古代法律条文范文

前言：我们精心挑选了数篇优质古代法律条文文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

一个国家若想实现长久的发展并保持一定的繁荣程度，健全的法律制度是不可或缺的，它可以为国家的长治久安提供强有力的保障，只有社会稳定了，其他社会事业才能发展。当前，我国的法制建设正在不断发展和进步，不过还是有许多需要改进和完善的地方。法家是先秦诸子中的主要派系之一，他们对法律最为重视，他们最主要也是对人类社会影响最为深重的主张就是以法治国，突出法律这种国家的强制性工具在社会统治中的绝对准绳地位。韩非子作为我国古代法家思想的集大成者，虽然他所宣扬的法制思想的社会背景有别于如今的社会背景，但我们还是可以从中看到许多值得我们当今社会学习和借鉴的地方，我们可以去伪存真，汲取其中的精华来为我们社会主义法制建设服务。

韩非子(前281-前233)，战国末期韩国人，韩王室后裔，是我国古代著名的政治家、思想家、政论家，法家的代表人物，是法家思想的集大成者。据相关文献资料记载，韩非子虽然不擅言谈，甚至有些口吃，但是其文采出众，著作颇多，主要收集于《韩非子》这部作品中，主要就是关于法家思想的叙述，难能可贵的是韩非子的法家思想在一定程度上具有唯物主义色彩，这在我国古代诸多唯心主义流派林立的境况中独树一帜，并且一直延续到了现在，影响了我国几千年的法制发展。

笔者经过整理和分析一些资料文献，认为韩非子法家思想的精华主要有以下几点:第一，第一次明确提出了法不阿贵的思想，这在我国是首创，在春秋战国时代当时诸侯乱战的背景下，虽有一定的时代局限性(当时是封建主义专制时代)，但这是对中国法制思想的重大贡献，对后世产生了极为深远的影响。不过其消极之处也显而易见，那就是法不阿贵的对象不包括皇帝。第二，韩非子强调以刑上刑、严刑重罚，这对于治理当时混乱的社会秩序是很有益处的，对于犯罪分子的震慑作用十分明显。不过过于严厉的刑罚伤及了许多无辜百姓，甚至引起了一定范围的民众愤怒，没有做到罪刑法定的原则。第三，法制的实施要以势作为保证，所谓的势实际上就是指政权，也就是说法制的实施要想彻底必须要有强有力的政治权力作保障，稳定而有力的政权是法制实施的前提。第四，还应顺应时代的发展趋势，改革图治，变法图强，纵观世界历史几千年的发展，很多国家或者地区的繁荣昌盛都是从变法和改革开始的，比如我们的近邻日本通过大化改新、明治维新两次变法和改革，迅速实现了富国强兵的愿望。第五，韩非子将历史的发展大致分为上古、中古、近古和当今几个阶段，并且根据每一个时代的背景分而治之，具有一定的唯物主义思想色彩，也就是我们如今哲学领域经常所说的具体问题具体分析。这一点是值得我们好好学习的。总体上来看，韩非子的法家思想就是集法、术、势为一体的用法制治理国家的思想。

笔者认为，韩非子的法家思想对我国法制建设还是有很多启示的，总体来说是利大于弊。首先，应继续强调法不阿贵的思想，不过应该天子犯法当与庶民同罪、法律面前人人平等，因为如今是社会主义法制社会，不管是谁违犯了法律，都应受到相应的刑罚，这是罪刑法定原则的具体体现。而韩非子所宣扬的以刑上刑、严刑重罚思想显然需要我们社会主义法制建设的改良，如今我国是依法治国和以德治国相结合，公民触犯每一种刑罚都有法可依，也有法必依，但有法必依不等于量刑过重，要严格依据相关法律条文依法量刑。其次，应效仿韩非子关于变法和改革的思想，顺应时代的发展大势，趋利避害，科学修改和完善以《刑法》为主的相关法律条文和法律制度。我国的《刑法》等法律条文经过多年的不断修正与完善，虽然还有一些滞后的地方，但是己经取得了很多可喜的进步。比如在关于死刑是否废止的讨论上，我国许多专家学者甚至一些公民都给出了自己认为合理的建议，这实际上是我国大力普及社会主义法制观念的结果。给我们的启示是要不断改革和完善《刑法》等法律条文中不符合或者落后于我国社会主义法制建设的部分。最后，要具体问题具体分析。法律条文也不是一成不变的，我国的社会主义法制建设是一项艰巨而长久的工程，在具体实施过程中会遇到许多问题，我们应该效仿韩非子分而治之的思想，在法制建设过程中应该具体问题具体分析，不能拘泥于固定的法律条文，要灵活将法制与法治相结合，以保证国家的长治久安和繁荣稳定。

韩非子的法家思想与我国当前的社会主义法制建设有许多地方不谋而合，我们应该趋利避害，利用其中的若干启示，汲取和借鉴其中的精华部分为社会主义法制建设服务，充分利用古人的聪明才智，融古贯今，达到事半功倍的效果。

第2篇

摘 要："春秋决狱"，是以《春秋》等儒家经典的"微言大义"为断案标准来处理疑难案件一种司法活动。在古代司法实践中，儒家经义实质上有超越法律权威的地位，在中国法制史上有举足轻重的作用。"春秋决狱"开启了法律儒家化的进程，对于汉代法制以及中华法系的形成都产生了重要的影响。然而，忽视法律作用，重视儒家经典对中国法制化进程有一定阻碍。笔者从"春秋决狱"的历史沿革及发展进程、实践案例、具体法律内容及其影响作用等方面着手，剖析"春秋决狱"在法制化进程中的问题及借鉴之处，以期对现代法制化建设有积极意义。

关键词：春秋决狱 原心定罪 判例制度

一、春秋决狱的名

“春秋决狱”，又称“引经决狱”，指统治者用儒家经典的四书五经指导司法实践活动的一种特殊断案方式。在汉武帝时期，“春秋决狱”被广泛利用，在司法实践中，出现的纠纷或者疑难案件在法律中有规定，而该规定与儒家经典相悖，适用儒家经典；法律没有规定，直接适用儒家经典。以现在的法律思想看当时的司法活动，可以说古代的司法审判是将法律条文与判例相结合的一种活动，它将儒家经典中的故事、经义、经文应用于法，其作用相当于现在的司法解释，即出现疑难案件时，审判者可以在审理过程中，根据儒家思想，对法律条文进行限制或者扩张。“春秋决狱”的旨在纠正当时司法实践过程中出现审判不查明案由事实，良善之人无免责事由，罪恶之人亦无刑可处的过于僵硬的弊端，从而使司法审判顺乎天理人情，同时巩固统治者“天子”的地位。

二、春秋决狱的实

汉文帝断缇萦案，西汉孝文帝时，齐国的太仓令淳于公犯了罪被判处肉刑，他的女儿缇萦上书汉文帝愿意没入为官婢，希望可以免去父亲的刑罚。汉文帝听说后，怜悯其孝义，诏令曰：我听说在有虞氏之时，仅画衣冠异章服就能平复杀戮，是子民不犯。这是什么样的治国之道啊！如今我朝已立有肉刑的处罚，然奸恶之辈泛出，这是什么原因？怎能因我教导训化不良而是百姓受罚呢。如今有人犯罪，还未教化却加以重刑，或者其已生悔意却已无向善之道。现在刑法断其支体，伤其肌肤，终身不得改善，这是刑法之痛且违背德性啊！又怎能称为民父母之意呢？于是废除了肉刑。

可见，《诗经》上所说的“恺悌君子，民之父母”是汉文帝废肉刑的原因之一。另一个原因，即汉文帝向往“画衣冠异章服以为戮，而民不犯”的一种统治状态。正如吕思勉先生所说：“汉文帝除肉刑诏，所引用的就是《书》说中的象以典型。”所以，汉文帝之所以废肉刑，实为附会《书经》之文，以反对肉刑之残酷。

三、春秋决狱的特点

（1）贯彻了大一统的尊君思想

董仲舒把“天人合一”的思想运用到政治统治中，将皇帝神化为天之子和天下人的父亲，独创出一套适宜统治者统治的君权神授说。他以儒家经典为基础，将其中蕴含的贵族等级观念转变成维护中央集权的君主专制制度理念。他以神学论证以君主封建专制统治的合法性，将皇帝置于至高无上的神圣地位。因而引用儒家经典断案的“春秋决狱”也贯彻了他这种大一统的尊君说。

（2）赋予断案者自由裁量权

“春秋决狱”的断案者被赋予了一定的自由裁量权。从上述案例中可以看书，“春秋决狱”的案件大多是疑难案件，当法律条文的适用可能与伦理道德相违背，或者没有可以适用的法律条文时，断案者就要从儒家经典中寻找可以借鉴的案例。但是，不同审判者对案件有不同理解，主观上的情感倾向有很大的主观能动性，所依据的儒家经典也不尽相同。所以，断案者在引用儒家经典裁判案件时当然会有很大的自由裁量权。

四、春秋决z对我国现今法制建设的启示

构建符合现代法治精神的亲属相隐制度，亲亲相隐制度贯彻儒家伦理道德的“春秋决狱”，将孝道、亲尊思想应用于法律实践，汉宣帝时，诏令明确“亲亲得相首匿”为原则的法律地位。尽管亲亲相隐制度之后被废除，但两千多年的存在历史使其对我国社会仍有较大的影响。

第3篇

[论文关键词]情法兼顾 司法 中庸主义  伦理法

一、“情”的基本概念

（一）传统语境中“情”的基本内涵

“情”在汉语中可以组成很多词，比如说感情、人情、情节、情谊、情况等。具体而言，“情”字在中国古代的语境中，主要有以下几种涵义：

1.指人们自然的生理活动、心理活动和行为方式

中国古代社会中的“情”字首先表达的是对人自身的认识。如早期儒家的“性善论”以及法家的“性恶论”均表达了这种认识。中国古代社会对人自身的认识表现在两个方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要与活动。“民之性：饥而求食……此民之情也”。[1]二是关于人的心理活动的特征，即人在对外部事物认知基础上所产生的心里体验，《礼记·礼运》云：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲。七者，弗学而能。”指的是喜怒哀惧等这些心理活动，是人不用学就会的情。

2.指人与人交往的感情

中国传统语境中的“情”字的最基本含义就是指人与人的感情联结。中国古代社会认识到社会主体首先是与家庭成员之间形成感情关系，并依次外推于与其他社会主体之间的感情关系。讲由家及外的感情交往结构上升到与国家秩序紧密相联的层次上来认识的。由此，在中国古代“家——国”的秩序追求中，十分重视家族成员之间的感情模式。

3.指社会的客观情况

“民情”一词在中国古代很早就被用于说明社会的客观情况，商鞅又言：“法不察民之情而立之，则不成。”但是，“民情”在中国古代社会的使用中也呈现出多重含义：

其一，指客观情况。其含义有二：一是指社会的客观情况。“初，光武长于民间，颇达情伪，见稼见稼穑艰难，百姓病害，至天下已定，务用安静，解王莽之繁密，还汉世之轻法。……勤约之风，行于上下。”这里所称的“情”就是指社会的实际情况。二是指自然物的客观情况。

其二，指风俗习惯。

其三，是指民众共同的要求、愿望。即“民心”。如汉代晁错说：“臣闻三王臣主俱贤，故合谋相辅计安天下，莫不本于人情。人情莫不欲寿，三王生而不伤也……情之所恶，不以强人：情之所欲，不以禁民。”

4.指事件的事实、情节

在法律实践中，“情”指事件的事实情节。其含义也是多元的。其一，指案件的事实。其二，指案件的特殊情节。其三，指具体案件中行为人的行为动机。其四，指案件发生的社会背景。

由上述论述可知，在中国古代社会的语境中，“情”字的含义是丰富的。但是我们发现其核心含义有二，一是指感情，一是指事实、情况。这两种含义是我们理解“情”字的基础。

（二）以“法”的角度来定义“情”

上面论述了“情”在传统语境中的基本内涵，下面我们来从法的角度，来定义“情”。可以发现有“法中之情”和“法外之情”的存在。

如明代熬英言：“或问我朝定律，于情法何如？予乃作而叹曰：至矣哉我朝之律，可谓情与法并行而不悖者也。”这里所说的是明律，其实清律亦有此规定，甚至可以说这是唐律以来所有律的原则。

“法外之情”即与“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”还有与法相对立之“情”。这分为几种：1.案情。2.当事人的心理状态，思想动机及感情。古代有很多激情犯罪以及同态复仇。3.司法者的同情心里。怜悯之心人皆有之，司法者也不例外。在一个案件中，当事人的动机感情往往是案情构成的一个因素，司法者的同情又往往以案情为基础。

二、传统司法中情的地位

历史上不同的司法主张对情的态度也不尽相同。魏晋时期，张雯重视情在司法中的地位。他认为情是司法过程中的重要环节。正如他所说：“论罪者，务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”。他认为司法者需要深刻地领会法律的精神，灵活的运用法律条文，加以适当的变通，适应千差万别的具体案情。

中国古代的法家倡导“任法而治”、“一断于法”，即在司法活动中严格遵守法律，法律是判断人们是非曲直的唯一准则。法家理论的实践者——秦国因“繁法严刑”而兴，又因“繁刑严法”而亡之后，儒家学派在批判法家的同时又不动声色地吸收了法家思想的合理之处，并最终取得了在意识形态的主导地位。儒里法表的礼法合体体现在司法领域里便是从法家的拘执地任法转向兼顾情理地执法。自此，中国传统法律发展在静态的立法上，法律伦理化、儒家化；在动态的执法上，体现为以法为主、兼顾情理的司法模式占据了主导位。中国古代不仅三公、大臣以礼义统类应变，而且州县地方衙门也经常参以天理人情，情断案。对于司法官来说，无论是收案、审案、还是断案，适用法律并不是最重要的，最重要的是能否通过司法活动察民情、知民隐、哀矜断狱而使民不怨。

