民法基本原则论文范文
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第1篇
在一个国家里，基本的法律都具有很长的寿命，行至久远，制定一部法律也要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，在逻辑上也是不可能的。为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性和灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。这亲法律规定的不确定性就直接体现为法律的弹性，解决了立法者熟悉能力的有限性和熟悉对象的极端复杂性的矛盾，使法律制定了以一持万法网恢恢，疏而不漏的效果。
我国的民法是确定性和不确定性、精确性和模糊性的统一，在民法体系中，一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的，而在民法基本原则部分则主要体现为不确定性、模糊性。从《民法通则》第3—7条来看，民法基本原则中的“平等”、“公平”、“社会公德”、“老实信用”、“社会公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用语、法律、哲学等多方面的含义。所谓模糊性是人们熟悉中有关对象类属边界和性态的不确定性。它包括内涵和外延两方面的不确定性。概念的模糊性由其内涵的不确定性造成，概念外延的不确定性是其内涵不确定性的结果。所谓模糊的法律概念是指一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其从法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。根据不确定程度的不同，法律规定分为弱式和强式不确定性规定。法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判定词组成。由于限制词的不确定造成的不确定规定的，为弱式的不确定规定。由于法律概念的不确定造成的不确定规定，为强式不确定规定。我国的民不基本原则是强式不确定规定，其来自于所使用的许多法律概念的不确定、模糊性。
民法基本原则还具有强制补充性，它是民事法律关系中存在的主动、抽象的补充条款。不论当事人有无非凡约定，民法基本原则的有关部分都当然地成为每一法律关系当然或补充的内容，是一种当事人必须履行的默示条款。也就是说，每一个民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则民事法律关系则是无效的。民法基本原则的这种强制补充性充分体现了国家干预原则。
民法基本原则的不确定性，强制补充性和衡平性具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则中模糊法律概念，立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，以这种非明示的方式向法官提供了广阔的解释空间，以使其通过解释的方式，根据新的时代精神的需要补充和发展法律，并且成为法官在审判实践中的必须的工作。从这里可以看出，民法基本原则不确定性授予法官在民法具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权。
民法基本原则的强制补充性以抽象补充规定的形式授权法官在案件的具体情况下，根据立法的一般精神将民法基本原则具体化为民事法律关系的具体补充规定，以实现民法基本原则的法律强制性。也就是说它授予了法官对当事人未予约定的事项运用自由裁量权提供补充性规定的权力。
民法基本原则的衡平性是有条件的。民法基本原则的不确定性和衡平性不可能同时出现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的新问题时，民法基本原则表现为不确定性，当用上述手段不足以解决需处理的新问题时，民法基本原则表现为衡平性规定，并且也授予了法官自由裁量权，由法官将民法基本原则作为衡平法，撇开具体法律规定来处理案件。
我国民法基本原则未设定十分具体的行为模式，人们对它的遵守往往是通过对体现在民法基本原则中一般要求的遵守来完成的。另外由于民法基本原则内容的抽象性，对当事人来说具体可操作性差，加之民法基本原则无保证手段部分，它的法律强制性除了通过具体的法律规范实现外，主要依靠法官在案件的审理过程中，对民法基本原则相应法律概念的解释和相应条款的强制性补充来实现。这也是民法基本原则授予法官以自由裁量权功能的明证。
二、法官自由裁量权
法官的自由裁量权由来已久。在查士丁尼法典编纂之前，罗马法凭借着具有自由裁量因素的告示创设了债权让和、抵押制度、提高血亲地位；凭借着具有自由裁量因素的敕令建立了制度、简化了遗嘱形式；凭借着具有自由裁量因素的法学家、法官的解释达到了无需改变旧法规范，便能弥补旧法的不足，推动了罗马法的发展。罗马法模式的演变告诉我们摘要：什么时候适当吸收裁量主义，罗马法就兴旺发达，什么时候排斥自由裁量主义罗马法就没落。从我国民法通则来看，其共有156条，而最高法院在《有关贯彻执行中华人民共和国民法通则若干新问题的意见（试行）》就制定了200条，其中有许多条款并不是对民法通则有关规定的进一步界定，而是创立规则。最高法院通过制定各个民事法律的执行意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、批复、进行司法解释等工作。为填补民法通则和其他民事立法的缺漏和盲区做了大量的创造性工作。而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动。在我国台湾，最高法院的判例和司法解释在司法实践中起着重要功能，他们将判例和解释作为法律渊源适用。裁判纵然针对个案，但实际上扮演补充法律的角色。法律是一进化现象，受制于经常的变化，法律的环境发展之速度快于法律发展之速度。只有在其历史环境中才能得到适当的理解。法官的经验是法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，“法律是经验和知识的集合体”。法院负有改造裁判依据的法律责任，法官应该进行创造性的司法活动，运用裁判解释来发展法律。
三、法官自由裁量权的核心——裁判解释及其具体方法
民法基本原则的不确定性和强制补充性要求法官能动地司法，在一定程度上行使自由裁量权。而法官的自由裁量权的核心则是裁判解释。在司法实践中，法官正确处理案件必须具备两个条件摘要：一是案件事实清楚，二是适用法律得当，要使案件获得妥当的法律适用，则必须要有妥当的法律解释。也就是说，使案件获得妥当的法律适用是法律解释追求的最终目的，因此，法律解释是法律适用的基本新问题，它贯穿于法律适用之中，台湾学者王泽鉴先生说过“凡法律均须解释始能适用”。
在适当法律过程中，经常碰到如下情况，一是法律条文的语言文字和法律规定的内容之间存在着矛盾，且当事人间的理解有歧义；二是由于法律制定时的不周延性，存在着应当规定的具体新问题没有规定或已有的具体法律规定违反立法目的或法律的基本原则；三是民事法律当事人应当约定的法定条款而未约定或法定默示条款解释不一。例如，民法通则第58条有关乘人之危的民事行为无效的规定违反了第1条维护公民、法人合法权益的目的。再如摘要：对当事人违约金约定数额的调整，对事人可得利益损失的确定、强制实际履行的准予、过错推定等法律均无具体规定。法律制定的滞后性，不能对社会生活中出现的新新问题立即作出反映，制定新法律；不能及时修订、删除过时的法律规定；法律规范之间冲突，同一新问题在不同法律、法规中有不同的法律规定，对这些冲突规范必须通过法律解释加以调和方能适用，否则，个案的裁判就会失去公正性。
正由于法律制定存在以上新问题，一方面说明了法律经解释方能适用的道理，另一方面决定了法律解释在不同的场合对法律适用具有不同的意义。所谓法律解释，广义的是指面向具体案件事实探求法律规定之目的、内容以及补充法律漏洞或回避恶法，以期案件获得妥当法律适用的作业。狭义的法律解释仅限于法律规定目的、内容的探求。根据法律解释主体的不同，法律解释分为裁判解释、当事人解释、学理解释。裁判解释是法官、仲裁员面向诉讼中的案件对拟适用法律所作的解释。它是对诉讼当事人具有约束力的有权解释。从法理学上，法律解释分为立法解释、执法解释、司法解释。这里立法解释、执法解释、司法解释、裁判解释均属有权解释，其中，立法、执法、司法解释具有普遍的法律约束力；而裁判解释只对受裁判的当事人具有约束力，对其他人则不具有约束力。
法律解释和具体案件具有关联性。法律解释必须针对具体的案件事实，只要法律规定和某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，就会发生法律解释新问题，二者的关联性要求在法律适用过程中，务必使法律规范和事实相符，法律事实和规范相符。例如，在处理案件中涉及有关民事行为生效新问题，就存在着法官行使自由裁量权，进行法律解释的情形。我国民法通则第55条规定，民事行为生效要件一是行为人须有相应的民事行为能力；第二，必须意思表示真实；第三，须不违反法律或者社会公共利益。但这一条未对民事行为的内容是否应确定和可能作出规定，从司法实践来看，假如民事行为的内容不确定，就不能据以划定双方当事人的权利义务范围；假如是不可能事项作为民事行为内容也违反了民事行为制度的本旨，所以，民事行为的内容必须是确定和可能的。因此，法官对民法通则第55条的规定应运用法律解释方法之一的当然解释，解释出第四项生效要件，即民事行为的内容必须是确定的和可能的。
裁判解释的具体方法主要有以下几种摘要：
1．文义解释方法。即通过提示法律条文用语的通常文义或特定含义来阐明法律规定意旨、内容的解释方法。它是探求法律规定意义内容的基本解释方法，要探求法律规定的意义内容，在任何情况下均须首先使用文义解释方法。法官在对法律规定进行文义解释时，应注重区分两种不同的法律用语。对取之于日常生活的用语，应按通常的文义而为多解释；对法律或法学给予非凡定义的专门术语，则应按法律或法学所给定义而解释。非凡是民法上的专门术语，大多由外文翻译而来，所用汉字大都不能十分准确地表达原文的含义，故切忌望文生意。如“法人”、“票据”等。另外，法官在使用文义解释方法时，既应尊重法条的文义，又不能拘泥于法条的文义，当运用文义解释不能确定法律规定的意义内容时，或者文义解释的结果有违立法本旨时，应选用其他解释方法进行解释，以确定法律规定的真实内容。
2．扩张解释方法。是指将狭窄的法条文义加以扩张，以求正确阐释法律规定意旨内容的解释方法。判定法条文义是否狭窄，采取将法条所使用的词语的文义范围和该条法律规定的目的范围加以比较的方法，而不能凭主观想象。
3．限缩解释。即将宽泛的法条文义加以限缩，以正确阐释法律规定意旨、内容的解释方法，通过这种方法把过宽的法条文义和法律规定的目的范围趋于一致。在为限缩解释时，法律规定只是表现形式上的差错，并无实质内容的错误，在除法律规定的实际目的范围内不存在需要以但书形式排队其适用的非凡情况。它所解决的是法律规定的表现形式和其实质内容的矛盾新问题。
4．当然解释方法是指将法律未明文规定的事项和已明文规定的事项比较，通过说明两事项性质相同，甚至未明文规定的事项较之已明文规定的事项更有适用理由，从而径行适用该法律规定的一种解释方法。这里应注重的是，当某事项或某情况足和法律规定的事项或情况相类似，但已超出了该法律规定所列事项不全和法律就性质较轻的行为规定了某种法律责任或就某项权利的取得规定了较宽松的条件，假如个案当事人的法律规定的条件，其承担法律规定的责任或取得法律规定的权利自属当然的情况下使用当然解释的解释方法。这是采用了“举一反三”和“举重以明轻”、“举轻以明生”的普通道理。
5．体系解释方法。是指以被解释法条的法律体系中的位置，或相关法条之宗旨为依据，来阐释被解释法条的规范意旨和内容的一种解释方法。通常情况下，法律的制定都是带有逻辑性的，从表现形式看，它按编、章、节、条、款、项之顺序编制，它们之间存在一定的逻辑联系；从规范内容看，有原则规定、一般规定、具体规定呈现出一定的位阶性，上位阶规定控制下位阶规定，下位阶规定是上位阶规定的具体化。在制定法之间有宪法、部门法、单行法、行政法、司法解释等自上而下的层层控制和具体化的逻辑联系。因此，法官在对某一法律规定进行解释时，决不能将其孤立看待，应充分考虑在法律体系中的位置及其他相关规定的联系，把体系因素作为法律解释结果的重要因素。通常在确定法律规定用语的意义内容时和补充不完全法律规定和消除规范间的冲突时使用体系解释方法，可以借助相关的法律条文的规定内容来解释和补充、消除，使被解释的法律规定更明确、更完整、更协调。总之，体系解释方法强调规范自身的体系位置和同位阶规范的相互说明和补充的价值，强调法律规范的横向比较因素。
6．目的解释方法。指以法律规定的目的为依据阐明法律规定意义内容的解释方法。任何法律都有一定的立法目的，并受该目的支配，法律目的决定法律内容，具有解释法律内容的价值。法律目的具有说明、澄清、衡量、判定法律规定内容的价值。
7．合宪性解释方法。即按宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种解释方法。就整个法律而言，宪法处于最高层，其次是法律、法规等。就民法这个部门法而言，民法基本原则处于最高层，其次是民法总则编的一般规定，再次是民法分则各编的一般规定，最后是民法分则的各编的具体规定。它们的效力也是从高到低。合宪性解释强调法律规范的位阶性，强调上位阶规范对下位阶规范的控制因素，即强调法律规范的纵向性控制因素。
从以上可以看来，合宪性解释可以澄清法律规定内容的疑义，当一项法律规定依其文义可以有多种解释时，哪种解释最妥当，可以采用合宪性解释。另外，合宪性解释还可控制其他法律解释的结果，使其不逸出宪法及其他上位阶法律规定的价值判定范围。
8．历史解释方法。又称法意解释方法，是指以法律制定过程中有关历史文献资料及背景情况为依据，阐释法律规定意旨、内容的解释方法。通过对法律草案、审议记录、立法理由书等文献资料及立法当时的背景情况探求到立法者意思，进行和现实条件差异的比较探究，实事求是，对立法者的意思该肯定的肯定，该否定的否定，以确定法律规定应有的合理意思。
四、防止法官滥用自由裁量权的办法
民法基本原则所授予法官的自由裁量权只有在一定条件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言。法官行使自由裁量权，决不能背离法律作出裁决。当然，无庸质疑围绕审判的影响和压力是客观存在的，因此这些利害关系者和利害关系集团对审判所作出的决定抱有极大的关注。审判所达到的结果不仅给当事人的财产、生命以重大影响，还能够超越当事人以种种形式为社会和其他人的利益带来波及效果，因此，他们必然会产生采取种种行为来努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的动机。只要同时存在权力和自由裁量，审判同其他政策决定机关一样，都会卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。从这里就可以看出，对法官自身的素质要求就必须是相当高的，同时相应的制度和办法也是必须并存。因此，法官正确行使自由裁量权，防止滥用权力应从以下几方面做起摘要：
1、法官应有坚定的政治信念，较强的经济观念、较高的审判心理素质和正确的个人价值观，严格遵守职业道德，对审判制度以及对自己处理的案件应持有建立在较长时期积累起来的经验和思想基础上的稳定态度，不会因外在的说服、诱惑而轻易改变。应有一种对裁判公正的根据，进行不断探索的、持之以恒的强烈动机和责任感。即法官应有较完整、统一的人格体系。法社会学创始人爱尔里希说过一句名言摘要：“法官的人格是正义的最终保障。”
