补偿的法律定义范文

前言：我们精心挑选了数篇优质补偿的法律定义文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词:行政补偿;法定义务;法制背景

中图分类号:DF3文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0202-03

行政补偿作为行政主体行政事务管理的一项内容,应该纳入依法行政之中。要充分实现行政主体依法对相对人行政补偿,首先应设立良好的行政补偿法律,但目前我国的行政补偿法律制度极不完善,立法散乱,无法可依。鉴此,我们应积极探讨行政补偿基本理论问题,理论联系实际,建立完善的行政补偿法律制度。行政补偿的基本理论问题,首当其冲的是行政补偿的性质,关系到立法过程中一部法律价值定位,意义重大。但在学术界争议颇多,无权威定论。

一、学术争鸣

学术界之纷纭看法:

(一)责任说。此为传统理论的观点,因对行政补偿之责任理解不同,形成各种责任说。

1.行政责任说:“行政补偿,又称行政损失补偿,是指行政机关的合法行政行为造成相对人合法权益的损害,依法由前者对相对人所受之损失予以弥补的责任。”[1]

2.特殊责任说或例外责任说:“行政补偿是国家行政机关在没有侵权行为和违法的情况下,由于合法的行为对公民造成的损害所给予的弥补,一般应以法律规定为限,因而是一种例外责任。”[2]或从构成要件角度出发:“行政补偿是一种特殊的行政责任”,特殊性表现在:(1)不以违法为构成要件;(2)不以过错为要件;(3)不以因果关系为要件,行政主体负“结果责任”;(4)不以行政机关以及其公务员的侵权行为为构成要件,行政机关负“公平责任”[3]。

3.民事责任说:“行政补偿是例外的民事责任,不具有对国家行政行为的责难。”[4]

4.法律责任说:“行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断‘社会义务面前平等原则’的责任。”[5]

5.积极责任说:“行政补偿是行政主体行使行政权的一种具体方式,是行政主体实现行政目标的手段之一。如果把‘责任’局限在‘分内应做的事’这一意义上,我们也可以说,行政补偿是行政主体承担的一种责任。”[6]或言:“在行政法理论,有部分学者把行政损失补偿至于行政损害赔偿责任之中,不过这里的责任仅指义务而已。”[7]

6.危险责任说:“国家补偿的支付,无疑是基于某种国家责任的承担。这种责任一般称之为国家的‘危险责任’。”[8]“危险责任是指国家或公共团体,其公务员因行使公权力执行公务,所形成之特别危险状态,致人民权利发生损害,法律上不评价其原因行为的内容,而由国家给予赔偿的责任。”[6]

(二)行为说。行为说之行为是指具体行政行为。从行为层面上讲,行政补偿是行政补偿主体的合法行政行为是行政相对人的合法权益受到损失,由国家通过行政机关给予补偿救济的行为,“从严格意义上讲,行政补偿不属于行政责任,而是基于‘积极义务’而实施的补救。”[7]或言:“将行政补偿作为一种具体行政行为看待,将其纳入具体行政行为的范畴加以研究更为科学。”[9]

(三)义务说。义务是法定义务,“行政补偿是行政主体之法定义务,是行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋与的一种现代国家的法定义务。”[10]或言,行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”[11]

(四)折衷说。姜明安教授认为:“对于行政补偿可以从行为和制度两个层面来界定。”[10]从制度层面上讲,行政补偿乃静态之法律制度;从行为层面上讲,行政补偿乃动态之法律行为。或言:“行政补偿性质应当界定为:既是行政主体一种特殊行政责任,也是行政主体一种补救性具体行政行为。”[12]

二、讨论兼评述

(一)行政补偿的法治背景

探讨一件严肃的事,应严肃地把它所处的环境考虑在内,并把它作为切入点,以此由外到里地深入探讨,挖掘本质。因此,讨论行政补偿之法律性质,应该把它放在当代法治社会建设环境之中去,而不是孤立地就事论事,那样难免孤立。法治社会的价值与内容应指导着行政补偿的理论与制度。行政补偿应纳入法律之中,行政机关应该按法律规定对相对人进行补偿。总而言之,法治乃行政补偿之理论与实践的背景,唯有在法治的前提下,才能合理地探讨行政补偿。

