中国政治制度史论文范文

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第1篇

关键词：民事诉讼，证人制度，伪证

证据是诉讼的基础，无论英美法系还是大陆法系的诉讼制度，其核心都在证据。证人证言作为法定证据之一，甚至有“无证人、无诉讼”一说。我国1991年《民事诉讼法》初步规定了证人在民事诉讼过程中作证的条款，1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对证人参加民事诉讼有了进一步的规定，2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次比较系统地对证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要件、对证人的询问规则等作出了比较明确的规定，初步构建了我国民事诉讼证人制度的框架，但总的来说现行法律对证人制度的规定仍存在诸多缺陷和不足。因此，为推动民事审判方式改革深入开展，保障民事诉讼活动的顺利进行，完善民事诉讼中的证人制度成为当务之急。

一、我国民事诉讼证人制度的立法缺陷

1、我国的诉讼结构与证人出庭的方式存在结构性错位

我国现行的民事诉讼制度虽然确立了证人出庭作证制度，却未规定由谁负责证人的到庭问题。实践中常采用普通法系的做法，当事人及律师为证明自己的事实主张，积极寻找证人，并在庭审时直接带到法庭。证人作为“当事人的证人”，证人不出庭导致无法证明的风险由当事人承担。因此法官在大多数情况下事前并不知道当事人是否提出证人，证人是谁，要证明什么。而我国民事诉讼结构属大陆法系，证人作证是对国家的义务，证人被定位于“法院的证人”，因而在对证人的询问和审查方面通常由法官直接进行，当事人及律师询问证人须经法官许可。这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。

2、有关证人制度的规定，违背了“行为模式与法律后果”的立法逻辑规律

我国民事诉讼法第七十条规定凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务。从法理上说，法律义务必须履行，违反要承担一定的法律责任。但我国现行制度仅规定了证人必须作证的行为模式，却未规定拒证应承担何种不利的法律后果，显而易见，这不符合立法的逻辑规律。在缺乏责任约束的情况下，证人出庭作证便成为可以规避的义务，证人不履行(拒绝作证)或不正确履行(作伪证)义务的现象也就在所难免。

3、关于证人主体资格的规定不科学。

我国民事诉讼法没有规定证人的概念，仅规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”根据对该法律条文的理解，证人包括个人和单位。然而，从立法技术上讲，“单位”并不是一个严格的法律术语，在法的实施中容易产生歧义。民事诉讼法本身也没有对“单位”的概念作出界定，其他法律也没有作出明确的解释。实践中，一般采用刑法意义上单位犯罪概念中单位的概念，包括公司、企业、事业单位、机关团体及基层组织。从世界各国立法看，目前只有我国规定单位可以作证。正如有学者所称“在我国，它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。

4、关于证人的权利义务的规定严重失衡

我国现行制度明确规定了证人作证的义务，而忽略了对证人权利的授予和利益的保护，从而不仅导致权利义务的失衡，而且也违背了一般的人性规律。如证人的人身、财产安全的保护措施的缺失，往往导致证人遭到打击报复或恐吓时求助无门。在权利保护不到位的情况下，一味强调证人的出庭作证义务是不现实的。即使被强制出庭，也只会导致证人消极作证，与设置证人出庭作证制度的目的相距甚远。

5、伪证行为刑事责任缺位

尽管民事诉讼法规定对作伪证的个人可以处以1000元以下罚款，十五日以下拘留；单位处以3万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可是《刑法》第三百零五条规定的伪证罪的主体仅限于刑事诉讼中的证人，令民事诉讼中的对伪证行为刑事责任的追究被悬空。

6、法律规定过于原则，缺乏可操作性

首先，我国民事诉讼法规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由此可见，证人可以出庭作证，也可以选择提供书面证言；此外，对于何为“确有困难不能出庭”的情况没有具体列举。法条表述的模糊性，易给证人以误导，违背了立法应有的明晰性要求。

其次，实践中对证人确有困难不能出庭的情况法院只作形式审查不作实质审查，当当事人解释证人“在外地居住或出国或生病”等理由，即可获得准许，而不需要提供证据证明。而证人常常以工作无法离开为由，婉转地规避了出庭作证的义务，从而造成证人出庭作证率低。民事证据规则第五十六条规定的“特殊岗位确实无法离开的”、“路途特别遥远，交通不便难以出庭的”、“其他无法出庭的特殊情况”，诉讼中成为证人不履行出庭作证义务的借口。

