民事纠纷的范畴范文

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第1篇

【关键词】警察执法 民事纠纷 初步思考

关于警察执法是否应当介入民事纠纷中，学界历来有各种不同的观点，主张者有之，反对者亦存在。

一、学界关于警察介入民事纠纷的争议现状

倡导者认为，警察权介入到民事纠纷中具有十分积极的意义。第一，警察作为公安机关的代表，较之其他主持民事纠纷的第三人，更具有权威性，其可以大大提高当事人双方达成合意的速率，减少不必要的扯皮的过程，提高民事纠纷的解决效率。其次，警察介入到民事纠纷中，相比于其他的纠纷解决方式而言 ，当事人往往会更忌惮公安机关的权威性，正是基于此点，他们往往会主动履行调处民事纠纷过程中所达成的协议，减少反悔的可能性。同时，警察代表公安机关在执法的过程中介入到民事纠纷中，使得大量的民事纠纷流转向公安机关，减轻了审判机关，仲裁机构的压力，也减轻了诉累的概率，节约了社会成本，使得社会纠纷的解决更趋便捷高效，也有利于构建法制环境之下的和谐社会。有利于维护人与人的和谐，防止社会矛盾的激化升级。进一步讲，整个制度也符合公安机关“有警必出”的特点，体现出公安机关“全心全意为人民服务”的宗旨。总之，警察介入民事纠纷有利于及时化解社会矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐发展，使纠纷解决的效率大大增加。

而反对者则认为，警察权是一种行政权，行政权介入民事纠纷中有悖于民法意思自治的原则，不利于当事人充分行使自己的权利，表达自己的意志。民事纠纷属于广义民事法的范畴，民事法的一些基本原则，诸如，当事人意思自治，民事诉讼的不告不理等原则也理当适用于民事纠纷的处理，然而，警察权作为一种典型的行政权，行政权的与生俱来的积极性与主动性，与民事领域自治性与被动性形成鲜明的反差，再加上我国的现行的法律法规，民事纠纷作为一种非治安案件，专门针对它的具有具体操作性的程序性规定，并没有太充分的依据，所谓的民事纠纷的处理程序，充其量也只能算作非正式的纠纷处理程序，主要以调解的方式为主，具体操作方式主要来源于公安机关的实践总结，而且由于公安人员的个人能力、经验，以及其他具体情况的不同而差异巨大。就目前我国的现行立法来看，警察介入民事纠纷的调处中，似乎立法无据，如果真的介入可能会造成无法可依的尴尬局面，就我国目前的立法而言，一些关键的法律概念仍然处于模棱两可的状态，比如，《中华人民共和国人民警察法》第二十一条规定：“对公民提出的解决纠纷的要求，应当给予帮助。”此处所指的“帮助”究竟是什么意涵，可以有很多的联想，内涵未免过于宽泛，难以精确把握。又如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或损毁他人财物等违反治安管理的行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。”但是，细细研究，不免产生疑问，此处的公安机关所处理的事务对象范围已大大超过了民事纠纷的范围，实际上是种宽泛的行政行为。同样与真正意义上的民事纠纷有着不小的出入。同时公安机关还有着其他很多的职能，让公安机关介入到事无巨细的民事纠纷中，会导致公安机关所接受的任务过于繁重，消耗了大量的精力与物力。反而有悖于立法的初衷，起到南辕北辙之效。

第2篇

关键词：民事纠纷，化解机制，系统工程，公力救济

一、民事纠纷产生的必然性

社会是人与人之间关系的总和，而人是有复杂思维和丰富情感的高级动物，因而在由人组成的社会中，纠纷是难免会发生的。可以说，只要有社会共同体存在，就会有纠纷存在。

民事纠纷是法律纠纷的一种，法律纠纷除民事纠纷外，还有刑事纠纷和行政纠纷。调整和规范三种类型的纠纷，产生了三种类型的法律部门。民事法律、刑事法律和行政法律由此而产生。

民事纠纷是平等的民事主体之间所发生的关于民事权利义务的争议和冲突。据此，可以得出民事纠纷的以下特点：

1、民事纠纷的主体之间在法律地位上是平等的。这是民事纠纷的主体平等性特征。这个特点与刑事纠纷和行政纠纷相比皆有所不同。刑事纠纷中，对立的双方主体是国家和实施违法犯罪行为的个人或法人，它们之间不具有平等的法律地位。行政纠纷中，一方主体为实施具体行政行为的行政机构，另一方主体为行政行为相对人，它们之间在行政法律关系上是领导和被领导、管理和被管理的关系，也不属于平等主体之间的关系。只有民事纠纷，它是发生在平等主体之间的一种纠纷。民事纠纷的主体之间之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原则。根据平等原则所形成的民事法律关系是平等的主体之间的关系，平等主体之间的关系发生了争议，这种争议中的当事人之间也不失为平等的地位。民事纠纷中的平等地位是民事关系中的平等地位的反映和体现。这种平等地位还一直延伸至民事纠纷的处理过程中。

2、民事纠纷的内容是争议中的民事权利义务关系。民事权利义务关系是由当事人实施民事法律行为或民事行为依照民法的规定而形成的，在这种关系中，一方享有权利，另一方负有义务。反之也是如此。当权利者的权利得不到实现，或者义务者的义务不予履行，这必然使正常的民事法律关系发生冲突，处在失衡状态。这种状态，是在当事人双方的意志对立的基础上形成的，因而便构成了纠纷。纠纷的内容便是享有权利者要恢复其应有的权利，从而使义务的负担者履行其义务。惟其如此，曾一度失衡的法律关系才能恢复至正常状态，民事纠纷才告化解。可见，民事纠纷的内容是发生了争议、遭到了扭曲的民事权利义务关系。这与刑事纠纷、行政纠纷皆有不同。

3、民事纠纷的主体可以对民事纠纷的内容进行自由处置。民事纠纷的主体是平等的，民事纠纷的内容是民事权利义务关系，根据民事实体法的规定，民事纠纷的主体可以互相协商处分其纠纷，民事纠纷的主体也可以单方面地处分其纠纷。处分纠纷的过程，就是处分纠纷中民事权利或民事义务的过程。民事权力或义务是可处分的，民事纠纷就是可处分的。处分了民事纠纷，就是解决了民事纠纷。当然，民事纠纷的主体也可以拒绝处分其纠纷，而坚持将纠纷交由法院处理。这种坚持由司法处理其纠纷的权利，也是民事纠纷主体对民事纠纷的内容进行自由处置的表现形式，任何人皆不得违拗其意志，干预纠纷主体对纠纷内容的自由处置权。

4、解决民事纠纷的方法是多元的。这一点与刑事纠纷、行政纠纷也有所区别。刑事纠纷和行政纠纷具有较强的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而对这些纠纷国家通过法院严格依法加以解决，而排除了纠纷主体自我解决或自我消化纠纷的可能性。对于刑事纠纷，除自诉案件外，受害人与刑事违法者不得就纠纷的内容进行私了或和解，也必须由公诉机关提起公诉，交由法院强制性地解决。在刑事诉讼过程中，诉讼主体之间也不得通过合意解决其纠纷。行政纠纷虽然实行不告不理原则，但在诉讼中，纠纷主体不得通过调解的方法解决其纠纷。但民事纠纷就不同了：他可以通过个人的、社会的和国家的等各种力量来解决其纠纷，究竟通过何种方式来解决其纠纷，由纠纷主体视需要自由选择。可见，对于民事纠纷，国家需要统筹考虑各种解决的方法和机制，而不是单纯的民事诉讼一种。这就是解决民事纠纷的系统方法问题。

可见，民事纠纷在主体、内容、处分权以及化解的方法上都有其不同与刑事纠纷、行政纠纷的特点。研究民事纠纷的概念和特点具有重大的意义：明确这些特点，有助于建构合理的化解民事纠纷的各种机制，同时也为这些解决民事纠纷的机制或方法提供了指导。民事纠纷的特点和类型发生了变化，解决民事纠纷的方法、机制也要相应地发生变化，民事诉讼程序也随之而发生转变。

二、公力救济

社会需要稳定，否则便要消散和瓦解。而纠纷具有损伤甚至破坏社会安定的因素，因而，凡纠纷，都应得到及时化解。纠纷的发生是必然的，纠纷的解决是必需的。纠纷的发生和纠纷的解决构成了人类社会发展的一对永恒性的矛盾，人类社会正是在解决这对矛盾的过程中不断趋于进步的。

纠纷的解决，从其归属的最终主体来说，有两种模式：一是利用自身的力量来解决纠纷，国家并不存在。二是利用国家的量来解决纠纷，自身的力量受到限制。前者为私力救济，后者为公力救济。在国家出现以前，社会以私力救济作为解决其纠纷的模式；在国家出现后，社会以公力救济作为解决其纠纷的选择。公力救济取代私力救济，是社会发展的进步，也是人类步于文明的体现。现在存在的社会，虽不能说都完全成了国家化了的社会，但绝大多数都进入了国家的范畴。公力救济成为现代社会解决纠纷的普遍选择。

公力救济之所以取代私力救济，其原因主要在于公力救济比较公平和客观，不会发生如同私力救济那样的弱肉强食现象。私力救济往往不能最终解决纠纷，可能会相反，成为使纠纷升级或激化的缘由；而公力救济，则是社会趋于稳定的机器。

现代社会中，公力救济有两层含义：其一，禁止私力救济。任何人对与其相关或不相关的纠纷，都不得采用暴力、以违背相对方的意愿的方式解决。其二，唯有国家可以对纠纷双方无法和平解决的纠纷采用强制性的、暴力性的化解。可见，公力救济是指国家采用强制性的方法解决当事人之间无法解决的纠纷的活动。

在公力救济的背景下，解决纠纷的方法并不是单一的，而是多元的。公力救济垄断了强制性解决纠纷的权力，但并不意味着民事纠纷只有通过公力救济加以解决。民事纠纷与刑事纠纷、行政纠纷不同的地方，就在这里。民事纠纷属于私权性质的纠纷，而私权是可以处分的，因而纠纷主体对其所涉及的民事纠纷可以任意处分。这表现为：他既可以容忍民事纠纷的存在，使之始终处在潜在状态，而不显露化；也可以表现为首先选择有自己出面去解决纠纷，与对方当事人进行交涉，自我解决纠纷，而不让纠纷扩散；也可以表现为将纠纷交给中立的非国家权力机构的第三方来主持解决；最后，纠纷若仍解决不了，这可以诉诸法院加以最终的解决。将纠纷交给法院加以最终的解决，乃是公力救济的要义所在。可见，公力救济具有最终性、强制性的特点。公力救济并不排斥其他的解决纠纷的方法的使用，而其他的方法则不是最终的、强制性的，而是自愿选择的、和平的、非拘束的。

三、自我解决

在现代社会，解决民事纠纷具有三个渠道：自我解决、调解解决、诉讼解决。这里先介绍纠纷的自我解决。

民事纠纷的自我解决，是指纠纷主体在纠纷发生后，利用自己的力量和自身的努力，寻求纠纷的解决。在此解决过程中，一般没有第三人的介入。

民事纠纷发生后，纠纷主体首先想到的就是能否利用自己的力量与对方进行交涉。利用自己的力量试探性的与对方磋商化解纠纷，是纠纷主体自我确信的一种表征，也是人格自尊的外化。纠纷的自我解决有许多好处：其一，保密性强。纠纷发生后，波及的范围越广，便越难解决，给纠纷主体带来的损害或负面影响变越大。为了防止纠纷的扩大化，纠纷主体首先寻求自我解决，便可以将纠纷的影响或波及效应限定在原始的纠纷主体之间，而不致越此范围，造成不必要的损害或影响。其二，自愿性强。在自我解决纠纷的过程中，由于纠纷主体没有受到任何外在因素的影响，也没有任何人知道其纠纷的发生，不会给纠纷主体带来思想上的顾虑和负担，因而其解决完全是在自我意志的作用下进行的，比较纯粹，也比较真实，其行动的结果完全符合纠纷主体内在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性强，因而纠纷的解决结果容易兑现，而不致发生出尔反尔的反悔现象，不会因此而使纠纷重新复发。其三，彻底性。由于纠纷是在当事人自我意志的作用下、根据自己的自愿选择加以解决的，解决的结果必定完全符合纠纷主体内在的意愿，因而纠纷的化解比较彻底。纠纷既然已经得到了彻底解决，一般的情况下，便不会让纠纷死灰复燃，纠纷主体可以在更高的层面上继续合作和交往。这种纠纷的解决往往会反过来推动、促进纠纷主体形成良好的新型关系。其四，成本低。解决纠纷是一种需要付出一定成本和代价的风险负担，自我解决纠纷会使化解纠纷的交易成本保持在最低的限度和水平。因为纠纷主体自我解决纠纷，涉及面窄，牵涉的人少，花费的精力、财力和时间都相对较少，这样就节省了成本。否则相反的话，纠纷主体就必须将纠纷交给第三者或法院去解决，这样不仅纠纷主体自己花费了成本，而且其他被牵涉到纠纷中来的主体也花费了大量的精力和成本，这种成本加在一起有时会超过纠纷本身的价值或标的额。自我解决纠纷则可以大幅度地减少成本，是一种最为经济实惠的解决纠纷的方法和机制。

当然，纠纷的自我解决欲获得成功，必须具备一定的条件，否则的话难以取得有效的成果。在这些成功利用自我解纷机制的各种条件中，最为重要的条件有：双方力量均衡，或者寻求解决的主动一方主体具有更强的实力。这是力量条件。纠纷的自我化解，一定意义上是双方力量对比的产物，。如果双方力悬殊，而处在弱势的一方主体如果主动寻求与对方自我解决纠纷，则往往是难以奏效的。反之，如果主动寻求解决的一方主体，具有较强的力量，同时也是纠纷中道义占优势的一方，选择这种自我解决纠纷的机制是胜算较大的。同时，自我解决纠纷，由于缺乏外在力量的制约，而完全依赖于纠纷主体的自觉，因而很容易产生弱肉强食的不公平的现象和局面。也正是因为有此现象存在，纠纷的自我解决机制也有不可克服的容易激化矛盾的内在缺陷。因此，在纠纷主体采用自我解决纠纷的机制之前，应当客观地衡量一下双方实力，评估一下采用这种方法能否获得成功，并由此决定采用何种自我解决纠纷的方法。可见，纠纷自我解决视需要经验的积累，并注意其艺术性的。