行政补偿性质之多维法治价值:

1.依法行政:这决定了行政补偿性质包含法定内容;

2.约束权力,保护权利:当公共利益与个人利益发生冲突时,法律为保护公民个人权利,防止行政权滥用以侵害权利,而设立行政补偿制度;

3.保持权力与权利的张力:据平衡论,法律不能只顾保护权利约束权力,不顾行政实施效率。法律应在权力与权利之间保持一种微妙的张力;

4.保障人权:行政补偿法律在制定过程中应以保障人权为基本点,并以之为终极目的。探讨行政补偿性质应把它作为出发点考虑。

(二)行政补偿性质的初步分析――以行政补偿法律关系为切入点

在考虑行政补偿的社会背景与其多维价值后,要深刻分析行政补偿的内部关系,以此认识其性质。行政补偿是一对行政法律关系,分析行政补偿法律关系是理解行政补偿的性质和作用的重要视窗。我们知道:“法律关系的形成是法规制和调整社会生活的结果,是本本上的法向现实中的法转化的产物。”法律关系是法律的理论与实践的重要纽带,它规定于法律文本之中,存在于现实生活之中。能以行政补偿法律关系为视角分析行政补偿性质正是得益于法律关系的重大理论与实践作用。

首先,分析行政补偿法律关系:

1.主体:行政补偿法律关系的主体是为公共利益承担特别牺牲利益之不利益的行政相对人与受申请或主动给予补偿以弥补相对人损失的行政主体;

2.客体:补偿金或能达到补偿目的的其他物、行为等;

3.内容:行政补偿权利与义务。行政机关有主动或依申请给付补偿金或履行其他补偿方式补偿的义务,对应地,行政相对人有向有义务补偿的行政机关要求或申请行政补偿的权利,即行政补偿请求权。

其次,分析行政补偿之性质。

由行政补偿法律关系的内容知,行政补偿在性质上,从行政机关的角度讲,是行政机关的义务;从行政相对人的角度讲,是一种请求权。现在我们超出法律关系视角看待行政补偿,它的性质是义务,还是请求权?分析事物性质应考虑它所处的环境与价值。为了更好地保障人权,应该把行政补偿定性为行政机关的义务。因为行政机关积极履行补偿义务,自觉主动地去探知相对人的损失,并自觉主动地补偿相对人的损失,从而不需要相对人行使请求权,去“讨伐”自己应有的利益,使请求权处于沉默状态。这就使行政过程少了一个环节,提高了行政效率,同时也能使相对人对行政主体产生信赖。行政补偿的性质应该是一种行政机关的义务。

然上之“义务”乃法律关系内容中的义务,笔者只做了与其相对权利的对比描述,因此探讨行政补偿的性质并未就此结束。

(三)“义务性质”的论辩

1.义务与责任。依据张文显教授的法理学教材,义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。其重点分类是根据义务之间的因果关系划分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是由法律直接规定的义务或有法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。第二性义务违法行为发生后所应负的责任,如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。亦即法律义务包括法定或约定义务和法律责任[13]。那么行政补偿是一种法定或约定义务还是一种法律责任呢?这是一场义务说与责任说的激烈辩论。问题很简单,法定或约定义务与法律责任的主要区别在于发生原因不同。前者的原因在于合法行为或其他合法的基础;后者原因则在于违法行为或违约行为的发生。从行政补偿的法定发生原因来看,行政补偿显然是一种法定或约定的义务。就此,行政责任说则陷入悖论。然而,争论没有这么简单地结束。在责任说中,学者们各自提出了各种怪异的责任说。他们认为行政补偿是一种特殊的法律责任或例外的法律责任、例外的民事责任等等。提出如上众多责任说,根本原因是在于对法律责任概念的界定问题。

