民间借贷的法律特征范文

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第1篇

关键词：民间借贷；法律规制 ；规制途径

中图分类号：D923；F832.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）02-0197-02

一、我国民间借贷的基本要素分析

（一）民间借贷的概念

1.一般认为，民间借贷是与正规借贷相区别，二者形成相互对应关系的概念。其特点是不受国家金融监管机制约束，官方数据不统计，法律不给予主动保护，是一种特殊的不正规的金融活动。很多学者称之为地下金融。通说认为，民间借贷是指处在国家正规金融体系之外，自然人、企业及其他组织等非金融机构主体实施让渡货币价值、取得本息偿付，同时少有法律规制、法律保障的融资行为。

2.民间借贷是民间融资的重要手段。它的运作方式是资金借贷方把自有闲置资金作为其资金来源，采用合同方式将这部分资金借贷给资金需求方，资金需求方向借贷方支付约定利息享有资金的使用权，资金供给方承担金融违约风险。

（二）民间借贷的特征

一是具有广泛参与主体，包括个人、企业等社会主体。二是具有广泛资金来源，主体广泛性直接导致产生资金来源广泛性的特征。三是具有灵活借贷方式，主要采用现金交易方式。四是具有多样化借贷形式，包括传统的企业集资、民间放贷、私人钱庄借贷，以及新兴的会所借贷、互联网借贷等形式。五是金额持续增大。六是具有长期借贷期限。七是具有市场化利率，主要是根据市场变化制定利率，往往同比高于银行，甚至有时会出现高利贷现象。八操作性很强且简单方便。

二、我国民间借贷需要进行法律规制的原因解析

民间借贷虽然比正规金融占有地缘、血缘和人缘等方面的优势，但是由于民间借贷主要是依靠个人信誉和道德规范的约束，缺乏法律规制，导致民间债权债务纠纷大量出现。

1.民间借贷缺乏法律保障。我国目前尚未出台专门成文法明确民间借贷双方的权利义务关系，一旦发生纠纷，民间借贷行为很难得到法律保护。

2.民间借贷当事人法律意识和证据观念不强。出借人往往因顾及情面不好意思索取必要的证据，纠纷产生时，出借人因证据不足很难得到法院的支持追回欠款。其次出借人对《担保法》、《物权法》等相关法律法规学习不够，不会保护自身权益极易受到损害。

3.盲目追求高额利息回报是民间借贷危机形成的内在原因。出借人的逐利心理和小微企业以及个体工商户面临的资金困难成就了民间借贷。需求造就市场的同时，也成为专业放贷人和民间借贷诉讼大量出现的直接原因。

4.诚信缺失是造成民间借贷纠纷多发的社会原因，加强我国公民诚信体系建设刻不容缓。部分借贷主体道德滑坡，把朴素的“有借有还，再借不难”的基本准则抛弃了，“欠钱是大爷”的歪理却成了这部分人的信条，这是民间借贷纠纷大量产生的重要原因。

三、我国民间借贷法律规制的建议和对策

（一）承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统

民间借贷自古产生并存在至今是有其合理性和正当性的。民间借贷利用血亲地缘关系，依靠亲属、朋友和乡亲邻里等社会关系，以简便快捷的办理特点，解决中小企业和个体业者、农户的融资难题，弥补正规金融的不足。同时，民间借贷还具有合法性特征。只有承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统，在法律的规制下运行，才能有效防控和打击地下钱庄等非法金融活动。

（二）制定完善民间借贷法律法规，使法律规制有法可依

关于民间借贷，在我国的《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《刑法》及相关的司法解释当中有一些规定，但过于粗放分散。笔者认为，必须制定民间金融借贷专门法，以法律的形式确立民间借贷的地位、运行规则、利率、资金来源、借贷人的资金用途、放贷人的索债方式、规制方法及惩罚措施等，切实保护正当民间借贷行为，打击非法借贷。重点从以下5个方面进行细化和完善，构建民间借贷法律规制框架。