因此，中国古代司法官在进行司法审判时总是力图做到情与法的兼顾。清朝名幕汪辉祖亦曾言为吏者应当：“体问风俗，然后折中剖断，自然情、法兼到。”但是，当法无明文规定或法与情之间发生冲突或矛盾时，司法官通常就会摈弃国法，转而依据情来做出判断。司法审判中，法无明文规定的情形相当的多，这是因为，法律条文有限，而生活是瞬息万变的，以有限的法律条文无法应对瞬息万变的生活事实。此时，只有依据情来做出判决。

三、中国古代司法审判中情法兼顾的社会基础

纵观历史，国法、天理与人情的和谐统一是中国传统法律文化追求的最高境界。在这种思想的指导下，与中国几千年的积淀深厚的传统法律文化相适应，中国古代形成了一套既不同于西方国家，也不同于某些东方国家的司法审判制度。那就是上文提到的以法为主，兼顾情理的司法模式。

（一）思想基础

中国传统诉讼的指导思想总的来说是以儒家思想为主体的，法家等其他思想则居于辅助地位。人们评论中国法律的发展变化时常常提到的是中国法律的儒家化，这一进程自汉朝中叶开始，中经魏晋南北朝时期，直到隋唐，而唐律的制定则标志着这一进程的最终完成。唐律明确宣示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”儒家思想对中国传统法律的影响并不仅仅局限于立法领域，它渗透进了包括司法在内的所有法律实践的领域。而儒家思想的起点和出发点在于情，以及最终的落脚点也在于情。

司法官充分发掘律文之深意——因为法律本身是伦理法，是体现了伦理纲常精神的法律，如果通过审案做到了法律与情理两相兼顾、法情两全，那么就既达到了礼义教化的目的又维护了律文的稳定性、权威性；当律文与情理相冲突时，如果以情曲法符合一般社会公众的认识的话，那么“人情大于王法”便成为必然选择，这是因为判决结果更符合礼教为先的精神。

（二）法律前提

伦理法是“情法兼顾”司法模式的法律前提。

传统法律自董仲舒原心论罪、经义决狱开始，儒家的伦理道德观念、原则开始注入法律，经过东汉经师以经著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一准乎礼”，礼义情理系统地融入法律之中，伦理法的法文化特征和“情法兼顾”的司法模式相辅相成。伦理法具有浓重的道德色彩，法律的某些内容与其说是法律规范，毋宁说是道德规范与伦理宣告：源于《周礼》的“八议”、“官当”为律典所照录不误；以“十恶”名罪定刑使纲常明教法律化；宗法伦理观念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法伦理性的定罪量刑原则，伦理法的特征要求司法官能够以人伦道德为出发点，深掘律文中所蕴含的人伦道德之深意，通过对律文的正确理解和运用来达到教化子民、防患未然，以稳定中国传统的“家——国”一体的社会结构。因此，伦理法的特征本身就要求司法官在断案时采取法情模式，如果对法律的执行本身既合法又合乎社会一般的人伦道德，那么执行法律本身便是在进行道德教化；如果律文的规定与严格执法的结果和三纲五常的人伦道德相冲突，以礼屈法，以情法便成为合理的，因为在儒家的统治观来看，三纲五常的道德法则才是形而上的，而法律规则本身不过是其具体的运用而已。以三纲五常为指导的具有浓厚的道德法色彩的制定法要求司法官在执法时作到法律与“人情”两相兼顾或法情两全；当法无规定时，应按照制定法所体现的伦理原则来做出裁决。

（三）方法论基础

儒家中庸主义法律原则是情法兼顾的方法论基础。“中庸之为德也，其至矣乎，民鲜久矣。”孔子首先提出“中庸”这个范畴，并将之创建为全面而系统的理论。“中”指中正，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理。“中庸”指正确而普遍的道理。中庸之道的理论体系包括“中正”和“中和”、“时中”与“执中达权”几项主要法则。

“中正”是用于调节同一事物内在的两级之间关系的法则。[9]“中和”是用于调整多种不同事物之间关系的法则。“时中”是指因时制宜而动态地把握事物发展的规律，“执中达权”是指适应情况的变化而变化，既不违反原则，又保有一定的灵活性。

第4篇

论文内容摘要：从目前刑法的规定来看，主张遗弃罪非身份犯的身份犯否定说并不可取，遗弃罪应当属于身份犯的一种，其主体应当是因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。

遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。

我同刑法1997修订之时，在保持了遗弃罪条文表述不变的前提下将该罪名在分则中的位置进行了改动，也正是因为这一“位移”而导致了理论界有关遗弃罪是否身份犯的讨论，尤其是这种争论在司法实践中也有所体现。

我国旧《刑法》(指1979年《刑法》，下同)将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此学界及实务界认为遗弃罪只能发生在婚姻家庭内部而毫无争议地将遗弃罪作为身份犯的一种，在此前提下论说遗弃罪的相应构成：其客体是公民在家庭中接受扶养的权利，类似表述为“被害人在家庭中受扶养的权利义务关系”、“被害人在家庭中的平等权利”、“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”，等等。作为遗弃罪对象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，显然只能是家庭成员；法条圈定本罪主体为“负有扶养义务”的人，也就限于因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。这种关于遗弃罪构成要件的理解以及该罪身份犯性质的认定在旧刑法时代几乎没有疑义。

在新刑法修订过程中，由于旧刑法作为独立章所规定的“妨害婚姻家庭罪”项下只有六个条文而略显单薄，与其他章的规模不协调，因此经过学者的充分讨论，立法机关最终决定将原来单设一章的“妨害婚姻家庭罪”归并到刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中。应当说这一归并是比较合理的，充分考虑了刑法分则体系上的协调和科学。但是，正是这一位置上的变动而引发了理论界及实务部门对遗弃罪属于身份犯性质的否定和犯罪构成要件的重新诠释：遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。扶养义务不能仅根据婚姻法确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定。基于同样的理由，遗弃罪的对象也不限于家庭成员。笔者称之为身份犯否定说。

赞同身份犯否定说学者所持有的理由归纳起来主要有三，笔者一一加以评说：

其一，对具体犯罪直接客体内容的确定，离不开该罪所属类罪的同类客体要件的内容，具体犯罪的直接客体要件内容不得超出同类客体的内容，否则，《刑法》就不会将该罪规定在这一章中。遗弃罪既然被1997年《刑法》规定在侵犯人身权利、民主权利罪这一章中，说明遗弃罪的同类客体要件是公民的人身权利。在此前提下，遗弃罪直接客体要件的内容不应超出这一限制，否则，遗弃罪就不可能属于侵害人身权利、民主权利罪这一章。申言之，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯。遗弃罪直接客体要件是公民的生命、健康，而不能像以前那样将遗弃罪理解为对婚姻家庭关系、对公民在家庭中受抚养权利的侵犯，因为婚姻家庭关系不属于人身权利的范畴。

由于我国刑法中作为某一具体犯罪构成必备要件之一的犯罪客体(法益)并没有直接在法条中明示，一般都是通过法律条文对犯罪客观要件的规定以及结合罪名所处章节之与类罪名相对应的同类客体进行判断。因此，论者的推理过程是：遗弃罪被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，该章的同类客体是公民的人身权利和民主权利，公民的生命、健康权利属于公民人身权利(同类客体)之一种而公民在家庭中接受扶养的权利则否，因此本着直接客体不能超越同类客体的原则得出遗弃罪的客体只能是公民的生命、健康权利这一结论。这里存在一个问题便是，作为侵犯公民人身权利、民主权利罪之同类客体的公民人身权利和民主权利如何理解?公民在家庭中接受扶养的权利是否包含其中呢?所谓犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。划分犯罪的同类客体，是根据犯罪行为侵害的刑法所保护的社会关系的不同进行的分类。作为同一类客体的社会关系，往往具有相同或相近的性质。因此，犯罪的同类客体之范围应当具有一定的宏观性和抽象性，需要对若干具体犯罪所侵犯的直接客体进行高度概括。作为刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪而言，所指称的人身权利这一同类客体一般都认为是指法律所规定的与公民的人身不可分离的权利，只有权利人本人享有，包括生命权、健康权、性的自己决定权、人身自由权、人格名誉权、婚姻家庭方面的权利，以及与人身直接有关的住宅不受侵犯权等。重在强调这类权利的人身属性。因此作为遗弃罪保护客体的公民在家庭中接受扶养的权利属于婚姻家庭方面权利的一种当无可非议，同样基于此一权利的人身属性特征而将其作为人身权利之一种也属情理之中。因此不存在直接客体超越同类客体的问题。

从反面也可以得出类似结论：1997年《刑法》将旧刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6个罪名归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味着所有这些罪名侵犯的客体都应当理解为公民的生命、健康权利呢?显然答案是否定的。因此这种单单以法条位置的变化推断法益的变化，再以之对犯罪构成特征进行重新诠释的做法并不可取。

其二，如果只将遗弃罪保护的法益确定为传统观点所认为的被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系，那么该罪的行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员：因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力，因而没有生活来源的人；虽有退休金等生活来源，但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚无独立生活能力的人。但是，在实践中被遗弃的对象并不只是这些人。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，立法者一直认为亲属之间不履行抚养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强。因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。

这一否定理由主要是基于一种现实性的考虑，从司法实践中发生的案例来看，非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为确实存在且有多发趋势，这不得不引起我们的重视。但是这种呼唤刑罚惩治的现实需要也绝不能作为我们冲破罪刑法定原则而对法律条文进行随意解释的理由。这里涉及到一个更深层次的问题，就是对于遗弃罪进行解释时的方法选择问题。有学者站在客观解释论的立场，认为立法者表达立法意图的惟一工具是文字，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观含义来发现立法意图，因此可以将遗弃罪解释为包括非家庭成员间的遗弃行为。而有的学者认为对此问题应当采取沿革解释的立场，即从旧刑法将遗弃罪作为妨害婚姻、家庭罪之一种，而1997年《刑法》则将法条原原本本的移植到侵犯公民人身权利，民主权利一章中，因此该法律规定的含义并没有变动。本文笔者并不反对客观解释论，认为法律条文用语当然都有其相应的客观含义存在。但是这种客观解释论所强调之客观绝不应当是现实问题出现而法律并无相应规制的情况下就要对法条进行扩张解释，而应当是对法律条文相关用语之适当解释。回归到遗弃罪的探讨上来，实则是对法律条文所表述的“扶养义务”之解释，因为遗弃罪只能是负有扶养义务的人才能实施。而根据我国《婚姻法》等相关法律规定，我国法律上的扶养包括四种：夫妻间的扶养(《婚姻法》第20条)、父母子女间的扶养(《婚姻法》第21条)、祖孙间的扶养(《婚姻法》第28条)、兄弟姐妹间的扶养(《婚姻法》第29条)。这一理解应当作为我们认定《刑法》中遗弃罪的“扶养”义务之法律根据。况且这里的扶养义务应当与扶助(救助)义务相区别，不履行救助义务同样也存在一个遗弃问题，但这种遗弃与基于法律规定的扶养义务之遗弃毕竟不同，而不能做同义理解。

第5篇

 

无论是从人文关怀的角度出发，亦或是基于现代社会的经济发展现状而进行考究，法律体系的不断发展无一不是为了实现对“弱者”的利益进行实质上的保护并不断加强这一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原则，是为在法律面前，保护不同的主体之间各方面权利义务的平等关系，实现公平正义原则，均衡强弱方的彼此利益。在对需要法律保护意义上的“弱者”进行定义、对保护的过程进行完备、对不够及时和到位的保护手段进行有效修缮，已经渐渐演变成为社会性关注的焦点之一。

 

一、“弱者”的定义

 

首先，从法律关系上看，并没有自诞生便被定义为“弱者”身份的法律主体。

 

一切的“强与弱”关系的比较，都是源自于在“某一段特定的法律关系、社会关系当中，情形处于劣势的一方”可称为相对意义上的弱者。亦即，“弱者”，是经由两个及其以上的主体，通过在某方面的相似属性进行对比参照后得出的暂时性身份。这样对比之后所得到的结果，意味着居于弱势情形的一方的地位并非是长期固定不产生变化的。并且，在不同的法律关系和社会关系的前提下，“强与弱”的身份地位可出现一定的转换，并不具有固定不变的性质。通过多方不同的参考基线的比较，我们通常会从主体的主客观大致方面来判断一方是否处于弱势地位。大体上讲，主要是从三方面来进行判别：身体与精神的健康状况、智力水平的高低、个体所拥有财富的数量。而民法作为调整有关“市民”一切法律关系的规范准则，其法律价值自始至终贯穿于以上三个方面，再到最后以一定的经济关系与社会效应得到展现。民法对弱者的保护所体现的方面与刑法在有关方面的惩罚性作用上是不同的，它更注重于当“弱者”的各项合法权益遭受到侵害的事实发生以后，如何及时、有效地采取合理的手段进行最大限度的补救上。

 