纠纷的自我解决，通常采用的方法有：

1、提醒。真正意义上的纠纷是双方当事人对纠纷的存在都有自觉的意识，但有的时候，纠纷的相对方虽然违反了法定义务又负有法律上的责任，但实际上有的时候，相对方对此纠纷的客观形成并不具有足够的意识，或者说因为各种原因他可能忽略了其所负有的法律上的责任。此时，纠纷虽然在客观上已经存在，但在主观上尚缺乏对立主体之间的明显对抗，因而实际上并不是真正的民事纠纷。对于此种类型的民事纠纷，享有法律上权利的一方当事人仅需要向他提醒一下法律上的责任存在，往往就可以化解所谓的纠纷。纠纷主体向法院提起诉讼，其中也有一个条件就是他所提起的诉讼应当具有必要性，这就是诉的利益或诉的必要性。它指的意思就是在提起纠纷前要与对方进行适当的交涉，只有在对方意识到纠纷的存在后，同时他又不愿意自我解决纠纷，此时提起诉讼才是有必要的，该诉讼才能获得法院的支持。所以，提醒一下对方存在的义务或责任，既是纠纷主体自我解决纠纷的一种方法，也是提起诉讼的一个前提条件。无论是何种类型的纠纷主体均可采用此种方法。

2、唤醒。民事纠纷往往含有较多的道德因素，诚信原则也是现代社会赖以存在的重要基础，在纠纷发生后，双方当事人便处在意志的对抗之中。解决纠纷就是要消除这种对立着的意志分歧。这种意志分歧，既有可能缘起于纠纷主体的认识上的分歧，也有可能产生于纠纷主体道德上的瑕疵。法院之所以在诉讼过程中，会采用调解的方式来解决纠纷，也是基于纠纷成因上的道义性。法院做调解工作，目的就是为了唤醒纠纷主体的内在道德或道德本能。在自我解决纠纷的过程中，利用唤醒纠纷主体道德本能的方法化解纠纷，依然是较好的选择。尤其是，纠纷主体在尝试唤醒对方良知的努力中，同时也是在做自我检讨和反省的功夫，这样纠纷主体便可以在化解纠纷的过程中，形成一个良性的道德观念的互动，这样便会极大地推动纠纷的彻底、尽快解决。通常处在弱势一方的纠纷主体可采用这种自我解决纠纷的方法。

3、压服。我们知道在原始社会的私力救济中，存在着的一个重大的弊端就是弱肉强食，纠纷主体中的强者往往在解决纠纷的过程中将自己的意志强加给相对方主体，并压服对方接受他所提出的解决纠纷的方案或条件。显而易见，用这种方法来解决纠纷，必然会导致不公平的结果，纠纷的解决实际上是以弱势一方付出比其应付代价更大的代价为条件的。纠纷的解决不仅未能恢复应有的正义性，反而强化了本来就存在的非正义性，非正义性的存在意味着纠纷并没有获得真正的解决，而仅仅是得到了暂时的抑制或搁置。等弱势一方变为强势一方，被意志的纠纷便会死灰复燃，再次以更大的强度复现于纠纷主体之间。纠纷没有得到解决，反而被激化或升级了。这是原始社会私力救济带给我们的最大的教训。为了防止这种私力救济在现代社会中重演，公力救济便成为解决纠纷的替代形式。但是，即使在公力救济的社会条件下，纠纷主体依然会自觉或不自觉地使用压服的手段迫使相对方就范，从而使纠纷在有利于强者的背景下获得解决。应当说，这是纠纷自我解决的一种重要方法，在纠纷自我解决过程中，难以避免双方力量强弱对比在其中所发挥的作用。但是，这种压服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用强制性的暴力。否则即构成对自我解决纠纷的方法的滥用，即会产生相应的法律上的制裁。《民事诉讼法》第106条规定：“任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款”。民事诉讼法的此一规定，一方面表明，民事纠纷是可以由纠纷主体自我解决的，另一方面又说明，在公力救济的背景下，自力救济要受到法律的规范和限制。

4、对话。对话是理性的表现。理性对话实际上是一个讨价还价的过程，目的是在纠纷双方主体面对面的交涉和交锋中，达成对解决纠纷的一致意见，从而做到互谅互让，协商解决其纠纷。如果说前面所说的三种方式都属于“自决”的话，那么，理性对话就是通常所说的“和解”。和解与自决有所不同：和解是双方面对面地共同协商解决其纠纷，自觉则是利用一方当事人单方面的力量使纠纷获得解决；和解一般是双方在明确事实和权利义务的基础上进行的，自决者往往省去这个重要的步骤；和解是双方妥协、折中的过程，在此过程中，双方，以求纠纷的彻底解决。在和解中，一般都是义务负担者要求权利享有者做出让步，有时则是权利享有者要求义务负担者做出让步，有时则是双方均有所让步。互谅互让是和解的精神实质，缺少让步，一般便属于自决的范畴。在理性对话这种自我解决纠纷的机制中，纠纷主体对于解决纠纷要首先有一个基本的共识和诚意。纠纷主体双方要能够抛弃前嫌坐到一起来共同协商解决纠纷。否则便缺少和解的前提。在和解谈判的过程中，纠纷主体应当首先明确双方争议的事实；在事实清楚的基础上，提出解决纠纷的方案。纠纷解决的方案可以由任何一方主体首先提出，然后双方讨价还价、对方案进行修改，最后在双方自愿接受的前提下达成协议。该协议便是和解的成果，称为“和解协议”。如果当时能够履行，也可以不达成协议。如果相互信任，口头协议也可以使用。该协议不具有强制拘束力，任何一方事后反悔，该协议便失去效力。可见，理性对话所达成的协议，是依赖于纠纷主体依据诚信原则自觉履行的。信任是理性对话的心理基础，缺少信任，理性对话也就不具有向前推进的基本前提了。理性对话通常是纠纷主体双方在秘密的状态下进行的，但有时经双方同意，也可以由第三人甚至更多的纠纷外的主体在场，以起到一个监督和鼓励的作用。但是，这第三方虽然在场，并不主持调和。否则和解便成为调解了，而调解是一种不同于和解、但又与和解有本质相似之处的另一种独立的解决纠纷的方法和机制。

四、调解解决

调解在我国是一个历史悠久、耳熟能详的概念。我国传统文化鼓励纠纷的和平解决，反对将纠纷动辄纳入诉讼的轨道加以解决，所谓和为贵，讼则终凶，也是为了鼓励调解。我国的调解在国际上享有盛誉，主要的原因是我国的调解在形式上繁多，在解决民事纠纷过程中，始终发挥着极为重要的作用。

所谓调解，是指纠纷主体双方在中立的第三者的主持下，互谅互让，和平协商，自愿解决其纠纷的活动。从定义上可以看出，调解与和解极为相似：它们都是通过双方协商的方法解决其纠纷的，都以自愿原则为基础，没有任何人强迫纠纷主体接受解决纠纷的方案；纠纷解决的结果都表现为表达共同意志的协议，该协议都没有法律上的强制性和拘束力，都依赖当事人的自觉履行，如果有任何一方无故不履行调解或和解协议，另一方当事人都可以向法院提起诉讼，将纠纷交由法院作出最终的解决。但和解与调解毕竟有所区别：调解是当事人在无法和解的情况下所寻找的有一个解决纠纷的方式，在纠纷主体将纠纷交由特定的第三主体进行调解之时，实际上已决心将该纠纷社会化了，也就是矛盾升级了，纠纷的范围有所扩大了。也可以说，纠纷的性质有了变化。因此，民事纠纷到了需要利用调解的方式来解决之时，便说明：纠纷主体面对着发生在他们面前的纠纷已无能为力了，他们自己已不能利用自身的力量对其纠纷加以自主的解决了，这可以看作是“纠纷的异化”；纠纷异化的结果便是第三人介入纠纷解决的过程，第三人对纠纷的介入，通过其对纠纷主体的说和工作，缩短存在于相互之间的差距，其结果，纠纷主体对纠纷解决的自愿性有了限制或缩减，自主性也有了弱化。俗语说的“不看僧面看佛面”，体现在调解过程中，便是纠纷主体要看在调解主持者的面上，限制、缩小自己的自主性。同时纠纷的保密价值也受到了限制。纠纷主体之所以选择调解，原因主要有：其一，双方在纠纷解决这个问题上，还有一定的共同语言，还没有完全失去共同的基础，还有和平解决的希望。其二，双方还存在继续维持关系的愿望，希望能够将纠纷化解掉，重新来过，继续合作。其三，力图节省解决纠纷的成本。其四，对相对方已失去了绝对的信任，希望借助社会上的其他力量参与纠纷的解决过程中，确保纠纷能够尽量获得公平的解决，并借助社会力量监督纠纷解决结果的兑现。

调解是天然的社会救济方法和机制，也是社会救济的主要形式，它广泛地存在于社会生活的各个领域，其形式是多种多样的。因此，调解可以从广义和狭义两个方面加以理解：广义的调解包括了各种形式的调解，有社会调解、法院调解和仲裁调解等等；狭义的调解是指诉讼和仲裁外的调解。前面我们所介绍的内容，是从狭义上来理解调解的。狭义上的调解与和解有一脉相通之处。我们这里你从广义上对调解作出分类研究。从广义上研究、考察调解的类别，可以看出调解在形式上的繁多性和在领域上的广泛性。在广义上，从不同的角度，可以对调解作出不同的分类。

1、从主持调解的主体上看，可以将调解分为个人调解、人民调解、社会调解、行政调解、仲裁调解和诉讼调解等等。个人调解指的是任意的第三人所主持进行的调解。任何人都可以接受纠纷主体的委托从事对特定纠纷的调解工作，也可以主动介入纠纷主体之间实施调解的行动。这种以个人名义所进行的调解是一个临时性的调解，调解者所具有的调解身份不隶属于任何组织机构。个人所从事的调解，虽然在性质上属于社会调解的组成部分，但社会调解更侧重于社会组织所进行的调解，如消费者协会所从事的调解、妇女协会所从事的调解、任何企事业单位对其职工之间的纠纷所进行的调解等等。行政调解则是指由行政机构所从事的调解，如公安派出机关、环境保护机关、专利管理机关、商标管理机关以及任何其他行政机关所进行的调解。行政机关依照法律法规对特定种类的民事纠纷有裁处权限的，也可以通过调解的形式行使该权限，由此所达成的调解协议具有法律上的约束力。街道办事处、村民委员会所进行的调解应属于社会调解的范畴。人民调解是指人民调解委员会所进行的调解，它是独立存在的，不属于其它任何形式的调解。仲裁调解和法院的诉讼调解都是有法律效力的调解，其所达成的调解协议具有强制执行的效力。这一点使之与其他任何种类的调解形式区别了开来。

第3篇

[关键词]审判；审判外；民事纠纷；解决方式；关系；协调

[作者简介]许红霞，河南大学法学院讲师，现代法制研究所研究人员，法学硕士，河南开封475001

[中图分类号]19923

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2007)02―0127―04

社会结构的调整与转型必然形成一个多元的社会利益格局，呈现出多元主体的多样化利益定位与利益配置。于是，主体利益的冲突与利益的失衡现象便不可避免，甚至累积为一种潜在危机，其最主要的凸显形式便是民事纠纷。民事纠纷的解决有利于社会秩序的动态平衡，促成更加合理的新秩序的诞生，从而以非暴力的形态完成社会的良性发展。而复杂多样的民事纠纷，必然需要多元化的解纷方式。多元化民事纠纷解决机制的一个基本问题是审判内外纠纷解决方式的关系定位。国外ADR运动的勃兴是在诉讼制度已趋完善、立足于对其天然缺陷进行补偏救弊基础上展开的。因此，不管ADR如何发展，诉讼制度始终是民事纠纷解决机制的中心和基石。国内ADR则是在民事诉讼制度尚不完善，优点未彰，甚至诉讼的正当性未获广泛共识、民众对司法者心存疑虑的背景下开始的，很容易滋生厚此薄彼、偏离法治的弊端，很可能导致纠纷解决的混乱，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探讨审判内外民事纠纷解决方式之间的关系对我国法治建设具有特殊的现实意义。

一、审判外民事纠纷解决方式介评

我国现有的审判外民事纠纷解决方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、劳动争议仲裁和农业承包合同争议仲裁；(2)调解，包括人民调解、行政调解、诉讼中调解(法院调解)、仲裁中调解(国内与涉外)、调解机构的调解、联合调解等；(3)DRB(争议评审团)；(4)简易纠纷速裁；(5)法院附属调解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院调解、国内仲裁调解和简易纠纷速裁具有终局性效力；人民调解、行政调解、商事仲裁和法院调解具有普适性和典型性。它们具备共同的特性：程序上的非正式性(简易性和灵活性)；纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性构造；纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)[1]。

二、审判内外纠纷解决方式的关系辨析

(一)审判的优势和缺陷

审判作为一项常规性的纠纷解决方式，其优势显而易见：(1)规范性。各国的民事审判都有法定的程序依据，从审判权的启动、审前准备到开庭审理、裁判的终决、执行，无一例外都由法律专家按照既定的程序规范进行。通过诉讼解决纠纷有助于人们形成严格的规则意识，有利于维护法制的尊严和秩序的稳定。(2)强制性。对于审判的结果，如果一方当事人不自觉履行，另一方当事人可以诉诸民事执行权，强制落实司法裁判，切实保障当事人的合法权益。(3)终局性。法治社会贯彻司法最终解决的原则，非经法定程序、非依法定事由，任何机关和个人均不得随意变更或撤销司法裁判，这就避免了纠纷处理结果的朝令夕改，维护了司法裁判的权威性。

同时，审判不可避免地存在以下缺陷：(1)对抗性。审判的对抗性源于纠纷当事人民事权利义务的对立，对抗不仅表现在原告被告的身份称谓上，更凸现在法庭上的唇枪舌战与辩驳质对中。本质上，对抗的根源在于心理上的彼此敌对，以对抗性为运作基石的诉讼很难平息双方心理上的对立，尤其是涉及亲情、伦理关系的案件，通常不适用民事诉讼解决。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。(2)诉讼周期长。审判的规范运作虽然能够赋予当事人充分的程序保障，但是因为要按部就班地履行每一道程序，不得灵活处理，整个诉讼过程就需要相当一段时间。另外，诉讼过程中难免有一些“意外”发生，如第三人加入诉讼、当事人死亡引讼权利义务的承担、送达难、执行难等，又会使诉讼周期不可避免地延长。而纠纷的迟延解决往往给当事人带来额外的压力，甚至滋生种种不安定的因素。(3)费用昂贵。民事诉讼解决的纠纷纯属私法性质，为了维护司法活动的正常运行，各国一般都规定民事诉讼的有偿性。我国的诉讼费用包括案件受理费及其他费用(如鉴定费、公告费以及在诉讼中实际支出的其他费用)。此外，未被纳入法定诉讼费范畴的还有当事人个人进行诉讼实际支出的各种费用，如车旅费、食宿费、误工费、律师费等。除了这些显性支出，还可能带来名誉、精神、机遇的隐性损失。如果计算国家司法资源的投入，那么审判的费用更显昂贵。