再次，民事诉讼法第一百二十二条关于法院在开庭三日前通知证人出庭的规定也违背客观规律或常情，一是由于时间短，证人没有充分的时间准备证言；二是对路途较远的证人而言，由于时间不够，不能及时到庭；三是由于作证通知来得太突然，证人已经安排好工作或行程往往不愿或不能更改，从而影响证人出庭作证。而依据该规定，人民法院只要在开庭三日前履行了通知义务即可，不承担负责证人到庭的义务，导致证人出庭率低。

二、完善我国民事诉讼证人制度的几点建议

“现行民事诉讼法中有关证人证言的条款却只有廖廖两条，要想规范司法实践中证人的资格、权利、义务、作证的程序、证言的收集、判断取舍等方方面面，显然是望尖莫及。”对于转型时期的中国民事诉讼证人制度的完善，笔者提出以下意见。

（一）取消单位作证的规定

理论上一般认为，“证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，”但是在具体的案件中，证人必须具有感知能力，并且凭借其感知能力知晓案件真实情况。单位作为一种法人或非法人组织，尽管在法律上具有主体地位，但无法就其感知的事实“亲自”向法庭陈述，也无法接受当事人双方的辩论、质证，故应取消单位作证的法律规定。目前，所谓的单位作证主要是通过法定代表人出庭作证和书面证明并加盖公章的方式来实现。法定代表人不是单位意志的传话筒，其出庭作证，应归属于自然人作证范畴。单位所提供的档案材料、证明文件和其他书面材料，属于书证的范畴，不能被界定为证人证言。

（二）完善证人出庭作证的保护和保障措施

权利和义务的统一，是良法必备的条件之一。强调证人出庭作证，必须加强对证人出庭作证的保护制度和保障措施的建设。制度与措施健全与否，对于提高证人出庭作证的主动性与积极性有重要作用。

1、经济补偿制度

证人出庭作证是为了协助国家实施法律、帮助司法机关准确查明案情，维护法治秩序，因此其出庭作证所支出的必要费用应由国家负担，并由国家给予一定的经济补偿，以为解决证人出庭作证的经济之忧。我国应建立证人出庭作证的经济补偿制度，对证人取得补偿费用的项目、时间、方式等予以明确规定。

2、保护制度

证人出庭作证，其人身及财产安全理应受到国家的保护。英国的丹宁勋爵以其经典的富于哲理的司法意见表达了对证人进行保护的必要性：“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”针对司法实践中各机关在证人保护上存在相互推诿的现象，建议在公安机关内部设立专门的证人保护机构，负责证人安全保障的具体事务，做到事先针对性的防范与处置和事后的追诉与惩罚相结合，解决证人出庭作证的后顾之忧。

(三)有选择地推行强制证人出庭作证制度

目前，证人不出庭作证的原因是多方面的，不仅仅有公民法律意识淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，应有选择的推行强制证人出庭作证制度。对当事人申请出庭作证的“证人”，法院应通过“证人”出具的书面证词或“证人”书写的知晓案件事实并愿意出庭作证的“声明”进行识别，避免法院通知非证人参加诉讼，以加重他人负担。经法院识别具有证人资格的人，享有证人权利，并承担证人的义务，应接受法院的通知出庭作证。对无正当理由拒绝出庭作证的，法院可以强制其出庭作证并给予一定法律制裁。

（四）确立集中审理原则，保障证人证言的质量及证人的权利

所谓集中审理，是指案件的审理应当不间断的持续进行，直接审理完毕的审理原则。对有证人的案件以一次审理完毕，即使需二次及以上审理的复杂案件，亦应以每日连续审理，直至审理完毕为止。证人证言的真实性一定程度上取决于其知密性，其在法庭上所作陈述不应受到其他因素的影响，如不能旁听案件的庭审；不能事先了解当事人、其他证人的陈述内容。如果案件不能集中审理，证人的知密性将无法保障，证人证言的质量将大打折扣。