1.降低民间借贷主体的准入标准，实行分类监管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称最高法院《规定》）明确了民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。这意味着企业之间为了生产、经营需要签订的资金拆借行为是合法的，司法应当予以保护。但对生产经营型企业从事经常性放贷业务，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱的行为作了否定性规定。

笔者认为，对于较小数额（如一万元以下）的借贷行为，可以不纳入规制范围。法律应对以发放贷款赚取利息为主业的放贷人进行准入规范，明确规定自有资金最低数额和主体审查方式，确定其主体资格。商业放货主体在设立上应区别于一般公司，不适用现行的注册资本认缴登记制度，严格按照实缴登记原则核准。同时应对商业放贷人进行严格资格审查。排除有不良社会记录的人员从事高风险的民间借贷业务。

2.确定合理的民间借贷利率水平，使借贷双方互利共赢，让放贷人更加积极让渡自有资金使用权。借贷双方从各自角度争取最大利益是无可厚非的。那么利率标准怎样确定才算合理，法律界是有争议的。笔者认为，只有本着互利共赢这个市场经济基本价值准则，才能让民间借贷发挥出应有的作用，否则只能最终两败俱伤。最高法院《规定》中对民间借贷利率作了三个区间规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果约定利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之间的利息，也是不受法律保护的。但如果借款人已经偿还了这部分利息，之后又反悔要求退还，法院同样会驳回。这个规定对利率的认定不再用四倍的模糊标准，便于操作，有其合理性一面。但笔者认为，本规定的利率仍然未脱离“四倍”利率限制，应当把36%作为一个分水岭，36%（含36%）以下均应包含在法律保护范围之内，利率高于36%的借贷应确定为高利贷，高利贷从民事角度应视为不当得利，出借人所得超过36%利率部分的利息应当返还借款人。对于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企业破产、家破人亡等恶劣社会后果或严重社会影响的应该追究出借人放贷罪刑事责任。只要利率未超出年利率的36%，同时借款合同不违公共利益和善良风俗，那么约定的利率和利息就应当受到法律的保护。理由是，近几年民间借贷的利率随着国家金融财政政策的收紧而逆势上扬，通常利率远超年利率24%的限度。借贷双方通常采取预先扣息、订立阴阳合同等方式来规避法律。这一现象首先说明了借鉴四倍利率设定的新标准仍然未反映出现实要求，因此，应对现行利率规定进行适当的修改，以适应我国经济的发展和改革的进程。

3.严格审查放贷人的资金来源，禁止扰乱国家金融秩序行为。对于民间借贷的资金来源问题，笔者认为，规定放贷的资金必须是自有资金是完全必要的，有利于更好地维护金融安全。民间借贷毕竟是国家正规金融的补充，是发挥脱离国家金融机构监管散落在民间资金作用的一种方式。虽然民间借贷手续简便，但多数存在无抵押等低级管理的特点，如果允许放贷人吸收存款负债融资极易发生损害存款人利益的行为。另外，把从国家金融机构所贷款项转贷他人谋利的行为会严重扰乱国家的金融管理秩序。因此，笔者认为，民间借贷的资金必须是自有资金这道红线不能越，除非放贷人具备了注册正规金融企业标准。

4.强化对非法民间借贷的刑事责任追究。为规范我国的民间借贷行为，可借鉴其他国家的立法经验，尽快将涉及民间借贷的严重违法行为入罪。例如，将超过规定放贷利率的行为设定为超利率放贷罪；将通过黑社会组织等非法手段逼贷、要贷的行为设定为非法逼贷、要贷罪；将以非法占有为目的恶意借贷，数额较大期满不还或跑路的设为非法借贷罪。同时，明确民间借贷罪与非罪的界限，对于违法的民间借贷行为进行严厉打击的同时，对于合法的民间借贷应予以法律支持和保护，如明确划分“非法吸收公众存款罪”与正当民间借贷的界线，保护民间借贷的正常运转和放贷人正常的融资行为。