(二)审判外纠纷解决方式的优势与缺陷

审判外纠纷解决方式的优点可以归纳为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；(2)以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；(4)其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术发展变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自律原则选择使用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；(7)经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢(win―win)的结果[2](p40)；(8)解决纠纷的速效性，有利于快速在当事人之间重建理解和信任，促进社会的和谐发展；(9)低廉的费用不仅减轻了当事人的经济负担，而且有效避免了纠纷解决中的功利倾向。

审判外纠纷解决方式也必须正视下列缺陷：(1)规范性问题。几乎所有的审判外纠纷解决方式都欠缺严密的程序规则，处理结果也不必严格依据法律，虽然灵活、简便，却隐含着规避法律的可能性。(2)公正性问题。ADR恶化了弱者在纠纷解决中的地位，对于诉讼弱者，法官是一道隔离墙，而且能够通过独立的程序和实体法律标准，来减少当事人间存在的不平等，而和解则是准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益[3](p3)。(3)权威性问题。除法院调解、仲裁调解和速裁外，仲裁裁决的终局效力还有待司法的审查确认，其他ADR皆不具有终局效力，这意味着围绕纠纷解决的相关努力可能是没有最终结果的。

(三)二者在纠纷解决机制中的关系

审判内外纠纷解决方式各有优势和缺陷，功能互补，相互依存，相辅相成。诉讼制度之所以能够

顺利运行，是因为审判外纠纷解决方式分流了大量的民事纠纷；审判外纠纷解决方式之所以有效，是因为存在着可以让当事人讨价还价的审判制度作为参照系和背景。当事人及其律师通常提前对案件的法律方面作出彻底的审查，然后以自己的法律观点武装后走上谈判桌，从而保障了审判外纠纷解决方式的合理性和有效性。

审判在纠纷解决机制中处于核心和主导的地位。首先，近现代以来，随着市场经济的发展和血缘、地缘关系的变化以及民族国家的形成，社会生活的“法化”已达到相当普遍的程度，法治原则成为社会的主导原则，通过法律和诉讼实现自身权利的理念深入人心，诉讼和审判在社会生活中的地位不断提高，接受审判的权利成为公民不可剥夺的基本权利规定在宪法之中，审判在纠纷解决机制中的正统地位和价值是其他方式所无法替代的[2](p35)。其次，从审判机能来看，传统的审判不仅解决纠纷维护私人权利，而且通过对法律的适用，已经越过单纯的个别权利保护的范畴，发挥着为后来的诉讼确立普遍适用标准的作用，甚至可以预防和抑制社会内部的矛盾纠纷，维护社会秩序的稳定。现代审判在处理现代型诉讼的过程中还发展了创制法律或制定公共政策的机能。诉讼已经不局限于纠纷的处理，把纠纷涉及的社会问题也划入自身的影响范围，可谓一箭双雕。最后，审判外的纠纷解决机制依赖于审判的保障与促进。尽管和解、仲裁和调解等解决纠纷手段具有各自不同的独立的程序，但它们之所以能够产生一定的效力，当事人所以选择这些解决纠纷手段，很大程度上根源于诉讼及其强制的存在。例如对于仲裁裁决的司法审查程序，审查的范围往往决定着裁决的定案效力能否维持。一般而言，法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。

审判外纠纷解决方式对审判起着补偏救弊、分担压力和补充代替的作用。首先，ADR是对审判的补偏救弊和补充代替。诉讼审判虽然是最常规、最规范的解决纠纷的手段，然而审判的对抗性和费时昂贵难以靠自身的完善来解决，审判外纠纷解决方式的固有优势可以使当事人趋利避害，以较低的代价获得较大的利益。一般来说，民事主体在发生厉害冲突时先选择成本较低、能平息主体对立情绪的非诉讼手段；只有在双方利益冲突的强度较高、排解难度较大或冲突事实较复杂的情况下，当事人才会诉诸昂贵、费时、严格的诉讼程序。其次，ADR的运作分担了法院审判的压力。法治原则的实践带来的最直接的效果之一是法律的充盈，社会生活的各个方面多依赖法律的规制和调整，法院受理民事案件的范围不断扩大。纠纷的与日俱增使得诉讼机制的功能愈显突出，以致积案严重。与此同时，随着法院社会地位的日益提高，通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视，这使其解决纠纷的功能不可避免地受到影响，ADR在这个意义上缓解了审判的解纷压力。

(四)审判内外纠纷解决方式的适用偏差及其纠正和防止

适用偏差：第一，把审判作为实现权利的唯一正确途径，一味鼓励诉讼，漠视其他纠纷解决方式的作用。审判程序的严密与规范，审判外纠纷解决方式的灵活与多变，似乎是这种偏差的客观原因，但其根源在于观念存在误区。中国人的传统观念是“贱讼”、“耻讼”，以讼为累，《易经》讼卦日“有孚，窒惕，中吉，终凶，”曾经视之为落后而进行批判，力倡诉讼，并把诉讼意识等同于权利意识，把诉讼率的提高视为法治的进步。这种偏差不仅使当事人失去了程序选择的机会，更导致了司法资源不堪重负，无法应对日益增多的民事纠纷，直接影响审判解决纠纷功能的充分发挥。第二，重视审判外纠纷解决方式的广泛运用，忽略审判制度自身的进一步改革和完善。受国外ADR运动的影响，国内也大力提倡替代性纠纷解决机制的建立与发展。而我国目前很不完善的民事诉讼制度，不仅制约着审判制度自身的建设，动摇着审判在纠纷解决机制中的地位，而且也无法保障ADR的良性运作。

为纠正和防止偏差，应贯彻三个原则：(1)以人为本原则。以人为基点、尊重人格尊严和人的基本价值，在纠纷解决领域浸透普遍的人文精神和人文关怀。贯彻这一原则，就要扶植和发展多元化的纠纷解决方式，给予当事人权衡利弊选择最优解纷方式的机会；尊重各种解纷方式的处理结果，赋予其相应的法律效力。(2)分类使用原则。民事纠纷的具体形态千差万别，纠纷的解决方式方法亦应多种多样。审判内外的纠纷解决方式各有优势和缺陷，与一定类型的民事纠纷通常存在大致的对应关系，扬长避短，优势互补，实现纠纷的类型化解决。(3)法制尊严原则。无论采取审判抑或审判外的方式解决纠纷，都必须以法律为准绳，贯彻法制至上的原则，避免人为的干预和裁决。

三、审判内外纠纷解决方式的衔接与协调

(一)人民调解与审判

人民调解是典型的民间自治调解，由专门设立的人民调解委员会主持，处理大量的民间纠纷，分担了诉讼的压力。伴随着人们对诉讼的认知变化，人民调解在中国民事纠纷解决体系中的地位亦因此而沉浮。20世纪90年代以前，法制尚未被国人真正认知和重视，属于前诉讼时代，诉讼和人民调解的关系特征为“强调解、弱诉讼”。90年代以后，对于司法的过高期望又形成了“强诉讼、弱调解”，这与前诉讼时代的“强调解、弱诉讼”一样，都是纠纷解决体系结构失衡的表现[5]。找到人民调解与诉讼平衡的支点，发挥其最优作用，是当前法制建设的重要任务。然而，人民调解协议无法律约束力，诚信等道德规范的缺失，建立信任机制的困难。使人民调解面临窘境。2002年9月最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》对于解决这一问题具有重大意义。该司法解释赋予人民调解协议民事合同性质，协议的双方就调解协议发生争议诉诸法院的，法院应当审理并作出裁判。法院在审理中仅就调解协议是否成立、有效以及权利义务问题进行审理，而不涉及当事人之间在协议之前的实体争议。关于审查得当与否的判断标准，已经形成共识的是“宽松的合法性”，即凡是不违反法律的强制性规定的调解协议，即使其依据的是政策、道德、风俗习惯，法院都应确认其合法、有效。

(二)行政调解与审判

行政调解属于行政机关在行使管理职能时附带的纠纷解决方式。行政机关主持的调解，具有权威性强、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。但行政调解存在两个难以回避的问题：(1)公正性问题。由于行政性ADR机构在纠纷解决中往往需要动用自身的行政管理权限，其中立性地位难免受到影响，所谓行业保护、行政干预即是突出的问题。(2)效力问题。行政调解不具有民事法律效力，当事人不受其约束，仍

可向人民法院提起民事诉讼，法院亦不受调解协议的拘束，有权对纠纷作出裁决。这在客观上增加了处理环节和程序上的复杂性以及两个处理机关相互冲突的可能性。可以借鉴处理人民调解协议问题的思路来解决以上问题，即承认行政调解协议的民事法律效力，并设置司法审查程序，一方面形成法院对行政ADR的监督机制，另一方面确认合法调解协议的效力，从而保障行政ADR解决纠纷功能的实现。

(三)仲裁与审判

根据1994年仲裁法建立起来的民商事仲裁制度属民间性质的仲裁，其受理案件的范围是合同纠纷及其他财产性权益纠纷。仲裁由纠纷双方根据仲裁协议自愿选择适用，当事人对裁决不服，也不能再提起民事诉讼，只能向法院申请撤销该裁决，或者在对方申请强制执行时另行申请不予执行。司法审查的范围成为关注的焦点。审查过严的后果必然是仲裁结果终局性优点的丧失。从世界范围看，司法对于仲裁裁决的审查通常都很宽松，仅作形式审查。现阶段我国涉外仲裁是形式审查，国内仲裁实行的是实体、形式的双重审查。考虑到涉外仲裁制度设立于建国之初且一开始就与国际并轨，国内仲裁1994年才开始创建又欠缺相应的运营环境，这种立法的二元思路是可以理解的。但国内仲裁利用率持续偏低，对仲裁裁决司法审查过严，弱化了裁决效力，可能是主要原因之一。为了充分发挥仲裁解决纠纷分流案件的功能，对仲裁裁决统一实行形式审查非常必要。

(四)法院调解与审判

法院调解是在诉讼已经开始尚未结束之前，在法院主持下当事人自愿达成和解的解决纠纷的方式。法院调解虽然发生在诉讼过程中，但其实质是当事人合意解决纠纷，法院主要起斡旋作用并无判断权，因而属于广义的ADR范畴。法院调解应避免的问题是强制调解，包括程序上的强制进入和调解协议内容的强制接受。强制调解违背了当事人的意愿，是对当事人程序主体地位的漠视和合法权益的侵害。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》确立了该问题解决的制度依据。为当事人创造和解的氛围、提供和解的思路，乃至运用社会力量来促成和解，是法院在纠纷调解中应该始终贯彻的方针。再者，应建立调解保密机制，调解不成的，当事人在调解过程中的言论主张等，不得作为之后裁判的依据，以此消弭“以判压调”的可能性。如有违反自愿、合法原则者，当事人可以启动再审程序撤销或变更调解协议。

和谐社会需要和谐的纠纷解决机制的保障。审判在整个纠纷解决机制中位居主导地位，对审判外纠纷解决方式起着示范、引导、审查和保障的作用。所谓"ADR"在中国语境下的展开也必须与诉讼审判制度的完善结合在一起。这是协调审判内外纠纷解决方式关系所必需的。

[参考文献]

[1]范愉．以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展[J]．法律适用，2005，(2)．

[2]范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．

[3]宁杰．ADR热的冷思考[J]．法律适用，2005，(2)．

第4篇

2009年4月，河南省高级人民法院鼓励尝试成立社会法庭，运用民间力量解决民间纠纷。中牟县白沙镇作为城镇化的典型，2009年8月成立了社会法庭，动员和依靠社会力量化解民事纠纷，探索出了新的农村矛盾调处机制。对该例证进行分析，对于进一步明确我国基层组织建设和司法制度改革路径具有积极意义。

一、社会法庭的理论依据：

中外诉讼纠纷解决机制的对比分析

（一）社会法庭的概念。社会法庭，是目前我国设立在乡（镇）一级的特殊的诉讼外解决矛盾、调处纠纷的准司法组织。它是在人民法庭的指导下，在党委领导和政府的支持下，由当地党委、政府或群众推荐，聘请在社会各阶层热心公益事业、有社会威望的人员担任社会法官，处理双方当事人自愿诉至社会法庭的一般民事纠纷案件。其判决结果除调解达成协议即时履行或当事人不要求法院确认效力以外，只要不违反法律强制性规定及自愿原则，人民法院可以以非诉程序予以确认，经司法确认的调解协议具有强制执行的效力。法庭设立地点以便民为主，可以在纠纷产生地、当事人的居住地以及村支部或乡党委等方便处理纠纷的地点设立。社会法庭的基本目标是动员和利用社会力量解决纠纷，缓解司法资源的压力，节约劳动成本，促进社会和谐与稳定。目前在我国一些地区不少城镇取得了良好的成效，积累了可贵的经验。

（二）中外诉讼纠纷解决机制对比。采用社会法庭化解基层矛盾，体现了对世界各国和地区的民事调解制度的参考，是国外替代性纠纷解决方式（ADR）在我国法治进步和完善过程中的有益尝试。

在国外，民事纠纷解决机制中的私力救济和社会救济，即依照私人力量和社会力量化解矛盾的方式，可称为非诉讼纠纷解决机制，也就是所谓的替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution），简称ADR。其主要形态为和解、调解、仲裁。和解即当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，体现高度自治性和非规范性；调解是在第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解互相妥协的解决纠纷的活动。我国现行法上具有ADR性质的调解，主要有人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会调解，而社会法庭实质就是人民调解；仲裁，即当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度，体现自愿性、民间性、自治性以及合法性。ADR强调，双方自愿达成解决争议的方案，既可以单独适用，也可以在诉讼程序和仲裁程序中适用，但这种方案没有强制执行力。与此不同的是，我国社会法庭产生的调解协议经司法确认具有强制执行力。

二、社会法庭的实践概述：

中牟县白沙镇实证分析

（一）社会法官的选任。社会法庭是我国司法体制的重大创新与突破。为保证判决结果的公平公正，有效及时地解决当事人之间的纠纷，在社会各界产生良好的公信力，首先要选任合格的社会法官，特别是视其道德品质与社会信誉。在多个城镇的实践中，为把好社会法官选任关，制定了诸多严格的标准。白沙镇党委、政府就明确了社会法官的选任条件。为保证社会法官的广泛性、代表性、权威性，所选社会法官进驻社会法庭开展工作，并由镇人大主席团颁发聘书，任期3年，可连选连任。该镇举办培训班，对社会法官进行集中培训，并邀请专家、学者讲解常用法律知识和民事纠纷调处技巧，增强社会法官的法律素养，提高社会法官解决矛盾纠纷的能力。同时，为实现社会法庭规范化建设，镇政府将社会法庭经费纳入年度财政预算，为社会法官发放工资和补助。如果没有忠实的实践者和拥护者，再好的制度也无法发挥作用。因此，优选社会法官是社会法庭取得良好成效的必要前提和重中之重。

（二）纠纷案件的范围。社会法庭的案源主要是简单而非复杂，仅涉及私权而非公权的案件。例如关于婚姻家庭、赡养、抚养、扶养、继承、宅基、相邻权、农村土地承包、民间借贷、人身损害赔偿等民事纠纷案件。