此外，如果案件的审理期限较长，开庭次数较多，证人作证将遭受到不预期的开庭通知的风险。有的证人已按法院通知的时间到达，由于庭审效率低，证人因没有出庭作证还得等待下次开庭通知，无疑加重了证人的负担，这是目前证人出庭率低的原因之一。因此，确保有证人案件的集中审理，有利于全面保障公民作证义务的实现，依法维护证人的合法权利。

（五）完善伪证行为惩戒制度

实践中，由于证明伪证行为的难度大，伪证责任不健全，加上法官一般不愿主动追究，伪证行呈日趋蔓延趋势。鉴于伪证严重扰乱诉讼秩序，破坏社会信用，完善伪证的惩戒制度势在必行。对庭审前主动承认伪证行为的，可以从轻处罚，给予训诫，责令具结悔过；对经法庭宣誓后的伪证行为应从重处罚，予以罚款、拘留等；对于严重妨碍民事诉讼的伪证行为，按伪证罪追究刑事责任。与此相关，建议刑法第三百零五条修改为：“在诉讼中，证人、鉴定人……”，对民事诉讼中的严重伪证行为处罚纳入刑罚范畴。同时，强化司法人员对诉讼过程中发现的伪证行为的处理，对姑息纵容、放纵的，予以行政处分。

综上所述，完善民事诉讼证人制度，是一个非常复杂的问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等方面综合加以解决，尤其注意从证人角度考虑问题，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，杜绝伪证现象的产生，以维护诉讼活动的顺利进行，维护司法公正。

参考文献：

1徐昕：《法官为什么不相信证人》，载《中外法学》2006年第3期，第346页。

2毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58页。

第2篇

本文论述了自首制度在司法实践中具体适用中存在的一些疑难问题和不同观点，并提出了自己的见解。本文共分两大部分：第一部分是一般自首的认定，在认定一般自首的问题上，需要把握两个要件，第一要件是如何认定自动投案，而在理解自动投案这个问题上，笔者的观点有七项：1、报案应视同投案；2、投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案；3、期间交代犯罪事实是否属于自动投案，应区分四种情形加以认定；4、投案对象对象应当作扩大性理解；5、发觉和形迹可疑含义的准确界定；6、送亲属归案应在符合一定条件的情况下视同为自首；7、公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案；8、犯罪嫌疑人当众犯罪后投案的应分三种情形进行认定其是否属于自首。第二要件是如何认定如实供述自己的罪行。笔者的观点是：1、如实供述应当是指供述自己的主要的和关键的犯罪事实，不排除犯罪嫌疑人基于自己的认识所作的辩解。2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，不应当视为自首。3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，不应当视为自首。第二部分是准自首的认定，笔者有两个基本观点，一是被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以成为准自首的主体。二是其他罪行应指不同种罪行，并阐述了什么情形属于同种罪行。

关键词：一般自首 准自首 成立要件

关于我国自首制度的司法适用问题，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了较为具体的规定，解决了理论界和司法界长期以来争论不休的若干重大问题。但是，从近年的司法实践看，又出现了不少新问题，加上对解释内容的理解和适用方面也不断产生一些认识分歧，需要认真探讨和总结，下面笔者就司法适用中遇到的一些比较有代表性的有争议的问题谈一下自己的一孔之见。

一、一般自首的认定

一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。

(一)关于“自动投案”

根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面，司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面：

1．报案能否视为投案

一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。

例如：张某和被害人因故发生厮打，厮打中，张用匕首将被害人刺伤，然后到派出所。民警问张有啥事，他说打架了，来报案哩。这时值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就让其先去乡医院治伤，张某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案称被害人已死亡，张某就是杀人凶手，后才将张某抓获。

对此，有的同志认为，报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为，报案和投案确实不能相互包容，但是也不能一概而论，需要具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案作正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，文化程度较低的人是搞不懂二者之间的区别的。因此对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用，对某些法律用语过于苛求。虽然张某说的是报案，但张某是按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。