2、法官行使自由裁量权要保障法律正义和法律适用的正确。应有丰富的哲学、逻辑学、历史学、伦理学、法律学专业知识，以适应法官具有创造性司法权力的需要，准确、机智地适用现行法律努力创新、发展法律，充分利用民法基本原则的指导力，灵活地运用哲学方法、逻辑方法、社会方法、历史方法、法学方法，普遍提高法官的司法水平。
3、审判制度要科学化、规范化，严格规范法官产生程序，以保证法官的品质、学识、能力，不存在明显的缺陷。
4、法官行使自由裁量权时应负有充分说理的义务。法官针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要将法律概念具体化，以求得个案的实质公平和妥当性，因此，法官对案件的裁判理由必须详写并且予以公布，从而杜绝法官的刚愎、专横、滥用权力的行为发生，并且接受公众的审查、评判和监督。
5、以真正的独立审判为保障，净化执法环境，以加快通向法治国家的步伐。
总之，从法的制定来说，立法只是法律的一部分，在司法过程中补充、发展法律也是重要的组成部分。英国杰出法官拉特克利夫说摘要：“法律的发展越是不易觉察，人们就越是对它肃然起敬。”法官行使自由裁量权进行的裁判解释是对法律做着潜移默化的调适或修改，一方面法官阐明了法文之本意，并求其能适应时代之潮流，充实了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出伟大法官。这不能不是法制社会的一件幸事，也是法制社会发展的必然趋向。
参考文献摘要：
1、李晓明《模糊性摘要：人类熟悉之谜》人民出版社1985年版
2、张宏生《西方法律思想史》北京大学出版社1983年版
3、埃尔曼《比较法律文化》三联书店1990年版
第2篇
一、民法基本原则的概念转贴于（）
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，转贴于（）它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
第3篇
关键字： 基本原则 研究现状 比较研究 制度重构
一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：
一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。
二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：
就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：
1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。
2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。
3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。
4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。
分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。
三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：
（一）、理论纷争的评述：
我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。
其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。
陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。
肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。
占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。
也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。
综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。
法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！
作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。
（二）、基本原则识别标准的重新确立：
我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：
1、内容的根本性
基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。
2、效力的始终性
正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。
3、相对的特有性
如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。
在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。
关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。
对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。
其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。
第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？
第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？
一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。
（三）、民诉法基本原则体系的重建：
我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。
所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。
具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：
1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。
2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。
3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。
体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：
1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。
2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。
对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。
直接原则，亦即直接审理原则，是指法院以直接认知的诉讼资料作为裁判的依据。申言之，即做出裁判的法官须是直接参与当事人的辩论及调查证据，否则不得参与裁判；若由未参加言词辩论的法官参与判决，其审判组织形式即为不合法，其做出的判决当然属违法判决。所谓言词原则，亦即言词审理原则或口头审理原则，是指当事人的辩论及诉讼资料的提供，须在法官面前以言词（口头）方式进行，才具有效力，否则不得作为判决的基础。它包含两层含义：一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，凡未以口头形式方式实施的诉讼行为，均应视为未发生或不存在，而不具有诉讼法上的效力；二是在法庭是提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经法庭上提出和调查的证据不得作为法庭裁判的依据。不难看出，直接言词原则是对我国当前民事诉讼中很多不良现象的直接规制。例如：判而不审、审而不判、法庭辩论“话剧性”、“非约束性”等。我们认为确立直接言词原则的基本原则地位十分必要，这既可以直接制约我国司法实践中的混乱现象，对于我国民事诉讼结构的改良也十分有益！
第4篇
论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。
民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。
一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则
民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：
1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。
2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。
二、民法基本原则的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。
三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性
大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。
1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。
2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。
3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。
第5篇
论文摘要：行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则，具有法律性、客观性、普遍指导性的特点。本文对行政诉讼基本原则的概念、/特征进行了介绍，并对行政诉讼基本原则的具体种类进行了分析。
行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道，更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步，而基本原则作为“体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”，因此，研究行政诉讼的基本原则，显得尤为重要。
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：
（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。
第6篇
论文关键词 公平原则 民法 基本原则
我国的《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这条规定明确指出了民法公理性的基本原则，能够根本性地概括出民法中对于市场经济的一般性规则。在随后制定和实施的《合同法》、《担保法》等民事单行法中，也对这一规定进行了具体的表述，而公平原则也在其中得到了广泛的应用，因而具有一定的分析和研究意义。
一、公平原则在民法基本原则构建中的两个层次
公平原则属于民法基本原则构建中的一项基本原则，公平原则的本质主要包括两项内容：第一，公平是民事活动中的一种主要运作模式，也就是公平运作，这一模式在民法基本原则中得到了一贯性的应用；第二，公平属于民事观念的一种，也就是公平观念，这一观念在民法运行过程中得到了一贯性的应用。
（一）公平运作
在公平理念的基础上，公平运作指的是对于特定民事利益关系的合理性，司法主体和民事主体所进行的评价与自我判断。其主要特征表现在：第一，公平运作是自我评判各类利益关系合理性的一种程序，由此可见，公平运作中的公平一方面需要满足立法者所承认的公平理念，另一方面，公平运作中的公平理念也会因人而异。第二，公平运作主要针对的是实际的民事利益关系。利用公平理念进行运作的民事利益关系主要针对的是抽象的关系，在现实生活过程中，通过民事事实，能够将民事主体之间较为抽象的法律关系转化为更加具体的法律关系，从而具体化转化之后的利益形态，公平运作也就是对这部分民事利益关系进行的一种评判。第三，公平运作是以公平理念为指导形成的。由此可见，司法主体和民事主体在实施各自行为过程中，在心中应该建立起一座立法者和执法者需要具有的公平的天平，首先要保证自身的行为符合公平理念，这样才能够符合受法律保护的公平运作模式。
（二）公平观念
公平观念指的是民法基本原则价值实现过程中，逐渐形成的一种固有的评价和判断各类利益关系合理性的方法和标准。公平观念的主要特点包括：第一，公平观念是固有的评判各类民事利益关系合理性的方法。在社会群体的本质中，所有人都有固有的评价各类民事利益关系合理性的评判方法和标准，然而，公平观念的形成是以法律定型为基础的，也是立法者对其进行主动选择的结果。因此，公平观念是以法律条文为基础，通过推导形成的固定的东西，虽然公平观念形成的基础是社会生活，但其形成后会被赋予相应的价值判断标准和是非观念标准意义。第二，公平观念涉及的主要内容为各类民事利益关系。人们的经济利益相当是最为基础的公平观念内容，民法是平等主体人身关系和财产关系的主要调节系统，也必然会与多方面的利益产生直接的联系。所以，怎样在保证继承、亲属、债权和物权等相关关系下，平衡民事利益，就逐渐成为了民法基本原则中公平观念关注的主要内容。第三，公平观念实现的基础在于民法价值的实现，民法价值指的是对于民事利益或民事主体来说，民法的有用性，公平理念自身没有明确的内在意义，但是，在利用民法筛选民事主体时，就一定会产生一些基本的民事判断，包括定位民事主体为道德人、经纪人或是其他人才符合公平观念，以及民法应满足哪些民事主体需要才符合公平观念等等，由此所产生的一系列观念的总和就被称为公平观念。
（三）公平运作和公平观念
由上述分析可知，公平运作和公平观念是公平原则中最为基本的两个层次，都根本性地在民法基本原则中得到了始终贯穿，也是判断民事利益关系合理性的主要方法和标准。公平运作与公平观念的主要区别在于其具有不同的内涵位阶、不同的评判性质、不同的评判主体以及不同的民事利益属性。
将民法基本原则中的公平原则具体划分为公平运作和公平观念两个层次是具有现实意义的，其意义和区别主要表现在：第一，有助于公平原则价值追求和价值定位的理解与掌握。公平原则的价值定位在于判断民事利益关系的合理性，也就是公平原则主要关注合理负担制作蛋糕的责任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原则位阶和层次的理解与掌握。法律条文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平观念是公平原则的基本层次，个体正是在上述公平观念的指导下，在行为过程中选择出的合理的公平运作模式，从而统一协调自己心中的公平。第三，有助于公平原则实际内涵的理解与掌握。公平原则本质是十分抽象且难以理解的，但是，法律的确切性却需要具体掌握公平原则的实际内涵，所以，具体分解公平原则，就成为了一种主要的解决途径。就公平运作而言，能够在实践过程中总结出满足公平观念的公平运作模式；就公平观念来说，可以与立法本身相结合来具体寻找出公平原则的实际内容，从而为普通人运用和理解公平原则提供了方便。第四，有助于公平原则作用的发挥阶段和场合的理解。公平观念通常表现在立法方面，是立法者对于各类不同的社会公平观念进行提炼总结所得的结果。公平运作的基本内容则主要表现于司法和适法的实践过程中，能够为民事主体的行为提供指导，也是处理民事纠纷过程中司法主体的心理公平标准。