首先我们应严格界定法律责任的概念。现代汉语词典对“责任”做了三个解释:(1)分内应做的事,“尽职尽责”;(2)没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失,“追究责任”。现代汉语对责任的解释是大众思维方式的解释,而法律思维中要有自己专业化的理性化的话语体系,即法律语言。为了保证法律语言内部的严格统一性,法律语言不能迁就大众语言的经验解释。任何的大众语言要转化成为法律语言都应经过严格的论证筛选。大众语言中的“责任”与法律语言中的“责任”是不一样的,法律语言只能严格取义,否则就会引起如上述众多责任说的产生。法律语言之“责任”,即法律责任,仅指一种特殊意义上的广义义务,即违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。那么如此解释,是否会引起“义务”概念的混淆呢?广义之义务是为理清逻辑关系的法理上之义务,狭义之义务(法定或约定义务)是法律上之义务。在法律实践中,仅可使用狭义义务。综上,责任诸说犯了概念混乱,随意添加定语的逻辑错误。其理论本身就有在“特殊”的字眼掩护下的逻辑自盾。

其次,需要进一步怀疑诸说。“例外民事责任说”,认为行政补偿是民事责任的例外,因为不具有对行政行为的责难。此说把行政补偿放入民事责任的范围讨论,则犯了公私法混乱的错误。民事责任关系主体双方是平等主体,而行政补偿法律关系主体具有不平等性。此说可能坚持认为,当行政机关主体进入行政补偿法律关系中时,应该视其为民事主体,对等于相对人的地位。如此可以使补偿关系形成私法上的债权债务关系以适用民事法律,这样能更好地保护权利实现。然而这种看似完美的说法能否解决两个主体之间的真正平等?行政主体的力量是强大于相对人(尤其是公民个人)的。而且,行政补偿是因为公法原因而引起,理应由公法来解决(公法本身也可以私法地解决)。“中断‘社会义务面前平等原则’的责任说”认为,行政主体因中断了社会义务面前平等原则而产生的补偿责任,此说给行政补偿制造了一个“违反”事由,以满足责任的第二性特征。然而,承担责任的条件是违法或违约。社会义务面前平等原则是否是法律原则尚待立法考究,即便成为法律原则,违背它则构成违法,这样与行政补偿的原因行为的合法性也会产生冲突,形成自盾。另外,假使此说成立,也能体现其不完整性。因为行政补偿的原因既包括国家公权力行为,也包括公务协助行为、还包括“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受损失”等等。而不限于是国家行使公权力而中断社会义务面前平等原则。如果是协助公务的公民自愿中断了此原则,那么国家对其的补偿还是一种责任吗?有的学者则为责任说继续寻找一个“违法”事由:“如果非要说行政主体的这种行为是合法的,那么这种合法性主要建立在行政主体单方面改变既存的法律关系和对私人合法权利侵犯的基础之上,其合法只能是形式的合法,实质上它依然是侵权行为,行政主体当然要对其侵权行为承担责任。”[13]这种说法除犯上述的不完整性错误外,还忽视行政补偿的根本原因――相对人利益的特别牺牲,这种利益的牺牲是个人利益服从公共利益的结果,个人有义务遵守此原则并有偿地(行政补偿)让渡自己的一部分权利,如果这种让渡对行政机关来说是侵权,则违背了行政补偿的本意,忽视了相对人对公共利益义务性服从与对公共利益的社会贡献。“危险责任说”其实大同于“结果责任说”。不评价行政补偿原因行为的内容,而一概追究国家责任,这似乎从相对人利益出发,实质上却不利于相对人得到合理公正的补偿。另外,由于没有考查行政补偿的原因行为,则可能不利于权力的效率运行。同时“它混淆了国家基于公共权益的需要而有目的地剥夺相对人财产权与国家行为的危险状态致人民权益受损间的差别,从而否定了行政补偿之原因行为的合理性、必要性,因而也无法解释行政补偿何以能伴随现代制度的产生而得以确立的事实。”