2．投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案。

在上述的案例中，民警在不知张某即是犯罪嫌疑人的情况下，让其先去医院治伤，张某在医院得知被害人已死亡，对自己的犯罪行为所造成的犯罪后果及将要面临的刑事处罚产生恐惧，不愿再接受司法机关的制裁，思想发生了转变，于是从医院逃走。笔者认为在这种情况下，不能再认定犯罪嫌疑人的投案，因为在投案这个过程中，虽然犯罪嫌疑人开始确实向曾公安机关投案，但由于接警人处警不当，没有问清详细情况，让犯罪嫌疑人先去治伤，而犯罪嫌疑人在医院思想发生转化，拒绝接受司法机关的审查和裁判，进而逃走，他后来逃走的行为决定了他已不具备投案的基本要件。

3、“”期间交待犯罪事实，是不是自动投案

所谓“”，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内，如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关，因此，被查处人在被“”期间交代犯罪事实的行为是否构成自首，在实务界就产生了思想上的分歧。

笔者认为，“”措施虽不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但该措施却具备了这种强制措施的根本特征——限制和剥夺人身自由。因此，纪检部门在立案查处涉嫌犯罪的案件过程中，将其视为准司法机关，其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“”视为准强制措施。但是，在认定投案自首时必须严格掌握，应区分不同情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实清楚，有一定证据的，被查处人在纪检人员出示有关证据后，才不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检部门虽事前掌握有事实和证据，但尚未告知被查处人时，被“’’的被查处人主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容，后来经查不实，但被“”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实；四是被“’’的被查处人还主动交待了纪检部门和司法机关事前并未掌握的其他犯罪事实。第一种情形中被查处人不是自愿交待自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中纪检部门虽然事前掌握被查处人的犯罪事实，但是纪检部门毕竟不是专门的司法机关，对此种情形认定为投案自首，有利于促使被查处人改过自新，可视为自动投案。第三种情形完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。第四种情形参照现有司法解释，如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪，应当认定为投案自首。

4．对“投案对象”的理解

根据《解释》的规定，自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是，笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁，也不必苛求其必须要向有关负责人员投案，在司法实践中，犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的，而公开向他人告知自己的犯罪事实，希望他人帮助投案，即使该人不是什么负责人，其也应当视为投案。

5．“发觉”和“形迹可疑’的含义

《解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。笔者认为，这要结合具体案件作具体的分析，注意防止理解上的两个极端：或认为“发觉”就是实际掌握，已经获取了该人实施犯罪的充分证据，在此之前均属尚未被“发觉”；或凭直觉认定，感觉某人犯有罪，即视为已被“发觉”。笔者认为，以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”：一是司法机关尚不知发生了该起犯罪；二是知道发生了该起犯罪，但不知系何人所为；三是知道发生了该起犯罪，也知道系何人所为，但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”，是在这三种情形下发生的，这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知，只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性，判断被盘问人有违法犯罪的可能，上前查问情况，这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人，如则不能成立自动投案。①

6．关于亲友送犯罪嫌疑人归案

《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”据此，按照犯罪嫌疑人有无投案意图，可以区分为两种情况：一种情况是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，即犯罪嫌疑人本来不愿意投案，但经过亲友的劝说、教育，产生了投案的意愿，主动投案或者在亲友的陪同下投案。具体表现如：亲友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由亲友领着公安人员过采将其带走；亲友先将公安人员领到犯罪嫌疑人的藏匿处附近，自己单独前去对犯罪进行教育，待其同意投案后，将其交给前来的公安人员等。第二种情况是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人没有投案意图，在不知道的情况下亲友将其送去投案。具体表现一般为亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、灌醉后，送交司法机关。对于这种情况，实践中有相当一部分同志持相反观点，认为犯罪嫌疑人既无投案意图，也无投案行为，不符合自动投案的特征，不能视为自动投案。笔者认为，这样理解不符合《解释》的精神。从《解释》的规定可以看出，并没有规定亲友将犯罪嫌疑人“送去”投案的具体方式因此，将亲友用哄骗、捆绑等手段送去投案的排除在自动投案之外是没有法律依据的。同时，从这一规定的前后两种情形的关系上看，也可以表明这一点。第一种情形显然是具有投案意图的情形。如果第二种情形也是犯罪嫌疑人具有投案意图的情形，那么就没有必要予以规定。而《解释》将这两种情形并列规定，就表明后者是对不具有投案意图的情形的规定。而且，将这种情形视为自动投案，会大大有利于教育亲友配合司法机关及时使犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素，增强社会安定感，还会提高司法机关的工作效率，减少侦破刑事案件的成本，对社会有百利而无一害。若不把这种情况视为自动投案，则会产生相反的社会效果。当然，将这种情况视为自动投案，并不意味着必然会以自首论处，如果犯罪嫌疑人归案后主动如实地交待了自己的罪行，构成投案自首；如果其不如实交待犯罪事实，则不能认定为自首。