其次，从我国古代的民事习惯演变到现代的民法典这一漫长发展过程，大体上我们可以归纳出弱者身份的以下几项特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指当同一主体在处于不同社会关系中的时候，会具有不同的强弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同时满足法律条文规定的一定条件的;弱者身份的可移动性，是指与弱者身份的法定性相对的是，当所满足弱者身份的必要条件丧失的时候，主体将会自动脱离弱者的身份，由此可见，弱者身份并非是固定不变的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原则是法律面前人人平等的无差别对待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律关系当中能够取得例外，能够法律所给予的实现区别对待;弱者身份的独立性，是指弱者身份是单独依附于主体之上的，其具有不可继承的性质;弱者身份的社会性，是指弱者身份的提出，从根本上分析，是为了实现社会秩序的更高完备以及法律系统实现实质上的平等公平①这一终极目标。

 

“弱者”身份应当如何科学、合理地定义，可以说是决定民法保护最根本走向的关键所在。法律所产生的意义，就在于其维护生产、生活秩序的平稳和谐作用方面，保护不同主体之间地位的平等。当没有法律有效保障的时候，弱者的利益必然是会遭受到损伤的，无可避免，那么民法必然需要着力保护弱者的合法利益平等，以实现实质性平等的目标。若如无知之幕(Veil of ignorance)②的大意上讲，便是要实现最大化最小利益这一最终目标。法律条文的效力，是经过博弈所产生的，公正平等在遭遇现实社会生产、生活复杂状况的摩擦、碰撞时，很有可能出现不能取得实质上正义的情况，这些都是正常的、几乎无可避免的，毕竟我们肉眼所能观察到的事实的抽象性，永远是存在有限刻板的语言无法精准预测、判断的问题。那么，对于弱势群体身份的划分界定，除了按照现有的标准来进行以外，还需要及时地、主动地根据社会现状所反映的现象来及时展开补充、修缮工作。虽然因为法律永恒存在滞后性这一性质导致我们不可能制定并拥有完美的民法，但若是因此便消极怠惰于更新、完备整个法律体系，此番借口是完全无法得到成立的。

 

二、保护弱者的意义

 

相对于自然界对弱者的定义，在法律关系当中，“弱者”这一身份出现的根源，应当我们是从现代社会各级阶层的经济关系、社会关系等诸项方面考察所得出的必然结果。高度物质化的生活现状，使得社会主体的各方面天然具有的、后天产生的条件均在无形的社会化生产、生活过程当中被动化作了经济利益而进行了被迫的比较，由此被动地产生了不同阶级的不同社会地位。按照维弗雷多·帕累托的巴莱特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口总数20%的人拥有着全球总体所生产的80%的社会财富，那么在剩余的80%的人口当中，经济财富、社会地位的不均衡配置必然会造就相当一部分的“弱势群体”。那么在此基础之上，如何对现有的稀缺资源进行有效配置就显得至关重要。“效率”，是决定社会财富发挥最大效用、社会进化的速度不断提高非常关键的一个因素，也是社会团体生产、生活整个活动过程想要实现稳定互作的必然先决性条件，是无法替代或者回避的现实。

 

而从人性的角度上分析，对一切“弱者”展开的保护都是尊重并保护人权这一基本需求的，是克服人类本性深藏的趋利狭隘的必需性桎梏。法律系统所想要维护的平等，并不单单体现于经济利益的纠纷，也更应在精神层面上起到有效保护。就譬如我国民法下，目前在精神损失赔偿如何合理有效地计算方面的与社会现状脱节、不够完备与妥帖上。一个社会的成立是建立在无数个体的聚众条件之上的。可以说，对弱者的保护工作的展开，是对尊重个体保护人权这一基本现代法律精神的必要性延伸。我们可知的是，所有的社会工作都是由陌生人群体来共同完成操作的，在数量庞大的陌生群体基础的同化下，高度物质化现象随着社会经济的每一步向前发展而日益突出。当个体的一定物质欲望得到满足之后，精神层面追求的迫切将开始凸显。与此同时，此等权益上的“弱者”保护便亟须加强。在诸项部门法进行不断博弈，追求实质公平的过程当中，民法的“价值中立”特征可以说是展现无遗。

 

三、弱者保护的体现

 

从主体的自然属性上的身份立法上看，我国民法相关内容大概划分的有：《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保护法》、《残疾人权益保障法》、《消费者权益保护法》等等方面。比如在婚姻家庭法当中，对妇女、儿童以及老人等弱势群体的相关法律关系，进行了特殊的权益保护规定。比如，在夫妻离婚时的财产分配上、子女的抚养权上、对老人的赡养义务上。在《合同法》中，当基于目前合同事物中通常是由主动方提供了统一的合同范式这一现状，通常不会采取进行大范围的调整或单独草拟合同的手段，所以对于在固定一段合同关系当中接受固有合同格式的被动一方，为保护该方的相关利益不被这一事实现状侵犯，我国民法有关条文严格限制免责条款的效力并要求诚实信用原则的履行。在产品责任法中，因产品而引起的特殊侵权法律事务，要求实行举证责任的倒置制度，严格保护处于弱势群体一方的消费者的权益。劳动法对妇女职工以及未成年人的特殊保护有关内容，则是体现在劳保条件的强制性规定以及个人劳动合同的标准最低线等等方面上。在法律救济的诸项手段上，设立了法律救援制度，为弱势群体争取法律保护提供了无偿救助这一渠道。在诉讼程序方面，也有相关条文，例如：在一段合法婚姻关系存续期间，若女方再怀孕期间以及女方分娩后一周年内，男方均不得提起离婚诉求;部分特殊案件当中，对于弱势群体的免除举证义务，实行举证责任倒置;在对经济困难群体的诉讼费用缴纳问题上，可以申请缓交、减交或者免交③。诸如此类的弱者保护条文还有很多，可以说基本上涵盖的范围已经足够广泛，但遗憾的是，其深度还不够。往往在面临将法律条文应用到现实社会的实际情状时，会产生很多与实际情况不适用甚至于是无法找到可以合理进行采用的参照性规定的不足之处甚至是疑难点。

 

然而我们应当注意到的是，虽然国家力量的介入使得法律的强制性规范在数量上得到了增多的体现，表面上已介入到相当范围的领域内了，但是在现实社会实际生活当中、在法律的运用程序上去挖掘，会发现仍然是存在着许多人为意志上的阻碍。我们常闻的一句俗话便是，“法有好法，仍如虚设”，如何在保护弱者的法律实施层面得到人力的有效支撑，也是需要细细思量的一个问题。单单是依附于身为死物的法律条文，有的时候，人并不会对“弱者”如何需要以及需要怎样程度的法律保护有多么深刻的意识。

 

四、结语

 

“弱者”这样一种自然的关系状态，存在于我们现实生活当中的方方面面，是注定不可能完全消灭的社会现状。在我们运用法律条文，给予相对的一方弱者法律保护的同时，有关机构应当对整个过程进行充分地观察、分析，杜绝一切因过渡给予一方保护而不经意间造就另一种对立状态下的“弱者”形态的情形。目前的这个社会，总是在面对处于弱势地位的独立人格的时候，缺乏应有的平等尊重彼方的态度。比如，当妇女、儿童或其他相对弱势群体面对发生于家庭内部或者其它亲近内关系的暴力行为的时候，局外人总是抱以“清官难断家务事”，他人家务事旁人不适合干涉的态度。但是实质上，公民应当认识到在法律事实中，亲近关系并不意味着当发生侵犯独立个体的权益的时候该种行为就是合法的、理所应当的。事实上，每一个主体都是保护自身合法权益的最好守护者。只有当每一公民都培养起“维权”的意识后，才能在涉及各项法律关系事物的处理当中意识到存在的、应当解决的问题。其次，是要建立起整个社会团体对弱者保护系统的共同维护，坚持对弱者的必要保护。当出现虽然在基于法律的博弈后已处于形式上的公平而缺乏内在实质公平的极端情况时，需要由个体到社会的各个层级采取自发的维护态度，共同保障弱势群体的利益，实现社会群体的利益均衡，才能更有效率地实现法律本来应有的目的。

第6篇

十二铜表法实质“十二铜表法”包括债务法、继承法、婚姻法以及诉讼程序等各个方面，基本上是罗马人传统习惯法的汇编，表现出维护贵族和富裕平民利益的倾向。

“十二铜表法”体现出古代罗马人的法治精神和奴隶制国家的本质特点。

“十二铜表法”就是罗马成文法的开端。

十二铜表法历史公元前454年，罗马元老院被迫承认公民大会制定法典的决议，设置法典编纂委员10人（十人立法委员会），并派人赴希腊考察法制，至公元前451年制定法律十表，第二年又补充二表。这就是著名的《十二表法》。因各表系由青铜铸成，故习惯上称作《十二铜表法》。

第7篇

1、是因为法律条文规定如此，也就是说，不仅是女犯人，在被斩首时需要脱了上衣，男犯人也是同样的。斩首时脱衣服，一是为了方便，二是为了验证犯人，并没有特殊针对女性。

2、因为一些丑陋的旧观念。有观点称，斩首的时候，女性可以向行刑者申请不用脱衣。因为清末女英雄秋瑾行刑的时候，就是穿着衣服的。但是，穿着衣服行刑的另一个极端，就是女犯人在被砍头时，会被扒掉全身的衣服，这是对犯人的一种羞辱。

3、在平常的电视剧之中，如果是皇亲国戚的犯了重罪，需要被杀死，那么往往是赐给白绫或者是毒药。这样，也可以保证这些地位尊崇的人免受羞辱。

4、因为女子在古代的地位十分低下。所以一般情况下，女子犯罪被判刑，比男子更重。有一个典型的谋杀亲夫案例，犯罪人女的被判死罪，而男的仅仅判为流放。

（来源：文章屋网 ）

第8篇

【论文摘要】中国古代有无民法，学界颇有争议。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。归纳起来，学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。本文对这两种思路分别进行了探讨。

前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学， 1996， P2-3.

第9篇

西方有很多对中国法律制度的评价，在这些评价中马克斯·韦伯的法律思想扮演着十分重要的角色，包括中国人自己对本国法律制度的理解也有很多是受马克斯·韦伯思想的启发。马克斯·韦伯把中国落后于西方的原因归咎于西方实行的是一种形式的理性法律，而中国实行的是一种实体的非理性法律。但事实上是不是这样呢？本文主要从马克斯·韦伯形式理性的法律思想、中国清代法律制度中与马克斯·韦伯的论述相悖的内容以及中国清代法律制度所呈现的实体理性特征来探讨中国清代法律制度所具有的理性因素，而非马克斯·韦伯所说的实体非理性。

一、 马克斯·韦伯形式的理性法律思想

与马克斯·韦伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，这种制度注重法律本身的规定和逻辑推演，主张抽象的方法来看案件。形式的理性法律是法理型统治的基础，它是在古代罗马法的基础上， 经过19世纪德国和法国民法典的思想影响而形成的法律思想。其特点是接受了罗马法中的法律原则和法律技术， 要求运用抽象的逻辑分析和解释的方法， 建立一套高度系统化的成文法体系， 达到方法论的和逻辑合理性最高程度的形式，也被称为逻辑形式理性法。[1]这种形式的理性法律思想强调逻辑思维的合理性，这种合理性最大的功能就在于能为人们提供预测，有利于人们提早规划自己的行为，避免不合理本文由收集整理行为的发生。

马克斯·韦伯又进一步将这种体现形式理性的制度化的法律特征归结为五个方面： （1） 任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用；（2） 在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；（3） 法律必须是“完美无缺”的法律命题体系， 或者假设如此；（4） 不能从法律上构建的问题， 没有法律意义， 即法律只处理法律规定的事实；（5） 人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”或“执行”或“侵权”。[2]

由此可以看出马克斯·韦伯对形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同时，他将中国传统法律定性为实体的非理性法律，是与形式的理性法律完全相对的，然而，韦伯认为西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，这也是为什么西方首先发展起资本主义的原因。韦伯将近代西方法律等同于理性主义不可避免地导致目的论和西方中心论。[3]在这种以西方为中心的思想中，韦伯认为中国的法律像卡地法一样，没有统一的规则、原则，统治者可以根据自己的意志为所欲为不必受法律条文的约束，对多数案件的审理也总是没有统一的标准，具有反复无常性。事实究竟是不是这样呢？我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中得出答案。

二、 清代法律制度具有理性因素的证据

韦伯眼中的卡地法就是一种专断的随意的，毫无秩序可言的法律，而中国的法律制度就是这一法律的真实写照，是不具有理性特征的。但是，我们可以从清代州县官审理案件的县官“手册”中看到事实并不是像韦伯所说的那样，中国清代法律中是具有理性因素的。

钱债以券约为凭，其券约分明者，自应照律追偿。若不追偿，则富民不敢放债。一遇岁饥，或新陈不接，小民束手矣。追债之法，律载私放钱债，每月不得过三分，年月虽多，不过一本一利。[4]

以上是清代县官“手册”中记载的一个真实例证，从这个简单的债务案的处理可以看出这是一个依法裁决的案例，是有法可依的，是依据明确的法律条文由州县官作出的裁决，并非韦伯所说的由州县官个人随意而专断地进行裁判。这说明中国清代的法律制度是有统一的规则和原则的，是有理性因素存在的。而韦伯却给予中国法律制度中理性因素的全部否定，这是不全面的。此外，在淡新档案中，按判决依据划分的法庭案件数量有148件之多，这更加肯定了在中国清代法律制度中对案件的审理是有法可寻的，尽管会出现不合理的个案，但理性因素是占主流的。

勤于听断，善已。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。[5]