（三）矛盾调处的方法。社会法庭制度体现了民间“冤家宜解不宜结”的息诉、无诉价值观念及中华民族对和谐的追求，顺应了时展潮流。这种制度依靠群众深入实地进行审判和调解，把道德伦理、法律强制、乡风民俗、群众监督的等多种力量有机结合，追求不拘泥形式但公平合理地处理案件的效果。例如，白沙镇冉庄村朱某与韩某的经济纠纷持续了20年时间，仍没有得到解决。社会法官毕新顺了解情况后，邀请来了双方的街坊邻居、亲朋好友，抓住双方争执的“心结”所在，用传统道德的力量来说服双方，并引导双方互谅互让，最终双方达成了和解协议。由此可见，社会法庭的指导思想和实践效果，不仅是“依法治国”与“以德治国”结合的真实再现，且扮演了为和谐社会的构建添砖加瓦的角色。

（四）社会法庭的成效

化解了社会矛盾纠纷。零距离、零收费的调解处理方式，淡化了“公堂”色彩，减轻了群众负担，得到了群众的信任和接受。白沙镇社会法庭成立以来，共受理各类民事纠纷案件130起，成功调解105起，并且无一起反悔。

缓解了法院的诉讼压力。2009年8月至2010年6月，中牟县人民法院先后分流到白沙社会法庭46起民事纠纷案件，目前已经全部成功调解。

促进了乡镇经济社会的和谐发展。促进了村民自治，维护了农村稳定，为乡镇经济发展创造了良好环境。

（五）社会法庭的意义。社会法庭是法院之外、诉讼之前化解社会矛盾的崭新平台，是加强源头治理、破解工作难题的重要举措，是推进村民政治社会化、提高村民法制意识的有效途径。

三、社会法庭的缺陷及改革路径

社会法庭制度是我国顺应国际多元化纠纷解决机制的趋势，结合中国实际国情的全新尝试，尚处于探索和发展阶段，有许多问题需要探讨和解决。

（一）新兴的社会法庭制度仍未被社会主流人群认知、认可。目前社会法庭仅出现在乡镇一级，主要处理一些简单的、仅涉及私权的案件。如何让受教育程度不高的农村群众认知并接受，甚至于信任、依赖这项制度作为解决农村邻里矛盾的主要途径，是当代立法者和法律人需要首先思考的。

（二）制度的不完善阻碍社会法庭制度前进的步伐。目前社会法庭制度在全国基层都处于萌芽状态，鉴于它组织构成的灵活性，尚未像我国刑事审判制度那样，有严格的成文法典为依据，有《刑事诉讼法》规范司法程序。在实践中，经费问题、印章问题、当事人的称谓问题和社会法官的管理和监督问题等等都需要通过完善制度来加以解决。

（三）社会法庭的界定尚不明确。社会法庭与人民调解、社会法庭与人民法庭的关系界定不清。一方面，社会法庭属于人民调解的范畴，但相对于人民调解，社会法庭的法官素质略高于人民调解员的素质，调处效率更高，调处结果更易为当事人接受；另一方面，人民调解的受案范围涉及面较社会法庭广，涉及的部分专业领域仍是社会法庭目前不能涉足的，且人民调解并不局限于基层。因此，要实现社会法庭和人民调解相互补充，相互配合，本着公平和效率的原则，为和谐社会消除不利因素。

社会法庭与人民法庭具有天然的联系且衔接紧密，社会法庭受人民法庭的指导，且其判决结果经司法确认后具有强制执行力。但需要明确的是，社会法庭的作用要得到理性的理解。法律明文规定，应属人民法庭审理判决的案件不能被“推脱”至社会法庭处理，人民法庭审判处理民事纠纷仍是民事纠纷解决的最后的最有效途径。同时，人民法官应对社会法官予以指导而不宜直接参与案件的处理，给予社会法官一定的独立性，从而做好社会法庭的良好定位，发挥社会法庭的理想作用。此外，我国在社会法庭制度建立过程中的有益探索，也可以给现行的民事诉讼制度以启示，可以考虑将社会法庭作为基层法院受理普通民事案件的前置程序。

第5篇

关键词：纠纷； 民间纠纷； 罪恶纠纷观； 辩证纠纷观

一、 多维视野下的“纠纷”

在我们的生活中，冲突时时相伴。当冲突潜伏于心的时候，谓之为矛盾；而当它诉求于解决时，就成为了纠纷。然而，要用语言去准确表达它的内涵和外延，似乎又会陷入难以言状的境地。但是，出于分析的需要，我们又不得不对它进行定义。这充分说明了纠纷作为一种社会现象的异常复杂性。

在社会学的视野下，“纠纷”(dispute)与“冲突”(conflict)形成了对应关系。在社会学的语境里，“冲突”表述为“个体与个体之间、个体与集体之间、集体与集体之间，以及个人间与群体间的各种意图、思想、动机之间的对抗。”[1]在此层面上，纠纷可以被看作是冲突的一种类型，表达为一定社会主体相互之间丧失均衡的状态。[2]这两个概念都强调的是冲突的对立状态。日本学者棚濑孝雄则认为，冲突是“个人间与群体间矛盾表面化而发生的以压倒对方为终极目的的一种相互对抗的状态。有六种表现形式：（1）拳斗；（2）决斗；（3）仇斗；（4）战斗；（5）诉讼；（6）理想的冲突。”[3]从这个定义中我们可以看到，它关注的是纠纷解决的方式，表明了从私力救济向公力救济步步升级的过程，其中也暗含了纠纷解决手段的多元化形态。

但是,法学中的纠纷与社会学的冲突毕竟不是两个完全重合的词，法学语境中的“纠纷”，只是冲突的一个层次，同时大部分纠纷是可以寻求司法救济的冲突。对此，我国一些学者进行了初步的探索。季卫东认为，纠纷是“当事人公开地坚持对某一价值的相互冲突的主张或要求的状态。”[4]这个概念的缺陷在于“价值”一词的不恰当使用。实际上，“价值”是一个复杂的系统，包含了主观价值以及客观价值。在纠纷解决的社会实践中，只承认所谓的真实、具体的纠纷争议客体，而忽略纠纷争议主体，是不可能真正体现出法理的旨归的。可见，目前学界对于纠纷的认识多停留在汉语语境“冲突”的辨析，并以“冲突”的表现形式来试图解析纠纷的本真的含义。一些法学学者虽然在此基础上更进一步去探求法理意义上的纠纷的本质，暗示了“纠纷解决”是“纠纷”概念的应有之意，但是其内容仍很难指导实际生活中的纠纷解决问题，缺乏可操作性。学界的定义让我们明白纠纷是一种对立的社会现象，但从整个解决纠纷系统来看，其现实意义不大，而从法学的视角对纠纷的内涵与本质进行定义则更为可行和有益，但需要更为准确的定义。从纠纷解决的角度看，纠纷具有以下特征：（1）纠纷的主体特定。卷入纠纷的当事人必须是现实存在的，不特定的行为主体不可能成为纠纷的主体。（2）纠纷的客体真实、具体。纠纷产生于现实生活中真实的利害关系。（3）公开性。纠纷只有通过公开诉求，才能尽快平息利益之争，使被侵害的利益得以恢复。从法学角度来看，当事人之间的任何关系只有外化为行为才有可能形成法律规制的法律关系。（4）对立性。卷入纠纷的当事人实施的行为是相对立的，这样的对立意味着对现有秩序的威胁。

综上所述，笔者认为“纠纷”是指在特定的社会行为主体之间，基于现实生活中真实的利害关系所发生的公开对立，以及对平息这种对立的意思表示状态。

二、 我国民间纠纷的范围界定

在明确了纠纷的含义之后，我们需要明确的是，什么是本文所要研究的民间纠纷。从收集的资料来看，无论是在理论界还是实务界，都还没有明确统一的答案，并且两者在此问题上的分歧还比较大。就实务界而言，最典型和明确的定义就是，1989年司法部颁布的《人民调解若干规定》第20条：“人民调解委员会调解的民间纠纷，包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。”这个定义反映了我国特定时期国家政策、法律和社会发展状况的要求，就现在的情况看，显得过于谨慎，民间纠纷的范围确定得不够宽泛，并在一定程度上限制我们的研究视野。理论界对于“民间纠纷”做出了较为宽泛的解释：“发生在特定民众中间的，基于现实生活中真实的利害关系所产生的一切公开的对立，具体包括发生在民众中间的所有民事纠纷、刑事纠纷、及其他纠纷，国家机关与组织以民事身份进行社会活动而与民众发生的纠纷，也应视为民间纠纷。”[5]结合概念提出的时代背景，将司法部与学界对于“民间纠纷”的范围进行比较，我们会发现，司法部将“民间纠纷”视为人民内部矛盾，对于它的解决被提高到了一个政治高度，即关系社会稳定和民族团结的大事。但随着社会的发展，新的纠纷形式的出现，使得司法部的规定显得有些狭窄。理论界的界定又显得过于宽泛，不利于纠纷的解决和矛盾的疏导，同时还可能会导致非正式纠纷解决方式与正式纠纷解决方式难以有效衔接的局面。

因此，至少从研究的需要来看，以上的规定是有不足的，对于民间纠纷的范围界定更接近“民间”的本义，一方面我们应当承认，民间纠纷是主要发生在平等主体之间的民事纠纷。民事纠纷主要涉及平等主体的人身权利和财产权利，这些权利可以自主处分；另一方面，还应重视民间纠纷解决实践中，所包括轻微的刑事违法行为和违反社会公德而引发的纠纷。这些纠纷仍属于当事人可以通过意思自治选择纠纷解决方式纠纷的范畴。民间纠纷作为我国特色的司法概念，与“民事纠纷”不能等同起来理解。民事纠纷是指平等民事法律关系主体涉及到民事权利义务的争议，是民事法律调整的范围，与民间纠纷是一种包含与被包含的关系。

有鉴于此，本文所说的“民间纠纷”主要是指社会个体之间、社会群体之间以及社会个体与群体之间在生活中，基于真实的利益关系所发生的：（1）民事纠纷；（2）轻微刑事违法行为引起的纠纷；（3）违反治安管理条例而引起的纠纷；（4）违反特定的社会价值引起的社会纠纷（这里的社会价值主要包括当地的社会道德、宗教信仰、风俗习惯、权威力量等）。三、 秩序构建视角下的纠纷观

人们对纠纷的基本认识影响着社会对纠纷解决方式的态度和处理手段。在我国厚重的传统文化中，“和谐”是社会基本的价值取向。因而，纠纷长期以来被视为罪恶的社会现象，即被视为“罪恶纠纷观”。罪恶纠纷观对纠纷解决最直接的影响是，“使得立法及司法都必须在惩处纠纷制造者、惩处兴起诉讼者的理念下运作，更加加剧了扼杀疏导纠纷的社会机制，从而也就继续制造了

题为“抗争”的一章,对纠纷作了评价，认为“社会是一个统一体,它具有的收敛方向和扩散方向不可分离地相互渗透和相互作用。纠纷本来就是对双方当事人极力相互分散的分极化行为的匡正运动,即使双方意欲否定对方,然而,这种否定也是到达统一的方法”。[8]因此,在某种意义上，纠纷不一定会成为社会的消极因素,反而可能是构成社会统一体所不可缺乏的积极要素。稍晚些时候出现的科塞和罗斯，也都肯定纠纷具有的积极机能,并视纠纷为社会秩序的基础之一。科塞甚至详细列举了纠纷具有的五种功能:“(1)提高社会单位的更新力和创造力水平；(2)使仇恨在社会单位分裂之前得到宣泄和释放；(3)促进常规性冲突关系的建立；(4)提高对现实性后果的意识程度；(5)社会单位间的联合得以加强。”[9]并且指出这些机能的实现,能够使社会整体的整合度和适应外部环境的能力得到提高和增强。英国人类学家马克思·格拉克曼(max gluckman)在实证调查基础上，综合其他人类学者的研究资料进行分析,最后得出了“反目之中有和平”的结论。在其调查的社会中,各种各样的大小组织分别基于血缘关系或地缘关系而组成,人们处于“在一个组织中是友人,在别的组织则是敌人”的复杂社会关系之中，而纠纷就在这样的社会关系网络中发生，并以“公然争论”的方式解决,从而催生了仲裁制度。[10]

理论研究的突破确实让我们豁然开朗：也许纠纷常常会表现为恶，但纠纷与罪恶之间是绝对不能划等号的。身处现代社会的我们应以一种科学的态度，还原纠纷本来的品质——纠纷的两面性，在此我们将其称为“辩证纠纷观”。首先，我们需要坦然面对纠纷对于既有秩序破坏的事实。纠纷作为一种社会现象，源自利益上的冲突。而这种利益上的冲突，又是由于社会资源的相对短缺与人类欲望无限膨胀的矛盾所引起的。因此，纠纷是社会进程中的一种无法避免的现象。它使社会关系处于一种待决状态时，会导致纠纷所涉及的财产无法参与社会流转，出现财富流转困难状况。同时，会引起人们不安、焦虑和惶恐的情绪。如果纠纷得不到及时解决，可能危害社会秩序的稳定，产生所谓的“蝴蝶效应”。(注：“蝴蝶效应”在社会学指的是：一个坏的微小的机制，如果不加以及时地引导、调节，会给社会带来非常大的危害，戏称为“龙卷风”或“风暴”；一个好的微小的机制，只要正确指引，经过一段时间的努力，将会产生轰动效应，或称为“革命”。)其次，纠纷可以暴露现有制度的缺陷和不足，从而实现制度的创新和法治的更新。现实生活中，不少纠纷的产生，源于现有制度设计、运作中的问题。最为典型的事例就是，“1850年左右，美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力，当时面对这种压力，美国并没有采取单纯扩大法院规模的方法，而是双管齐下，一方面截流，限制法院审判的数量，通过提高诉讼费和通过法院规则，阻碍当事人通过法院解决纠纷，减少诉讼请求；另一方面，发展院外的解决纠纷机制，如调解、鼓励和解和妥协。特别值得注意的是，在这个时期美国法院的功能发生了重要的变化”。[11]可以说，人类正是在解决纠纷的过程中,不断充实和完善自身的制度和环境的。最后,从法律实践看,纠纷是在权利受到侵犯,或者权利归属不明确等情况下发生的，因此，纠纷的解决就具有了匡复正义的作用。在实际的解决纠纷过程中,许多纠纷都是以当事人之间的交涉或者法院解决为表征，通过纠纷的解决，可以实现阻止侵权、明确权利归属的目的。

此外，现代社会作为一个利益、价值多元的社会，“纠纷的存在，意味着允许和鼓励不同的价值观、不同的利益在社会中相互交错、彼此摩擦、共同繁荣”。[12]因此，纠纷的解决，还具有融合不同价值观念和不同利益的积极功能。

综上所述，纠纷可以视作社会秩序的基础之一。从社会发展的视角看，纠纷的发生意味着对既存秩序的破坏和挑战，但也隐喻着创新的无限可能，还意味着社会关系的解放和新秩序的构建。所以，社会学家对其做了恰如其分的比喻：低暴力、高频度的冲突在很大程度上具有了“清洁社会空气”的作用，“它通过允许行为的自由表达，而防止了被堵塞的敌意积累的倾向”。作为社会积怨的“排气孔”，纠纷如果能够得到有序化解决，使积压的不满情绪及时、有序地释放，则冲突对一个社会来说，就起到一种“安全阀”的作用。[13]

参考文献：

[1][美]特纳.现代西方社会学理论[m].天津：天津人民出版社,1988.