7．公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案。

犯罪嫌疑人在逃期间，公安机关经过对犯罪嫌疑人亲友做思想工作，其亲友在被动的情况下提供线索，公安人员从而将潜逃在外的犯罪嫌疑人抓获的，是否属于送其归案。在司法实践中有不同的认识，笔者认为犯罪嫌疑人在毫不知情而又没有投案的意图的情况下，其亲友提供线索的行为属于我们通俗上说的大义灭亲，通过亲友提供线索继而抓获犯罪嫌疑人是公安机关破案的手段之一，此种情形不能认定其为投案，但是属于量刑时予以从轻处罚的一个酌定情节，

8、犯罪嫌疑人当众犯罪后即投入司法机关的是否属于自动投案

对于犯罪嫌疑人当众犯罪以后投人司法机关的是否属于自动投案的问题，笔者认为应当区分以下四种情况处理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪嫌疑人采取措施时，自动投向有关机关的，犯罪嫌疑人的投案具有自动性，属于自动投案。第二，犯罪嫌疑人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的。在这种情况下犯罪嫌疑人的投案虽然受到了来自周围群众的一定压力，但投案毕竟是其本人作出的选择，也具有自动性，属于自动投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭广众之间犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的。在这种情况下，是被迫投向司法机关，因而类似于当场扭送，不应视为自动投案。第四，犯罪嫌疑人在当众做案后，并未逃跑，而是留在现场等待公安机关到来，此种情形应当属于间接投案，留在现场等待处理已经表明了其主观上没有逃避司法机关制裁的意图，实际上等同于投向司法机关，当然应认定为投案。

(二)关于“如实供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以作出全面准确地供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可；所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。

1、“如实供述”的理解

关于“如实供述”，是指实事求是的、客观地将自己的犯罪事实予以陈述。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。例如认定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如实供述了自己的犯罪事实后；辩解被害人长期欠债不还，自己之所以这样做是为了索债，没有犯罪的故意，不构成犯罪。这是被告人基于对法律的不了解和错误认识而进行的自我辩解，应当允许。但是，如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定为如实供述。②

2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，能否认定自首

笔者认为，首先如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。其次，这种情况如认定为自首，不符合设立自首制度的立法精神，而且会在事实上出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，二审期间再如实供述，亦能按自首对待，从而得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。

3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，能否认定自首

笔者认为，被告人原来的如实供述，已经是作为直接证据用来定罪量刑了，其二审期间的翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法院的审查和裁判的目的，若对其仍认定自首，有违立法宗旨，因此对此种情形不能认定成立自首，应予以改判或发回重审。

二、准自首的认定

准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的情形。《解释》的这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中，仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。

(一) 被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的。

笔者认为，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚，因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。③

(二)“同种罪行”的理解和认定

何谓同种罪行?笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪衍为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，总之，笔者认为“同一基本构成说” ④比较科学和客观，它指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触看巳同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等)，也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符的，如刑法第234条第1款关于故意伤害罪(轻伤害)的基本犯与第2款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸不满十四周岁的的，以论”，所以奸罪与罪属同种罪行。

注释：

①张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版。

②周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版。

③赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民出版社1997年版。

④周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版。

参考文献资料

①张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2002年版。

②陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

③祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版。

第3篇

关键词 限额 可交易许可证 经济 北京碳排放权交易试点

中图分类号：X32 文献标识码：A

1 背景：中国限额—可交易许可证制度创立

2012年3月28日，北京市正式启动碳排放权交易试点，并启动了碳排放权交易电子平台系统。

北京市发改委介绍，北京市碳排放权交易试点是基于总量控制的二氧化碳直接排放权和间接排放权交易综合制度试验，鼓励非强制市场参与者实施温室气体减排项目参与交易。

北京市将把北京市辖区内2009～2011年年均直接或间接二氧化碳排放总量1万吨（含）以上的固定设施排放企业（单位）强制纳入到碳交易主体范围。根据《北京市碳排放权交易试点实施方案（2012～2015）》，北京市计划所有强制市场参与者将被设定排放总量控制目标和分配二氧化碳排放配额，并实行强制市场参与者排放报告制度。