二、民法基本原则中公平原则的体现
公平原则是民法的基本精神，失去公平后，民法也将失去其应有的意义。因此，在民法立法过程中，时刻体现着公平的基本观念。在民事司法和民事活动过程中，公平观念也是无处不在的。
《民法通则》作为我国基本的民法准则，笔者将其公平观念归纳为下述几方面：第一，法人和公民依法获得的债权应受到法律的保护。第二，法人和公民根据法律规定需要承担相应的民事责任，或是因为过错违反义务或损害他人合理权益，都应承担民事法律责任。第三，法律保护公民的基本合法继承权利。第四，法律保护法人和公民的人身权利。第五，公民依法获得受到法律保护的知识产权。第六，法律保护依法签订的合同。第七，法律保护宗教团体和社会团体的合法财产；法律保护公民的合法财产；法律保护集体的合法财产；国有财产是神圣而不可侵犯的。第八，法律保护合法的行为。第九，法律保护公民和法人的民事法律行为，部分民事法律行为是可撤销、可变更的或是无效的。第十，法律保护法人和公民的合法民事权益，且不受任何个人和组织的侵犯。
如前所述，公平观念是对于民事利益关系进行的一种固有判断，公平观念的合理性也是立法者筛选的结果。例如，在我国的《民法通则》中规定的，“公民的合法财产受法律保护”以及“国家财产神圣不可侵犯”的公平观念是以“公民个人财产”和“国家财产”保护不对等为基础建立的，这也是立法者所认为的公平，虽然，从社会发展的角度来看，这一规定不具有必然的合理性，但是，从立法选择的重新实施来看，公平观念的这一体现方法是应该坚持的。
民法基本原则中，与公平观念相比，公平运作在具体体现过程中具有复杂性较高的特点。众所周知，“依法成立的合同受法律保护”是符合公平原则的，然而在法律实践过程中，公平观念则主要体现在以何种价格成交某一拍卖物，有些人可能会认为依据拍卖物的实际价值来确定拍卖物的成交价格是公平的，在根据法定的拍卖程序建立合约，从而体现公平原则。但在实际中，价值和价格通常是相互背离的，甚至会出现价格否定价值的现象，其主要原因在于，如果某一拍卖物具有自身的稀有性或是特殊的纪念意义，则购买者通常愿意以高于其实际价值的价格购买，而若以公平观念和公平运作来看，这一现象则是不公平的。
所以，分析司法活动和民事活动中的公平运作，其核心在于为民法所大力提倡且贯穿于民法始终的公平运作模式。因此，本文列举出公平运作模式的三种典型形式：第一，以均衡的自我裁量达到公平标准。因为民事事件和民事活动具有一定的复杂性，所以，法官应该具有自由裁量权，依据其对于公平观念理解的差异，通过平衡原则作出最为合理的判断。第二，以程序公平满足公平原则和公平运作。若谈判双方在协商过程中力量差距较大，则会对公平运作模式的体现产生不良影响，对于一些具有重大意义的基础性事件，只有将其置于阳光下，才能给具体体现出公平运作和公平原则。因此，在民法基本原则中，应通过相关的程序和规范实现专利权、婚姻权和物权等方面的公平运作。第三，以意思自治下的协议达到公平。意思自治是民法基本原则之一，能够为民事活动中的当事人自由提供保障，且不会受到他人和国家权力的非法干预。
第7篇
论文摘要:民法基本原则是民法的宗旨,是基本准则,是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则贯穿于整个民法制度和民法规范之中,从根本上体现了民法所调整的商品经济关系和其他社会关系的本质要求,是民法精神实质之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原则,无疑具有重要的理论和实践意义。
一、民法基本原则的概念
关于“民法基本原则”的概念,有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础[1];也有的认为,是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则[2];还有的认为,它是民法中最高层次的价值准则,是全部民法的主导思想所在[3];在拉伦茨的《法学方法论》中定义为“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以使法律性的决定正当化”[4]。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则,是指其效力贯穿于民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。
二、对民法基本原则的分析
在我国现行的民事立法上,承认了民事权利神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则等。其中平等原则是民法的基础原则;民事权利神圣原则和自愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信用原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突,以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
(一)民事权利神圣与自愿原则
从对民事权利的保护与限制来看,民事权利神圣和自愿原则侧重于对民事权利及其行使的保护,其余原则侧重于对民事权利行使的限制[5]。对民事权利及其行使的既保护又限制揭示了贯穿于民法调整全过程的一对深刻矛盾,即私人利益与国家、社会利益的矛盾。
民事权利神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。民事权利神圣有两个层面的含义,一是指民法以权利为本位,二是指所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。民事权利神圣包括人格权神圣、所有权神圣与契约神圣三大基本点。
人格权神圣是指自然人作为一个市民社会或法律共同体成员的资格应该受到充分尊重,不得随意剥夺或侵犯,并且尊重自然人的各种具体人格权[6],而具体人格权的范围,不以法律有明文规定者为限,具体人格权的上位概念为“一般人格权”,其作用便在于如果一项合理的人格权受到侵害,受害者便可以援引该权而保护自己。人格权神圣的要义在于平等,即把法律赋予的权利实际地落实到社会的成员身上;扩而言之,便是对人权的尊重与敬畏。
所有权神圣是指民事主体所有之财产应该受到特别的尊重,不得侵犯之。因为对所有之物(财产)的占有、使用、收益和处分是人得以生存的物质基础,是人得以与他人发生经济交往的法律前提。故而从财产的角度看,任何法律人格都建立在财产之上,“无财产即无人格”。所有权神圣为其他财产权的神圣,包括知识产权中的财产性权利的神圣,奠定了逻辑基础。
契约神圣是指民事主体在私法范围内订立的契约之效力得到保护,不可侵犯。契约是当今社会的最基本特征,其实质是自由的人选择一种不自由的状态,各自让渡出自己的一部分权利,同时规定出义务,并且以契约的形式固定下来,则该契约对于订立它的人具有了法律的效力。在私法的意义上,契约乃是当事人自己给自己造法,人们通过契约的形式维系陌生人之间的关系,产生与维护信任,从而选择满足自己生存和发展的各种需要,故曰契约乃是现代社会最基本的机构。正因为契约有如此深远之意义,故当事人订立契约的权利与已订立的契约,理所当然具有十分重要的意义而需要加以保护,此即为契约神圣。
自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[7]。自愿原则是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是契约自由原则。虽然有商品经济就有契约自由的观念,但契约自由作为一项法律原则却是近代民法才得以确立。当然,契约自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部契约自由的历史,就是契约如何受到限制,从而促进实践契约正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对契约的自由有诸多限制[8]。
民事权利神圣意味着私人利益应得到法律的承认和保护,合法的私人利益神圣不可侵犯。但仅止于此还不足以指导各项民事法律制度和全部民法规范的创设,因而有了自愿原则。当事人的私人利益只有他自己最清楚,他会根据自己的利益指向或要求,选择他认为最有效的行为方式和形式设立、变更、终止具体的民事法律关系,来实现或保护其利益。自愿,从公、私法划分的层面理解,是指私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法⑤。因此,自愿原则有力地保障了私人活动的意志自由和私人权益,使其不受国家权力所支持的国家利益和社会利益的非法干预和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和诚实信用原则
“民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”[9]因此,为实现民法的价值,公平、平等、公序良俗和诚实信用原则被各国民事立法所确定,从而达到对私人利益和权利的限制,使整个社会和谐有序。民法原则规定对私人利益和权利的比较具体化的原则性限制体现在:公平原则和平等原则是从权利主体身份层面加以限制,诚实信用原则是从权利主体的意思表示层面加以限制,公序良俗原则是从权利义务的内容上加以限制。
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡[10]。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对契约当事人间的关系提出的要求,是当事人缔结契约关系,尤其是确定契约内容时,所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是契约正义原则。契约正义系属平均正义,要求维系契约双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则,因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平,是否具有等值性,其判断依据采主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理,至于客观上是否等值,在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用,必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡,系自主自愿的产物,就不能谓为有违公平。
平等原则,也称为法律地位平等原则[11]。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则[12]。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,有“君临法域”的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[13]。
公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗[14]。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗,即善良风俗,系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。
为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
(三)权利不得滥用原则
权利不得滥用原则是对民事权利行使的一个宗旨性限制,许多国家的立法都有这一规定。我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一宪法规定必定要在民法中加以贯彻。这里的集体的利益和其他公民的合法的权利其实也意味着社会公共利益,因为这里并没有特别指出某个集体性质的单位和某个具姓名的个人,而这种利益和权利主体的不特定性乃是社会公共利益主体公众即公共社会的实质所在[15]。不特定性也就意味着整体性和普遍性。“所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。”[16]因此,权利不得滥用原则就意味着出于对国家和社会利益的保护而对私人利益和权利的限制。
三、结束语
随着商品经济的发展,人们的交往领域日益拓展,交往形式日益多样化,因此法律规则亦越来越丰富多样。但由于社会生活的复杂性、广泛性和活跃性,法律规则难以囊括各种社会关系。民事法律规范更是如此。民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达到的理想,是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中反映,集中体现了民法所调整的社会关系本质特征,其效力贯穿民法始终,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想,是指定具体民法制度和规范的基础,即是法院解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。因此,这就客观上要求法律工作者必须充分理解和掌握民法原则的要义,尤其是司法工作者在司法活动中必须从民法的基本原则出发,在特定的情况下需要直接适用这些基本原则来处理案件时,能够充分重视民法的基本原则的这种补充功能,及时解决社会生活中出现的各种社会矛盾,维护社会稳定和谐发展。
参考文献:
[1]梁彗星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2001(48).
[2]杨立新.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:第一章第二节.
[3]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社, 2002: 48.
[4]拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆, 2003: 355.
[5]刘心稳.中国民法学研究述评[M].北京:中国政法大学出版社, 1996: 57.
[6]如生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等.
[7][11][12][13][15]民法通则[M].北京:中国法制出版社, 2007.
[8]例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制.
[9]江 平,张礼洪.“市场经济和意思自治”[J].法学研究, 1993(6).
[10][17]王卫国.论法典化与民法原则[R]. 2005年4月2日在“民法法典化和反法典化国际研讨会”上的演讲.