第6篇

关键词：纠纷； 民间纠纷； 罪恶纠纷观； 辩证纠纷观

一、 多维视野下的“纠纷”

在我们的生活中，冲突时时相伴。当冲突潜伏于心的时候，谓之为矛盾；而当它诉求于解决时，就成为了纠纷。然而，要用语言去准确表达它的内涵和外延，似乎又会陷入难以言状的境地。但是，出于 分析 的需要，我们又不得不对它进行定义。这充分说明了纠纷作为一种社会现象的异常复杂性。

在社会学的视野下，“纠纷”(dispute)与“冲突”(conflict)形成了对应关系。在社会学的语境里，“冲突”表述为“个体与个体之间、个体与集体之间、集体与集体之间，以及个人间与群体间的各种意图、思想、动机之间的对抗。”[1]在此层面上，纠纷可以被看作是冲突的一种类型，表达为一定社会主体相互之间丧失均衡的状态。[2]这两个概念都强调的是冲突的对立状态。日本学者棚濑孝雄则认为，冲突是“个人间与群体间矛盾表面化而发生的以压倒对方为终极目的的一种相互对抗的状态。有六种表现形式：（1）拳斗；（2）决斗；（3）仇斗；（4）战斗；（5）诉讼；（6）理想的冲突。”[3]从这个定义中我们可以看到，它关注的是纠纷解决的方式，表明了从私力救济向公力救济步步升级的过程，其中也暗含了纠纷解决手段的多元化形态。

但是,法学中的纠纷与社会学的冲突毕竟不是两个完全重合的词，法学语境中的“纠纷”，只是冲突的一个层次，同时大部分纠纷是可以寻求司法救济的冲突。对此，我国一些学者进行了初步的探索。季卫东认为，纠纷是“当事人公开地坚持对某一价值的相互冲突的主张或要求的状态。”[4]这个概念的缺陷在于“价值”一词的不恰当使用。实际上，“价值”是一个复杂的系统，包含了主观价值以及客观价值。在纠纷解决的社会实践中，只承认所谓的真实、具体的纠纷争议客体，而忽略纠纷争议主体，是不可能真正体现出法理的旨归的。可见， 目前 学界对于纠纷的认识多停留在汉语语境“冲突”的辨析，并以“冲突”的表现形式来试图解析纠纷的本真的含义。一些法学学者虽然在此基础上更进一步去探求法理意义上的纠纷的本质，暗示了“纠纷解决”是“纠纷”概念的应有之意，但是其 内容 仍很难指导实际生活中的纠纷解决 问题 ，缺乏可操作性。学界的定义让我们明白纠纷是一种对立的社会现象，但从整个解决纠纷系统来看，其现实意义不大，而从法学的视角对纠纷的内涵与本质进行定义则更为可行和有益，但需要更为准确的定义。从纠纷解决的角度看，纠纷具有以下特征：（1）纠纷的主体特定。卷入纠纷的当事人必须是现实存在的，不特定的行为主体不可能成为纠纷的主体。（2）纠纷的客体真实、具体。纠纷产生于现实生活中真实的利害关系。（3）公开性。纠纷只有通过公开诉求，才能尽快平息利益之争，使被侵害的利益得以恢复。从法学角度来看，当事人之间的任何关系只有外化为行为才有可能形成 法律 规制的法律关系。（4）对立性。卷入纠纷的当事人实施的行为是相对立的，这样的对立意味着对现有秩序的威胁。

综上所述，笔者认为“纠纷”是指在特定的社会行为主体之间，基于现实生活中真实的利害关系所发生的公开对立，以及对平息这种对立的意思表示状态。

二、 我国民间纠纷的范围界定

在明确了纠纷的含义之后，我们需要明确的是，什么是本文所要 研究 的民间纠纷。从收集的资料来看，无论是在 理论 界还是实务界，都还没有明确统一的答案，并且两者在此问题上的分歧还比较大。就实务界而言，最典型和明确的定义就是，1989年司法部颁布的《人民调解若干规定》第20条：“人民调解委员会调解的民间纠纷，包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。”这个定义反映了我国特定时期国家政策、法律和社会 发展 状况的要求，就现在的情况看，显得过于谨慎，民间纠纷的范围确定得不够宽泛，并在一定程度上限制我们的研究视野。理论界对于“民间纠纷”做出了较为宽泛的解释：“发生在特定民众中间的，基于现实生活中真实的利害关系所产生的一切公开的对立，具体包括发生在民众中间的所有民事纠纷、刑事纠纷、及其他纠纷，国家机关与组织以民事身份进行社会活动而与民众发生的纠纷，也应视为民间纠纷。”[5]结合概念提出的 时代 背景，将司法部与学界对于“民间纠纷”的范围进行比较，我们会发现，司法部将“民间纠纷”视为人民内部矛盾，对于它的解决被提高到了一个 政治 高度，即关系社会稳定和民族团结的大事。但随着社会的发展，新的纠纷形式的出现，使得司法部的规定显得有些狭窄。理论界的界定又显得过于宽泛，不利于纠纷的解决和矛盾的疏导，同时还可能会导致非正式纠纷解决方式与正式纠纷解决方式难以有效衔接的局面。

因此，至少从研究的需要来看，以上的规定是有不足的，对于民间纠纷的范围界定更接近“民间”的本义，一方面我们应当承认，民间纠纷是主要发生在平等主体之间的民事纠纷。民事纠纷主要涉及平等主体的人身权利和财产权利，这些权利可以自主处分；另一方面，还应重视民间纠纷解决实践中，所包括轻微的刑事违法行为和违反社会公德而引发的纠纷。这些纠纷仍属于当事人可以通过意思自治选择纠纷解决方式纠纷的范畴。民间纠纷作为我国特色的司法概念，与“民事纠纷”不能等同起来理解。民事纠纷是指平等民事法律关系主体涉及到民事权利义务的争议，是民事法律调整的范围，与民间纠纷是一种包含与被包含的关系。

有鉴于此，本文所说的“民间纠纷”主要是指社会个体之间、社会群体之间以及社会个体与群体之间在生活中，基于真实的利益关系所发生的：（1）民事纠纷；（2）轻微刑事违法行为引起的纠纷；（3）违反治安管理条例而引起的纠纷；（4）违反特定的社会价值引起的社会纠纷（这里的社会价值主要包括当地的社会道德、宗教信仰、风俗习惯、权威力量等）。三、 秩序构建视角下的纠纷观

第7篇

一、企业改制案件中的突出问题

1、企业改制行为的性质

企业改制是民事法律行为还是政府行为？抑或兼而有之？这个问题需要认真分析解决。如果是民事行为，则应基于各方当事人的意思自治，如果发生纠纷，属于人民法院民事案件的主管范围。如果是政府行为，则排除意思自治，由政府文件予以主导，即使发生纠纷，也不属于民事案件主管范围。

我们认为，企业改制是对企业产权制度的改造，改变以所有制为标准的企业划分，依据公司法有关规定，对集体、国有企业采取由法人、其他经济组织或自然人投资入股或股份转让，将集体、国有企业改造为有限责任公司或者股份有限公司的法律行为。企业改制行为是民事法律行为，不因政府的干预而有所改变。当然，需要注意区分两种不同性质的法律行为，即在政府指导下进行的企业改制民事法律行为与因政府及其所属主管部门实施的行政性调整、划转国有企业资产的行政行为。二者具有本质上的不同。前者属于民事法律行为，由此发生的民事纠纷，属于人民法院受理民事案件的范畴。而因政府及其所属主管部门实施的行政性调整、划转国有企业资产行为，属于行政行为。因行政行为引起的纠纷，当事人以民事纠纷诉至人民法院的，人民法院不予受理，而应通过行政复议或行政诉讼等方式来解决。

2、企业的性质——集体企业与国有企业之争

企业改制时一般是政府主导的。改制后，对于原企业及其财产的分配或处分往往产生争议。其中，职工一方通常认为企业的性质是集体所有，故原企业的财产应经集体讨论决定并由集体成员受益，例如供销社。

企业的性质对于企业改制及其遗留问题的定性意义重大：如果是国有企业，则国家作为出资人有权对企业进行处理，职工只能依照当时的政策享受一定的补偿安置，不能对企业的财产提出产权要求；如果是集体企业，则集体成员作为所有人有权对企业的财产提出产权要求。特别是在征地、占地所产生的补偿安置款项上存在所有权。如（*）渝四中法民二终字第38号案，何芝培等73人认为原企业是集体企业，企业的土地产权应属集体所有，故要求确认财政局出卖码头土地的合同无效。

企业的性质问题需要梳理当时的法律政策，综合相关的文件、权属证书予以认定。其中，企业的投资来源、资产来源、职工是否有投入、产权如何界定的等因素应当考察，注意保护和平衡国家、集体和个人的利益。

3、企业改制债务的处理

大力发展非公经济是我国在现阶段的重要经济政策。在改制过程中，将集体、国有中小型企业出让给私人经营是重要形式。但在出让中，因操作的不规范导致各种问题的产生，例如资产低估、债权债务约定不明确、程序不完备等。其中，债务遗漏的情况时有发生。

关于改制后债务的承担，我们认为：（1）企业改制不影响法人人格实质上的变化，即改制前后企业系同一法人人格的，改制前企业的债务由改制后的企业承担。对于“法人人格实质上的变化”的理解，不能以工商登记上已经注销为依据。如果只是企业的资本结构、数量、投资主体和企业组织形式等发生了变化，而企业法人的民事主体并未变更，则法人人格的同一性应当认定。（2）企业通过改制将企业部分或者全部资产转移至其他民事主体，导致法人财产减少或者灭失的，转移出去的财产仍然是企业承担改制前债务的责任财产范畴。（3）企业通过改制其全部权利和义务被新的民事主体概括性地继受，故其原有债务全部由继受方承担。

第8篇

【关键词】民事纠纷；同案不同判；法律监督

0.引言

“同案不同判”对于成文法国家来说，从绝对意义上讲是不可避免的，但这并不能成为法官恣意和机械裁判的借口。同案同判是“法律面前人人平等”之宪法原则的体现，也是我国单一制国家结构下司法统一的必然要求。因此，“同案不同判”就成为民事检察监督的法定理由之一，也成为民事检察办案的重要切入点之一。具体的案件办理中，由于法官对于法律的个人理解不同、法律适用不统一等原因，加之民事纠纷案的复杂性的影响，很容易出现“同案不同判”的现象，要求检察机关必须根据实际情况，对此类案件进行科学、理性的监督。

1.对“同案不同判”的理解

判断是否为“同案”必须在案件事实的基础上进行比较，案件事实就是终审法院所判定的法律事实。由于民事纠纷案件种类多，情况复杂，很难用统一的标准进行判定，可以采取同类案件中的相似点进行判断。“不同判”主要是指同类法律问题，应当采用相同的法律标准进行判决，但由于不同法院和法院所根据的法律标准不同，做出了不同的审判结果。这种现象严重损害了司法机关的威信，降低了公众对司法机关的信任程度。

同案不同判的现象是我国法律适用不统一的主要表现。保证法律适用的统一性，是保证同案不同判的主要手段，同案同判不仅能够体现我国法律公平正义，也能够加快法治国家建设和市场经济发展的进程，对于各地方人民法院来说，必须时刻重视对同案不同判现象的法律监督。

法律适用上的平等是“法律面前人人平等”现代社会基本原则在司法领域的具体体现，法律适用平等要求法律适用机制和适用效果的统一。正因为如此，同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。“没有足够理由支撑的不同对待造成了当事人的不服和舆论的指责，严重破坏了司法公信力。”应当看到，上述案例仅就个案而言，可以归属于审判人员的自由裁量权范畴，但对整个法院系统而言，一类涉及相同法律关系的案件出现不同的法律适用，产生不同的裁判结果，就不仅仅是审判人员自由裁量权的问题，而是人民法院法律适用不统一的问题。其后果不仅损害了法院裁判的公信力，影响其公正性和权威性，而且也引发人们对法院公正性的质疑，导致人们对其行为的法律后果产生不可预见性，从而无所适从。司法的权威地位不是完全靠强制力实现的，还要靠判决的正当性、合理性以及公众对判决的接受程度来实现。

2.实现“同案同判”的法律监督对策和建议

2.1法律制定层面上的对策与建议

2.1.1制定法律适用细则

法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的自由裁量权成正比；法律的精确度与法官自由裁量权成反比。因此，应尽量通过详细的实体法规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。

2.1.2建立完善案例指导制度

选择已经生效的典型案例作为指导性案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对有相同或类似事实的案件，在适用法律和裁量幅度上可以参照相关指导性案例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果。建议最高人民法院加强案例指导制度，高级人民法院定期典型案例，供各级法院判案参考。对同一类型案件的同一法律问题，如作出与指导性案例相反的裁判，应提交本院审判委员会讨论决定。目前各级法院针对同案不同判所制定的各种具体操作不胜枚举。如“山东法院将建立案例指导制度避免同案不同判”，“广东防止同案不同判，限定法官自由裁量权”，“北京法院六条举措避免同案不同判”，等新闻报道大量涌现。大部分高级法院业已颁布文件试行案例指导运作，甚至不少中级、基层法院也尝试建立了这一制度。正确对待选编案例、裁判指导，大胆探索，积极实践，不断完善案例指导制度，保持同样案情的判决与结果的同样性，对于解决“同案不同判”有着重要意义。

2.2规范和加强法院内部管理机制

加强法院内部案件的质量监督体系，完善监督机制，是保证法律适用统一的重要手段。充分发挥各法院间、法院内部的协调机制，统一司法机制，保证法律适用的统一性。

（1）强化审判委员会功能，对具有指导意义的案件类型定期进行深入研究和讨论，统一同类民事纠纷案件的裁判标准。

（2）建立和完善对同类案件的评查机制，重点检查同类案件的法律适用情况，对存在的突出问题，及时的通报惩处，加强审判人员对法律适用统一问题的重视。

（3）加大上级法院的业务指导力度。根据《人民法院组织法》的规定，上级法院有义务对下级法院进行业务指导。上级法院应通过定期开展业务培训、学习指导文件等形式对下级法院的工作和工作人员进行规范指导，科学规范统一裁判标准，避免“同案不同判”问题的产生。