5.以书面形式明确民间借贷合同的权利义务关系。按照《合同法》民间借贷应为要式合同、实践合同，但也可以是不要式合同。由于民间借贷客体与国家金融秩序的联系紧密，应该从严规定借贷合同的形式，故而，民间借贷合同应该以要式合同为一般。本人认为对于金额在1万元以上的民间借贷应明确规定为要式合同，这是从减少矛盾的产生，保持社会稳定的角度考虑的。同时，大部分的借贷行为发生于亲缘和熟人社会中，以口头形式订立合同就已具有很强的可靠性，所以不要式合同可以作为补充，体现出了民间借贷形式的灵活性。对于不要式借贷合同在数额上应限定在1万元以下为宜。

（三）加强对民间借贷的政府监管

建立民间私人借贷登记管理制度，同时强化交易行为的政府监管。加强网络建设，构建完善的社会诚实信用体系。正确区分民间私人借贷与非法集资、金融诈骗等犯罪行为，建立健康的民间借贷秩序，进一步维护市场经济秩序，减少社会不安定因素，促进社会经济发展，更好地建设社会主义和谐社会。

参考文献：

[1] 戴建志.民间借贷法律实务[M].北京：法律出版社，2005.

[2] 田光伟.金融监管中的市场约束机制研究[M].北京：中国法制出版社，2007.

第2篇

[论文关键词]民间借贷利率；法律规制；建议

一、绍兴市民间借贷利率的概况

民间借贷活动在绍兴地区广泛存在，当地的居民和中小企业经常通过民间借贷来满足短期的融资需求。绍兴市的民间借贷利率的水平差异很大，具有较大的浮动幅度。根据当地民间借贷利率的总体水平可分为三类：无利率或者低利率借贷、中等利率借贷和高利率借贷。其中，无利率或者低利率借贷在传统民间借贷中比较常见，而当前绍兴地区的民间借贷利率水平，则以中等利率为主，一般比金融机构的贷款利率要高出一部分乃至数倍，甚至出现高利率的借贷。

在这次调查中，总共发放了600份调查问卷，最后收回的有效问卷为536份，在536个有效受访者中，有农民、个体户、公务员和企事业单位职工等，其中有民间借贷经历的有455人，占到总人数的85%。而在455位具有民间借贷经历的受访者中，有利率的有420人，占比为92%，无利率的受访者有35人，仅占8%。并且对于节余现金的投资，有超过1/3比例的受访者会将资金投入到民间借贷市场。从数据可以反映出绍兴地区的民间借贷活动非常活跃，参与十分广泛。

二、绍兴市民间借贷利率的主要特征

（一）民间借贷利率的市场调节性

民间借贷属于非正规金融体系，具有非正规金融属性，一般不受国家和政府的监管。因此，民间借贷利率具有市场调节性特征，即民间借贷市场中的借贷不是由政府规定的，而是由民间借贷市场根据资金的供需来调节利率的，具体表现了民间借贷市场中的资本供应与需求情况，同时也反映了市场的定价规则。“市场调节性”是民间借贷利率的本质和要求。然而，市场在调节民间借贷利率时，存在两个障碍，一是民间借贷市场的市场化程度不高；二是国家设定了民间借贷利率的严格上限。民间借贷市场在借贷信用上具有固有的基础，在借贷风险的防范上也具有内控优势，这提供了民间借贷发展的前提和空间，同时也产生了借贷市场的缺陷，导致借贷市场具有区域上的分割性与资本供给上的垄断性等市场缺陷，实质就在于民间借贷没有实现高度的市场化。资本具有稀缺性的特点，民间借贷信息的披露又不充分，这使得资本的供方容易获得垄断地位。