以上是州县官“手册”中记载的一个民事调解的案例，此案例主要强调了道德在案件实际操作中的意义。而道德恰恰是韦伯所认为的在法律制度中不理性的因素，即对案件的审理要依据法律而不是道德之类的人情因素，韦伯强调的是“法治”，若把道德因素考虑在法律的裁判中就属于“人治”了。而事实并不是这样的，这个案件是在很大程度上强调道德的因素，但是这个道德因素只是作为一种补充而存在的，即对于一个案件首先靠人们自己的道德修养看能否通过调解达到和谐的目的，若达到最好；若达不到，仍然需要州县官根据自己的法律专业知识和法律条文作出

转贴于

有效地判决。“人治”是为“法治”而服务的，当“人治”达不到相应的效果，自然而然就需要“法治”来发挥作用。并且，这种道德的目的是希望通过法律条文来实现一种普遍永恒的道德原则，从而更好地指导司法实践，这和韦伯所说的反复无常性也是相对的。中国清代的法律制度看似存在韦伯所说的非理性因素——道德的存在，其实这种道德因素只不过是为更好地达到理性的一个补充而已，理性在整个清代的法律制度中仍然是占大多数的，而韦伯只是一味地否定，这样是不全面的。

三、中国清代法律制度的实体理性特征

韦伯看待中国法律制度的思想虽然存在缺陷，但是他对中国人自己看待本国的法律制度是有启发和借鉴意义的，很多评价中国法律制度的思想也最早来源于韦伯。那我们能不能在韦伯法律思想的启发下并结合我国清代法律制度的实际背景寻求一个平衡点呢？从而给予我国清代的法律制度一个完整、确切的论述。

首先，从韦伯形式的理性法律思想出发，我们先要搞明白一对概念，即形式的和实体的。形式和实体作为一组相对的概念是既对立又统一的，实体性要素除了纯粹的个人意志之外都会或多或少表现为一定的法律形式。实体性的法律在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分， 在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价， 因此法律缺少独立性、确定性， 这种法律总的来说是“实体性”的。[6]而形式性的法律则相反， 它是“形式性”的法律是因为它坚持法律独立性的地位， 它更倾向于法律规范与道德、政治原则区分开来，法律规范的实施不受实体性要素的影响。在本文第二部分介绍清代法律制度的个案中，我们可以很明显地看出清代的法律规范很多时候都把道德因素考虑进去，也就是说中国清代的法律制度是具有明显的实体性特征的。

第10篇

1.  [夏五郭公] 《春秋》一书中，“夏五”后缺“月”字，“郭公”下未记事。比喻文字脱漏。

2.   [一字千钧] 钧：古代重量单位，1钧＝30斤。形容文字有份量。

3.   [驴鸣犬吠] 如同驴叫狗咬一般。形容文字言语拙劣。

4.   [联篇累牍] 形容文字冗长而繁琐。

5.   [三豕涉河] 比喻文字传写或刊印讹误。

6.   [词无枝叶] 词：言词，词句。形容文字简炼，无枝蔓之辞。

7.   [诘屈聱牙] 诘屈：同“佶屈”，曲折，引申为不顺畅；聱牙：读起来拗口、别扭。形容文字晦涩艰深，难懂难读。

8.   [驴鸣狗吠] 形容文字言语拙劣。同“驴鸣犬吠”。

9.   [一字兼金] 形容文字极其珍贵。兼金，价值倍常的好金。

10.   [一字一泪] 一个字就仿佛是一滴眼泪。形容文字写得凄楚感人。亦作“一言一泪”。

11.   [餔糟歠醨] ①吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。②比喻屈志从俗；随波逐流。③比喻文字优美，令人陶醉。

12.   [餔糟歠漓] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。

13.   [餔糟啜醨] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。

14.   [餔糟啜漓] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。

15.   [哺糟啜醨] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“哺糟歠醨”。

16.   [笔墨官司] 比喻用文字进行的辩论、争执。

17.   [片言只语] 零零碎碎的话语。形容语言文字数量极少。

18.   [金声掷地] 指掷地作金石之声。形容语言文字铿锵有力。

19.   [手挥目送] 手挥：挥动手指弹琴；目送：眼睛追视归鸿。手眼并用，怎么想就怎么做。也比喻语言文字的意义双关，意在言外。

20.   [目送手挥] 手眼并用，怎么想就怎么用。也比喻语言文字的意义双关，意在言外。

21.   [月露风云] 比喻无用的文字。

22.   [发聋振聩] 聩：耳聋。声音很大，连耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒麻木的人。

23.   [发蒙振聩] 声音很大，连耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒麻木的人。

24.   [画蚓涂鸦] 形容书法或文字拙劣。多用作谦词。

25.   [警愦觉聋] 发出很大的声音，使昏聩的人觉醒，耳聋的人感知。比喻用语言文字等唤醒糊涂麻木的人。

26.   [振聋发聩] 聩：天生耳聋，引伸为不明事理。声音很大，使耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒糊涂麻木的人，使他们清醒过来。

27.   [昭聋发聩] 使耳聋的人也能够听到。比喻用语言文字等给人以极大的启发，即使糊涂麻木的人也会清醒过来。

28.   [白纸黑字] 白纸上写下了黑字。比喻有确凿的文字凭据，不容抵赖或悔改。

29.   [传神阿堵] 传神：指好的文学艺术作品描绘的人物生动、逼真；阿堵：六朝人口语，即这、这个。形容用图画或文字描写人物，能得其精神。

30.   [妙不可言] 形容好得难以用文字、语言表达。

31.   [乱坠天花] 比喻说话动人或文字精彩。多指话说得夸大或不切实际。

32.   [断缣零璧] 比喻片段而珍贵的文字。

33.   [珠圆玉润] 润：细腻光滑。象珠子一样圆，象玉石一样光润。比喻歌声宛转优美，或文字流畅明快。

34.   [玉润珠圆] 润：细腻光滑。象珠子一样圆，象玉石一样光润。比喻歌声宛转优美，或文字流畅明快。

35.   [舄乌虎帝] 因“舄”与“乌”、“虎”和“帝”字形相近，同经传抄，容易写错。指文字抄传错误。

36.   [鲁鱼帝虎] 指文字传抄错误。

37.   [亥豕相望] 指文字讹错很多。

38.   [平易近人] 对人和蔼可亲，没有架子，使人容易接近。也指文字浅显，容易了解。

39.   [一字千秋] 指文字警辟，足垂久远。

40.   [乌焉成马] 乌、焉、马三字字形相近，几经传抄而写错。指文字因形体相似而传写错误。

41.   [平易近民] 对人和蔼可亲，没有架子，使人容易接近。也指文字浅显，容易了解。同“平易近人”。

42.   [笔诛墨伐] 笔、墨：指文字。诛：谴责。伐：声讨。通过文字加以谴责，进行声讨。

43.   [千章万句] 犹千言万语。指书面文字。

44.   [梳文栉字] 指训释文字。

45.   [调墨弄笔] 指玩弄文字技巧。

46.   [以文会友] 指通过文字来结交朋友。

47.   [意深长] 寄托或隐含的意思很深（多指语言文字或艺术作品）。

48.   [寓意深长] 寄托或隐含的意思很深（多指语言文字或艺术作品）。

49.   [讲文张字] 指讲求文字工丽并张大其词。

50.   [弄法舞文] 弄、舞：耍弄，玩弄；法：法律；文：法令条文。指玩弄文字，曲解法律条文，以达到*的目的。

51.   [片纸只字] 不多的几句话，极少的几个字。指零碎的文字材料。

52.   [片言只字] 不多的几句话，极少的几个字。指零碎的文字材料。

53.   [孤文只义] 指零碎的文字材料。

54.   [片词只句] 指零碎的文字材料。同“片言只字”。

55.   [简截了当] 指语言、文字简明，清楚，直截了当。

56.   [惜字如金] 指极其节省文字，不多费笔墨。

57.   [以心传心] 佛教禅宗用语。指离开语文文字而以慧心相传授。

58.   [析律舞文] 指故意玩弄文字，曲解法律条文。

59.   [浮笔浪墨] 指多余累赘的文字。

60.   [龟文鸟迹] 指古代的象形文字。

61.   [注玄尚白] 指白纸黑字的文字记载。

62.   [摘句寻章] 摘取、搜寻文章的片断词句。指读书局限于文字的推求。

63.   [鲁鱼陶阴] “鲁”和“鱼”、“陶”和“阴”字形相近易混。指传抄刊印中的文字错误。

64.   [断珪缺璧] 喻指片段而珍贵的文字。同“断圭碎璧”。

65.   [断圭碎璧] 喻指片段而珍贵的文字。同“断珪缺璧”。

66.   [慧业文人] 指有文学天才并与文字结为业缘的人。

67.   [慧业才人] 指有文学天才并与文字结为业缘的人。同“慧业文人”。

68.   [不立文字] 佛家语，指禅家悟道，不涉文字不依经卷，唯以师徒心心相印，理解契合，传法授受。

69.   [豕亥鱼鲁] 指书籍传写或刊印中的文字错误。

70.   [豕虎传讹] 指书籍传写或刊印中的文字错误。同“豕亥鱼鲁”。

71.   [笔削褒贬] 笔：记载。削：删改。古时在竹简或木简上写字，写错要修改时就用刀削。原指孔子作《春秋》，用文字来评文论物的好坏。也指用文字褒扬、贬斥人或事。

72.   [香象渡河] 佛教用语。比喻悟道精深。也形容评论文字精辟透彻。

73.   [香象绝流] 佛教用语。比喻悟道精深。也形容评论文字精辟透彻。同“香象渡河”。

74.   [束广就狭] 指把丰富的内容概括为极少的文字。

75.   [鲁鱼亥豕] 把“鲁”字错成“鱼”字，把“亥”字错成“豕”字。指书籍在传写或刻印过程中的文字错误。

76.   [马中关五] 犹言鲁鱼亥豕。指书籍在传写或刻印过程中的文字错误。

77.   [酣嬉淋漓] ①形容恣意嬉戏，至于极点。②指文字非常畅达。

78.   [点石成金] 比喻修改文章时稍稍改动原来的文字，就使它变得很出色。

79.   [点铁成金] 原指用手指一点使铁变成金的法术。比喻修改文章时稍稍改动原来的文字，就使它变得很出色。

80.   [深入显出] 指讲话或文章的内容深刻，语言文字却浅显易懂。

81.   [深入浅出] 指讲话或文章的内容深刻，语言文字却浅显易懂。

82.   [残编裂简] 指残缺不全的书籍或零散不整的诗文字画。

83.   [舞文弄墨] 舞、弄：故意玩弄；文、墨：文笔。故意玩弄文笔。原指曲引法律条文作弊。后常指玩弄文字技巧。

84.   [舞词弄札] 犹言舞文弄墨。故意玩弄文笔。原指曲引法律条文作弊。后常指玩弄文字技巧。

85.   [残章断简] 指残缺不全的书籍或零散不整的诗文字画。编，用来穿联竹简的皮条或绳子。简，竹简，古代用来书写的竹片。同“断编残简”。

86.   [鱼鲁帝虎] 指将鱼误写作鲁，帝误写作虎。泛指文字错讹。

87.   [堆案盈几] 堆：堆积。案：案头。公文、书信、图书等堆积满案头。原指等待处理的文凭大量积压。后也指书籍或文字材料非常多。

88.   [寻行数墨] 寻行：一行行地读；数墨：一字字地读。指只会诵读文句，而不能理解义理。也指专在文字上下功夫。

89.   [字里行间] 指文章的某种思想感情没有直接说出而是通过全篇或全段文字透露出来。

90.   [年头月尾] 指从岁首到腊月底，泛指一年之中。也指《春秋》三传每年首尾的文字。唐时试官常撷取以试应试明经科士子是否熟谙经传本文。

91.   [模山范水] 用文字或图画描绘山水景物。

92.   [识文谈字] 知晓文字。

93.   [妄下雌黄] 乱改文字，乱发议论。

94.   [舞文巧诋] 玩弄文字，诋毁构陷。

95.   [旁文剩义] 次要的文字和内容。

96.   [文人无行] 喜欢玩弄文字的人，品行常常不端正。

97.   [片语只辞] 犹片言只字。少量的文字。

98.   [片言一字] 犹片言只字。少量的文字。

99.   [拆白道字] 把一个字拆成一句话的一种文字游戏。

100.   [拆牌道字] 把一个字拆成一句话的一种文字游戏。同“拆白道字”。

第11篇

［关键词］简牍；古代语言；文化发展

［中图分类号］H1－09 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2012）12-0090-02

一种语言文化，都有与其特点相符合的载体，从考古材料和传世典籍可知我国古代我国的语言文化，有各种不同的载体。旧、新石器文化的载体是旧和新石器以及陶器等遗物，进入文明时期以后，龟甲、兽骨、钟、鼎与简牍、绢帛、纸张等，也都成为我国古代语言文化的载体。其中的绢帛与简牍是春秋至秦汉时期主要的书写载体。因为绢帛的产量有限和价格昂贵，其使用范围也非常有限，以竹木为主要材质的简牍则随处可见也容易制作，成为纸张发明前的最理想的书写材料，也成为我国古语言文化的重要载体。

简牍，《说文解字》释“简”为：“牒也，从竹间声。”①段玉裁注曰：“按简，竹为之。”即把竹子锯断，剖成片，即成简，也称“竹简”。可见，“简”或“竹简”就是用竹片做成的书写材料。“牍”，《说文解字》释“牍”为：“书版也，从片，卖声。”段玉裁在释“简”字时说：“牍，木为之。”又《说文解字》释“片”为判木，段玉裁注“判木”为“一分为二之木”；又注“牍”字曰：“专谓用于书者。”“牍”是木片做成的书写材料，亦可称作“木牍”。“简”和“牍”的区别在于：简是竹片加工而成，椟则由木料做成。