（4）建立专业的合议庭，对案件类型进行合理的转化。借鉴国外先进的经验，根据我国司法体制特点，设立专业的合议庭，将案件进行分类审理和裁判，实行同类案件裁判的模式，达到“类似案件类似处理“。

（5）利用信息平台，统一裁判尺度。根据各法院的实际情况，建立完善统一的信息管理系统平台，充分利用信息平台，对审理案件进行认真对比分析，从而减少“同案不同判“现象的发生。

2.3充分发挥民事检察监督职能

检察机关应充分发挥民事检察职能，对适用法律不当、审判人员审判不合理、审判程序违规等工作上出现的错误而导致的“同案不同判“现象进行科学监督。一方面，通过充分发挥抗诉职能抑制“同案不同判”现象的发生。在民事诉讼法所规定的诸抗诉事由中，违反“同案同判”原则的“同案不同判”现象，既属于严重的实体违法范畴，也属于严重的程序违法范畴，办案人员也正是通过比对法院已生效裁判与自己对该案的假设处理、之前法院同类案件的裁决情况而形成判断，从而发现法院裁判存在“认定事实错误”、“适用法律不当”、“程序违法”等民事诉讼法规定的检察监督事由的。

对“同案不同判”的法律监督是发挥检察机关职能的重要表现，同时，也是检察机关维护我国司法公正，维护司法公信力的必然要求。充分发挥抗诉职能，在进行案件抗诉时，可以采取在抗诉书中适当加入典型案例的方式，为审判员起到一个积极的参考作用。这种引入案例的手段，能够有效的减少“同案不同判”的现象，又能增强抗诉书的说服力和有效性，更好的发挥典型案例的指导作用。

检查机关对于法律适用统一问题的监督手段较为单一，主要是通过对个案的监督，既通过一定阶段内的民事纠纷案件的性质和申诉情况进行分析对比，找出案件在判决中出现的法律适用不统一的问题，然后针对这些问题，建议法院尽快找出原因，及时解决，进而改进工作方法。这种监督方法较为传统，监督和检查的范围较小，效率较低，所以，检查机关如果仅仅对个案进行监督很难更加深入的了解和解决其中的问题，不能将监督机制发挥到最优。所以，在对民事纠纷案件的监督中，需要建立更完善的监督机制，发挥多元化的监督职能，从根本上降低民事纠纷“同案不同判”的现象。

【参考文献】

第9篇

摘要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。

总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。

注释:

[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。

[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。

[5]夏勇主编:《走向权利的时代》,北京,中国政法大学出版社,1999。672-675

第10篇

【关键词】民事权利；私力救济；问题；构建

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-111-01

一、民事权利私力救济的现状

（一）民事权利私力救济的现状

1.法律规范不明确。民事权利私力救济多置于刑法中进行规定，在民法领域中研究甚少，且多局限于正当防卫和紧急避险。并且，民事权利私力救济通常不以“私力救济”的字眼出现，大多是体现在自卫行为、自助行为中，并被置于权利的实现或侵权行为的抗辩事由中。

2.对民事权利私力救济的界定不一致。民事实体法中的通说认为，民事权利私力救济与公力救济相对应，指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。民事程序法学既诉讼法学者一般认为：民事权利纠纷的处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。实体法和诉讼法上存在的分歧主要是由于两者切入角度不同，实体法是从实体权利保护的角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发来认识民事权利私力救济；诉讼法则从纠纷解决机制出发，不论私力救济合法与否，都只是作为社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的手段。

3.民事救济中存在大量非传统私力救济的救济形式。如交通事故私了，私人侦探行为，民间讨债行为等。这些具有私力救济性质的行为普遍被应用，但很少被人们与私力救济相联系起来，且法律也尚未对其进行明确和保护。

综上所述，对传统的民事权利私力救济制度的研究已经不适应现实中私力救济的发展现状，我们有必要对民事权利私力救济制度进行更深的研究和构建。

二、对民事权利私力救济制度新的构建

（一）设立总则性规定

具体而言，我认为，可以作如下规定：对于概念的界定可以采取正面规定的方式：民事权利私力救济即认为自身利益、他人利益或公共利益受侵害，不依靠公权力，而依靠自身或他人力量采取暴力或者非暴力手段解决纠纷、实现权利之保护。也可以采用反推之方式，将公力救济之外的一切民事权利救济模式纳入私力救济范畴。对于超出私力救济限度的或非法的民事权利私力救济行为，行为人需承担相应的法律责任，并且对于此类行为，可以采用指引性规范的形式予以具体调整。

（二）对合理正当的私力救济予以法律上的认可

只有在法律上对合理的私力救济行为予以认可，才有利于当事人在运用私力救济时提供正当的依据，同时也是对民事权利救济法律体系进一步完善的体现。

（三）确定私力救济的适用范围、强度和必要限度

第一，私力救济的行为不得违法或者犯罪。在不违法犯罪的前提下，弱者通过私力解决纠纷，既节约了国家的司法资源，也体现了权利主体的自主意志。

第二，私力救济的行为不得破坏社会秩序和损害公共利益。如果私力救济在这样的边界内行使，也就意味着国家能够控制私力救济，既发挥其灵活性的特点也尽最大可能地杜绝其弊端。

第三，因为暴力和非暴力手段没有明确的界限，在强度和方式的限制上很难提出具体的要求，我认为现只能将以实现权利的救济为目标，以实现权利内容之时为时间界限，即实现权利时即停止，对超越救济行为意外的侵权行为要追究相应的法律责任，以规范救济行为。

（四）将非暴力型的民事权利私力救济纳入制度体系

非暴力型的民事权利私力救济主要是交涉和协商等，具体实现方式多样，法律无须也无从具化并且这类行为的法律调整主要是通过原则性的规范，如：诚实信用原则、公平原则、遵循公序良俗原则等调整，而这些原则在民法中已经有所规定，因此，在民事权利私力救济制度构建中可以略化。将非暴力型私力救济纳入的目的是使民事权利私力救济制度更加完整和系统。

第11篇

随着新的医疗事故条例的实行，法制社会的进步，人们对法律意识和权力意识的不断增强，特别是随着新的《医疗事故处理条例》的出台和实施，近年在医疗服务过程中护理纠纷日趋增多，这不仅给护患关系带来负面影响，同时也影响医院的整体形象。护士是承担医院服务的主体，提高护士自身素质，提高护理质量，加强服务意识是避免护患纠纷的重要措施。

护患纠纷的几个常见因素

服务意识不强：缺乏沟通技巧，由于护理人员工作量大，负荷重，长期处于高度紧张工作状态，身心疲惫得不到缓解，工作效率降低，使服务不到位，责任心不强，没有充足的时间积极主动地与病人沟通，个别护士在工作中缺乏有效的沟通和服务艺术，不注意说话的方式和语气，甚至使用服务忌语，对病人及家属提出的问题表示不耐烦；个别护士把个人情绪带到工作中，服务态度生硬；以致患者不配合或误解，造成病人及家属对护理工作不理解而诱发纠纷。

工作责任心不强：①护士交接班不认真，对病情不了解，观察不认真、不系统，对患者病情变化心中无数。或没按护理级别巡视病房，患者发生病情变化未能及时发现，造成延误治疗和抢救时间。②在处置、执行医嘱及各种治疗时不认真执行三查七对及护理操作制度，工作时思想不集中，违反操作规程，如对错药，打错针，接错瓶，还有的凭经验、印象匆忙行事，或遇难题不请示，不懂装懂。③对患者生活护理不到位，让家属代做，上班时间睡觉，闲谈，对病人漫不经心，引起家属的不满。

业务技术不过硬：年轻护士工作经验不足，在某些护理操作上不能应急处理，如昏迷病人插胃管、男性老年病人导尿等不能一次性成功，而增加了患者的痛苦；对病情变化不能及时作出正确的判断；还有个别护士不能熟练掌握呼吸机、除颤器等的使用。

护理文件书写不规范：护理记录有涂改、字迹不清晰；护理记录不及时，监测数据不真实，不准确；护理记录漏写、错写；护理文件与医生不一致。

避免护患纠纷发生采取的防范措施

增强服务意识、转变服务观念：作为一名护理工作者，在与患者沟通时，应多了解其心理，耐心做入院宣教及相关知识，说话时讲究语言艺术，理解患者的心理和行为，体现关爱，保持良好心态全力以赴地工作，建立良好的护患关系，做到微笑挂牌服务，杜绝生、冷、硬的态度，不断学习新知识，提高自身素质，从根本上减少了纠纷的发生，提倡树立“以人为本，以患者为中心”的服务意识，开展礼仪服务，提高病人满意率，加深患者对护理工作的理解和信任。

提高职业道德素质，加强责任心：在当前满足患者越来越高的服务需求，应注意护理人员的职业道德素质的提高，增强主动服务意识。工作中要学会换位思考“假如我是病人”凡事为患者考虑，认真执行交接班制度，并认真观察病情，及时发现病情变化，认真执行三查七对等护理制度。

加强学习，提高理论水平和专业技术水平：护理人员应不断更新知识，不断提高自身的综合素质，提高敏锐的观察力和应急能力。因此，应加强护理人员的专业技术能力培训，有计划地送护理人员外出学习培训和交流， 认真学习“三基”“三严”，熟练掌握各项操作，随着医学的发展，护理必须钻研新业务，具有精湛的技术，才能得到患者的信任，提供满意的服务，从而有效的减少护理护理纠纷的发生。

提高护理安全知识，规范护理文件书写：对护理人员加强法律、法规学习，明确护理人员在医疗护理中的法律责任和义务，增强职业使命感和责任感，护理人员应严格按《病历书写规范》的有关规定，规范各种文件记录书写，要做到认真、及时、准确、完整。对特殊的治疗护理项目，若家属或患者拒绝时，将家属的意见记录核实后签名。书写护理文件时，要字迹清晰，语句通顺，内容真实，禁止涂改。护理文件记录的内容与医生一致。

讨 论

医疗纠纷是指基于医疗行为在医方(医疗机构)与患方(患者或者患者近亲属)之间产生的医疗过错、侵权与赔偿纠纷。

医疗纠纷通常是由医疗过错引起的。医疗过错是指医务人员在诊疗护理等医疗活动中的过错。这些过错往往导致病人的不满意或造成对病人的伤害，从而引起医疗纠纷。

医疗纠纷包括医疗事故纠纷和其他医疗纠纷。医疗事故纠纷指医患双方就具体医疗事件是否构成事故、应否赔偿、怎样赔偿产生的纠纷。

其他医疗纠纷包括经过医疗事故鉴定不属于医疗事故的医疗纠纷、不申请医疗事故鉴定的医疗纠纷、医学会不予鉴定的医疗纠纷。

医疗纠纷的解决途径：医疗民事纠纷与其他民事纠纷一样，属于平等主体之间的财产关系和人身关系，属民法的调整范畴。根据 “私法自治”的原则，通常情况下，国家不予干预，因此，双方当事人可以就医疗纠纷进行协商，也可以进行民间调解和行政调解，从理论上讲，医疗合同纠纷也可进行仲裁解决，但目前仲裁解决医疗纠纷还不受重视。国家对医疗民事纠纷的干预表现为民事诉讼，需要当事人才能发生。

随着科学的发展，时代的进步，人们的要求越来越高，护理人员只有不断学习，完善自我，提高自身的职业道德和业务水平，规范护理记录，加强护患沟通，才能从根本上护患纠纷的发生。

参考文献

1 王艳秋.产科护理中潜在的法律问题与预防措施.中华护理杂志，2003，18(4)：314.

第12篇

行政、民事关联案件是行政诉讼中一种特殊的案件类型，本文对该类案件的特点产生及审理方式等方面进行了初步探讨。

随着司法实践的逐步深入，人们越来越感觉到有关相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内在的联系。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在联系的案件，叫做民事和行政相关联系案件。

，在此类案件的审判过程中，对行政、民事争议分别立案、分别审理判决。这样做：一是繁琐，二是造成了人民法院很多重复性工作，同时也造成了当事人的诉累。所以，笔者认为从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件合关审理，因为合并审理符合人民群众的根本利益，减少了当事人的诉累，符合人民法院追求公正效率有机统一的价值取向。我们对此类案件进行探讨和具有重要的现实意义。

关键词：行政、民事关联案件；特征；审理程序；并案审理

一、行政和民事关联案件的概念与特征

（一）行政和民事关联案件的概念

行政诉讼即解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件时，对具体行政行为是否合法进行审查。”该法第十一条又具体规定了行政处罚、行政强制措施等八类可以向人民法院提起诉讼的行政行为。由以上规定可知《行政诉讼法》审查的核心是具体行政行为的合法性，包括具体行政行为证据是否确凿，适用、法规是否正确，程序是否合法，是否符合法定的行政执法目的。这四个方面的审查构成了人民法院合法性审查的具体内容。也构成了人民法院行政诉讼的主要内涵。但是随着司法实践的深入，人们越来越感觉到有相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内存的联系。例如不服道路事故责任认定案件。交通责任认定是交警部门根据法定职责对当事人之间就道路交通事故应负的责任作出认定的一项具体行政行为，在这个案件中不仅存在着当事人不服行政机关做出的具体行政行为的矛盾。同时，存在着当事人之间因交通肇事引起的民事赔偿的争议。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。两个纠纷存在着内在的联系。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在内在联系的案件，叫作行政和民事相关联案件。一段时期以来，界曾有学者把这种案件称为行政附带民事诉讼案件。笔者认为，行政附带民事诉讼这种提法主要是套用了刑事附带民事诉讼这一称谓。刑事附带民事诉讼解决的是在追究犯罪嫌疑人刑事责任的同时对因犯罪行为造成的人身伤害和才产损失赔偿一并予以判决的审判方式。在刑事附带民事诉讼中刑事部门是主诉，民事部分是从诉。而在行政、民事关联案件中，民事部分是指民事法院关系当事人之间的民事纠纷且行政争议和民事争议两者之间没有主从之分，二者是并列的关系。如称之为行政附带民事诉讼则可能让人误解为是行政侵权赔偿之诉。不能准确反映这类案件的内涵特点。笔者认为将此类案件称之为行政、民事关联案件反映了行政争议与民事争议之间的相对独立，又反映了二者之间存在在内的联系，较之行政附带民事诉讼这种提法更贴切一些。

（二）行政和民事关联的特征

行政与民事关联案件与普通行政诉讼案件相比具体如下特点：

1、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件权利性质不同。一般的行政案件主要是行政主体行使国家行政管理职权，体现的是公权力。而民事和行政关联案件，则不仅涉及公权力，也涉及私权利。

2、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件法律关系不同。一般的行政案件只体现一种纵向的法律关系，即行政主体与公民、法人或其它组织之间管理与被管理的行政法律关系。而民事和行政关联案件，除具有上述行政法律关系外，公民、法人或其它组织相互之间还具有一种横向的、平等主体之间的民事权利、义务关系。例如不服颁发施工许可证、排污许可证等案件，原告与被告之间是行政管理法律关系，而原告与第三人之间则是平等主体的民事权利、义务关系。