2.法定义务与约定义务。综上所述,行政补偿的性质不是广义义务,而是一种狭义的不包括法律责任在内的义务。然而在这个义务之中,我们还需要认定行政补偿是法定的义务,还是约定的义务,还是二者兼有。我们先以最典型的土地征收补偿为例。当政府出于城市公共建设的需要依法征收一块城市居住区域的土地时,政府应告知该区居民,并制定好完整的拆迁补偿方案。居民若反对或不满意此方案,则可与政府协商。政府为什么要制定补偿方案补偿?为什么要与居民协商补偿方案?居民与政府签订的拆迁补偿协议书是一种合同,其中约定了政府与居民双方的义务,因此诸位可能会认为拆迁补偿是一种约定的义务。但是政府为什么要给予拆迁补偿?因为法律规定了政府拆迁房屋应给予居民补偿的义务,并规定了补偿的标准与程序,这种法定的义务表现在具体法律实践中的形式是签订拆迁补偿协议,而后按协议与法定程序实施补偿,亦即政府在遵守表面的拆迁补偿协议的约定义务后面是严格的法定义务的支撑。试想,如果拆迁补偿法律关系纯粹是合同关系,拆迁补偿协议与其他合同并无二致,那么拆迁补偿的随意性就大大增加,政府作为强大的行政主体就有可能利用合同的巨大自由空间滥用权力损害相对人的利益。所以依据依法行政之理,首要的就应该将行政补偿纳入法律轨道,对行政主体的补偿义务用法律加以规定,形成法定之义务。

3.义务与行为。当行政机关基于补偿之法定义务而作补偿行为,学者们在思考着补偿行为能否理解为行政补偿的性质呢?于是产生了行为说。其实笔者已经在问句中回答了问题。事物的性质即是本质属性,是最根本的东西。如果把行政行为作为行政补偿的性质,则忽视了根本性。因为我们可以追问,行政机关为什么要做出行政补偿的行为?是因为行政机关有义务补偿。静态义务性质是动态行为的支撑。当然我们仍然可以追问为什么“有义务”?但是,我们探讨其法律性质就此为止。持行为说的学者并未就此罢休,他们的观点是把行政补偿纳入具体行政行为范围进行研究。并且在具体行政行为之前加上一系列定语:“基于积极义务”、“补救性”等。姜明安教授认为,行政补偿是一种基于“积极义务”而实施的补救。对于“基于‘积极义务’实施的行为”和“补救性”,笔者认为,这是坚持“法定义务说”。既然是基于积极义务而为的补救(体现主动性)行为,那么就在本质上承认了行政补偿的义务性质。

对于折中说,虽然它担心行政补偿性质的完整性试图全面表述它,然正因为这种担心而没有认真考察被折中的各说的逻辑关系。这种逻辑关系,笔者已经在上一段开头阐述了

4.他之“义务”与吾之“义务”。法定义务说是笔者的立场,但在此说中有各种不同的表述,笔者对之略有看法。有学者认为行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”这种表述仅把范围限定在行政主体合法行使职权的原因基础之上,显然犯了不完整性的错误,“伴随义务”的说法则是这种错误的延伸。另外还有学者认为:“行政补偿的性质是行政主体对行政相对人遭受法定的财产损失或者人身伤亡时,应当依法予以补偿的法定义务。”[14]这虽然考虑到了行政补偿的外延的广泛性,但这反而犯了外延范围无限的错误,从而忽视了行政补偿的深层次原因――平等社会义务下特别牺牲,即使把这种原因讨论抛给了所谓的“法定”。

第2篇

论文关键词：生态补偿；生态科学；生态法律制度；生态法学

我国许多法律法规中都有有关生态补偿的规定。然而有关生态补偿的研究方兴未艾，其中一个重要的内容就是有关生态补偿概念的研究，学者们从不同的角度给出了不同的定义。下面笔者将从”生态补偿”这一名词的原有含义，即生态科学中的生态补偿概念开始对生态补偿进行分析研究。

一、生态科学中的生态补偿

生态补偿一词，源于生态学中的自然生态补偿的概念和生态平衡思想，所谓自然生态补偿是指”生物有机体、种群、群落或生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和与调节自身状态使生存的维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力”。