中国的五年规划及其中的每一年都有二氧化碳减排目标，根据减排目标来实行碳排放总量控制，将单位二氧化碳排放量以单位碳排放权可交易许可证的形式分配到各排污企业，这样可以更好地实现减排目标。那么，中国实行限额—可交易许可证制度的现实问题有哪些？本文就从介绍美国的限额—可交易许可证制度的实施效果来明晰限额—可交易许可证制度的内容及价值，并在此基础上，探讨我国建立该制度时所预期的几个问题。

2 美国的限额—可交易许可证制度的内容——以1990年创立的硫排放可交易许可证为例

1990年，美国国会推行清洁空气法修正案，正式使用了可交易许可证，将其运用于酸雨控制计划中。与之前的排污权交易项目相比，该修正案鼓励跨企业、跨州交易，并赋予企业更多的自由选择权。美国在1990年的实施的限额—可交易许可证制度是真正现代意义上的可交易许可证制度，当时只是作为一种辅环境治理工具，后来直至现在成为了美国的主要经济与环境政策工具。

限额就是控制了污染量或资源量，将单位污染量或资源量转换为单位排污权或资源开采权可交易许可证，就是给定了可交易许可证的供给量，使得可交易许可证的供给量在有效使用期限内始终不变。

可交易就是利用市场供求关系来巧妙地调节环境治理的经济成本和方式，以达到治理环境问题的目的。“排污权交易的本质，在于利用经济手段解决环境问题，把排污权作为一种商品进行买卖。排污权市场化的实质是使企业拥有环境物品的产权，在利益最大化的导向作用下，使企业在购买排污权和自行治理之间做出对自己有利的选择。”

美国1990年推行硫排放可交易许可证制度，首先确定了减排目标，并以此作为许可证限额标准。美国立法的意图是大约减少一半的排污量，即每年减少1000万吨。为了实现这一目标，美国发放了900万吨的可交易许可证。

硫含量许可证采取的初始分配方式是“无偿分配”。初始分配方式采用“无偿分配”主要是基于政治上的考虑， 因为若强行撤销企业已取得的排污权，而通过有偿拍卖等方式将这些排污权再分配，则很可能会遭到现有企业的竭力反对，从而使得可交易许可证初始分配变得困难重重。

“政府根据历史上的燃料消费和严格规定的排污率向这些企业分配排放许可。年末，如果某企业将其排放量降至政府定额下，则可将多余的许可出售。反之，如果其超标排放则可能被处以超量1吨罚款2 000美元的惩罚。”

每年年底，所涉及企业要提供证明资料，以便确认其遵守政策的情况，假如超过每年允许的硫排放量，那么有60天的宽限期以便企业购买额外的硫排放许可证；假如许可证用不完，可以出售或者储存起来供将来使用。

对于工业技术先进、创新能力强的企业，减排目标更容易实现，减排的成本更低。这些先进企业所持有的可交易许可证可以出售给其他技术落后、减排成本高的高污染企业，从而获得减排收益，起到激励作用；或者将可交易许可证在有效期限内储存起来，以便于日后扩大生产所需。而对于工业技术落后、创新能力弱的企业，要实现减排目标很困难，减排的成本更高，允许这些落后企业向先进企业购买可交易许可证解决减排规制问题，付出价格成本购买先进企业低成本的减排能力，使得整体产业的减排总成本降低，另外给足了落后企业转型升级的成本空间和时间空间，避免严苛的环境规制导致经济和产业上的抵制和衰退。

运用限额—可交易许可证制度的手段来解决环境问题，对企业的激励效果更加明显，相比税费制度，企业可以从升级技术和出售可交易许可证中获益；限额—可交易许可证制度的运行成本比较低，可交易许可证的价格由市场自我调节形成，不需要政府从中进行技术性的调研、评估和定价，而税费制度的设立需要政府很高的经济技术水平；限额—可交易许可证制度相比税费制度，更具有适应宏观经济形势变化的灵活性。