（二）民间借贷利率的浮动灵活性

尽管民间借贷的利率是由市场来进行调节的，但是借贷利率的浮动范围较大。一般来说，民间借贷利率都是借贷双方约定的结果，具有意思自治的特点，双方可以约定没有利息，也可以约定有利息；可以约定中低利率的利息，也可以约定高利率的利息，甚至是高利贷，只是过高的利率不被法律保护而已。可见，民间借贷利率的浮动范围相当大。同时，民间借贷利率也具有灵活性的特点。借贷双方之间这个月可以约定这个利率，下个月又可能换成另一个利率，具有不固定性，也就是民间借贷利率的浮动很灵活。根据调查的数据显示，在绍兴地区的有效受访者中，不约定民间借贷年利率的有22人，占到总数的4%，约定利率的则占到96%，其中大多数集中在年利率为8%～16%之间，有6%的受访者约定的借贷利率在24%以上。从数据可以体现绍兴地区民间借贷的利率范围从0-24%以上都有，普遍高于同期的银行存款利率，也反映出民间借贷利率具有浮动灵活的特征。

（三）民间借贷利率的法律风险性

民间借贷利率还具有法律上的风险。最高人民法院于1991年8月13日了《关于人民法院审理借贷的案件若干意见》，其中的第六条规定了在民间借贷市场中约定的借贷利率可高于银行利率，各地区人民法院可以根据当地实际具体掌握，但是最高利率不能超过银行贷款利率四倍，若超出，则超出的部分不予保护。根据调查数据发现，绍兴当地的年利率普遍高于银行同期的存款利率，一般维持在8%以上，其中以8%到16%的最多，占到62%的比重。仍然有5%的受访者的利率在24%以上。当借款人给予比银行利息高几倍的利率时，还是有达到56%比例的受访者会借给他，反映出民间借贷中的贷方追求利益且注重高利率，这就存在很大的风险，尤其是超过24%以上的利率，超过规定的利息将得不到法院的支持。法律上的风险更体现在当地借贷纠纷案件的发生频繁上，有效受访者中有177位与他人发生过民间借贷的纠纷，占到总数的33%。

三、绍兴市民间借贷利率所存在的问题

（一）“高利贷”的频发扰乱了金融秩序和社会稳定

绍兴地区的民间借贷利率普遍较高，逐利性也较明显，因此，当地存在一些非法的“高利贷”放贷人，他们通过事先约定高利率或者预先扣息等方式进行高利率的放贷，高利贷的发生较为频繁。当高利贷双方发生借贷纠纷时，借方往往处于弱势地位，也不能提供有效的证据来保护自己的合法利益；少数放贷人当不能通过合法的方式获得高额利息时，往往就会通过暴力手段或者借助黑社会势力来取得利息。此外，民间中小企业的经济基础较为脆弱，国家的保障措施也不够完善，因此，民间借贷是民营中小企业的重要融资渠道。然而，民间的“高利贷”过度增加了民营中小企业的融资成本，破坏了民间资本正常的运行秩序和信用机制，导致大量的民间资本远离了实体经济。同时，民间的“高利贷”行为逐步演化为各种非法的金融活动，引发了非法吸收公众存款、集资诈骗和非法经营等犯罪行为，甚至是涉黑犯罪行为。综上所述，“高利贷”的频发严重扰乱了我国金融的正常秩序与社会的稳定。

（二）法定的“四倍红线”忽视了民间借贷的人格化特征

国家有关法律与司法解释规定了民间借贷市场中的最高借贷利率不能超过银行贷款利率的四倍，这就是所谓的“四倍红线”。民间借贷的利率对市场具有过滤的功能。民间借贷的发生主要以亲缘和地缘特征为基础，借贷双方的交易信息往往是对称的，一些民间借贷还依靠人际关系而取得隐性担保，借贷主体是亲朋好友或由中间人介绍的参与者。为了亲友的利益以及个人的信誉，借款方即使在不能还款之时也不会为逃避债务而逃跑并隐匿，这在客观上降低了民间借贷的风险。因此，民间借贷的人格化特征较为明显，而正规金融机构的借贷主要把支付能力、经营方式等作为审查对象，两者存在很大区别，这也是民间借贷存在和发展的重要基础。民间借贷具有人格化的基础，在很多情况下通过借贷利率高低来体现风险的控制，“四倍红线”无疑成为民间借贷发展的障碍之一，民间借贷的短期、快速和灵活的特征也不能发挥。