竹简在竹子的选材上并没有太大的不同，只要是比较大的竹子都可以用作竹简。但是，木牍的制作，就有一个选材的问题。制作木牍的木材一般要求木质比较细，宜于书写，又要求产量比较多而木质不坚。从居延、敦煌和武威已经出土的木简和木牍情况看，一般多用红柳、胡杨和松树等作材料，因为该地区适宜于此类树木的生长，是以上地区比较常见的树种，易于就地取材。《太平御览》引扬雄《答刘歆书》“以铅擿松椠，二十七年矣”中的“松椠”，②《说文》释“椠，牍牒也”，《说文》：“然则（牍之）粗者为椠，精者为牍。”由此，扬雄所说的“松椠”，就是松木牍，即用松木做成的粗糙木片，经过加工，用于书写。

制作简牍，需要经过一定的工艺和制作过程。就竹简来说，是把竹子锯成一定长度的筒状，再把口锯平整，削平竹节，然后剖为竹片。竹片又要经过削刮，使之光滑而后才能用于书写。在正式书写之前，还要经过“杀青”的工序。所谓“杀青”，是以火炙烤竹简，令其出水以防虫蛀。《后汉书·吴佑传》：“恢欲杀青简以写经书，杀青者，以火炙简令汗，取其青易书，复不蠹，谓之杀青，亦谓汗简。义见刘向《别录》也。”③李贤注曰：“杀青者，以火炙简令汗，取其青易书，复不蠢，谓之杀青，亦谓汗简。”这一解释很有道理。

简牍作为文字载体在人们长期的使用过程中，形成了一定的规范。根据其形制、规格和约定俗成而加以命名，首先从它的幅度即容字的行数来看有尺牍，从出土简牍可知，尺牍约长23厘米，宽1厘米，厚0.2～0.3厘米，因其长度相当于秦汉1尺（1汉尺相当于今天23.1厘米），所以称为尺牍或笼统地称为札，在尺牍上写字称为书札；两行，为记事便利有时采取加宽简牍办法，由原来1厘米增至1.5～1.8厘米，以便能容两行字；方，将木加以拓宽增加至五行更多，《仪礼·聘礼》中曰：“百名以上书于策，不及百名书于方。”④贾公彦曰：“不假编连之策，一板书尽，故言方板也。”觚，多棱体。古人有时为书写较多内容或习字，往往需要较大书写版面而不重视其规范性，为此可利用天然木材，稍加刮削即用于书写。《急就篇》曰：“急救奇觚与群异。”颜师古注曰：“觚者，学书之牍……其形或六面或八面，皆可书。觚者，棱也，因有棱角故谓之觚。”觚基本上是木质，且多见于西北，内容一般都不太重要，但也有例外，如1977年玉门花海出土的七面觚，记录了一份珍贵的遗书；策，和“册”通假，简牍之策指编连若干简牍而成册。《仪礼·聘礼》中贾公彦曰：“简谓一片而言，册是编连之称。”《春秋左传·序》孔颖达疏：“单执一札为之简，编连竹简乃名为册。”简册相当于今天的书籍，注重史籍是我国2000年以来的传统，往往将史书通称为册书。其次，从简牍长度而言有：尺一，古时诏板长一尺一寸，故称天子的诏书为“尺一”，是皇帝专用简牍的称呼，以表示天子高于臣民的品格。《后汉书·光武帝纪》：“称皇帝，以命诸侯王……而以隶书，用尺，一木两行。”“二尺四寸”，专门用来记录儒家经典的简牍格式。《论衡·谢段短篇》有曰：“二尺四寸，圣人之语。”；三尺，《汉书·杜周传》有曰：“三尺安在哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎？”裴松之《集解》引《汉书音义》曰：“以三尺竹简书法律也。”说明当时的法律条文是写在3尺长的竹简上的，如1959年在甘肃武威磨嘴子的六号汉墓中出土的《仪礼》⑤简甲、乙、丙三种本，其中甲种本简长55.6～56厘米，乙种本简长50.5厘米，丙种本简长56.5厘米，都接近郑玄和贾公彦所说的以2尺4寸长简抄写《仪礼》的说法，从而证明史书记载的正确性。

第12篇

关键词：法律；控制力量；差别

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0073-03

一、社会规范

1.社会规范的形成

古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。

2.规范形成的必要性

人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]

社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。

3.社会规范的强制性

在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。

二、法律与道德

1.道德源于内心

国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。

2.道德与法律关系

从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。

3.正确理解道德与法律关系

法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]

众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。

三、法律与习惯

1.习惯与风俗的产生

关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。

人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。

2.萨维尼理论的讨论

社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。

在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。

笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]

3.习惯与法律关系

人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。

总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。

四、法律与行政

上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。

1.行政含义

“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。

2.行政和法律关系

对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。

凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。

既然各位学者在行政和法律关系处理上持有不同的观点，那么我们该如何正确地认识到二者间的关系呢？首先，必须明白行政是权利机关基于方便的原则，对国家范围内的事务进行处理，它属于政府一种自由的活动范围，所体现的是绝大多数人民的意识，受到法律的保护。其次，法律也并非绝对是基于冲突理论产生的，它与行政机关性质一样，是权利机关为了维护自身利益而制定的强制性规范，当然这种“规范”必须符合当地的实际情况，满足广大底层人民群众的需求。总之，法律与行政间存在差异的，不能等同看待，若社会治安管理只依靠行政部门，没有法律的监督和强制，那么社会稳定难以保障。即使存在行政部门，法律在人类文明发展中，仍具有重要位置，应正确地认识行政与法律间的区别。

五、结语

综上所述，在人类文明发展中，伴随着道德、习惯、法律和行政这些控制力量，如何区别这四者间的关系是本文讨论的重点。在原始时期，习惯、道德等同于法律，人们用这种社会“公共约定”来约束自己的行为，若违反了道德或当地的风俗习惯，可能会遭到他人的指责、训斥、辱骂，但是不会受到法律的制裁。但随着社会日益复杂，法律成为权利机关维护社会安定的工具，而且在社会发展中显示着重要的作用。

参考文献：

[1]朱文雁，戴鸿祥.论英国对诽谤的法律规制[J].法商研究，2010 （09）：23-30.

[2]张海林，何琴.论司法权的社会功能――以民事审判权为例[J].决策探索，2012 （12）：12-16.

[3]王智勇，陈碧妹.宽严相济形势政策下的少数民族犯罪控制研究[J].延边党校学报，2013 （01）：15-20.

[4]程美东，张学成.法律人思维的二元论兼与苏力商榷[J].中外法学，2013 （02）：16-19.

[5]解莉，高正礼.法律世界观紊乱时代的司法、民意和政治[J].法学研究，2013 （06）：20-31.

第13篇

【关键词】刑法解释 常识化 专业解释 裁判规范

一、法律解释常识化的观念

翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。

人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]

条文解释的常识化和学理研究的经验化，虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点，但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究，所以，人们对这一概念可能会感到很陌生。其实，常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式：一种被称之为“刑法解释上的公众认同”，如周光权博士提到的，以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释，就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的，对法律规范理解的正确与否，取决于一般国民的判断能力和水平，而违背社会生活经验的，即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的；另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为，所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲，刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守，都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点，刑法条文规定的构成要件，是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西，因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性，并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上，常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础，因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序，是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范，按照大谷实教授的理解，是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触，就不会侵害社会秩序，也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此，不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。

根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：

（1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。

（2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。

我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。

（3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。

（4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。

综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。

二、法律科学中常识化解释的悖论

在刑法学的学习和研究中，经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律，甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚，就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点，指出法律中存在的各种漏洞和不足；而有人从事刑法教学研究多年，对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问，刑法学究竟是不是科学？如果回答是肯定的，那么，接下来要回答的就是：什么是科学？在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢？什么是理论？概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢？理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢？笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证，但至少有一点应当肯定，那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的，而应当是规范的、确定的，与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。

首先，我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道，常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能，以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问，是从事某种“职业”、“业务”所必须运用，的专门化知识。作为专业的法律工作者，必须受过专门的培训、考核，包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练，因为只有通过专门学习并考试合格的人员，才有可能正确地把握和应用这些知识、技能，才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说，尽管法律作为行为规范，与他们的日常生活息息相关，与他们的自身安全密切相连，所以他们应当对法律有所了解、关心，必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练，对法律规范的理解局限于常识和经验的范围，法律对他们的要求也只限于能够对违反社会伦理规范的行为作出一般性的判断。当然，随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强，法律对他们的要求会更加严格，但要求再高，也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识做出分析判断，要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量，刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范，必须严格地遵守，法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程，首先表现为一种渎职行为，甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求，恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性，而不能始终停留在常识经验的水平。

常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。

常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。

常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分，没有理论，或者相关的知识体系不能被称之为理论，我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释，或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的，这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案，而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理，因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”，而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国，刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释，围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如，关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论；企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解；预谋绑架，采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法，例如，对刑法中犯罪故意的解释：在认识方面，必须是明知，所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识；在意志方面，必须持有希望或放任的态度，“希望”就是追求危害结果的发生，“放任”就是对结果的发生听之任之。又如，对“共犯”的解释：共同犯罪也称“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；对“重罪”的解释：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；对法条竞合的解释：一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述，甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说，笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处，然而，单就这种解释来看的确毫无理论性可言。

理论和实践是两个不同的概念，我们说：“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的，但是有一点必须清楚，那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的，因为它不是感性认识，不是可以直接操作的技术、技能，更不是生活经验，如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来，至少是一种误解。应当看到，大陆法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性，尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象，但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果，甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理，可是这些我们始终在不断批判的基本原理，却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如，我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征，但却不赞同结果无价值学说的有效性；承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件，却否认心理责任的合理性；拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪，却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性；坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定，却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现，我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究，而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。

理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题：在实践中，刑法作为行为规范是面向全体社会成员的，所以，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守；另一方面，作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系，作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的，检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释，还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识；以刑法规范为研究对象的研究者们，还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看，刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述，也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理，而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之，在刑法的遵守和适用等实践的层面，刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的，而在刑法科学的层面，理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准，则应当是抽象、思辨和超验的。

三、常识化的科学解释与效力解释

刑法教科书根据解释主体的不同，将刑法解释的种类划分为“立法解释”、“司法解释”和“学理解释”，这种划分主要是从实践的角度来考虑解释效力的权威性。在司法实践中，当人们对刑罚法规的理解和应用发生争论和分歧时，尤其是分歧发生在刑法专业知识的范围时，以具有法律效力的解释为标准理解和适用刑法的规定，将效力解释视为对法律条文的正确答案似乎是一条普遍的真理。同时，检验各种意见或观点是否正确，不仅以法律条文的规定为尺度，而且必须与效力性解释相一致、相符合。然而，从科学研究的角度，肯定和支持刑法规范解释的效力性是重要的，但更重要的是还必须以理论的科学性为根据对效力解释的合理性、客观性做出分析、评价和判断。因为在科研领域中，只有客观、合理地理解和运用刑法规范，才能真正地实现刑罚的目的，才具有权威性。由于刑罚法规的客观性、真理性并不自发地包含在效力性解释之中，所以解释的效力性绝不能代替或者等同于“刑罚法规”自身的科学性、合理性。当然，效力解释与科学解释并不是对立的，笔者也无意否认效力解释中的科学性成分，但是科学性与效力性毕竟是有差别的，刑法解释的效力性与科学性之间，既有相互联系、统一和谐的一面，也有相互区别、对立冲突的一面。刑法学研究的一个重要课题，就是如何实现科学解释与效力解释的统一。无需讳言，在司法实践中，“具有法律效力的解释未必合理，而科学的解释因不具有效力而被否定”的现象是普遍存在的，在刑法解释中，“效力优先”原则是一个不争的事实。

常识性解释的合理性和积极意义在于它能够使得人们对法律规定的认识和理解统一起来，而效力解释的重要作用恰恰业也在于此。法律作为社会行为规范，能否得到社会公众的普遍理解和接受，直接关系到法律社会功能的实现，然而，刑法公正与效率的有机统一不仅在于人们对法律认识的一致性、无差别性，更在于社会公众能否准确、客观地认识和遵守刑法规范提出的各项要求。对法律的任何理解都是基于认知主体的利益和需要而产生的，都会融入认知主体的目的和愿望。刑法解释的科学性并不在于排斥这些主观因素的存在，而是要认真探索和努力实现对刑法理解的“合规律性与合目的性的统一”。效力性解释首先解决了法律认识的统一性问题，而科学解释则更加关注如何引导社会公众在正确、客观的基础上统一人们对法律的认识，刑法的效力解释只有建立在法律科学的基础之上，才能不但在实践中而且在科学领域具有真正的权威性。质言之，引导人们更加合理、更加科学地理解、遵守和应用刑法规范，是效力解释的基本方向和重要目标。刑法的效力解释通常是建立在常识或经验的基础之上的，作为经验和常识中的法律是一种表象，现象是不断变化的，除非能够把握它的本质。在经验范围内解决对刑法认识的分歧是难以得出确定答案的，唯一的方法是依赖解释的效力性。而在科学范围内衡量法律解释合理性的方法却有所不同，既可以通过程序的合法性来保障实体的合理，也可以通过理论的科学性检验解释的客观性。科学解释与效力解释之间的矛盾是常识化解释必须回答不可回避的重要问题。