3、民事行政关联案件与普通行政案件在行政裁决是否体现当事人追求的终极目的上有所不同。

普通行政案件，一审行政裁判做出后，当事人的实体权利、义务即得到了实现或确定。因为，当事人的权利和义务正是由行政主体单方面的具体行政为创立和设立的。一旦法院对该具体行政行为的效力做出裁判，当事人的实体权利、义务也就从根本上得到了落实。而民事和行政关联案件，一审行政裁判结果对于当事人来说，往往只是获取最终民事权益的一个条件。行政诉讼结束后，往往还要通过民事诉讼或其它途径解决与他人之间的民事纠纷。

4、民事行政关联案件与普通行政案件在是否必须追加第三人参加诉讼上有所不同。

普通行政案件一般有原告、被告即可独立成讼。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事实的考虑，第三人一般不能对某种实际利益主张权利。而民事与行政关联案件，第三人是必须追加的诉讼主体，因为，这种第三人与案件的裁判有法律上的利害关系，如果法院未按规定通知第三人参加诉讼而径行判决的话，则构成了程序上的漏列当事人。

5、审查范围不同。行政案件，法院只审具具体行政行为的合法性。行政、民事关联案件，如果一并审理，法院既要对具体行政行为进行审查，还要对民事部分进行审查。且两部分审查，审理的范围，适用的原则不同，对行政案件遵循全面审查原则，即法院审查范围不受当事人诉讼请求范围的限制，从实体到程序逐一审查。而对民事部分的审理由民法属于私法范畴，根据我国《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。因此，法院对民事部分审理的范围不能超过当事人诉讼请求确定的范围。

6、普通行政案件适用行政诉讼程序，同时补充适用民事诉诉程序。但与行政案件性质相背的民事诉讼规定不能适用。而行政、民事关联案件，由于实际包含了两个性质不同的诉讼。所以，在不同阶段要分别采用不同的诉讼规则。特别是调解、反诉，证据规则，处分原则等诉讼规则的适用，必须和各自的诉讼阶段相适应，不能混同，否则就造成了程序上的违法。如在民事部分的审理中，可以适用调解、反诉，由当事人处分自己的诉讼权利；而在行政案件的审理中，就不能适用调解（行政赔偿除外）、反诉；处分原则不是双向的而是单向的，即做为原告的管理相对人有权处分自己的诉讼权利，而作为被告的行政机关，不能放弃依法进行行政管理的职责。在证据规则上，民事诉讼与行政诉讼有较大区别，民事案件适用谁主张谁举证，不能举证的承担败诉责任；而行政诉讼，除了行政赔偿不作为等几种类型的案件，原告负有相应的举证责任外，由被告对具体行政行为负举证责任，且被告提供证据材料的时间，有着严格的规定。

二、行政和民事关联案件的具体审理

（一）合并审理问题的提出和意义

行政、民事关联案件的存在是客观的。行政、民事关联案件与普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特点。这样就给我们提出了一个问题，对这类案件的审理程序应否革新，能否革新？我们来算笔帐，我们知道，行政、民事关联案件、行政案件审结后，并不意味着当中人之间纠纷的彻底解决，当事人之间的民事争议，仍需继续通过民事诉讼或其它途径加以解决。如果当事人选择了民事诉讼解决纠纷。按照我国《民事诉讼法》规定，案件审理期限适用简易程序是三个月。普通程序是六个月，加上行政案件审理期限三个月，对于当事人来说，整个官司打下来快了将近半年，慢则将近一年。这和主义市场的要求和社会人们生活的快节奏显然是不相应适的。为了解决这一问题，方便当事人诉讼，提高人民法院办案效率，有学者提出在行政诉讼法中设立专门的行政附带民事诉讼程序，以对行政、民事关联案件进行合并审理。他们并且论证了合并审理的可能性。这就是行政审判庭在对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查时，必然对与之有关的民事争议有所了解。而且一般情况下可以确定当事人之间的民事权利、义务关系。但也有学者对人民法院在行政诉讼中，合并审理行政民事关联案件提出异议，他们的主要理由：一是行政和民事诉讼审查的对象不同，行政和民事诉讼证据规则不同，在一个庭审程序中解决两个争议，容易造成法庭举证的混乱。笔者认为，以上两种观点，一种阐述了设立行政附带民事诉讼程序的必要性、可能性。一种强调了面临的困难和矛盾，应该说各自都有一定的道理，但从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件的合并审理，因为合并审理符合人民群众利益，符合人民法院追求的公正与效率有机统一的价值取向。

（二）具体审理的程序

1、现行立法的

我国《行政诉讼法》颁布于1989年，受司法实践的制约，当时对行政、民事关联案件尚缺乏系统、深刻的认识，也不可能制定对行政、民事争议一并审理的法律规定。2001年3月8日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）颁布。《解释》第六十一条规定“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这一规定，实际确立了人民法院在行政诉讼中，可以一并审理行政、民事关联案件的原则、制度。这一制度带来了三方面积极的社会效果：第一，缩短了诉讼周期，提高了审判效率，方便了当事人，节省了诉讼成本和审判资源。第二，彻底消除了纠纷，有利于社会秩序的稳定。第三，避免了因法院审判人员个体差异造成的行政审判结果与民事审判结果的矛盾，维护了法院的同一性、严肃性。从《解释》第六十一条的内容，我们不难看出。

（1）最高人民法院对于一并审理的行政案件的范围有着严格的限制。仅限于行政裁决案件，对其它行政、民事关联案件不能适用一并审理。行政裁决是指国家行政机关根据法律授权，以第三者的身份，依照一定的程序，裁决平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷的行政行为。

根据我国目前的行政法律、法规规定以及行政执法实践行政机关作出的可以向人民法院提起行政诉讼的行政裁决，主要包括如下几类：

①行政机关就民事侵权、民事赔偿所作裁决，如环保部门对排放污染物的和受污染损害者之间的赔偿纠纷所作裁决。工商部门对侵犯注册商标专用权行为所作的停止侵害赔偿损失裁决等。

②行政机关就民事补偿所作裁决。如行政机关依《城市房屋拆迁管理条例》所作的强制性拆迁补偿决定；依《土地管理法》所作的土地征用补偿决定等。

③行政确权裁决，即行政机关就公民、法人或其它组织之间，因土地、森林、草原、矿产等资源所有权或使用权发生争议所作裁决。

（2）对一并审理的适用条件有着严格的规定：第一、要有民事关系当事人提出一并审理申请。对此，有一种观点认为，对行政、民事关联案件的一并审理，必须基于当事人的自愿。不仅要有民事关系一方当事人提出要求，而且要有其它民事关系当事人一致同意。笔者认为，当事人提出要求是法院并案审理的前提，这是应该的。但将其进一步扩大理解为，其它民事关系当事人也必须一致同意，笔者不敢苟同。我们知道行政裁决从提起形式上看，既有行政机关依法定职责在处理行政事务时主动作出的裁决，如依《渔业法》所作裁决，也有依当事人申请，行政机关作出的选择性行政裁决；如依《药品管理法》所作裁决；还有行政机关即可以主动作出，也可以根据当事人申请作出的自主型行政裁决。如依《草原法》所作裁决。由以上可知，行政裁决既可以根据当事人申请也可以由行政机关依职权作出。它体现的是国家单方面的意志，而不是当事人和行政机关的共同合意。因此，笔者认为强调当事人“一致同意”既不现实也不符合行政裁决的性质和特性。第二，只有对违法的行政裁决，法院才可以和有必要进行一并审理。因为，如果行政裁决合法，法院就应当作出维持判决。而维持行政裁决，就意味着行政机关对民事权利义务关系的裁决发生效力。在这种情况下如果仍由法院对民事争议进行审理。法院的处理结果如与行政机关的裁决相同，则属于重复，没有必要；如不同，则造成法院判决和行政裁决法律效力上的冲突。考虑到合法行政裁决案件进行民事审理。必然带来逻辑上的矛盾和冲突。所以，最高法院在《解释》中排除了对合法行政裁决进行民事审理的情况。第三、行政、民事两个不同的诉讼请求之间应具有内在的关联性。具体表现在两个方面：一是同一具体行政行为引起了行政和民事两个不同的争议和纠纷。行政行为和民事纠纷之间有直接的因果关系。二是民事纠纷的解决有待于行政争议的解决，行政争议是民事争议解决的中间环节。以上三个条件必须同时具备才可以适用《解释》进行一并审理。

（3）《解释》未对“一并审理”的内涵、具体程序进行规定和说明。一并审理可以理解为是由同一个审判组织在同一审判程序中对行政、民事两个争议并案审理，也可以理解为由同一个审判组织在两个庭审程序中对行政、民事争议分别审理。在一个庭审程序中是分别审理还是交叉在一起统一审理，诉讼规则、证据规则如何适用等方面，《解释》都没有涉及，规定的比较笼统。

综上所述，《解释》对行政、民事关联案件的规定，表现在“严”和“宽”两个方面。“严”主要体现在严格限定受案范围，严格限定审理条件，严的目的是考虑司法实践所处的阶段、考虑行政审判庭的承受能力，以达到少而精确保案件质量。宽的目的是不做过多限制，给大家留下更加广阔的规定具有较强的时间性。相信随着司法实践的深入，随着经验的不断积累，审判能力的不断提高，严和宽的趋势会发生转变。这严和宽的变化将意味着的进步，法制的进步。

2、具体审理程序的设想

最高法院在《解释》中对行政、民事关联案件的具体审理程序未作规定，这给司法实践、探索提供了广阔的空间，各个法院在具体办案中可以大胆尝试适用不同的审判方式。但是无论采用何种具体审判方式，有一个原则不能背离。这就是具体审理程序，必须以《行政诉讼法》、《发事诉讼法》为基础，必须注意保护当事人的诉讼权利不受损害。笔者认为，对一个行政民事关联案件的审理，一般应在一个庭审程序中完成，确因案情复杂或者行政案件审结期限的，可以分别开庭审理。对于行政争议、发事争议在不同的审理阶段，或不同的庭审程序中应适用相应的行政或民事诉讼规则，证据规则。具体设想如下：

（1）认真审查起拆状、答辩状，判断案件性质是否属于可以一并审理的行政、民事关联案件。是否符合法定的一并审理的条件。

（2）对于符合条件的，告知当事人有要求法院在行政诉讼中一并审理民事纠纷的权利，当事人要求并案审理的，写出书面申请。

（3）书面通知民事法律关系对方当事人作为行政诉讼第三人和一并审理民事案件的被告到庭参加诉讼。如商标局将甲的商标专用权确认给乙、甲不服向法院起诉，并附带要求民事赔偿，法院应把乙列为行政诉讼第三人和一并审理的民事案件的补告。否则，审理工作就不能正常进行。

（4）告知当事人诉讼权利，庭审注意事项。

（5）先对具体行政行为进行审理，后就诉讼请求的范围对民事争议进行审理。

（6）经法院主持，民事法律关系当事人可就民事纠纷进行和解。

（7）调解不成的，由法院一并作出行政、民事判决。

（8）对于一并判决可能过分迟延，影响行政案件审理的，法院可先就行政争议作出判决，然后再在民事审理期限内就民事纠纷另行作出判决。

3、办理行政、民事关系案件应当注意的

(1)行政、民事关联案件是作为一个案件审理还是作为两个案件审理问题。这个问题理论界一直存在争议，一种意见认为应作为两个案件审理。由于行政案件与民事案件在审理对象、审理方式、举证责任、当事人称谓等方面有诸多差异，将行政与民事合并审理，下一份判决书，理论上不容易理顺，操作上较困难，因此，主张将行政案件与民事案件分别立案，分别审理，分别判决。另一种意见认为，行政、民事关联案件应做为一个案件审理，一并审理一并判决。这样有助于提高办案效率，减轻当事人诉累。由于对行政、民事案件进行一并审理是一种前所未有的事情。所以，势必对现有的诉讼程序或司法观念带来一定的冲击。这正为大胆实践和理论创新提供了动力和必要。面对挑战不应回避矛盾，而应积极主动探索解决问题和矛盾的途径。诉讼规则本身不是一成不变的。诉讼目的是在一定规则的保障下实际排解纠纷，消除社会矛盾，解决实际问题。因此，只要有利于提高审判效率、有利于方便当事人诉讼，有利于法院做出公正判决。就应大胆去尝试。关于对行征、民事、争议分别立案，分别审理，分别判决，这种观点认为，一是繁琐，二是会造成法院很多重复性工作，实际上和分别提起行政诉讼和民事诉讼没有多大区别，也就失去并案审理的意义。

笔者倾向于后一种意见，即对一般行政、民事关联案件，应做为一个案件在一个庭审程序中审结，制作一份判决书。但也不排除第一种意见，如果案情比较复杂。证据材料多，在一个庭审程序中不易审理，也可以将行政、民事分两个案件进行审理。但是必须注意先行政后民事。因为只有经过对行政案件的先行审理才可能了解行政裁决是否违法、是否符合法定的一并审理的条件。在一并审理过程中遇到的诸如判决书名称、当事人称谓等法律问题只要不违反法律限制性规定，大家都可以大胆探索，如能否将判决书称为“××法院行政及民事判决书”能否将民事法律关系对方当事人称为“行政诉讼第三人兼民事诉讼被告”。大家都可广泛探讨，仁者见仁，智者见智。

（2）在一个庭审程序中，审理行政、民事关联案件时，应注意不同诉讼，证据规则的不同。行政诉讼中被告对所作具体行政行为负举证责任，民事诉讼中适用当事人谁主张谁举证。民事法律关系对方当事人参加诉讼后，为了自身的利益，也可能会提供相应的证据。这种证据有时可能会弥补被告举证的不足，但是法院要注意不能把这种经过他人补证后的具体行政行为确认为合法，因为补告搜集证据作出具体行政行为和向法院提供证据材料都有严格的时间限制，违背这种限制即使事后有证据佐证，也不能发生应有的法律效力。

（3）对于并案审理的行政、民事案件，要注意诉讼费的收交，要对行政案件、民事案件分别计费合并征收，民事案件涉及赔偿、补偿数额的，要按标的比例征收，防止由于并案审理，造成法院诉讼费的流失。

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1、主编：《行政法政府与审判实务》，人民法院出版社2000年12月第一版；

2、作者甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由观点与问题》，法制出版社2000年5月第一版；

3、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》最高人民法院行政审判编 中国城市出版社2000年6月第一版；