第8篇
通过对我国相关法律规定的分析和相关理论的探索，以期为确定拾得人附条件取得遗失物所有权的权利和相关的报酬请求权提供一定的依据。
一、我国法律对拾得遗失物制度的规定
《民法通则》第79条：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。《物权法》第109条：拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。第107条：所有权人或其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。第110条：有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取;不知道的，应当及时招领公告。第111条：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。第112条：权利人领取遗失物时，应当向拾得人或有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。第113条：遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
二、当前拾得遗失物制度存在的缺陷
从以上法律可以看出，对于拾得遗失物制度在我国主要存在三方主体：拾得人、权利人、有关部门。通过比较我们可以从不同的角度得出这三类主体被法律所赋予的权利和所承担的义务的差别。
1、从民事法律建构的角度。我国一直以来提倡的是拾得遗失物讲求拾金不昧，拾得人基于拾金不昧不仅要积极返还遗失物给所有人且不享有相关的报酬请求权。我国法律对于拾得人的道德水平要求过高，拾金不昧的传统美德被应用于民法关于拾得遗失物的规定带有将道德要求法律化的痕迹。
当前我国法律关于拾得遗失物制度的规定与民法坚持平等的基本原则是相违背的。关于拾得人的权利，我国民事法律的规定只有保管遗失物所支出的必要费用返还请求权，与此同时却负有诸多义务：保管义务、返还义务、送交义务。此外还规定了遗失物拾得人负有损害赔偿责任，可以看出遗失物拾得人的权利和义务严重失衡，这与我国民法所确立的平等原则是相悖的。不仅如此，对于拾得人的通知义务、履行的期限、履行的方式规定的也不具体，法律对拾得人是以义务要求为本位的。
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。权利和义务就像一对连体婴，彼此是密不可分、相辅相成的。因此，法律应当在法律主体之间合理分配权利和义务，以期让天平的两端达到平衡状态。然而，就目前我国民法的相关规定，拾得人在拾得遗失物后，对于权利人，规定了遗失物返还请求权。但是对于权利人领取遗失物时向受让人支付的费用范围不具体;权利人通过悬赏广告等方式寻找遗失物时，关于悬赏广告亦存在诸多问题。如：悬赏的方式、悬赏数额的确定方式、对于悬赏纠纷的举证责任、所有权人违反义务的责任承担等等。当权利人认领遗失物后，拾得人仅仅享有必要费用的补偿权，连获得报酬的权利都没有。
当前民事法律的规定违反了《物权法》物尽其用的原则。对于相关部门，法律的规定也存在一些问题，如：公安等有关部门的履行义务不明确，招领公告等实践操作性不强。对于遗失物的保管方式与处理方式不科学;关于无人认领的遗失物收归国有违反《物权法》充分发挥财产价值、物尽其用的原则，排除了拾得人在遗失物无人认领时取得遗失物所有权的合法性和可能性。
2、从民事法律基本原则的角度。我国当前的民事法律规定违背了公平原则、等价有偿原则、经济效用原则。公平原则是民法的基本原则，与此相对应的便是对公民权利义务的均衡分配。很显然当前的法律规定只强调了拾得人的通知、公告、保管和返还等诸多义务却未赋予拾得人实质权利，从而违反了公平原则。
第9篇
论文摘要:最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。 我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
第10篇
关键词： 民事诉讼法，基本原则，内涵，重构
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：
第一，效力的始终性
对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二﹑民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序
首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性
基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计
（一）剔除不适格的“基本原则”
第一，支持起诉原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？
第二，人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗
透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
第三，法院调解原则
调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。
第四，合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第五，平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第六，民族自治地方制定变通、补充规定
民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。
（二）对基本原则内容加以充实、完善
第一，辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。
第二，处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三，检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
（三）补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。
2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。
4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，
毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。
5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。
（四）小结
第11篇
一、公序良俗原则的介绍
早在古罗马时期，随着商品经济的逐渐繁荣，当时的法学家就提出了有关“公序良俗”的法律概念。随着资本主义国家的建立，市场经济的蓬勃发展，公序良俗原则逐渐成为了世界各国民法体系中的基本原则。伴随着社会的发展，公序良俗原则的基本含义也随之而变化。目前对于公序良俗的含义没有统一的说法，但通说认为公序良俗分为“公序”和“良俗”两个部分。公序，即公共秩序，是从国家这一角度来定义的，具体而言，公共秩序是指现行法律法规的具体内容及其基本原则、基本制度所构成的“规范性体系”，它强调某种起码秩序之规范性。“公序”反映着国家和社会的基本价值取向问题，也体现着国家和社会所关注的根本利益，是规范人们日常行为，与人们的基本利益、国家和社会所关注的根本利益相协调统一的社会规则。作为维护社会秩序的手段这一，法律自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即国家对违反公序良俗的法律行为不予认可，认为其不具有法律上的强制性，不发生法律效力。某种意义上说，公共秩序就等同于法秩序。公序除了现行法秩序之外，还应包括作为现行法秩序基础性的根本原则和根本理念等内容。按照学界的普遍观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。基于目前市场经济蓬勃发展这一现况，政治的公序地位有不断弱化的趋势，经济的公序则慢慢成为了现代的公序。
至于良俗，也被称作是善良风俗，是以一般伦理道德为其核心的概念，与我国《民法通则》第7条所谓的“社会公德”概念有异曲同工之妙，应理解为某一特定社会应有的道德准则，作为社会应有的道德准则，其涵盖范围较广。我国是成文法国家，虽然法律对社会生活的调整已涉及到方方面面了，但是法律不可避免地具有局限性，社会是不断发展进步的，善良风俗作为一种乡土文化，在我国仍大量存在。当国家法律对乡土社会关系的调整存在困难和不足时，在一定条件下是可以借鉴善良风俗的内容来判案的，以此来弥补国家制定法在司法适用中的缺陷。司法实践也普遍证明，将民间善良风俗引入民事审判工作，能够促进社会的和谐稳定，提升司法的社会公信力和权威性，获得较高的社会认可度，更好地实现“案结事了、定纷止争、息事宁人”的司法目标，使得司法审判沿着更加公正合理、正当有效的方向发展。
这里，虽然将“公序”与“良俗”分开论述，但是二者的区分并不明显，尤其在判案实务中，法院往往并不区分案件事实是属于违反公序或者违反良俗，只是笼统地宣告该案件事实“违反公序良俗”。这样一来，公序良俗成为使法庭所作价值判断正当化的工具，其利弊两面兼有。
二、公序良俗原则的价值与作用
《民法通则》中公序良俗原则的规定主要是第七条和第五十八条。《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。有人认为这是民法禁止权利滥用原则的规定，按照前面关于公序良俗概念的论述，其实，二者都是。第五十八条是关于无效民事行为种类的罗列，其中第（五）项“违反法律或社会公共利益的”，属无效的民事行为。可以看出，关于公序良俗的规定为一般的概括性规定，当进入到具体案件违反公序良俗这一原则的司法层次时。判案法官可以根据具体案情，进行价值补充，来获得判决的社会认可度和接受度，这其实是对法官的一种授权。
民法作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的总和，它规定者市民社会中市民个人的权利与义务，意思自治原则在民法中就显得尤为重要了。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，处于平等地位的当事人应按照个人的意志自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。正如“国家的法律和人民的自由是并行不悖的。法律的目的并非限制和废除自由，而在于保护和扩大自由”。民法强调自由的价值追求体现在整个《民法通则》中并由民法的基本原则进行细致的阐述。
除此之外，“与法律永相伴随的基本价值，便是秩序价值”，“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序”，民法通过对平等主体之间人身关系和财产关系的调整，使人们的民事活动都能够有序进行。“秩序”作为基本价值，在民法的公序良俗原则中有所体现。正因如此，民法的基本原则对司法活动有着功能性约束作用。当司法活动中裁判人员遇到新情况、新问题时，他们只能充分有效地理解民法的基本原则中的价值追求，而非随意行使自由裁量权。
“秩序”和“自由”作为不同的价值追求，当二者产生冲突时，应适用价值位阶原则进行选择。“泸州遗赠案”中也涉及到了这两者冲突选择。一边是黄某的遗赠行为遵从了个人真正意志，法律是应当给予保护的;另一面，黄某将自己财产遗赠的不是别人，正是与自己同居了多年的“第三者”，这明显有悖于传统的性道德观念和家庭伦理。法官依据后者，准确的讲是依据了公序良俗原则作出了判决，舍弃了“意志自由”原则，因为这类自由已经超出了法律所允许的范围。因此，有学者指出，公序良俗原则的主要作用在于限制私法自治原则，当然具有足以与私法自治原则相匹敌的强行法性质。这是有一定道理的。
三、公序良俗原则在我国的司法适用现状
公序良俗原则在我国《民法通则》中虽有一般条款的规定，但是未作出明确的规定，对公序良俗的概念也未明确规定，仅《民法通则》第七条、第五十八条，《合同法》第七条、第五十二条，《物权法》第七条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。总体而言，我国承认了公序良俗原则，也在法律条文中规定了公序良俗原则的一般条框，但缺少了具体的类型化条文，以及对法官如何合理适用公序良俗原则所应遵守的规则的程序性规定。这就给司法实践带来了困难：一方面使部分自身素质不够高的法官享有了过多了自由裁量权，影响对具体案件审判的公正性，另一方面也容易使法官养成利用一般条款和基本原则、甚至是法律理念判案的习惯，也就是所谓的“向一般条款逃避”，从而出现使具体法律条文被架空的局面。
2001年发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳案，被称为“中国公序良俗第一案”，是我国直接以公序良俗原则作为判决依据的首次实践。其判决结果引起了社会舆论与学者的不同看法。在社会中，人民群众普遍赞同法院的判决，认为其有力的维护了合法的夫妻关系，保护了妻子的合法权益，有效地震撼了“第三者”，端正了社会风气。而学界则普遍觉得法院的判决不够恰当，没有合理的运用公序良俗原则判案，甚至有滥用公序良俗原则之嫌。还有的学者虽然认为“法院认定本案遗赠行为违背公序良俗原则”正确，但完全否认遗赠的效力，将所有的遗产由其妻子法定继承亦有不妥，而应本着衡平理念，将遗产在张某和蒋某之间进行合理分配。这些猛烈的批判意见抨击着法官的大脑神经，让法官对公序良俗原则的司法适用有点望而生畏，无法适从。
事实上，由公序良俗原则的概念我们可以了解到，违反公序良俗行为的判断标准是非常模糊的，它涉及社会的一般秩序和一般道德等不确定性概念。另外，由于我国法律体系还有待进一步健全和完善，实践中裁判者的能力及素质还有待进一步提高，导致在没有科学合理的适用规则、没有严谨的适用程序和恰当的适用方法的情况下，而对公序良俗原则这样一个概念模糊的“裁判工具”，法官难免不知道该如何准确地加以适用。无法直接找到法律依据来“依法判案”，从而造成公序良俗原则不能发挥其应有的功能。
四、完善公序良俗原则在我国的司法适用
如何完善公序良俗原则在我国的司法适用，目前公序良俗原则所面临的一大难题。通过第三部分关于目前公序良俗原则司法适用的现状描述，我们可以得知，公序良俗原则难以得到正确适用的主要原因在于这一原则的模糊、不确定性，那么，如何使公序良俗原则更加详尽、具体化呢？可以借鉴日本的做法，用类型化的方法将当前社会中的违背公序良俗的典型行为归纳出来，确立对实务具有指导意义的典型案例，维护法律适用的统一性，避免法官的自由裁量权盲目扩大。依据梁慧星先生的研究，并参考国内外学说及判例，这类案例大致可归纳为如下几类：
（一）危害国家公序行为。例如，以劝诱犯罪、从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容之合同、赃物收买之委托、身份证件（身份证、护照等）之买卖合意、规避课税之合意等。
（二）危害家庭关系行为。例如约定夫妻别居的协议;约定断绝亲子关系的协议;约定父母与子女别居的协议;借腹生子的“母协议”等。
（三）违反性道德的行为。例如转让契约、对婚外同居人所作之赠与或遗赠，以同居为条件之财产移转等。
（四）射幸行为。如，赌博、彩票等，但经政府特许的除外。
（五）违反人权和人格尊重行为。如过分限制人身自由的契约，以债务人人身为抵押的约定，规定雇主有权对顾客或雇员进行搜身检查的约定等。
（六）限制经济自由的行为。如竞业禁止条款，限制职业自由的条款。
（七）违反公正竞争行为。如拍卖或招标中的围标行为等。
对于以上几种违反公序良俗原则的类型化规定，法官在具体判案时可以一一对应。公序良俗的适用主要存在于个案的具体法律适用中，在这种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了立法这方面的工作需要加强外，还要培养法官遵从公序良俗原则的法律意识，综合考察案件的实际具体情况，作出合情合理的法律决定。在我国，最高人民法院公报上的指导性案例对下级法院具有较强的指导作用，某种程度上对法官的审判行为有一定的规范作用。如此，最高人民法院可以在指导性案例后附上该案适用公序良俗原则的内容，以减少公序良俗的不确定性。需要注意的是，法官在参照指导性案例时，不能照搬套用，因为公序良俗的时间性和地域性特征，随着时间的发展，彼时的公共秩序、善良风俗随着时间的推移有可能已经被摒弃，被新的公序良俗内涵所代替，公共秩序本身就国家的整体性强些，但善良风俗则应该以地方标准和民族标准为主，这样与中国的具体国情才不致脱节。
结束语
公序良俗原则作为民法的重要原则之一，对民事法律的制定、执行、遵守都有一定的指导意义。尤其是法官在司法审判实践中遇到扰乱社会秩序、违背社会公共利益的案件时，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效，裁判者依据自由裁量权，直接适用公序良俗原则，当然在对该原则进行解释时需尽量符合立法者的初衷。为便于在司法实践中对公序良俗原则的适用，有必要借鉴国外的一些经验，将违反公序良俗的行为类型化，列举违反公序良俗的类型，便于法官在判案时有个参考。目前正值民法典制定之时，笔者建议立法者在描述公序良俗原则时尽可能地详尽、明确，如能将违反公序良俗的行为类型进行罗列自然最好，以便于司法机关在司法实践中提高办案效率，增强法律适用的准确性。（作者单位：湖南师范大学）
参考文献：
[1] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993.