在笔者看来，刑法解释有广狭二义之分，狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明，主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题；广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外，还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释，离开了对研究对象的科学分析和解释，也就不存在所谓的科学领域。换言之，所谓刑法科学，实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明，从这一意义上说，刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释，更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法，而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。

在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释，无疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦进入更为广阔的领域，这种方法的局限性就会明显地暴露出来。

正如恩格斯在评价形而上学思维方式的时候曾经指出的那样：常识在日常活动范围内虽然是极可尊敬的东西，但是一跨入广阔的研究领域，就会遇到惊人的变故。……一旦超过这个界限，它就会变成片面的、狭隘的，并陷入不可解决的矛盾。[9]由于立法技术、社会发展以及立法者认知能力等方面的原因，刑法规范的模糊性、不确定性、疏漏、空缺和滞后性等问题会在司法实践中不断地出现，给刑法的适用和遵守带来一定影响也是不可避免的事情。因此，结合特定的背景环境和具体的行为事实，对法律规定作出相关的解释和说明时，如果完全从文字的一般含义、条文词语的日常理解来解释法律规范的要求和应用，就会陷入各种疑惑和困扰。也就是说，由于法律规定无法避免的缺陷以及社会发展的需要，刑法规范在其具体应用的过程中，法律解释也会不断地发生变化，但是这种变化不会超出刑法的目的和功能的范围，更不能改变刑法的本质和发展规律。质言之，解释的变化必须在科学理论的指导下才具有确定性、客观性。倘若从常识知识或者感性经验的角度出发，解释的变化性就可能导致对法律条文理解的任意性和解释的随意性，因为脱离了科学理论的客观标准，就无法检验我们认识的合理性、正确性。在专制制度下，权力者的主张就是最正确、最合理、最具有权威性的，而在民主制度下，法律的终极目标、客观规律和价值观念决定着裁判者应当如何作出选择。

刑法，是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定，代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者，必须认真履行职责，必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握，还是司法、审判经验的积累，或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会，以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解，与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的，这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面，更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念，这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。

人们对法律的认识通常取决于他们对法律的需要，希望法律给他们带来安全、保护他们的权益。所以，人们对法律的理解是根据自身的需要和在不同层次上进行的。从整体上看，对法律的需要大致可以包括三个层次：（1）在行为规范的范围内，一般公民从守法和保护自己合法权益的立场上形成的对法律认识和理解的需要，所追求的是自我利益的保护；（2）在裁判规范的适用中，作为法律职业群体的实务工作者，根据各自的诉讼地位从法律应用的角度产生的对法律规范解释和说明的需要，期盼的是解决“定罪量刑”的合理性、均衡性问题；（3）在科学研究的领域内，理论工作者从法学基本原理的视角所萌发的对刑法规范诠释和构筑的需要，探寻的是刑法合目的性与合规律性统一的途径和实质。正是由于对刑法规定理解的各种不同需要，决定了刑法解释层次划分的必要性和必然性。三种需要是相互联系的，但它们之间的差别性是显而易见的，要实现在对法律规范理解、遵守和应用上的一致性，应当有一个统一的基础和相互融合的条件。片面地强调效力解释的权威性是不妥当的，尽管这是一种客观现实。在笔者看来，真正满足社会整体需要的基础和条件应当是效力性与科学性的有机统一。效力性是暂时的、有条件的、相对的，而以客观性与目的性结合为主要内容的科学性则是永恒的、无条件的、绝对的。

四、常识化解释的合理性认知

刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用，这一点是有目共睹、无可置疑的，但是在刑法知识的常识化普及过程中，我们还应当注意到，无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域，普遍存在着一种误解，这种理解上的偏误概括起来有两个方面：一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”，即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分，把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径，以社会公众的法律情感和社会经验为基准，统一人们对刑法规范的理解和认识，以行为规范的标准指导裁判规范的应用；二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限，将感性经验等同于科学理论，坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象，解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样，具有直观性、可感性和可操作性。

（一）常识性认识的专业化反省

刑法的专业知识与“人情常理”都具有可感性、直观性的特点，在对具体现象进行分析和描述时，两者相互结合、相互渗透密切联系的情况是经常发生的。例如，常识观念中的故意和过失与刑法主观要件的含义十分接近，甚至在典型案例中几乎没有什么差别，所以在理解上并不会出现什么障碍。然而，当出现复杂情节的时候，故意、过失作为构成要件与日常生活用语两者的区别就明显地暴露出来，这种现象在司法实践中屡见不鲜。例如，在防卫过当中，防卫人存在着符合构成要件的故意要素，同时又存在着防卫不法侵害的故意。符合构成要件的故意作为犯罪成立的条件，防卫不法侵害的故意，则作为阻却或减免责任的要素，如果不具备后者则不能认定为防卫过当。在这种情况下，不但存在与日常生活中故意的不同，还存在着构成要件故意与责任故意的区别。由于我们将常识中的词汇与专业术语相混淆，那么，由于常识性认识的不确定性、多义性，必然会导致法律解释出现分歧和争论。这些问题不但困扰着司法实务部门，而且经常成为教学科研领域的主要话题。因此，无论专业知识与常识性认识在某些方面如何接近，两者的界限必须明确。在教科书和司法解释中，或许是为了方便人们对刑法规范的理解和接受，并没有对两者作出严格地区分，这就很容易造成一种错觉：原来所谓的专业人员、学者也是在常识层面上理解法律规范内容的呀！那他们对法律的理解与社会一般公众是不应当有什么区别的啊！所不同的就是由于职务或职业的特殊性，使他们对法律条文更熟悉一些，接触的案件更多一点、相关的司法解释了解得更多一些、更早一些而已。这样一来，就会经常出现没有学过法律的人，从常识的立场反对和批评熟悉专业知识的司法人员和“资深的学者”对法律问题作出的判断和观点（当然他们是有权利这样做的），尽管这些批评和反对意见有许多是错误的、可笑的；法律专业人员、学者有时也会脱离专业知识的基本规范，根据自己的目的和需要不断地变换自己的观点，在不同的场合下对法律规范作出各种各样甚至相互矛盾的解释。

笔者认为，产生这种现象的一个重要原因就是混淆了刑法双重规范之间的界限与差别。

刑法首先是作为行为规范而发挥作用的，是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点，就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的，而是隐含在刑法条文的规定之中，即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为，就是禁止人们实施的行为，要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如，刑法规定：故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，条文只规定了刑罚适用的条件和范围，但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。

从行为规范的立场出发，刑法必须符合社会公众的法律情感和国民的法律意识，这对于公民接受、遵守法律和预防犯罪是极为重要的。日本学者曾根威彦认为：作为行为规范，刑法基本上与社会伦理规范相一致，所以不在刑法规定中明文显示，而只规定有关裁判规范的内容。行为人在意图作出某种行为的选择时，必须能够判断自己的行为是不是为刑法所允许，只要不实施法律禁止的行为，就绝对不应当受到法律的制裁，这是刑法保证国民行动自由的重要方面。作为行为规范；从一般人的立场以及根据行为时的事实理解和解释刑法规定具有极为重要的意义。然而，刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为，从裁判规范的立场出发，刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。作为规制社会手段的刑法，最为重要的意义在于，通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动，防止根据国家刑罚权任意地适用刑罚，而单纯强调刑法行为规范的特点就会忽视刑法的这种存在的意义，这是值得提防的。[10] 从行为规范的立场，任何背离国民意识、公众观念的法律解释都将被认为是错误的，但这并不意味着法官或者其他法律职业群体要放弃专业知识和技术规范，无条件地服从公民对法律的常识化认识。作为法律解释的一种方法，常识化主要是从法律遵守和刑法应用的实践出发的，将专业知识和技术性问题转换为公众语言或常识观念，是为了使人们能够普遍地接受和认同刑罚法规，引导公民更加科学、合理地理解法律提出的要求，自觉地遵守法律规范，实现法律对社会公众行为的规制的有效性。只有在这个前提下，常识化解释才是正确的、有意义的，而不是为了将人们对法律的理解限制在常识化的认识水平，或者片面地追求专业知识常识化，将法官的法律素养等同于一般老百姓的常识观念。

（二）感性经验的理论批判

刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴，确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验，尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助，但我们还是不能够将这些内容称其为理论。

当代法学研究成果认为，法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念，法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问，起码有两个方面的不同：[11]

其一，从方法上看，法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究，对法律知识进行准确（尽量科学化）地表述，而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学，但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二，从研究的结果上看，法律科学得出的结论应当是规律性的东西，因为科学的任务之一就是透过现象看本质，揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果，几乎都是仁智之见，究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为，谁也不能否认法律科学的存在，但谁的研究成果是科学的，至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。

大陆法系国家的刑法学者通常将刑法学作为一门法律科学来研究，尤其是德国和日本的刑法学者，他们对刑法学体系的构造、基本概念的逻辑关系所作出的阐述和理论思维的方法，完全是从科学的角度出发的；而英美法系的一些国家，则更多是将法学视为一种职业技术。在美国等西方国家，很多人将法学院的法学课程视为一种高级的职业技术训练，也有一部分学者把法学视为关于法律的知识和经验的学问。[12]我国有学者指出，英美法理论的逻辑起点是经验，价值目标是实用；大陆法系理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完善。[13]由此可见，刑法学本身存在着专业经验和科学理论两个不同的层面，它们在刑法学中有其各自的地位和特殊的功能。从法律遵守和应用的角度，刑法学侧重于实用性、操作性、具体性和经验性，是一种以经验为基础的专业知识和职业技能；从法律科学的立场，刑法学研究的问题则是刑法的客观性、合理性、目的性和普遍性，是一种建立在基本概念和逻辑思维基础上的理论体系。由于两者在刑法学研究中是不可分离的，因此，从当代刑法学研究的发展趋向上看，大陆法系国家以较为成熟的刑法理论为基础，更加关注实践操作中具体问题的讨论，而英美法系国家则以普通法为根基，愈加注重刑法理论层面的研究。[14]刑法学作为法学的一个重要的学科，既是一门科学理论又是一种职业技能，所以，对刑法的解释既有常识化、经验性和可操作性的一面，同时又具有科学性、概念性和客观性的一面，两个方面既是紧密结合、相互联系的，又有严格的界限和不同的功能。

刑法学作为职业技术、专业技能方面的知识，在常识观念的领域内是极受欢迎和尊敬的。在这一范围内，刑法条文、司法解释与常识知识是一致的、无差别的，任何具有一定文化知识和社会经验的人都能够理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免责”的法谚甚至要求文化水平更低的人也必须知晓法律的内容不得违反规范。在大多数刑法条文中，法律规定是用通俗化的语言表述的，诸如“故意杀人”、“窃取财物”、“放火”、“伪造货币”等等，这些在立法时已经考虑到社会公众接受和理解的规定，一般情况下无需进行解释。有一些规定虽然条文表述使用了行业术语，涉及某些专业或技术等方面的知识，由于是对某一特定领域中犯罪构成要件的规定，所以，尽管一般社会公众可能在理解上会有一些困难，但行为人通常是具有相关专业知识和认识能力的人员，对于他们来说也无需做出特别的解释。例如，经济犯罪中关于违反公司法、金融法规；违反商标法、专利法；违反税法、工商管理法规等规定，对这些犯罪构成要件的解释仍然是现象的、经验性的，并不具有理论的普遍性。[15]

作为操作规则和专业技能方面知识的刑法学，具有实用性、直观性和可操作性，会为我们提供一些重要的经验、方法和技巧，例如，具体案件适用法律的问题上，经验可以帮助我们通过个别事实的对照比较，提供曾经被使用过的各种选择方案，推测该案最终的判决结果；或者可以通过法院以往判决的经验性分析，衡量当前案件事实是否可以适用该法条的规定，甚至将过去的“判决理由”作为该案定罪量刑的依据；其次，经验可以告诉我们要密切关注司法解释的新动向、新内容，有哪些“司法解释”可以为我们在分析个案与法律条文时提供帮助。经验会告诉我们，司法解释的效力具有普遍性和权威性；经验还可以告诉我们，在什么时候、在何种立场上如何变换对法律条文的解释更有利于自己目的和需要的实现等等。但是，经验总是具体的、特殊的，经验会使概念表象化，混淆现象与本质的区别。

刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构，它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容，还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的，所以从一定意义上讲，刑法学是关于刑法解释的科学，是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是：关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的，作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内，常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的，多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内，科学解释的权威性高于效力解释，对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观，刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限，并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。

【注释】

[1]陈兴良主编：《法治的界面——北京大学法学院刑事法论坛》，法律出版社2003年版，第425页以下。

[2]前引[1]，第426．428、434、435页。

[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82页。

[4]前引[3]，第162页。

[5]前引[3]，第69—70页。

[6]在司法实践中，社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的，对法官、学者所作出的解释不以为然，甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明，常识观念是人们认识统一性的基础，在经验范围内，法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受，其正确性就会被否认。

[7]孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第41页以下。

[8]关于法律认识错误的问题，究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢？教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张，而行为人作为社会成员，对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以称为法律的认识错误呢？

[9]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第61页。

[10]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第11—12页。

[11]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第2页。

[12]前引[11]。

[13]储怀植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第2页。

[14]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译法律出版社2005年版，第2页；（美）保罗·H．罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松等译，中国民主法制出版社，第1页（作者序）。