四、对民间借贷利率法律规制的建议

（一）推动民间借贷利率的市场化

利率的市场化是大势所趋的，是社会与经济的必然发展结果。央行行长周小川曾经提出了五点理由：一是利率的市场化能够发挥市场的资源配置作用；二是利率的市场化体现了正规的金融机构在竞争的金融市场具有自主的定价权；三是利率的市场化使得金融机构的客户具有自主的选择权；四是利率的市场化反映了各种各样的金融类产品的供求关系，也反映了中小企业对风险的控制；五是利率的市场化是国家宏观调控的需要。当正规金融的借贷利率向市场化推进时，更加应该大力推进民间借贷利率的市场化。民间借贷是我国金融市场的组成部分，具有十分重要的补充作用，国家和政府必须纠正原来对民间借贷的负面评价并且充分认识到民间借贷对金融市场发展的补充作用。同时，民间借贷市场具有自由性，市场的供需决定与调节了借贷利率的高低，应对民间借贷的高利率现象进行实证上的分析和研究，而不是否定这个现象的存在，并且通过科学合理的方式将其纳入到法治化发展的轨道，使其健康发展。

（二）设立不同类型的利率动态管理机制

对民间借贷的利率进行动态管制，就要求人民法院能够根据不同的个案进行分别的具体分析，不能死板地适用现存的法律。尤其是要充分且综合地考察借贷双方的借贷目的、背景和用途等来认定合法、合理的利率范围。例如，德国的法律就没有通过具体法条规定民间借贷的利率范围。德国的法院往往适用《德国民法典》的“违背社会的善良风俗的行为无效”条款和“暴力性条款”来对民间的高利贷进行规制。英国、西班牙和瑞士等国家也采取相似的立法形式。此外，法国、荷兰等国则采取的是折衷方式，建立在一定限制基础上的动态化管理机制。比如：荷兰就规定了民间借贷的利率上限处在不断的调整之中，并根据不同的期限、不同的种类来设置借贷合同的利率上限，国家的国会每六个月可公布一次并可进行调整，而法国则规定了由法院通过使用自由的裁量权而在一定程度上修正民间借贷利率的上限。以上各国的经验具有一定的借鉴意义。

（三）建立民间借贷利率的备案与监测制度

民间借贷利率需要进行备案，也需要政府对其进行监测。建立备案与检测制度可以对民间借贷的信息不对称进行一定程度的解决，使得民间借贷的利率能够阳光化发展，而且有利于对市场利率的变化情况进行及时的掌握，以便及时采取相应的有效措施来防范金融市场的利率风险。对此，浙江省温州市已经先行一步，开始了相关方面的实践。温州市政府已于2012年3月颁布了《关于开展民间借贷的登记服务中心的实施意见》，同年4月，温州市的民间借贷登记服务中心成立并开业。该服务中心主要进行民间借贷双方资金供求情况的登记和，并且严格审核借方的资产、信用状况和借款的用途，安排借贷双方进行洽谈和联系各种社会机构，最终撮合借贷双方达成交易，并进行备案和登记。民间借贷的登记服务中心通过人民政府的引导，在民间借贷市场中进行运作，不仅能及时地了解、掌握民间借贷资金的需求与动向，有利于对民间的金融风险进行防范与化解，促进民间借贷活动公开和规范的发展，而且能够缓解个人、中小企业的融资困难以及发挥当地的民间活跃资本的优势。该登记服务中心的试点取得的成果值得绍兴市借鉴， 但是该成果必须得到进一步的总结，逐步完善登记服务中心，使其为民间借贷市场的发展做出重要贡献。

第3篇

论文关键词 民间借贷 风险 公证

一、民间借贷的含义和主要法律特征

（一）含义

所谓民间借贷是指相对于金融机构借贷来说的，是指自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间，依照约定进行资金借贷的一种民事行为。

（二）主要法律特征

第一，民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。

第二，民间借贷是一种合约行为。民间借贷是出借人和借款人的合约行为，借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。

第三，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。《合同法》第210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