接下来，笔者就限额—可交易许可证制度的以上运行机制原理和优势来讨论1990年美国创立硫排放限额—可交易许可证制度以来的实施效果。

3 美国的限额—可交易许可证制度的实施效果——以1993—2001年美国硫排放许可证价格变化做分析

图1为“1993—2001年美国硫含量许可证价格走势图”，横轴为年份，竖轴为硫含量许可证价格（美元），美国1993年至2001年的硫含量许可证的价格走势就可以很好解释可交易许可证在自由市场下对美国生态环境、美国经济起到的良好作用。从1990年实施到2001年短短的十年内，硫含量许可证价格这一项指标进行了三次演变，从价格指标到环境指标到经济指标。

第一阶段：价格指标（1990—1994）

1990年，美国政府确定900万吨硫含量许可证，投放到市场上。由于刚刚实施政策，整体产业的工业技术未能及时改进，二氧化硫排放量依然很大，各家企业为了提高产量需要大量购买硫含量许可证，供给不变需求增加价格上涨，工业不堪排污成本重负，同时高昂的硫含量许可证价格也带来了丰厚的减排收益，企业纷纷采取减排措施，许可证价格一路暴跌。

第二阶段：环境指标（1994—）

硫含量许可证价格经历初期暴跌之后，就再也涨不上去了。随后在山脚下低位震荡徘徊。硫含量许可证价格的低迷，表明美国工业体系二氧化硫减排技术的先进，美国整体工业的二氧化硫减排平均边际成本长期低于每单位硫含量200美元；硫含量许可证价格的低迷也表明美国工业企业对二氧化硫增排的需求很小，美国总体环境保持良好的态势。

第三阶段：经济指标（1994—）

宏观经济形势的变动会影响到硫含量许可证价格的变动。硫含量许可证价格灵活适应于宏观经济，这是相对于稳定性强、税率难以跟踪经济进行调整的税费制度的优点。

1994年之后的硫含量许可证价格的走势就反映了美国乃至全球的宏观经济形势。经济形势下滑，工业不振，工业对硫含量许可证的需求就减少，许可证价格也就下跌；经济形势趋好，工业繁荣，产能扩张，工业对硫含量许可证的需求就增加，许可证价格也就上涨。

1996年后，硫含量许可证价格处于谷底，经济背景是：国际石油价格不断下跌，俄罗斯经济濒临崩盘，新兴市场国家经济出现严重困难，东南亚金融危机酝酿，全球股市动荡加剧，最终在1998年夏，投资于俄罗斯国债期权的一家美国著名的基金公司破产，引发欧美局部金融危机。

2000年，硫含量许可证价格出现阶段性回调，经济背景是：2000年，美国互联网泡沫破灭，纳斯达克指数暴跌。

从总体来说，硫含量许可证价格呈低位缓慢上涨趋势，可见在美国生态环境保护得很好的情况下，美国经济持续发展；在二氧化硫排放总量得到控制的情况下，美国工业能够以低成本来应付减排目标，并能实现工业的发展。

4 限额—可交易许可证制度在中国实践中的预期问题

中国已经承诺在2020年实现单位GDP碳排放减少40%，中国的五年规划以及规划中的每一年都有二氧化碳的减排目标，在此目标基础之上，可以对二氧化碳的排放总量进行直接的控制，以确保规划目标的顺利实现。而相对于成本型规制工具（如税费制度），限额—可交易许可证制度这样的数量型规制工具更能直接地控制二氧化碳排放总量，避免污染企业在边际收益大于税率下的边际成本的情况下所造成的增排风险。中国于今年三月底在北京市正式试点碳排放权交易，并且建立电子交易平台，及时跟踪市场行情和方便交易，这是一项很有价值的制度创新。