第14篇

主题词：法律适用 “找法” “造法” 装修他人房屋

一、问题的提出

本文的分析将由一个装修他人房屋案件（下称本案）而引发：廖文清与廖文武是兄弟关系，前者按照房改政策买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用，廖文武婚后又将此房转给他人使用。廖文清夫妇遂，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已经执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装璜设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认为其所为，但同时认为该装璜是自己结婚时花钱所建（提供了部分单据），现自己不住了，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。法院依据民法中的不动产添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武夫妇赔偿额由5000元减至3000元。[1]

本案突出的特点是：

第一，本案是一起典型的“市民”纠纷案件，当事人双方是一般的民事主体（而且是兄弟妯娌关系），不是以营利作为存续价值的“商人”，引起争议的行为是装修他人房屋这种在日常生活中常见的非交易行为，这意味着其中没有“追求效率”、“追逐利润”等商人法所要求的、可以预设的审判价值导向。然而，如此普通的案情在法律上却属于难办的案件（hard case），以致于作为我国最高审判机关之“喉舌”的《人民法院报》为之专设栏目，并引发司法实务界和法学理论界众多人士积极的、但并无定论的讨论参与，[2]这种分歧现象至少表明，要妥当审理和分析这个案件，仅仅靠“依法审判”的价值宣言是不够的，我们必须给予论证和说理。

第二，本案的法院好像也认识到这一点，一审法院判决的依据就不是某个具体的法条，而是不动产添附的原理，而“添附”——至少在字面意义上——并未被我国民法规则所规定，这表明“添附”在我国法律中是个“漏洞”，也表明一审法院有意使用该原理来解决纠纷，从而实现“法官造法”。虽然我们无从得知一审法院在判决中是如何说理的，但这已经无关紧要，毕竟对不动产添附理论的运用，已经说明一审法院在案件审理过程中具有强烈的论证意识。在我国传统的“以法律为准绳，以事实为依据”基本司法原则熏陶下，法院往往将“法律”拘泥于有形的具体法律条文，一旦在案件审理中找不到具体条文，则案件就成为疑难案件，是否启动“造法”机制，则要看法官的智慧和勇气了。鉴于一审法院的判决不具有终局性，其“造法”的结果一旦被二审法院所否认，在实行“错案追究”的现行体制内，一审法官将因此而承担不同形式的个人责任，在此种环境下，切不言一审法院审判的依据是否妥当，仅其采用不动产添附原理判案的勇气，已经可嘉，令人敬佩。

上述的认识是本文的分析起点，这意味着本文的分析视角不仅仅停留在装修他人房屋引发的损害赔偿的具体案情之中，而主要是追问一审法院判决依据的正当性，讨论法律适用的方法问题：（1）法官针对具体案件，如何“找法”——在现行法律框架中寻找可得适用的法律规则？这个问题牵涉到法官裁判行为的根本正当性判断，因为在规则制定权和案件审理权分离的体制下，审理案件的具体法官不能无视规则而直接超越规则，“他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。”[3]如果无视“找法”或者不能穷尽“找法”的可能，而直接去“造法”，结果就是“无法”。（2）本案显然不是一个通过“自动售货机”一样的审理程序即可由法官生成法律规定之结果的案件，一审法院以不动产添附理论作为判决的基础，这暗含着我国民法规则没有提供相应的解决方案，法院的此种行为是在补充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正当性标准是什么，是个体良知、还是外部规律？这个问题同样涉及裁判行为的正当性判断。

二、 “找法”的方法

（一）“找法”要找什么“法”

法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。这个工作的目的是确定法律适用三段论的大前提，以将案件的具体事实归摄到法律规范的构成要件之中，并据此寻求法律中蕴涵的妥当处理案件的法律效果，从演绎推理的角度来说，完成这个过程就体现了法官的依法裁判。

具体而言，只要案件事实符合法律条文规范的构成要件，就将发生该条文所规定的法律效果。这个法律适用的三段论的逻辑表示是：法律规范（T）为大前提，案件事实（S）为小前提，特定法律效果的发生为其结论（R）；即符合T的构成将会发生法律效果R（TR），而具体案件事实S符合抽象的T的要素（S＝T），故对于S将会产生法律效果R（SR）。必须注意的是，我们在此将法律适用过程予以简单化了，在实践中，法官“找法”并非如此机械，其要不断纠缠于T和S之间，就S的具体情况来确定T的适用性，从T的逻辑构成来确认S是否为T构成要件的具体化，这是一个从具体（由S代表的具体案件事实）到抽象（由T代表的抽象法律规范条文），又从抽象到具体的过程；当然，我们也可以进行相反的操作。无论如何，这是在法律和生活事实之间进行眼光往返流转过程，在此，“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的案件事实，而未经加工的规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式，这个程序以提出法律问题开始，以对该问题做出终局答复而终结。[4]

法律文本是由抽象的法律条文构成，虽然它们同为“抽象”，但仍然存在程度上的差别，我们通常所见的，是某个具体条文能够被更抽象的“概念”、“原则”或者“一般条款”所包含，比如，“合同”的特性可以归入“法律行为”，“合同适当履行”是“诚实信用原则”的具体表现等。这种抽象程度不同的法律条文，经过特定的排列逻辑，被形塑为具有内在合理性的法律体系。为了解决具体案件纠纷，“找法”的对象必须是可以涵摄具体案件事实的最具体的法律规范条文，这就是通常所言的“禁止向一般条款逃避”，其意义在于，在能够适用具体条文时，不能适用具有同样主旨的抽象程度更高的法律条款。之所以如此，大致的理由为：其一，不适用法律具体规定，将导致法律权威降低，因为此时的具体法律条文将被空洞化，成为没有生命力的摆设，其效果等同于不如不规定，而由法官直接适用几个抽象原则即可，这将从根本上否定规则制订者和案件审理者的角色二元分离格局。其二，更重要的是，在适用法律具体规定的情形，法官的价值判断过程比较清楚，依据规则制定者意思探究，容易判定其结论妥当与否，而直接适用抽象程度更高的条款，其价值判断过程暧昧不明，其结论妥当与否不易判断。[5]这同样适用于法条和“原理”之间，即针对具体案件事实，可以适用具体法条时，不能抛开该条文而去适用支撑该法条的“原理”。因此，“找法”的对象首先是具体的法律规范条文，而不能是抽象程度较高的“原则”或者“原理”。

不过，作为该对象的法律条文，必须是完全法条，[6]即内涵“构成要件”和“法律效果”的条文，据此，当构成要件描述的案件事实发生时，就能产生特定的法律效果，也即法律必须对符合该构成要件的特定事实给个说法，不能没有下文。只要在“构成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不构成完全法条，它也就不能成为法律适用三段论的大前提。

（二）在我国民法规则体系中“找法”

综上所述，“找法”中的“法”应当是具体法律条文而且是完全法条。就本案而言，一审原告要求被告赔偿损失，起因在于被告侵害了其财产权，如果这个事实成立，则请求权基础就是我国民法通则第117条第2款的规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”问题在于，被告装修原告房屋后，损害的是壁橱、木地板等装修物，这是否是侵害“他人财产”，单从上述这个侵权损害赔偿的一般条款中是不能发现答案的。那么，我们必须再寻找能够界定装修物权属的法律条文，以充实损坏他人财产这个构成要件。

本案的基本事实是装修他人的房屋，用更抽象的语言表述，就是在他人财产上增添附属物，而最高人民法院关于贯彻执行《中国人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第86条（以下简称司法解释第86条）就是规范此类现象的条文。司法解释作为最高法院面对法院系统所做的抽象性规定，其规范对象是各级法院的法官，并不直接面对当事人，因此，司法解释属于典型的裁判法，与民法通则等法律一样，同样是法官进行审判的依据。司法解释第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”这是一个完全法条，其中的“构成要件”和“法律效果”非常清晰，前者为“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添”以及当事人是否有约定、附属物能否拆除，后者为依据约定与否而“按约定办理”或者“能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”而且，该条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”，可以理解为是民法通则第117条第2款的具体化表现，其专门适用于在他人财产上增添附属物而致人财产损坏的特定情形，显见，与民法通则第117条第2款相比，司法解释第86条是一个更为具体的条文。

从作为案例来源的引用材料中，我们看不出原告是否同意被告装修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟关系，原告借房给被告的目的是用于结婚，故被告装修房屋的行为应当不会遭到原告的拒绝，依据该特定案情以及人之常理，可以推定作为房屋所有人的原告同意被告装修房屋，在这样的假定框架范围内，司法解释第86条构成了法律适用的逻辑大前提。

法不解释不足以适用，要适用司法解释第86条，就必须给予解释。从文义上分析，司法解释第86条所针对的对象，是非产权人基于借用、租赁等原因使用他人财产，并在之上增添附属物的情形，它包含了两套处理机制：其一，附属物权属的确定，即当事人有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，附属物归属于非产权人；不能拆除的，可以折价归财产所有人。其二，所有人损失的赔偿，即非产权人造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。一审法院的判决依据没有采用这条规定，而依据不动产添附原理，这就需要斟定该条是否就是不动产添附原理的体现，如果答案肯定，一审法院的判决依据就有失妥当，其应径自适用司法解释第86条；反之，则需要进一步斟酌一审法院不适用该条规定进行判决的正当性。

我们从比较法上简要考察不动产的添附——准确地讲应为“不动产的附合”，即动产附合于不动产而产生的所有权变动。对此，德国民法第946条规定：“动产与土地结合，致使其成为土地的重要成分的，土地所有权扩及于此动产。”瑞士民法第671条第1款规定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料进行建筑，其材料为土地的组成部分。”日本民法第241条规定：“不动产的所有人，取得作为其不动产之从属的附合物。但是，不妨碍他人因权原而使其物附属的权利。”我国台湾地区民法第811条规定：“动产因附合而为不动产重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权。”据此，不动产附合是直接基于法律规定而导致动产所有权发生的变动，动产成为其所依附之不动产的组成部分，从而导致动产所有权消灭，其中无需当事人意志的介入，属于权利的原始取得。之所以要如此规定，基本理由在于当数物因为附合而为一体时，要顾及物的经济利益，不至于因为各个物的所有权人主张权利而损害物的经济价值，从而对社会经济不利。[7]这种立法政策导向，决定了上述条款属于严格规定，[8]法官必须严格遵循条文规定处理案件，不得参杂自己的价值判断，只要案件事实构成不动产附合的要件，就必须发生动产所有权为不动产所有权所吸收的法律后果，在此意义上，法官做出的判决无非是法律条款规定的具体化表现，法官本人无非是法律的机械操作者。

两相对比，司法解释第86条的规定没有此种特色，它的特色在于：当附属物不可拆除时，财产所有权并不当然拓展到附属物，而是出现或然的法律后果，即法官“可以折价归财产所有人”，一个“可以”就意味着法官还“可以不折价归财产所有人”；即使能够归财产所有人，还有一个附带的条件“折价”，这似乎意味着在法官准备使附属物“可以”归财产所有人时，还需有一个“折价”程序，否则，附属物仍不能当然属于财产所有人。故而，当发生如同本案的因装修房屋而产生的壁橱、木地板等房屋附属物属于不能拆除的情形时，依据不动产附合的规定，这些附属物属于房屋的组成部分，当然由房屋所有权人所有，法官在此没有进行自由裁量的余地；但依据司法解释第86条，房屋所有权人是否能够取得附属物的所有权，还要看法官做出何种判断。显然，与不动产添附的严格规定不同，司法解释第86条是衡平规定，即法院对于法律效果的发生与否及其范围，有裁量的余地，有时甚至将某种法律效果系于并不明确的构成要件的规定。[9]

问题也因此而产生。正如前文所言，司法解释第86条包含了两层机制，它们貌似没有什么关联，但仔细分析，却发现附属物确权机制构成了所有权人损失赔偿机制运用的前提。在这条规定中，“造成财产所有人损失”的规定含义并不明确清晰，大致可以推测出以下几种情形：其一，非产权人在增添附属物时侵害其所使用之物而产生的损失；其二，当附属物不归属于财产所有人时，非产权人在拆除附属物时给所使用之物造成损害；其三，当附属物归属于财产所有人时，非产权人破坏附属物以及所使用之物所产生的损失。至少就后两种情形而言，附属物的权属决定了造成财产所有人损失的对象不同：当附属物与非产权人所使用之物的权属分离时，非产权人造成附属物的损害，并不是财产所有人的损失，非产权人只有给所使用之物造成的损害才可赔偿；但在附属物归属于所有权人的情形，非产权人即使没有损害所使用之财产，仅仅损害附属物也构成此处的可得赔偿的“损失”。因此，附属物权属成为所有权人损失赔偿的前提，前者变化将导致后者的范围改变。

非常明显，如同民法通则第117条第2款一样，法官同样无从直接从司法解释第86条中获得确定的答案，这里面不存在唯一之解，司法解释的规定者在此埋下了授予法官自由裁量权的伏笔，是否适用本条规定的法律效果，要靠法官自己根据具体案情进行判断，这正是衡平规定的巧妙之处，它给法官指明了处理此类案件的大致方向，给出了指导性意见，但并不排除法官另辟蹊径，从而做到了有所为又有所不为、稳重又不失灵活。可以这样说，当我们“找法”找到司法解释第86条时，发现此条文先天地给法官留了“造法”的口子，它本身犹如一只吐丝让人“找法”的春蚕，最终化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。