[2] 周伟峰.浅谈公序良俗原则的司法适用―以泸州遗赠案为例[J]法制与社会，2012-05：52-53.
[3] 李文芳.公序良俗原则的司法适用[D].广州：广州大学硕士学位论文.2010，8-9.
[4] 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2010.
[5] 赵丽梅.公序良俗原则研究[J].黑龙江教育学院学报，2004.
第12篇
随着世界经济的不断发展，国际经济法中公平原则的重要性日益显著，当前，在国际经济法中公平原则的内容主要体现平等性与合理性两方面。现阶段，国际经济法中的公平原则作为基本原则有着积极的意义与深远的影响，它利于维护国与国的公平，利于推动世界经济的稳定与和谐发展。
一、公平的概况
(一)公平的概念
在法律中始终追求着公平与正义，但关于公平的概念，在经济学、法理学与政治学中存在一定的差异。
在经济学方面，公平主要是指平等的分配结果。通常情况下，经济学家对公平的阐述是借助蛋糕的等份分配实现的，此时社会主体均获得了同等的利益，公平具有一定的算术意义。在经济学中，此类公平难以在现实生活中实现，但在法律领域中有所运用，如：民法中的赔偿制度，利用公平的方法对责任主体的赔偿数额进行了分担。在国际经济法中，分配结果中难以体现平等，主要是由于国际经济交往中各个国家的国力存在差异，因此，在国际经济关系中，其权利、义务与影响等各个方面的差距是明显的。在政治学方面，公平主要是指平等的获取机会。政治学理论中的平等具有几何意义，此时的公平主要体现在社会主体的财产与荣誉等分配和其地位与贡献等保持着正相关。
在法理学方面，公平主要是指自然人与法人拥有平等的法律地位，此时，在实体法与程序法中均拥有同样的待遇。在国际法方面，公平主要是指反对文明国家对其他国家的公然歧视，对于任何主权国家而言，其地位是平等的、独立的、排他的，在国际关系中，任何国家均没有特殊待遇。虽然，该理论为国际秩序的建立提供了理论依据，利于公平、有序国际秩序的建立，但在国际经济关系中，公平仍未能实现，具有一定的局限性。
(二)国际经济法中公平的概念
在国际经济法中的公平主要是指在国际经济法律关系中，主权国家拥有平等的地位，各个主权国家均可以参与国际经济法的制定、保持国际经济关系的交往与涉外经济活动的自主管理。在世界范围内，国家间开展经济活动过程中，国际经济法规定所有主体是平等互利的、公平互惠的。
(三)公平原则的分歧
目前，国际经济法中公平原则作为其基本原则存在争议，不同学者根据不同角度、依据为国际经济法基本原则的价值、构成等进行了阐述，具体的观点如下：
一种观点为公平原则应作为国际经济法的基本原则。学者对国际关系的演变进行了研究，殖民体系与后殖民体系是导致发展中国家经济恶化的历史原因，因此，发达国家要对发展中国家提供相应的支持，此想法合情合理，符合法律的基本价值目标，体现了公平与正义。
另一种观点为公平原则主要是对国际经济关系中的各方主体间的关系进行调整，并保证其法律地位，但国际经济法中不能将公平原则作为基本原则，主要是由于它对国家间的经济关系进行规范缺乏可行性。
二、国际经济法的基本原则——公平原则
(一)构成条件
国际经济法基本原则主要是指对国际经济关系进行调整的最基本法律原则，此时的原则得到了国际社会的广泛认可，它作为特殊形式表现在国际经济法中。国际经济法中的基本原则，其构成条件如下：
首先，彰显国际经济法的基本精神。法中所体现的基本精神可以称之为立法者的价值取向。在国际经济活动中，国家作为重要的参与者，它参与着国际经济法的创设，因此，国际经济法的基本精神便是参与国际经济活动国家的价值取向。国际经济法的基本精神主要内容为：在国际经济关系中，明确国家的主导地位，强调国家主权的平等性、神圣性，构建国际经济的秩序，承担条约义务等。
其次，适用性。国际经济法中的适用性主要是指在国际经济交往活动中，国际经济法在任何领域均可以使用，此时的基本原则从整体上把握着国际经济关系，借助国际经济法，对经济关系进行着方向性的引导。
再次，稳定性。国际经济关系受诸多因素的影响，如：国际政治与经济环境等，使此关系具有动态性、复杂性与多样性等特点。同时，在稳定时期，国际经济法均有所发展。对于国际经济法中的基本原则而言，虽然它在逐渐变化，但在理论支持与实践验证的基础上，基本原则均彰显着法的基本精神，引导着法的稳定发展，因此，国际经济法的基本原则要具有一定的稳定性。
最后，强制性。国际经济法的效力具有一定的强制性，在国际经济关系中，法律法规对特定活动进行着强制的调整，在此基础上，国际经济法的基本原则作用得到了发挥。在国际经济关系中的各个国家，要遵循国际经济法的基本原则，进而其基本精神将得到实现，同时也能够保证公平与正义目标的实现。
(二)主要依据
1.体现着国际社会的公理。公平原则彰显着国际经济法的法律内涵，表明了国际社会创设国际经济法的价值取向。在一定的时期内，国际经济法的主体仍为主权国家，并且主权国家的经济制度直接影响着其对外的经济活动;同时，主权国家的国际经济活动目标为实现国际收支的平衡、缩小贫富差距，促进社会福利的增长等。公平原则的确定直接决定着国际经济关系，是其可靠的基石。在现代社会，无论是国际法，还是国内法，均要体现公平。因此，公平原则为国际经济法的发展奠定了理论基础。
2.拥有一定的历史渊源。目前，世界体系中的发展中国家与发达国家，二者面对的国家环境存在差异，发达国家在发展过程中，在殖民地获取了大量的原材料，并对劳动力进行了剥削，在此基础上，实现了财富的积累，进而促进了工业化的发展，但发展中国家的发展现状不容乐观，其面临着恶劣的环境，此时的发展中国家均曾是殖民地，在政治与经济等方面均被控制过，在现代国际社会中，世界体系虽然被建立，但在全球化的环境下，发展中国家的自决权仍相对较少，在经济、政治等方面受到发达国家的影响与控制。因此，发展中国家在独立后，其发展速度较为缓慢，为了实现国家的富强与繁荣，要求构建公平合理的国际经济制度，并打破旧的国际经济秩序。发展中国家对公平有着实质性的要求。
3.具备合理的价值支撑。国际经济法中的公平体现着双重的价值，一方面，关于公平的概念要坚持历史的观点，保持历史的连贯性，将历史与现实进行有效的结合，此时发达国家和发展中国家在国际经济交往中，要对二者的差异给予考虑，并为后者提供相应的优惠待遇与发展机遇，具体的有贸易倾斜、技术支持与资金援助等;另一方面，在经济全球化与一体化的环境下，国际经济交往要坚持公平互惠，发展中国家要拥有一定的发言权与决策权，在此基础上，发达国家与发展中国家才能够实现共同繁荣。
4.涉及国际经济法的各个方面。在国际经济法的各个方面均要体现公平的理念，通过国际条约与国内法的制定，体现发展中国家的要求与意见，同时发达国家要对发展中国家提供关税优惠待遇、咨询服务、资金支持与技术转让等。
三、 国际经济法中公平原则的重要性与实践
(一)公平原则的作用与意义
在发达国家发展过程中，借助发展中国家的资源与劳动力，实现了发展与壮大，此后，发达国家借助自身的优势再与发展中国家进行竞争，此时的竞争虽然坚持了公平原则，但在实质上却体现着严重的不公平，违背了公平原则。对于发展中国家而言，要积极利用公平原则，对发达国家的潜在剥削进行停止，并争取实质性的平等，在此基础上，世界经济的发展才能够趋于健康与稳定。
公平原则的作用主要体现在以下两方面：它指导着国家主体对法律法规进行有效的运用，面对新的情况，它弥补着法律规则;同时，它规范着国际经济活动，对不平等的贸易往来进行着纠正，进而逐渐形成了合理的经济关系。公平原则对于法律的运用与世界经济关系的规范均有着重要的作用，在国际经济关系中公平互利是最佳的状态，利于实现双方利益最大化的目标，但如果双方过于关注自身的利益，则会制约经济的可持续与长远发展。
当前，国际交往日益紧密，为了保证交往的高效性与合理性，要确定国际经济法原则，以此规范国际交往，公平原则作为其基本原则，利于维护世界经济的健康、良性发展，利于控制世界经济的风险;同时，公平原则体现着公平互利的道德理念。在经济全球化与一体化的背景下，公平原则的重要性日益显著，在当今的世界经济中，公平原则的运用具有广泛性与普遍性。
(二)公平原则的实践
1.普惠制。在国际经济关系中，发展中国家面对着复杂的环境，为了实现公平原则的落实，利用《各国经济权利与义务》对该原则给予了肯定，在国际经济合作过程中，发达国家要为发展中国家出口的产品提供优惠的关税制度。
在普惠制中，给惠国为发达国家，受惠国为发展中国家，该制度主要是指受惠国在销售产品时，给惠国要接受更为优惠的价格，在此基础上，实现本国经济的发展，并推动国际经济的健康、有序发展。但在实际操作过程中，给惠国的优惠方案制定依据为本国国内法，因而拥有较大的自由裁量权。虽然普惠制规定给惠国要为受惠国提供关税优惠待遇，但并未规定给惠国必须履行此项义务。在国际经济交往过程中，给惠国的关税优惠待遇均以自身利益与政治需求来制定，普惠制的形式化较为明显，它逐渐成为了发达国家的政治奖惩方法。因此，在国际经济法中要坚持公平原则，进而使普惠制发挥其积极的作用。
2.S&D条款。S&D条款主要是指《关税与贸易总协定》，它对互惠进行了阐述，即：互惠互利安排。此条款的法律依据为公平原则，其内在精神也为公平原则，表明了公平原则的重要性。
根据S&D条款，发达国家要为发展中国家提供一定的优惠待遇，但在WTO体制下，优惠待遇受到了限制与转化，因此，发展中国家要坚持公平原则，以此维护自身得到合法与正当权益。
综上所述，在国际贸易不断扩大的背景下，世界范围内各个国家的竞争日益激烈，为了维护自身的权益，要坚持公平原则。在国际经济交往中，公平原则是重要的，它是世界经济健康、良性与有序发展的重要保障，同时利于维护国家主权的平等。相信，随着公平原则作用的有效发挥，国际经济、国际关系也将更加和谐与稳定。
作者：胡启琛 来源：法制与社会 2015年21期
编辑点评：
第13篇
关键词：商事通则；立法模式；立法体系；基本原则；立法渊源
一、我国《商事通则》之立法模式选择
随着民法商法化与商法民法化潮流趋势的影响，徘徊于民商合一与民商分立立法模式选择的《商事通则》具有重要的研究价值。究竟是跟随我国实践民商不分的混合立法模式进行选择，还是以境外立法例民商分离国家《商事通则》的设立为参考，值得认真思考。目前，我国还未建立或形成正式的《商事通则》，仅存的是除了将商法规范内化为一般性民法规定外，还增加了在民法规范中制定体现商事理念的特别规定。不可否认，上述设计确实在一定程度上开启了有效的立法模式，但是作为民法规范中的例外性规定，还要体现商事理念、规范商事行为，就有必要对现存的民事法律规范做相应的调整，而由此带来的成本将大幅度提高、民事法律规范的繁冗复杂等一系列问题。此外，基于对商事行为的规范而对民事法律规范的变动在一定程度上影响了民法的安定性。由此可见，将商事法律规范集中于民事法律规范中的设计有些不妥。结合国外《商事通则》相关立法例来看，在民商分离式国家中的《商事通则》在“去法典化”的影响下，已逐渐显露出不少弊端，参考此立法模式进行我国的《商事通则》设计也不属最优选择。综合来看，我国《商事通则》之立法模式选择的确立要将民商法日益融合的大环境、《商事通则》的总纲式规定以及相应的具体构成等具体问题做可操作性调查研究后，方可进行。
二、我国《商事通则》之立法体系重构