二、民间借贷活跃的原因

（一）理论原因

依据凯恩斯主义货币理论，民间借贷属于货币的投资需求。货币投机需求具有如下特征：

第一，货币投机需求难以预测。因为人们出于投机动机而产生的货币需求，注重的是货币的流动性，但人们的流动性偏好随着他们对未来情况所估计的变化而变化，并且各人对未来的估计也不尽相同，甚至大相径庭。这种心理现象是变化莫测的，加上市场行情的变化影响，导致货币投机需求变幻莫测，难以预测。

第二，货币主要作为财富贮藏的手段。凯恩斯从繁杂的经济现象中抽象出一种简单的经济假设：经济体系中只有两种金融资产，即货币和债券。他认为由于货币的特征，使其不仅具备极好的流动性可执行交换媒介的职能，还具有积累性，充当贮藏手段。一般来说，持有货币的目的首先是使自己的资产价值至少得到保存，然后才进行投机，尽力使其增值，对于不确定的未来，保存货币本身就会带来灵活升值。所以，货币投机需求强调的是货币作为贮藏手段的职能。

第三，对利率极为敏感。出于投机动机而在手中保持货币量的多少，主要取决于利率的高低，并对利率的变动极为敏感，现行利率的微小变动都会引起人们预测的变更，从而引起货币投机需求的较大变动。

第四，是现行利率的递减函数。这是因为现行利率越高，未来下降的可能性越大，到那时债券价格就会上升，因此人们宁愿在目前购入债券而不愿手持货币，并且现行利率越高，手持货币的机会成本就越大，人们就会尽力压缩手持货币量。所以，利率越高，货币的投机需求越小；反之，利率越低，货币的投机需求越大。

（二）实际原因

第一，社会传统的渊源。中国传统文化中有很强的家族血缘意识，加上亲朋好友之间互相了解，交易成本低，从而为民间借贷的产生和发展提供了广阔的空间。

第二，盈利思想的引动。从经济利益角度考虑，民间借贷可以获得比在金融机构存款高得多的收益。放贷者既能较快获取暴利，又能逃避工商、税收等部门的监督，这是其存在并迅速发展的根本动力。

第三，信贷政策的影响。因国家宏观调控的影响，银根紧缩，银行贷款难度增加，尤其是房地产企业资金供需矛盾较为突出。

第四，资金供求的失衡。资金作为经济持续发展的战略性资源，在一个相当长的时期内处于短缺状态，并且长期以来资金的配置存在不合理之处，导致了民间借贷的快速膨胀。

第五，手续简便的驱动。而我国民间借贷手续简便、操作灵活、方便快捷与银行信贷相比，是一种更为有效的融资方式。

第六，金融监管的薄弱。一方面民间借贷又大都十分隐蔽；另一方面，有关民间借贷管理尚无明确的规定，令基层银监部门监管无章可循。

三、民间借贷风险的新特点

随着民间借贷主体、地域范围和借贷规模的扩大，特别是中介组织的出现，民间借贷呈现出与以往明显不同的特点，其隐藏的风险点也开始增。主要体现在如下四个方面：

（一）借贷范围扩大、利率过高

2011年，民间借贷规模继续扩张。中国人民银行7月15日公告称，据初步统计，2011年上半年社会融资规模为7.76万亿元。2011年以来，受银行信贷紧缩政策的影响，中国民间借贷市场供需两旺，借贷利率平均年利率超过20%，根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%-5%。

（二）民间借贷的不规范行为导致的操作性风险

主要包括：（1）借据书写规范无法成为法院判案的证据；（2）抵押物不规范，无法有效保全债权；（3）大额现金交易为“洗钱”提供隐瞒、掩饰犯罪收益的机会。

（三）变相转借正规金融机构贷款导致的转移性风险

目前，民间借贷的资金来源已发生明显变化，自然人、企业法人、上市公司、商业银行等都参与其中，根据上市公司公布的半年报等材料，截至2011年8月31日，有64家上市公司涉及委托贷款业务，贷款总计170亿元，其中大多流向中小制造企业和房地产企业。商业银行主要通过承接委托贷款，开展表外业务，部分资金直接或间接流向民间借贷市场。