4.1 污染企业成本转嫁的问题

在中国，大型资源性高污染高能耗企业属于国有垄断性企业，如火电电力、有色金属、石油化工、煤化工等重工业，这些大型国有企业掌握着经济上游命脉，且拥有垄断地位，对生产资料的价格拥有较大的定价权。若采取二氧化碳的总量控制，实行限额—可交易许可证制度，国有企业的生产技术并未及时调整升级，对二氧化碳排放的巨大需求会促使碳排放权可交易许可证价格的快速上涨，而许可证上涨后的价格仍可接近国有企业为了减排二氧化碳所需技术改进的边际成本，而这可交易许可证价格和改进技术的边际成本都是高昂的，在缺乏行业内竞争的情况下国有企业会将高昂的成本转嫁给下游生产者和消费者，促使生产资料价格的上涨，PPI指数上行，带动整体经济的通胀水平，给生产者和消费者带来成本和价格的负担。

4.2 监管者权力机构腐败的问题

我国现行的经济系统中存在严重的腐败问题，腐败会侵蚀市场机制，造成市场的不公和无序。权力腐败会削弱环境规制执行的权力机构对纳入到限额—可交易许可证制度体系的企业的监督效果，产生虚假的二氧化碳排放信息，带来权力寻租、暗箱操作和数据造假的问题，从而使得限额—可交易许可证制度运行的效果大打折扣。

4.3 碳排放权许可证初始分配不公的问题

“从美国、欧盟和中国的实践看，企业取得排污权主要有以下几种方式：政府无偿分配、政府奖励、拍卖、市场购买等，在排污权交易发展的初期阶段，无偿分配是主要方式，拍卖方式只占很少比重。随着排污权交易的发展完善，排污权无偿分配的比重将趋于减少，而拍卖将成为主要的分配方式。拍卖机制能够反映出市场对排污权价值的正确估值，促使企业珍视排污权，也促使企业研发新技术削减排污量，以获取更大的排污权转让收入。”

我国二氧化碳排放规制的主要对象是资源性高污染高能耗的大型国有企业，国有企业本身拥有较大的经济权力，且已经长期拥有二氧化碳的排放权，在中国的碳排放权许可证初始分配时最有可能采取的方式是政府无偿分配。

《北京市碳排放权交易试点实施方案（2012～2015）》指出，配额分年度发放，2013年排放配额基于企业（单位）2009～2011年排放水平，按配额分配方案计算确定，在2012年12月前向企业（单位）免费发放；2014年和2015年排放配额分别根据上一年度排放水平计算确定，在每年5月前发放。“十二五”期间，除免费发放的配额外，政府预留少部分配额，通过拍卖方式进行分配。

但问题在于，“2014年和2015年排放配额分别根据上一年度排放水平计算确定”，即多污染者多获得碳排放权许可证，少污染者少获得碳排放权许可证。企业产能占总行业产能比重高的大型污染企业更有可能获得很大比重配额的碳排放权许可证，从而损害了小型企业或者技术先进碳排放量少的企业，也一定程度上违背了“污染者付费”的环境规制原则，使一定程度上的“污染者付费”成为了“污染者获利”。

4.4 市场操纵、恶意炒作和价格投机的问题

2012年3月28日，北京市正式启动碳排放权交易试点，同时启动了碳排放权交易电子平台系统。和股票电子交易平台系统一样，碳排放权电子交易平台系统具有及时反映价格、透明化买卖挂单、方便交易、跟踪资金或持仓买卖动向的优点。碳排放权可交易许可证投放到市场中去，就如同普通商品，在市场中受到大资金量和大持仓量的影响，价格因供求关系，买多价涨，卖多价跌。

在碳排放权许可证初始分配时，若因为分配不公造成碳排放权许可证持仓量过于集中的少数寡头，则会形成对碳排放权许可证市场的垄断和操纵。寡头可以大资金量买入碳排放权许可证，推涨碳排放权许可证价格，从而实现自身资产的迅速增值，获得暴利；也可以大资金量抢购其余的碳排放权许可证，从而在推涨价格的同时垄断碳排放权许可证市场，由于经济是增长上行的，所以从长期来看，碳排放权许可证的垄断者可以获得丰厚的垄断收益。

在碳排放权许可证电子交易市场运行中，如果市场监管不到位，会使得碳排放权许可证成为市场中恶意炒作的象征性商品，使得拥有庞大的资金量或持仓量的“庄家”在碳排放权许可证价格的暴涨暴跌中牟取投机暴利。

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