作为商事立法有史以来的开创性设计，《商事通则》的立法体系重构要建立在借鉴境外现存的立法体例基础上形成。目前来看，《商事通则》的立法体系主要有主观主义、客观主义与折衷主义之说。对于该立法体系的选择既关系到我国正式的《商事通则》的整个体系的架构，也决定了《商事通则》的调整对象与适用范围。主观主义立法体系侧重于将“商人”确认为商行为的唯一主体，但实践中通常会通过司法解释对“商人”做扩大解释。客观主义立法体系则主张建立以“商行为”为中心的立法规范，但与主观主义对于“商人”的界定一样，“商行为”在实践运用中的范围也相对宽泛，即对于凡是从事营利活动并以之为经常性职业的行为郡守《商事通则》法律规范的调整与规范。折中主义立法体系当然是综合了主观主义立法体系与客观主义立法体系的特点，将“商人”与“商行为”作为规制的对象，既避免了主观主义立法体系符合商行为规定但商主体不适合的尴尬，又防止了客观主义立法体系中商行为不明定的困扰产生。结合当前世界范围内各国家商法立法体系与立法趋势来看，越来越多的国家倾向于选择折中主义立法体系，当然这不是我国《商事通则》立法体系重构的必然选择，但由其作为参考，同时结合我国商事实践中由商行为与商主体实施而产生的法律关系的具体情况确定更具科学性。
三、我国《商事通则》之基本原则确认
《商事通则》之基本原则是商事法律规范性质与宗旨的集中体现，具有指导商事法律关系、统领商事法律规则体系的重要作用。此外，对于保障商事法律关系要素的稳定性与统一性、促进商事活动简便、快速、安全进行提供了制度支撑。《商事通则》基本原则是商事活动必须遵循和普遍适用的基本规则，确认基本原则需要对商事活动涉及到诸如商事立法、司法做进一步研究，以保持其体系上的规范性与逻辑上的严密性。近些年，商事领域不少学者对《商事通则》的基本原则作了相应的研究，但总的来看，围绕商事活动营利性这一主要特点，从商法的精神、理念、主要内容、基本制度等角度出发，本着商事法律关系的稳定与统一以及上市活动交易安全与第三方利益保障，基本确认如下参考原则：首先，为保障现代商事活动管理有序进行，促进传统商事活动模式下商事主体行为自由向当代商事活动国家适当干预转变，需要建立商事主体资格法定原则。其次，对于实现企业组织稳定、协调运行，最大程度实现和保障合伙企业的可持续发展，有必要建立企业维持原则。再次，《商事通则》的制定是为了实现和保障市场经济条件下商品与资金的充分流转以博取最大经济效益，故简便、快捷是商事法律规范运行的重要基本原则。最后，谋求上市活动和谐稳定发展的基本前提条件即维持商事活动交易的安全。因此，交易安全原则也是我国《商事通则》需要确立的基本原则。
四、我国《商事通则》之立法渊源厘定
《商事通则》立法渊源的厘定是确定规范商行为法律约束力来源的重要参考。作为商事活动开展与进行的重要法律依据，《商事通则》的立法渊源与民法渊源在法律性质与外在表现形式上趋于一致。当然，这样说不是要求《商事通则》机械照搬民法规范的立法渊源，而是在此基础上结合商事活动的具体运作形式与商事法律规范的内涵与外延进行厘定。世界各国对于商事立法渊源的确立与司法实践并不统一，现代商法渊源的认可度与承认度也存在差异。就我国《商事通则》之立法渊源厘定来讲，除了吸收传统商法立法渊源之商事制定法、商事判例法、商事习惯法和商事理论学说在商事活动中商事关系处理与商事法律适用中的指导作用外，还需要建立以商事组织意思自治为中心的商事约定，在原有法律保护的基础上，加强其适用时法律效力的确认性。这是随着社会主义市场经济规模的发展，相应的社会经济组织形态也越加形式多样，结构组织与内部制度的日趋完善，商事活动交易手段的科技化与快捷化所提出的要求，力求《商事通则》法理严谨性与实践适用性的共同实现。（作者单位：长春工业大学）
参考文献：
[1] 宁金成：《“商事通则”的立法体系与基本原则》，《中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设》，2007年11月10日。
[2] 范健：《我国立法中的几个问题》，《南京大学学报（哲学.人文科学.社会科学版）》，2009年第1期。
[3] 王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》，2005年第1期。
[4] 赵磊：《反思“商事通则”立法――从商法形式理性出发》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第4期。
[5] 刘云升：《商事通则构造论》，《河北法学》，2007年第4期。
[6] 刘保玉、陈龙业：《析商事通则与民法一般规则的关系――商事通则立法的可行性悖议 》，《河南省政法管理干部学院学报》，2005年第4期。
[7] 宁金成：《的立法体系与基本原则》，《国家检察官学院学报》，2008年第1期。
[8] 樊涛：《商法通则：中国商事立法的应然选择（附：建议稿） 》，《河南大学学报（社会科学版）》，2008年第3期。
[9] 官欣荣：《破解“商事通则”立法迷局的开放式新进路》，《法学》，2010年第8期。
[10] 张强：《论立法的可行性》，山东大学2007级硕士论文。
[11] 郭龙：《我国商事立法的模式探析》，《兰州大学学报（社会科学版）》，2010年第6期。
[12] 张宏伟：《我国“商事通则”立法之可行性辨析 》，《泉州师范学院学报》，2007年第1期。
[13] 吴京辉：《关于制定的理论探讨 》，《河北法学》，2005年第6期。
[14] 李正辉：《析“商事通则”之必要与可能 》，《中国商法年刊》，2007年第00期。
第14篇
关键词： 公平责任原则 公平原则 无过错责任原则 公平 限度
一、公平责任原则的基本内涵
（一）公平责任原则的含义
公平责任又称衡平责任，是指当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况和其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。① "公平"更具有道德性质的名词出现在侵权法中有其独有的地位和自身的价值，并不是可有可无的。学者对公平责任原则的认识不一，有学者认为公平责任是第三种责任；有的学者认为公平责任仅是一种方法，不是过错责任、无过错责任之外的第三种责任；也有的学者认为无过错责任原则包含公平责任原则。总之，不少学者将公平责任原则置于边缘地带，因为其认为公平责任原则可以被其他的责任原则吸收或者替代。笔者认为，侵权行为法中的公平责任原则具有立法者的应有之意，公平责任原则有利于社会的稳定，因为其是对弱者的怜悯和关怀，从经济上考虑承担责任，有利于受害者得到及时的补偿，减轻负担，共建和谐社会。公平责任原则具有折衷的地位，过错责任过于"宽"，无过错责任过于"严"，而公平责任适得其中，可以在法律范围内调整当事人之间的利弊。
一些学者建议废除公平责任原则，但笔者认为这是唐突的，带来的后果将会使一些受害人无法得到救济，而加害人利用法律漏洞牟取不当利益却得不到法律惩治。在我国，公平责任原则在一定程度上承担着社会保障制度的任务，公平责任原则的存在是明智的立法。公平责任原则的性质上仍然是法律责任而非道德责任，将公平观念作为价值判断标准来确定责任，正因为其特点的特殊性才决定其地位的不可剥夺性。
（二）公平责任一般条款
实践中有一种说法："公平责任是个筐，什么案件都可以往里装"，从此种意义上来分析，公平责任应该设置一般性条款，与过错责任和严格责任同属于并列的归责原则。《侵权责任法》第24条"受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。"学界存在不同的观点，一种观点认为这是公平原则的一般规定，可以适用于各种案件且不限于法律的明文规定的情形。②另一种观点认为，此规定只是对特殊侵权案件损害的责任规定，只适用于法律明文规定的案件，主要是对司法者的自由裁量权授权的限制，防止司法者滥用公平责任原则断案。
王利明教授认为，公平责任不能设置一般条款的主要原因是公平责任原则是一种补充性的责任原则③，只有过错责任原则和严格责任原则没有规定的时候才能适用。若设置一般性条款将使公平责任原则的特殊适用范围不能明确，不能发挥其补充性的性质和法官的自由裁量权。从公平责任是补充性的角度对其归类具有说服力，但是实践中的归责原则的分类争议还是不断，对于公平责任原则设置一般性条款的情形应该分角度进行考察，当实践迫切需要时就应该从实践出发。总之，公平责任一般条款的设置处于动态之中，并不是一成不变的。
（三）损害赔偿额公平的确定
侵权责任的承担最终目的是定纷止争，将损害恢复到原状至少是达到双方满意的要求。但是如何确定赔偿额及赔偿的方式才能达到"公平"。侵权法第25条"损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。"笔者认为此条规定支付方式是严重的不公平的条款，支付有困难的情况下可以分期支付的前提是提供担保，若不提供担保则必须一次性支付。民事法律关系最理想的状态是促进资本流转，方便快速交易，若一昧强调保护受害人不顾加害人的实际经济经营情况，强行要求赔偿，可以肯定的是全面保证受害人，但法律将加害人也同时推向了"深渊"，这与古代的"以牙还牙"的方式并无区别。真正的公平责任原则不是"杀鸡取卵"，必须是同时兼顾加害人和受害人的实际情况，侵权法25条的规定应当考虑加害人的经济收入、第三人原因的介入及原因力的大小等综合因素加以判断，而不是站在某一方当事人的角度立法，希望将来立法修改应注意，真正的"公平"要以看的见的方式实现。
二、公平责任原则与相关内容的区别
（一）无过错责任原则的区别
公平责任原则与过错责任原则能够很好的区别开来，但是公平责任原则与无过错责任原则在理论上经常发生混淆，我国部分学者认为公平责任属于无过错责任的的范畴，崔建远教授认为民法通则第132条的规定实际上是对无过错责任的规定④。
公平责任原则与无过错责任原则都是不以过错为责任要件，通常都具有补偿损失的性质，但二者具有明显的区别。第一，两个原则确立的出发点不同：公平责任原则主要是基于客观行为，依据社会公平的道德观念而确立的；无过错责任原则是基于行为人的主观心理来考虑而确立的。第二，对举证责任的要求不同。运用公平责任赔偿时要求受害人承担举证义务，即受害人必须举证证明自己确实受到损害且损害与致害者有关，否则无权请求赔偿；适用无过错责任原则的损害赔偿一般不要求受害人举证，举证的责任在致害人一方。第三，赔偿范围不同：公平责任原则并不要求全部赔偿而允许法官斟酌裁判，予以适当赔偿；承担无过错责任必须坚持民法的等价原则，要求致害人全部赔偿，即原则上应赔偿受害人的全部直接和间接损失。第四，适用的特定条件和范围不同：当损害的发生主要是高度危险性业务有关时事件适用无过错责任原则；当损害的发生是不能归责于致害者的外来原因或者致害人有正当理由时适用公平责任原则，这是两者区别的关键。
（二）公平原则的区别
"基本原则是法律对各种社会关系进行调整时所依据的最基本原则，它反映了一个国家法律的本质及执法者在法律问题上的基本价值取向，是整个法律的指导思想和出发点。具体原则是指在某一特定法律领域内实施的法律原则，它以法律的基本原则为基础，是基本原则在具体部门的应用。"⑤公平原则是民法通则中的基本原则，而公平责任原则仅存在于侵权法中，是具体的原则。公平责任原则是公平原则在侵权法领域的体现，公平原则的外延大于公平责任原则，适用于民法的各个领域。二者并不是等同的，甚至有些教材或著作对公平原则和公平责任原则也不加以区分，司法实践中也存在适用混乱现象，作为法律人应该注意专业术语使用的准确性，不能混同基本法理理论。
就适用方面而言，公平原则与公平责任原则的关系：公平责任原则作为指导侵权责任领域的具体原则有其自身的功能和价值，作为基本原则的公平原则不能越位替代，公平责任原则更能直接指导着侵权行中双方当事人都无过错的案件的解决，当然最终反映到"公平"这一基本原则上。这就构筑了一个具有层次性结构的原则体即公平原则支持着公平责任原则，但是公平原则不能直接替代公平责任原则。即当一个案件能够直接适用公平责任则解决时，就要适用公平责任原则，而不能适用公平原则以求得所谓的结果公平。