（四）盲目追逐投资热点导致的市场风险

由于民间借贷成本较高，其贷款投向大都集中在高风险行业（如房地产行业、矿产业），以获得高额回报，这种盲目追逐投资热点的行为容易引发市场风险。

四、公证制度介入民间借贷的合法性和必要性

（一）法律依据

目前我国在一些部门法或是行政规章从不同角度分别对民间融资进行了调整，使其有法可依。具体来看，《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这一规定确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护；《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”；1991年7月2日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借货纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[法释（99）第3号]规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”；国务院于二〇一〇年五月颁布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》[国发（2010）13号]提出“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，并明确“允许民间资本兴办金融机构”；此外，司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证；《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》明确规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同…各种借据、欠单”。

（二）公证对民间借贷风险的防范有着积极的作用

1.公证在民间借贷风险中具有审查预防的作用：第一，公证对民间借贷债权发生前具有审查的作用，民间借贷债权关系发生之前，公证机关就要介入借贷双方，对其具有法律效应的合同等进行审查和完善，严格把关；一方面，要对出借人的资金来源是否做好审查，另一方面，要对借款人的个人信息的真实性进行审查。第二，公证在民间借贷债权发生中具有审查作用，公证主要对民间借贷合同内容合法性进行审查。

2.公证在防范民间借贷债权风险中具有重要的法律作用。公证可以为借贷双方实现一定的证据效力，为民间借贷关系中相关的法律行为提供了一些可靠的证据，在一定程度上减少了出借人债权风险；同时也保障了借款人的利益。

3.公证在民间借贷债权风险中具有保护各方利益的作用。在公证的作用下，当事人的行为顺利纳入法律的监督之下，在法律的约束下，当事人的行为得到了强有力的制约和规范，有效减少了当事人信息的虚假性，提高了民间借贷债权关系的可靠性，这样不仅降低了风险；同时，国家的金融秩序也得到了良好的维护。

（三）运用公证法律手段规范和引导民间借贷行为是公证机构发挥职能作用的有效体现

民间借贷行为，因为处在政策及律法监管的真空地带，且相当一部分当事人金融知识、法律知识匮乏，自我维权方式也不恰当，导致有关民间借贷产生的纠纷时有发生，如不及时疏导，极易使矛盾激化，影响社会和谐稳定。而通过公证的方式，一方面可以通过法律手段对民间融资借贷行为进行规范、引导，消除非法民间借贷的负面作用，使其朝着健康的方向发展；另一方面可以发挥公证普及法律知识，宣传社会主义法制，维护社会秩序的积极作用。

五、办理民间借贷公证应注意的问题

在民间借贷具体公证实务中，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：

（一）注意审查借贷双方当事人的主体资格

民间借贷发生在自然人之间、自然人与非金融企业之间。除小额贷款公司以外的企业之间不得进行借贷业务。

根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，自然人与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要不属于该批复中列举的四种无效行为即应认定有效。因此，民间借贷的当事人是自然人与非金融企业。对于企业之间借贷合同，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复（银条法[1998]13号规定，“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。

（二）注意审查关于借款利率的约定条款

《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”

（三）注意审查民间借贷合同中利息、罚息、违约金并存问题

在借款合同约定利息、罚息条款并存或是利息和违约金条款并存均不矛盾。罚息和违约金均属承担违约责任的一种方式，罚息实质上是违约责任承担的一种方式。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。笔者认为可以同时约定并计算罚息和违约金，因为两者实质上都是违约金，对于二者相加的违约金数额，不管是高是低，若当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则。

（四）有关公证告知书和谈话笔录制作问题

1.民间借贷可能涉及中的非法集资罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、洗钱罪，我们应将《刑法》中有关这四个罪名的法律规定，和相关解释以及与民间借贷资金进出的联系和可能的法律风险，以特别告知的方式进行告知说明，并在谈话笔录中进行询问，由当事人自查自我约束自我保证的方式进行处理。