4、《行政审判实用全书》黄杰主编 法律出版社1993年7月第一版；

第13篇

本文作者：、王长军 查字典原创投稿

浅谈民商事关于经济纠纷的审理及举证

王长君

在诉讼中，当事人可能因存在某种障碍而不能及时向法院提供证据，且这种障碍是否会消除以及在何时消除均无法确定。如证人出国一时无法与之联系，持有重要书证的人下落不明等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十六条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定”。究竟延长多长时间为好，可由审判人员根据具体情况进行自由裁量，但应以不过分延迟案件的审结为准。一般情况下，当事人不得再次提出延期申请。

后，自国家立法以来，已走过半个世纪的苍桑立法历程，至今没有一部专门关于证据的法律。我国司法实践中，不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼，以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题，证据问题占了较大比例。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题，也是法官们感到非常棘手的问题。20xx年，经过无数法律工作者的努力，最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释[20xx]33号，20xx年4月1日起施行）（以下简称《若干规定》）。自《若干规定》起施行以来，总的来说适应中国国情的发展，诉讼中当事人基本上能及时举证、质证，符合现行法院审判工作的需要。但在适用该规定的过程中，除仍存在一些问题外，还出现了许多新问题，这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。

在民商事审判过程中对于发现的经济犯罪的嫌疑和线索如何进行处理，长期以来一直是困扰人民法院民商事审判工作的一个难题。对于犯罪行为的侦察、起诉与审判，涉及到公安、检察、法院三个部门，而民商事审判又由人民法院的民事审判庭进行。由于涉及的部门多，认识不一，加之案件自身疑难复杂，给这类案件的审理工作带来了一定的难度。近年来，这类案件有逐年增多之势，且矛盾更加突出，引起了当事人和社会各届的极大关注。为了公正、及时地处理好此类案件，根据最高人民法院的有关通知要求，省法院民二庭在全省范围内就有关问题进行了专题的座谈和调研，掌握了大量第一手的资料，总结了经验，找出了问题，提出了解决问题的思路和建议。现将有关情况总结如下。

1998年4月21日，最高人民法院的法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（以下简称〈若干规定〉）》，基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限，对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题，依法保护当事人的合法民事权益，提高民商事审判工作水平，发挥了重要的作用。几年来，我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。由于统计上的原因，有些民商事纠纷案件，虽然涉及经济犯罪，犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议，但由于未影响到案件的审理，故在案件统计上未能显示。有些案件，公安机关或检察机关曾要求全案移送，但其意见未被合议庭采纳，在民商事案件统计上也未能显示。几年来，我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有：存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件，涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中，在河南省内有重大影响的此类案件如：涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件，涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件，既涉及到对当事人合法民事权益的保护，又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合，程序复杂，认识上往往并不一致，给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况，致使一些案件审理周期长，直接影响到当事人合法民事权利的及时实现，诱发了一些新的矛盾，当事人反映强烈。《若干规定》对于举证时限一般规定为：第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(20xx)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司 法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。

关于现行的举证时限的规定，笔者认为以下几点予以明确规定或配套实施细则，以更好地完善我国的相关的证据规则：

第14篇

关键词:民间调解;社会基础;儒家思想

中图分类号:C913文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0212-02

一、传统民间调解的历史

民间调解在中国历史上源远流长,主要有乡里调解、宗族调解、邻里亲友调解等形式。早在3000年前,中国的周期已设“调人”制度,所谓“调人掌司万民之难而谐和之”。舜在民间时因调解历山和雷泽两个地方的民间纠纷取得成功而闻名于当时。汉代以后,在“德主刑辅,教化为先”的思想影响下,出现纠纷首先由家族或乡一级调处,乡设有长老、里胥一类小官专门负责教化,负责调解民事纠纷和轻微的刑事纠纷。即使案件到了官府,官府也要考虑从教化角度去处理。特别是到了封建社会后期,国家制定法对民间调解有了明确的规定。元代法律规定村社的社长具有调解的职能。《至元条格》规定,“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负,若不系违法重事,并听社长以理谕解,免使妨废农务,烦扰官司。”明代法律规定,“各州设申明亭。凡民间有词讼,许耆老里长准受理于本亭剖理。”洪武三十一年颁布的“教民榜文”规定,户婚、田土、钱债,均分水利、私宰耕牛、擅食田园瓜果等民事案件,系民间小事,禁止径行诉官,必须先由本里老人、里甲断决。“是令出后,官吏敢有紊乱者,处以极刑。民人敢有紊乱者,家迁化外。前已条例昭示,尔户部再行申明。”清代《户部则例》规定族长有审查该族良莠之权,即包括对宗族内部纠纷的调处权。康熙皇帝也曾经把调解息讼与“弭盗”、“完粮”并重,督励州县官吏认真执行。除官方支持民间调解的立法外,家族制定的家法族规,乡村的乡规民约中也有大量社会民间调解的内容。“家法族规则是族内成员必须遵守的行为规则的法律化,它是族长、家长用来调处、裁判族内民事纠纷的法律依据。族长和家长实质上是行使族内审判的法官。官府既承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力,也认可族长对于族内民事纠纷的裁决。尤其是明清时期,州县官经常批令族长去调处族内民事纠纷。”[1]统治者试图通过家长、族长维护家族秩序,束缚家族成员,不得犯上作乱。

二、传统民间调解的特点

第一,传统民间调解的指导思想和目的是儒家无讼、和谐至上的社会理想。在儒家的思想中,诉讼偏离、扰乱了和谐的社会关系,而儒家的最高目标之一就是构建和谐的社会秩序、实现“大同”。因而诉讼被视为一种消极的社会现象。从调解的效果上看,民间调解也更符合儒家的价值观念。因此,在中国历史上占主导地位、影响深远的儒家思想要求人们不要轻易把纠纷送至衙门,而是通过民间调解,用劝说、教育的方法使当事人反思自己原来的主张,从而找到双方都自愿接受的解决方案,最终和解,人际关系和社会秩序得以恢复至冲突发生以前的状态。在封建专制社会,“教化为先”的“德治”传统被认为是维护秩序的首要选择,对秩序和稳定的追求远远超过对社会正义的追求。封建统治者在大力宣传教化、劝讼、止讼的同时,对“好讼”者往往采取镇压手段。凡是执意涉讼者,不管是非曲直,在道德上已与“克己复礼”的要求相违,此等人必是将来犯上作乱之徒,对之一定要严加惩处。最终,“无讼”、“息讼”成为一种大众习惯的观念与行为方式。在这种传统的影响下,纠纷当事人或忍让,或自行和解,或在中间人调解下达成和解,便成为最自然、最普遍的选择。

第二,传统民间调解的依据主要是礼俗、家法和族规。唐代以前,调解多半是出于宗法伦理道德,强调“礼和”,唐代调解的含义逐步扩大,从一般的社会秩序上也要求调解或劝和。元代形成了调解或劝和的系统法律,而且司法官吏的法律意识也打破了单纯的伦理界限,更多地从法制上考虑问题。然而,民间调解则主要依据礼俗、家法和伦理道德。清代民间调解虽然有官方的支持和法律作后盾,但具体调整中却不引用法律作依据,而是讲情说理,以情理作依据。调解过程中调解人总是要淡化纠纷当事人之间的权利义务,要求当事人相互忍让。这充分反映了中国传统法文化的一般价值取向:家族内部或乡邻之间的纠纷,非要争个你输我赢只能让他人看笑话,因此人们宁愿不计较个人利益的和息,也不愿撕破脸面,落得个你死我活的丢人下场。据黄宗智的研究,“到20世纪初期,虽然民间调解制度以和谐与秩序为目标,具有很大的伸缩性,但它仍服从某些原则。除了社区内对是非对错的共识外,官方司法制度也在某种程度上发生作用;其次是对法庭可能判决的猜测也会影响和解的结果。当然民间调解的主导原则是妥协,这一点使它既有别于儒家的理想又有别于官方的审判制度。”[2]

第三,传统民间调解的存在和作用的有效发挥离不开传统权威,具有一定程度的强制性。从调解的主体看,传统民间调解中的调解者通常是家族中受人尊敬的长辈。调解者基于自身的地位和威望使得他们的意见总会得到家族的支持。因此,当事人往往是在某种压力下接受调解者提出的解决办法的。认为,从调解的过程看,“在乡村里的调解,其实是一种教育过程……调解是个新名词,旧名词是评理。差不多每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那些被调解的双方都骂一顿。‘这简直是丢我们村子里的脸的事!你们还不认了错,回家去。’接着教训了一番。有时竟拍起桌子来发一阵脾气。他依着他认为‘应当’的告诉他们。这一阵却极有效,双方时常就‘和解’了,有时还得罚他们请一次客。”[3]很显然,这种典型的民间调解中,调解者自始至终都扮演着家长的角色,调解结果也往往体现着调解者的个人价值判断。很难想象,没有调解者个人的权威,没有种种压力,被调解者能够达成妥协,实现和解,甚至还要“认罚”。上述分析反映出,一般来讲,传统社会民众普遍接受调解方式解决纠纷,如果个别人不愿意采用民间调解,或者不愿意服从调解者的意见,将面临着巨大的压力。这些压力可能来自宗族的族长,来自整个宗族。对这些既定规则的反抗,甚至于威胁着自身在社区内的生存。

三、传统民间调解的社会基础

诚如马克思所言,“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。”中国传统调解制度正是传统社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现。这些基础主要有自给自足的自然经济、宗法制度和儒家思想。

自给自足的自然经济是传统调解得以形成的最深厚的社会土壤。在自然经济条件下,土地是人赖以生存的根基,“直接靠农业来谋生的人是粘在土地上的……乡村里的人口似乎是附着在土地上的。一代一代的下去,不太有变动。”[3]对于东方社会这种生产方式,马克思指出,“财产大部分是在一个小公社范围内,通过手工业和农业相结合而创造出来的,因此,这种公社完全能够独立存在,而且自身中包含着再生产和扩大再生产的一切条件。”由此,与这种经济结构相适应,形成了稳定、封闭、保守的人际关系。在这样的环境之中,个人的生存与他人密切相关,与既定的社区密切相关。人们不可能选择对抗性的诉讼作为日常民事纠纷主要的解决方式。否则,只会意味着个人与社区的孤立。

以血缘关系为基础的宗法制度,是传统社会民间调解文化产生的又一社会根源。自给自足的自然经济基础之上,产生了宗法家族制度。在古代中国社会,个人不能超越宗法家族而独立,“宗法家族在对外复仇、对内抚育赡养等方面,发挥着重要职能。在这种环境中,个人的权利、利益是靠家族首长来维护的,个人既不能因为据有独立的私有财产而自由,也不能通过交换走上社会。”[4]从整体来看,国家关系、君臣关系只是家族关系、父子关系的延伸,调解解决家族成员间的纠纷是家族族长的应有职责,也是家族族长尊严与“面子”的体现。对于统治者维护统治秩序而言,家族首长在王权鞭长莫及的领域充当皇帝的半官僚、半立法司法者,帮助皇帝管理臣民。通过族长的宗族调解(包括其他形式的调解)对于维护家族的稳定,从而维护社会的稳定具有特殊的意义。

传统社会中人们的行为规范是建立在儒家思想的理论基础之上的。这是由儒家思想在社会中的地位所决定的。以孔子为代表的儒家学派,以宗法观念和等级秩序为基础,确立了以“仁”和“礼”为核心的伦理关系和政治制度作为人们的行为规范。“礼”是儒家思想中的一个核心范畴,孔子曾经说:“不知礼,无以立也。” “礼”是建立在人的地位与身份划分基础之上的一整套普遍的行为规范,同时也是一种权利与义务的体系。“礼”所维护的是一种社会、政治乃至经济上的等级制度,同时又是一个人修身自持的基本原则。更为重要的是,“礼”所追求的目标是一种秩序。“仁”是孔子为重建“礼”所提出的内在要求,“仁”的最终目的在于“克己复礼”。所以,孔子强调行为须与“礼”相一致,以“礼”为表达方式,通过内在的“礼”的要求来规范外在的行为。在义利关系上,儒家思想秉持“君子喻于义,小人喻于利。”由于诉讼被认为是计较个人利益的表现,而以和解为特征的调解则与儒家的思想追求保持了高度的一致性。此外,儒家以中庸为处世之道,孔子把中庸视为人的最高美德,他说,“中庸之为德其至矣乎!民鲜久矣!”中庸是一种折衷调和之道,就是要在两个极端之间保持中立,凡事不可太过分,以维持和谐的局面。中庸之道在古代中国被看成是处理人际关系的基本准则和人的美德,它对人们的社会行为方式影响至深。

参考文献:

[1]张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[J].法制与社会发展,1996,(3).

[2]黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践[M].上海:上海书店出版社,2001.

第15篇

后，自国家立法以来，已走过半个世纪的苍桑立法历程，至今没有一部专门关于证据的法律。我国司法实践中，不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼，以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题，证据问题占了较大比例。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题，也是法官们感到非常棘手的问题。2002年，经过无数法律工作者的努力，最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释[2001]33号，2002年4月1日起施行）（以下简称《若干规定》）。自《若干规定》起施行以来，总的来说适应中国国情的发展，诉讼中当事人基本上能及时举证、质证，符合现行法院审判工作的需要。但在适用该规定的过程中，除仍存在一些问题外，还出现了许多新问题，这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。

在民商事审判过程中对于发现的经济犯罪的嫌疑和线索如何进行处理，长期以来一直是困扰人民法院民商事审判工作的一个难题。对于犯罪行为的侦察、与审判，涉及到公安、检察、法院三个部门，而民商事审判又由人民法院的民事审判庭进行。由于涉及的部门多，认识不一，加之案件自身疑难复杂，给这类案件的审理工作带来了一定的难度。近年来，这类案件有逐年增多之势，且矛盾更加突出，引起了当事人和社会各届的极大关注。为了公正、及时地处理好此类案件，根据最高人民法院的有关通知要求，省法院民二庭在全省范围内就有关问题进行了专题的座谈和调研，掌握了大量第一手的资料，总结了经验，找出了问题，提出了解决问题的思路和建议。现将有关情况总结如下。

1998年4月21日，最高人民法院的法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（以下简称〈若干规定〉）》，基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限，对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题，依法保护当事人的合法民事权益，提高民商事审判工作水平，发挥了重要的作用。几年来，我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。由于统计上的原因，有些民商事纠纷案件，虽然涉及经济犯罪，犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议，但由于未影响到案件的审理，故在案件统计上未能显示。有些案件，公安机关或检察机关曾要求全案移送，但其意见未被合议庭采纳，在民商事案件统计上也未能显示。几年来，我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有：存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件，涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中，在河南省内有重大影响的此类案件如：涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件，涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件，既涉及到对当事人合法民事权益的保护，又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合，程序复杂，认识上往往并不一致，给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况，致使一些案件审理周期长，直接影响到当事人合法民事权利的及时实现，诱发了一些新的矛盾，当事人反映强烈。《若干规定》对于举证时限一般规定为：第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。

关于现行的举证时限的规定，笔者认为以下几点予以明确规定或配套实施细则，以更好地完善我国的相关的证据规则：