三、公平责任适用的限度
公平责任的出发点是为了维护双方当事人的权益，又不至于过度损害加害方的利益，往往都是基于经济条件好的一方补偿弱者以求平衡发展，若运用的不好将会导致"和稀泥"现象发生，甚至法官在断案时背离基本法理，跳过过错责任原则和严格责任原则直接滥用公平责任原则，追求社会效果，恣意运用裁量权。为了有效运用公平责任原则，必须对法官的裁量权限制和适用的范围作出限定。
（一）公平责任原则适用考虑的相关因素
第一，损失程度与负担能力结合考虑。损失的大小是相对于收益的多少而言的，是一个相对的概念，与特定的加害人和受害人的观念不一定相同，因此，考虑当事人的实际负担能力和损失承受能力。
第二，损害程度与受害人的情况结合考虑。考虑受害人的情况不仅仅指受害人的过错程度，应当综合考虑受害人的财产的易受损害性及被损的财产的价值和受害人应承担的风险。当事人的基本经济状况是确定公平责任原则的考虑的基本因素，因此，并不一定是加害人就得承担更多的义务，也不是过错有无，而是实际能够承受的经济条件。
第三，考虑损害原因力与第三人介入情形。公平责任原则并不是能够适用于任何场合，在某些情况下应该对公平责任原则说"不"。损害的发生是因为加害人和受害人同时作用产生而加害人的原因力很小甚至不计的情况下就不应当适用此原则。当第三人介入导致损失时，应当追究真正侵权人的责任，而不是不考虑实际情形任意适用公平责任原则。
第四，损害程度与受益状况结合考虑。在外国，法律允许法官当涉及某人做出某种对受害人有益事情的情况下，公平地减轻其赔偿责任。这类似"损益相抵归责"，但应当考虑经济状况，受益的程度决定当事人是否应该承担损失及承担多大的损失，因为民事法律关系是私法平等关系，通常不具有惩罚性质。当损害发生时追求的赔偿结果也往往是补偿性质的，考虑受益状况更能准确适用公平责任原则。
（二）公平责任原则的适用的范围
公平责任原则适用的范围不像公平原则的裁量权限度大，通常都是法律规定的几种情形。具体来讲，法律关于公平责任原则的规定，主要包括以下几种：第一，无行为能力、限制行为能力人致人损害的公平责任。公平责任最初产生于无民事行为能力人致人损害的责任，法官依法享有一定的自由裁量权，基于对当事人的经济状况、经济收入和造成的损害的实际情况的考虑而决定由当事人公平分担损失。在民法通则中最具特色的体现就是，监护人的责任的确定，通常要根据监护人是否有过错、无民事行为能力人和限制民事行为能力人的财产以及最终承担责任是否公平综合确定监护人的责任。第二，紧急避险人适当承担的责任，紧急避险的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的不法侵害，不得已采取损害第三人的合法权益的行为。民法通则意见"因紧急避险造成他人损失的，如果先险情是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。"第三，高楼抛掷物件致人损害，而又不能证明谁是真正的行为人时，要求高层建筑的所有人承担补偿责任。这是城市人口密集，高层建筑出现的新型现象，法律基于这样的规定具有前瞻性。
适用时公平责任原则应注意以下方面：第一，公平责任原则只适用于侵权行为法调整的领域，即公平责任原则只是侵权民事责任的归责原则而不是合同责任的归责原则。第二，须加害人和受害人无过错，若有一方当事人对损害的发生有过错则应按过错责任原则处理，而不能适用公平责任原则。只有在按过错责任原将无人承担责任时，才能适用公平责任原则。第三，损害的发生须不属于适用无过错责任的情况。对于某些特殊的侵权行为，法律明确规定行为人即使无过错也应承担民事责任，除非有法定的免责事由，如不可抗力、受害人的故意等。虽然公平责任原则也不以行为人的主观过错为归责原则，但它与无过错任原则不同之处在于它不能适用于法律特别规定适用无过错责任的场合。第四，由双方当事人分担责任。这里的分担不是平均承担而是根据实际情况来确定，通常是指损害发生的具体情况以及当事人的经济状况和承受能力。
关于公平责任原则的适用还存在很多理论争议，本篇论文避开学界已争锋相对的公平责任原则地位的归责原则分析，从公平责任原则本身的存在价值出发探讨，理清出公平责任原则的性质，便于司法者能够清晰运用裁判案件。
注释：
①参见王利明：《民法・侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第105页。
②将颂平：《公平责任原则应是独立的归责原则》，《人民司法》1989年第7期。
③参见王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第292页。
④崔建远：《民事责任三论》，《吉林大学社会科学学报》1987年第4期。
⑤参见孙笑侠：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版，第232页。
参考文献
[1] 杨立新，朱呈义：《侵权法篇》，中国人民大学出版社2005年版。
[2] 王利明：《民法典・侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第2页。
[3] 王竹：《我国侵权法上"公平责任"源流考》，《甘肃政法学院学报》2008年第3期。
[4] 腾淑珍：《公平原则与公平责任原则之辨析》，《政法论丛》2003年8月第4期。
[5] 雷群安等：《公平责任原则存废之再检讨》，《前沿》2011年第03期。
[6] 王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版。
[7] 魏振瀛，徐学鹿，郭明瑞主编：《北京大学法学百科全书・民法学||商法学》，北京大学出版社2004年版第277页。
[8] 张文显，王轶：《构建中国的侵权行为法归责原则体系--侵权行为法归责原则研究》，《法学评论（双月刊）》1995年第6期。
[9] 夏秀渊：《论公平责任原则的存废》，《江西财经大学学报》2004年第1期。
第15篇
诚信原则不仅是各国民法公认的“帝王条款”，而且随着其内涵和适用范围的不断丰富和扩大，已成为一项涵盖公、私法域的世界性法律原则。在我国，由于民事诉讼法中未确立诚信原则及相关法律规则不完善，导致大量的道德危险行为的出现，而得不到有效的控制和预防，本文对民事诉讼法引入诚信原则的法律和实践价值进行了论证，并提出了相应的立法思考。笔者认为在民事诉论中确立诚信原则既是与国际司法接轨的必然选择，也是实践和协调依治国和以德治国的治国方略的一个很好的结合点和突破口。诚实信用原则无论从其本身的法律价值还是实践价值而言，它所包涵的内容具有根本性，其效力具有始终性，具有适用对象上的普遍性和适用阶段的一贯性，符合民事诉讼的基本规律和价值要求，具备了民事诉讼基本原则的条件，因而能成为现代民事诉讼法的基本原则。
在我国的民事诉讼法中确立诚实信用原则不仅有深厚的法理依据，而且有广泛的实践基础，同时也是司法与国际接轨的必然选择。随着我国加入WTO、市场经济体制的完善和经济全球化法律一体化进程的加快，我国已经提出了依法治国和以德治国相结合的治国方略，在民事诉讼中确立诚实信用原则，正是适应现阶段司法改革实践需要，实践和协调这一战略的一个很好的结合点和突破口。
关键词：民事诉讼 诚实信用 客观事实 法律真实 立法建议 法律责任
诚信原则不仅是各国民法公认的“帝王条款”，而且随着其内涵和适用范围的不断丰富和扩大，已成为一项涵盖公、私法域的世界性法律原则。在我国，由于民事诉讼法中未确立诚信原则及相关法律规则不完善，导致大量的道德危险行为的出现，而得不到有效的控制和预防，本文对民事诉讼法引入诚信原则的法律和实践价值进行了论证，并提出了相应的立法思考。笔者认为在民事诉论中确立诚信原则既是与国际司法接轨的必然选择，也是实践和协调依治国和以德治国的治国方略的一个很好的结合点和突破口。
一、诚实信用原则进入民事诉讼领域的演进过程
诚实信用是民法中的基本原则，简称诚信原则，即人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。诚实信用、恪守诺言是一项古老的伦理道德标准。在原始社会末期，随着生产力的发展，社会分工的出现以及私有制的产生，交易也随之产生，诚实信用作为交易的一般原则和日常行为道德准则就开始形成并广为接受和传承。从古哲人的“人而无信，不知其可也”，到民间流传几千年的“一言既出，驷马难追：、“君子爱财——取之有道”就可见一斑。而它从伦理德的范畴提升到制度建设的层面最早也可以追溯到罗马法时代，因为诚实偏信用也是一项古老的法律制度。
诚实信用作为法律原则起源于罗马法，最初只适用债权债务关系，规定在商法中，在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心诚实观念来完成契约规定的给付，从此诚实信用这一伦理道德规范被提升为法律规范并一直沿用下来。1907年《瑞士民法典》第3条规定：“无论何人行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”将诚信原则的适用由债权债务关系扩充到一般的民事法律关系，并被世界各国民法所接受，今天诚实信用原则及其支配下法律规则已成为各国民法公认的“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则既要求民事主体从事民事活动时，应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，其内容具体现为（1）任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺，恪守诺言，讲究信用；（2）当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时，充分尊重他人的利益的社会利益，不滥用权利加害他人。
在20世纪30年代以前，诚实信用原则只在私法领域确立了其作为法之基本原则的地位，在当时看来，诉讼法关系是当事人与、法院之间的公法关系，诉讼法作为公法有严格的分野，因此诚实信用原则作为私法规则的重要准则，不能适用诉讼法。但是随着近现代国家干预日益加大，私法与公法的相互渗透和交融，公法私法化，私法公法化趋势日益明显，以个人主义为中心的诉讼观念逐渐为人们所摈弃在法律社会化的过程中，诚实信用原则为作民事诉讼法的基本原则得以接受并最终确立下来。诚实信用原则也相应从民法领域扩展至不同的法律领域，而不分公法和私法，不分实体法和程序法。
诚实信用进入民事诉讼最初体现为当事人的真实义务。所谓真实义务，是指当事人及诉讼关系人在民事诉讼上应负陈述真实之义务。如1985年奥地利民事诉讼法第178条，1910年匈牙利民事诉讼法第222条第2款，1924年意大利民事诉讼法第88条均是对当事人真实义务的规定。从20世纪30年代始，德国将诚信原则引入到诉讼领域。1933年修改的德国民事诉讼法第138条将真实义务原则发展为协同关系原则。承接德国民法的日本在民事诉讼法中确立了信义原则。日本新民事诉讼法第2条规定：“法院应以民事诉讼公正而迅速地进行努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”这表明了一个趋势，即诚实信用进入民事诉讼并作为民事诉讼的一个基本原则。与此相伴随，诚实信用的作用范围也不断扩大。如我国澳门特别行政区《澳门民事诉讼法典》进一步规定为善意原则。诚实信用原则由最初只规定当事人间的真实义务开始向协调法院，当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系演变。其内涵、适用范围不断丰富和扩大，并成业一项涵盖公、私法的世界性的法律原则。