这样，法官完全可以依据司法解释第86条的规定，寻找其他理由来处理纠纷，恰如一审法官的所作所为。我们虽然无从知道一审法官是如何看待司法解释第86条的，但一审判决的依据显然排除了该条中指导意见的适用，即法官既没有将附属物判归被告所有，否则何来要求他\她们赔偿原告损失之说；也没有将附属物折价归原告所有，否则就不符合不动产添附的原理了。就确认装修物的权属而言，如果一审法院的确是通过司法解释第86条（“找法”），又超越司法解释第86条，最终通向“造法”之路，在思维方式上完全是妥当的。

三、“造法”的方法

（一）“造法”的依据

法律是社会关系的调整器，首先要反映社会关系的特征和规律，然后作出调整。由于社会关系是一种生长机制，是不停运动和变化的，而法律从文本意义出发，是静态的，是对动态社会的静态把握，规则制订者只把已经把握的那部分社会关系进行调整，而新生成的以及尚不能把握的社会关系就不能披上法律的外衣，即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。”[10]为了保护人们的利益，也为了解决纠纷，规则制订者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量权，让法官以动态司法行为去处理动态的社会关系，以弥补法律的漏洞。这是对法律静态性的补救，也是对法律的超越。这基本上已是共识，法官如何填补法律由此产生的“漏洞”，也是各国民法不得不认真考虑的问题。不过，从我国目前的法律文本规定来看，法官如何“造法”，并无明确的指示，这好像不是问题；但异域的经验告诉我们，法官“造法”是而且应当是有规律可循的。

瑞士民法在这个方面考虑的最为精细，该法第1条规定了法律的适用，其中第1款规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。”但如果实践提出的问题不能从法律中直接找到答案时，应该怎么办？第2款遂规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”第3款规定：“在前一款的情况下，法官应依据公认得学理和惯例。”我国台湾地区民法第1条仿照了瑞士法的上述规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”由此，法律、习惯和法理成了法官“造法”时寻找法源的先后次序。[11]

客观地看，习惯具有地方性、行业性、时间性和自发性，这些特点导致习惯在实践中很难准确界定和获取。从习惯所具有的地方性和行业性而言，此地的习惯不同于彼地的习惯，不同行业的交易习惯也不相同，这就造成异地的当事人或者不同行业的当事人之间的交易规则极不统一和不确定，而现代的跨地域、跨行业的商业交易又非常普遍，如果当事人没有对适用何种习惯作出明确约定，一旦发生纠纷，就无所适从。从习惯所具有的时间性而言，往时的习惯不同于今日的习惯，从往时的习惯中受益者，必定不能适应今日的习惯，而尊崇今日的习惯者，必不能遵循往时的习惯，因为遵循习惯的前提是在既定的交易环境和生活环境下，习惯符合人们的既得利益，一旦交易环境、生活环境和利益状况随时间的流逝而发生改变，再去遵循彼时的习惯，就必然引起严重的不合理后果。从习惯的自发性而言，习惯是自然生成的，不是在法律及道德规则的统一模式下雕塑的结果，其有可能违背公平、正义的社会价值目标，形成恶风陋习，人们一旦浸于其中而身体力行，就不利于法治观念的培养及道德素养的提高。

当法律缺失而习惯又难以确定的情况下，正如本案一审法官的做法一样，依据法理裁判就成为法官“造法”的主要表现。然而，“法理”也是极端抽象而难以准确界定的概念，要么其形成可能通过学院通行的学说，以反映社会的主流思潮、时代精神、既定的公共政策或最新的立法趋势；[12]要么是从法理根本精神演绎而产生的法律一般原则。[13]这也导致，法官如何通过法理“造法”，在学说上有种种方式，不一而足。

在笔者看来，采用比较法的方式来确定法理，可能是比较稳妥的方法：首先，对于诸如本案这样的不受地域传统影响的、没有中国特色的案件，异域比较发达的民法往往已经有了现成的答案，而其中蕴涵的基本原理当然属于法理——人类生存经验的抽象结晶，用之来解决我们面临的、法律没有明文给出对策的现实问题，并无不妥，台湾法院在此方面所做的努力就证明了这一点。[14]其次，随着我国法官职业化程度的逐步提高，经受过学院式法学教育的法官，对于通过比较法得出的制度及其原理相对比较了解和熟悉；而且，他\她们面临的是必须解决不可的具体问题，为了妥当解决此类问题，他\她们往往要带着问题去寻求答案，特别对于那些高学历的、或者敬业的、或者爱钻研的法官来说，这种问题式的思考是家常便饭，这意味着他\她们实际上是在自觉不自觉中运用了功能主义的比较法方法，[15]这为比较法作为法理的适用奠定了良好的基础，也能够提高比较法作为法理适用的正确率。再次，用比较法的方式揭示法理，对法官而言，所支出的查证法理成本最小，又能让他人知悉法官的思维路线和价值判断出处，从而能有效地予以检查、验证、监督和讨论。

不过，比较法对于法理的揭示有其限制因素，如对案件事实的调整的域外法律经验不同、必须采用功能主义的思考方式等；更重要的还有：法律文本上的条文镶嵌于其所在的特定社会环境和配套制度之中，抛开这些背后的因素，我们可能得到的仅仅是一张皮，它的价值不大，不加辨别地拿过来甚至还有害处。因此，当比较法经验得出后，我们还要看其是否能妥当适用于我们面前的案件，是否能与我们的社会环境和我们的观念相吻合；还要看法官的使命仅仅是解决具体的纠纷，还是要通过解决纠纷来创设具有一般性的规则。[16]

（二）对一审判决依据的评析

一审法官的“造法”就从法理——不动产添附的原理——中找到了灵感，使得由被告出资所建的装璜最终归属于原告，被告破坏装璜实际上是在损坏原告之物，在这样的装璜权属结果确定后，就可以适用司法解释第86条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”内容，最终判定被告赔偿原告的损失。实际上，此种原理的根本出发点要落脚于物权法中有关“物”的一般原理。“物”作为物权的最常见客体，经历了物理意义和法律意义的分离，即物理意义上的物并不能成为法律意义上的物，它必须经过特定法律标准的筛选，比如必须为有体物、能为人所控制、在人体之外等，只有符合这些标准的物才有可能成为物权的客体。而且，即使符合了这些标准，物也不一定具有独立存在的意义，这就涉及到物的整体与组成部分的关系。

在物权法上，物必须以一个整体的形象出现，即使作为其组成部分的物在单独存续时能够成为独立负担权利，但其一旦成为另一物的组成部分，则其法律意义就完全丧失。这是各国民法的通例，比如，德国民法第93条规定：“物的相互不可以分开的、失去它则物将毁坏或改变本质的组成部分（主要组成部分），不能独立作为权利的客体。”瑞士民法第642条规定：“物的所有人，对该物的所有组成部分享有所有权。物的组成部分系一切依地方通常习惯组成该物的、非经破坏、损害或变更不能分离的部分。”这种规定的基本意义，是避免出于合法的原因对物进行不经济的分割，而使物丧失经济价值。[17]

在此基础上，根本无需考虑作为整体之物与作为组成部分之物，在形成整体和部分关系之前，是否为同一人所有，无论如何，组成部分原来负担的所有权均要为物之整体的所有权所吸收。比如，甲采购装璜装修自己房屋，壁橱、木地板等装璜与房屋之间就是部分与整体的关系，甲在转让该房屋所有权时就不能保留对这些装璜的所有权；又比如，甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，一旦装璜构成房屋的组成部分，装璜就不再具有民法之“物”的意义，乙对此不能再主张所有权；同理，本案中的被告采购装璜材料装修原告的房屋，也要产生被告不能再主张装璜所有权的法律后果。可见，不动产添附无非是物之整体和组成部分关系的具体运用和落实，一审法院运用不动产添附原理处理案件，并无不妥。在确认原告对装璜物享有所有权的基础上，认定被告破坏装璜的行为侵害了原告对房屋的所有权，判决被告承担损害赔偿责任，当然是顺理成章的。

这种判决结果，从物的整体和组成部分之关系的角度，展示了当事人双方之间的物之所有权归属以及侵权法律关系，他\她们之间是否还存在其他的法律关系？可能有人会提出，被告自己出资装修原告的房屋，增加了房屋的价值，给原告带来的利益，而自己最终丧失了装璜的所有权，自己因此受到了损失，这种利益获得和损失之间存在因果关系，又没有合法依据的支持，双方当事人之间形成了不当得利关系。他\她们会指出比较法上的支持理由，比如，德国民法第951条规定，对于因不动产附合而丧失权利的人，可以向因发生权利变更而受利益的人请求依返还不当得利的规定给予金钱赔偿，但不得请求回复原状。日本民法第248条规定，因不动产附合而受损者，可以依不当得利的规定请求偿金。

上述的不当得利关系存在于下列情形（以下简称自愿得利）：甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，由于甲装璜的目的是为了自己利益，而其确实因此得利，乙因此遭受损失，此种得利和受损之间又没有法律原因提供支持，乙无疑可以基于不当得利返还请求权，要求甲赔偿自己丧失装璜材料所有权的损失。[18]但这种关系是否能够天然地适用于本案当事人之间？对此，本文持反对的意见：

首先，与自愿得利中甲自愿获取装璜利益的情形不同，本案的被告装修原告房屋行为的目的，旨在实现自己的利益（即构建与结婚氛围相符合的新房），这种利益对被告而言确属利益，但对原告就不一定属于利益，因为装修与否、怎样装修完全是个人化的行为，这有点“情人眼里出西施”的味道，故而，对于此种在被告眼里看到原告得利的情形有“强迫得利”之称。[19]对于本案这种强迫得利的情形，装修利益的判断要采用个性化和主观化的标准，只有切实符合原告装修需求、为原告所认可者，方能构成不当得利。在实践中，这种判断往往很难进行，因为像本案原告这样的“得利人”往往会否定此种利益，而且，即使得利人在恢复对不动产的占有后，继续维持装修的原状，也不足以表明其认可了这种利益，这完全可能出于其不愿费力重新装修、或者不愿支出重新装修费用的心态。不仅如此，在“理性人”的假定下，诸如本案被告这样的“受损人”实施装修的行为，要被赋予理性化的经济色彩，即在其预期使用他人不动产的期限内，为装修而支出的花费完全是“物有所值”，否则，其就不会实施修装行为；一旦该期限届满，装修对其也就没有价值了，当然也谈不上有什么损失。这样，就本案具体情况而言，我们看到，被告装修原告房屋的行为，既没有给原告带来利益，也没有使自己产生损失，双方之间也就没有不当得利关系。

其次，如果说上述的理由是从不当得利的构造中演绎产生的话，其并不足够，我们还必须有一点考量制度之社会后果的思维方式，正如卡多佐大法官所言：“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[20]在自愿得利的情形，通过不当得利的界定，可以补偿受损人的损失，遏制受益人挪用他人利益的不当行为，其产生的结果是维护正当利益、稳定财产秩序和确定财产归属。然而，在强迫得利的情形，如果不当得利可以适用，一旦这形成抽象化的司法政策，可以想见的后果是，诸如本案被告这样的结婚急需用房者可能无法从原告处借到房屋、也无从从他人处借用或者租赁到房屋，这样，表面上“利益”受到保护的“受损人”实际上不能获得利益，其要么得不到结婚用的新房而流浪街头或者投宿宾馆；要么受制于房屋所有人的要求不能装修房屋，而在旧房中新婚；要么按照房屋所有权人的意愿装修房屋，不能营造如自己心愿的新房；这些都将是其失去新婚的喜庆。因此，即使出于照料与本案被告地位相当者的利益，也不能在当事人之间确立不当得利关系。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 参见李银忠：“从本案看添附物的法律运用”，载《人民法院报》2003年1月16日，第3版。

[2] 参见《人民法院报》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相关文章。

[3] 参见【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。

[4] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第183－184页。

[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第313页。

[6] 参见【德】卡尔·拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第149页以下。

[7] 参见【日】田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第173－174页；王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第296页。

[8] 所谓严格规定，是指将一个一般而清楚地法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上，从而当构成要件充分时，该法律效果便毫无例外地因而发生，法院对之不享有判断余地（关于法律构成要件部分）或者裁量余地（对于法律效果部分）的法条规定。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。

[9] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。

[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

[11] 对此深刻而细致的分析，参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第285页以下。

[12] 参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第299页。

[13] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。

[14] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第2页以下。

[15] 功能主义是比较法的基本方法，其内涵是：首先，对于不可能比较的事物，人们不能做出有意义的比较，在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的；其次，如果人们进行比较法研究工作时在外国法当中“找不到任何东西”，这首先只是意味着，人们必须对自己的“原始问题”进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义的成见；再次，问题的每一种解决方法，从其功能方面考察都是一个统一体，据此，经验事实表明，没有同功能相关联而只是比较各个解决措施，只是比较所有解决方法，是很少有实益的，甚至会导致错误。更为具体的论述，参见【德】K. 茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56－58页、第77页。

[16] 法院的功能是解决具体纠纷还是要兼顾创设一般规则，对于案件产生的后果是不同的，此中的意义，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第174页以下。而且，这一点在法官“造法”时具有重要意义，比如，如果法官填充漏洞时，有提出一般性、抽象性的义务，眼光要及于本案和将来的类似情形，那么，法官“造法”结果是同类案件有一个处理根据，这是比较整齐划一的局面；如果采用相反的见解，法官在“造法”时只要妥当解决本案即可，则可能出现“一百个案件，有一百个处理根据”的多元化局面。

[17] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第387页。

[18] 详细的讨论，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第236页。

第15篇

一

中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田、滋贺秀三、大庭、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John

D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。

所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。

二

按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧

上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：

第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；