诉权的情况也相当多，如为不正当竞争之目的恶意对他人提起诉讼，滥用申请回避权，故意多次申请审判人员回避的达拖延诉认之目的，实施突袭举证，消极履行诉讼义务，提供伪证或隐匿对已不利的证据，在法庭上故意作相互矛盾的陈述或虚伪陈述，以不正当手段谋取胜诉，如以吃请、送礼行贿等方式谋取法官的不公正裁判，以威胁利诱等手段迫使证人作伪证，以及规避法律等。
这些行为必然导致：1、损害司法的公正性。法官滥用自由裁量权，恶意偏袒一方，当事人提出伪证，或以不正当方式谋取胜诉，其结果必然是造成裁判不公，影响司法的权威性公信度；2、必然造成诉讼的不经济。不公正的裁决出台后，必然造成不必要的上诉和申诉，一方面增加了当事人的讼累，另一方面就一事多次或重复启动司法程序必然造成司法资源不当浪费，更重要的是由于争议的权利、义务关系不能得到有效确认，争议财产长期处于不稳定状态，不能及时投入到经济运行中，从而取得更大的经济效益，使得人们丧失依赖司法解决纠纷的信心和热情，从而寻求其他途径解决纷争，这是对司法公正与效率的双重损害。实践中，人们已经意识到把道德危险的避防单纯寄托在道德教化上，寄托对在行人的品行、良心的信赖上，是幼稚和不切实际的。必然将民事诉讼中法官、当事人以及其他诉讼参与人所要承担的道德义务，提升为法律义务，才能有效避防道德危险行为的发生，以实现人们对司法公正与效率的渴求。
（三）诚实信用原则在民事诉认中负载的价值功能
民事诉讼法的基本原则是其效力贯穿于民诉法始终的根本规则，是对作为其调整对象的民事诉讼法律关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而诚实信用原则的确立恰恰起到了这种工具性的作用。（1）对法官的自由心证进行控制。司法乃抽象的法律与具体的案件的结合，法律适用的前提是查明案件事实。对于每一件案件而言，案件事实都已成为历史，不可能重现，因此法官只能凭借双方当事人提供的证据，依据一定 的规则来推断案件事实，这个规则就是诚实信用，也即法官必须依照公正无私的职业良心
、科学的法律方法和逻辑规律来决定证据的取舍，只能这样才能使查明的事实（法律事实）最大可能地接近案件事实（客观真实），才能为正确适用法律奠定坚实的基础；（2）对法官的自由裁量进行控制。法律的价值在于适用，而现实生活是多变的，从律法技术的角度来讲，法律不可能涵盖社会生活的方方面面，从法律需要稳定的角度来讲，法律的稳定性不允许立法者朝令夕改，因此在法律规定不足或规定不清时，法官就必须从立法的宗旨出发，以善良诚实之心和不偏不倚的态度，探求法律的本意和当人缔约目的，合理地解决纠纷。（3）对当人不正当地行使诉权，消极履行诉讼义务进行控制。
事实上，我国民事诉讼法虽然没有明文规定诚实信用原则，但诚实信用原则作为一种追求的价值目标，其早已体现和规定在我国民事诉讼法的立法宗旨和具体条文中。如关于审判人员自行回避的规定，审判人员应当依法秉公办案的规定，当事人诉讼权利义务的规定，证人出庭作证的规定，以及对妨害民事诉讼的强制措施的规定等。此外，最高人民法院有关司法解释也体现了这一原则。如最高人民法院的《法官职业道德规范》，《审判纪律追究办法》等，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”举证责任的分配依诚实信用和公正原则进行，即表明诚信不仅仅是道德规范，它已经成为一种司法规范具有法律强制力，违反诚信原则就要承担相应的法律责任。但不足的是，由于没有将其提升到法律规范的高度，限制了其作用的发挥。
因此，诚实信用原则无论从其本身的法律价值还是实践价值而言，它所包涵的内容具有根本性，其效力具有始终性，具有适用对象上的普遍性和适用阶段的一贯性，符合民事诉讼的基本规律和价值要求，具备了民事诉讼基本原则的条件，因而能成为现代民事诉讼法的基本原则。
三、我国民事诉讼法确立诚信原则的基本内容与完善
在民事诉讼法中确立诚信原则，对于预防民事诉讼中的道德危险，实现司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，顺应国际民事司法发展潮流，并借鉴世界各国对诚信原则在民事诉讼中的成功运用，笔者提出在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的基本思路。
（一）对我国民事诉讼法确立诚实信用原则的基本认识
1、诚实信用原则对民事诉讼主体的要求。诚实信用原则的主要机能在于防止滥用权利，以保障法律的安定性。既然当事人、诉讼参与人和法院等在民事诉讼法律关系中都享有一定的权利，而且在不同的情况下，基于不同的目的，都有滥用诉讼权利的可能。所以，笔者认为该原则适用于所有的民事诉讼法律关系的主体。
具体来说，（1）对当事人及其他诉讼参与人的要求。①禁止滥用诉讼权利，它主要针对的情况有：恶意或故意拖延诉讼，以突然提出诉讼请求、主张或证据为内容的诉讼突袭，以及恶意轻率地提出异议。②禁止前后矛盾的诉讼行为，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为必须前后一致，如果当事人变更诉讼行为会导致对方当事人遭到不公正的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。③禁止不正当形成诉讼状态。及禁止以利用法律漏洞或违反契约、公序良俗的不正当方式取得某种权限，以达到规避法律的目的。④禁止做虚伪陈述或提供虚假证据。⑤禁止妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。⑥禁止诉讼人越权或恶意侵害被人的利益。（2）对法院的要求。①禁止突袭裁判，要求法官充分保障当事人的辩论权和处分权。②反对秘密心证，要求公开心证，即法官在判决书中应详细说明判决的理由。③禁止滥用自由裁量权，要求自由裁量妥当进行。
2、诚实信用原则与其他司法价值准则的关系。诚信原则进入民事诉讼，应服务于公正、效率的民事诉讼价值与司法价值。换言之，诚信原则即不应与公正、效率并列，也不应与公正、效率对立。进而言之，诚信原则与公正、效率的诉讼与司法价值有其分工，公正与效率价值框定着民事诉讼制度与司法运行制度，并且是指导审判改革与司法改革的指导性观念。而诚信原则则立足实现公正、效率的要求，以其独特视角渗透在具体制度实施的要求中，或作用于公正、效率作为价值准则所难以及于或不便及于的问题上，从而保障司法公正和效率的实现。不难看出，诚信原则较之其他原则有更广泛的作用范围，因而较之基本原则对司法诉讼价值的实现有着更大的作用，由此应在民事诉讼法的诸原则中占有重要的地位，可称之为价值保障原则，而不像平等原则、处分原则等仅是作用于某方面关系而贯穿诉讼的基本原则（这些原则可称为方面关系原则）。在具体问题的处理上，可能会发生诚实信用原则与有关原则的共同作用也即竞合。原则上，它们相互之间不发生冲突，因而应兼顾两项原则的要求。如两项原则之间发生冲突，原则上诚信原则的要求应优先考虑。
（二）对我国民事诉讼法确立诚实信用原则的立法建议
1、在民诉法总则中确立诚实信用为基本原则。
法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则。因此建议在我国《民事诉讼法》总则中在第七条中增加：“在法律规定不足或规定不清时，依据诚实信用原则公平合理处理民事纠纷。”并另增加一条款：“在民事诉讼中，当事人及其人，其也诉讼参与人依照法律规定，遵循诚实信用的原则，行使诉讼权利，履行诉讼义务。使其在民事诉讼中起到统领全篇的作用。同时，由于民诉中不诚信行为表现的多样化，在分则中也不可能罗列所有的不诚信行为，这样用诚实信用原则来概括所有道德危险行为，避免了在分则中通过列举而出现挂一漏万的现象。这也正是其作为法之基本原则的作用所在。
2、在民诉分则中完善诚实信用原则支配下的规则和要款
法的基本原则不仅是直接的行为规则，也是其他规则产生的依据，因此法的基本原则只有与法律概念、法律规范有机组合在一起才能构成一部完整的法律，法的基本原则决定其他规则的内容，其他规则也必须体现法的基本原则的精神，也就是法的基本原则之效力必须贯穿法的始终，唯如此，才成其为法的基本原则。因此在《民事诉讼法》总则中确立了诚实信用作为法的基本原则的法律地位以后，必须在分则条文中规定具体的规范来体现落实该原则，使其发挥应有的作用。尽管我国民诉法中已有相关规定，但还不够明确、完整。
笔者认为至少还应在分则中增加以下内容：（1）在第五章第一节关于当事人的诉讼权利和义务，第五十条第三款后增加如下内容：“不得以不正当手段谋取胜诉，避免败诉。”；（2）在第六十四条第一款增加“当事人不得提供伪证。”；第六十五条第一款增加：“人民法院调查取证须依当事人申请，客观收集。”；第六十六条增加：“未在法庭出示，并经质证的证据不得作为裁判的依据。”第七十条增加：“证人在法庭上须如实陈述案件事实，不得作伪证。”第七十一条第二款增加：“当事人不得作虚伪陈述和虚伪承认。”第七十二条增加一款：“鉴定部门和鉴定人依法独立进行鉴定，不得出具与事实不符的鉴定结论。”第七十三条增加一款：“勘验人不得出具与事实不符的勘验结论。”第八十八条修改为：“调解协议必须双方自愿，不得动员和强迫当事人接受对自己明显不利的调解，调解协议的内容不得违反法律规定。”第一百零八条增加一款：“当事人不得滥用诉权。”第一百一十二条在“认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人。”后增加：“通知
书中应载明，当事人的基本权利和义务，以及其他基本诉讼知识，如举证责任和举证时限。”
3、完善和强化违反诚实信用原则的法律责任。
相对于公开审判原则、辩论原则、处分原则等授权性规范是对当事人自主权和自治权的保障，诚实信用原则则是对当事人自主权、自治权的限制，属于义务性的法律规范。诚实信用原则是当事人及其代诉讼参与人必须履行的法律义务。义务必须履行，否则就必须承担由此造成的法律后果。为了确保诚实信用原则的贯彻落实，民事诉讼法必须同时规定对违反诚实信用原则，实施道德危险行为的法律后果。进一步完善和强化违反该原则的法律责任。（1）可以在司法解释中明确：“滥用诉权、反诉权，以及其他违反诚信原则的行为给他人或对方当事人造成损失，他人或对方当事人要求赔偿的，人民法院应予支持。”（2）在民诉法第十章对妨害民事诉讼的强制措施中，增加对当事人或其他诉讼参与人违反诚信原则制裁的规定；（3）对法官滥用自由裁量权等不诚信行为，一方面应将其作为启动再审的法定理由，以彰显诚实信用原则作为程序性规定的独立价值，另一方面通过完善《法官法》和其他规定对法官的惩戒措施来加以控制和预防。
在我国的民事诉讼法中确立诚实信用原则不仅有深厚的法理依据，而且有广泛的实践基础，同时也是司法与国际接轨的必然选择。随着我国加入WTO、市场经济体制的完善和经济全球化法律一体化进程的加快，我国已经提出了依法治国和以德治国相结合的治国方略，在民事诉讼中确立诚实信用原则，正是适应现阶段司法改革实践需要，实践和协调这一战略的一个很好的结合点和突破口。
参考文献
1、梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版
2、王利明等著《民法新论上册》，中国政法大学出版社1996年版
3、刘荣军著《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版