从这一定义我们可以看出，自然生态补偿实质上是指自然生态系统的自我调节，这种自我调节发生在生态系统”受到干扰”时，调节的过程是自我还原，调节的结果是使生态系统又回到平衡状态。生态系统的这种”补偿”固然是理想的，但是在现实中，人类对生态系统的”干扰”远远超出了生态系统的承受能力，使得生态系统不能恢复或者很难恢复，严重威胁了人类和其他生物的生存与发展。

因此，在生态科学的视野下，由自然生态补偿所延伸出来的人类的生态补偿概念内容是相当丰富的，它包括了所有人类做出的和应该做出的有利于生态系统恢复的活动。但是法律不是万能的，法律的调整范围是有限的，法律调整下的生态补偿的内涵与外延要小于生态科学背景下的生态补偿的内涵与外延。

二、生态法律制度中的生态补偿

曹明德先生认为，生态补偿机制是自然资源有偿使用制度的重要内容之一。所谓的生态补偿，是指生态系统服务功能的受益者向生态系统服务功能的提供者支付费用。这一概念是对我国目前生态法律制度中的生态补偿的概括。也与国际上生态补偿的含义一致。我国的《森林法》、《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》、《自然资源保护条例》等相关法律法规对生态补偿制度作了相应的规定。就以森林保护中的生态补偿制度来说：1981年《关于保护森林发展林业若干问题的决定》指出：”建立国家林业基金制度，适当提高(除黑龙江、吉林、内蒙林区外)集体林区和国有林区育林基金和更改资金的征收标准，扩大与林基金征收范围。”1998年7月1日修改的《森林法》第八条规定：”国家建立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理。”至此，森林生态补偿制度正式的以法律规范的形式出现。2000年，国家的《森林法实施条例》规定：”防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利”中国林业最高主管部门也已经明确提出将”由无偿使用森林生态效益转向有偿使用森林生态效益”作为中国林业发展的五大转变之一，2001年财政部出台了《森林生态效益补助资金管理办法(暂行)》，明确将森林生态补偿纳入政府年度财政预算即公共财政体系中。

2O04年国家财政部和国家林业局联合了《中央森林生态效益补偿基金管理办法》，其中对补偿标准做出了规定。2007年国家财政部和林业局又根据我国经济社会发展的实际情况对2oo4年的《办法》进行了修订。

以上总结了我国目前法律制度框架下的森林生态补偿机制。在实践中为我国森林资源的保护起到了重要的作用，但是仍然存在着一些不足之处。首先是森林生态补偿基金自身存在着一些问题，主要体现在：资金来源途径狭窄，补偿标准过低，补偿对象的划分不明确、生态补偿资金运行程序及监督机制不完善等方面；其次是森林生态补偿机制存在的问题，即我国目前森林生态补偿机制中仅有森林生态补偿基金一项制度，这对保护森林资源，维护森林的生态效益来说是远不够的，森林生态补偿机制应该包括多种途径，涉及更多方面。

三、生态法学中的生态补偿

正如上文所说，目前我国法律法规中的生态补偿机制还存在着缺陷。生态法学者们的理论研究不限于目前法律法规对生态补偿的规定，丽是在更广的范围内对生态补偿进行了研究，下面就列举几个比较有代表性的观点并加以评析。

(一)吕忠梅先生等人把生态补偿作了广义与狭义之分：狭义上的生态补偿概念是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。广义上的生态补偿概念还包括对因环境保护而丧失发展机会的区域内的居民进行的资金、技术、实物上的补偿，政策上的优惠，以及为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出。

从上面的这个定义我们能够看出，吕忠梅教授是从生态系统的角度给生态补偿下了一个内容极为丰富的定义。在狭义的生态补偿概念中，体现的是人地补偿，即人对生态环境的补偿：在广义的生态补偿概念中，把人际补偿也包括了进来，即人对人的补偿。这无疑是一个比较全面的概念，但是也存在着一些缺陷：(1)在狭义的概念中，主要体现了生态保护的事后性，未能体现出预防为主的原则。当然，生态补偿中的补偿二字在字面意义七意味着事后性，但是在全球生态系统已经遭到破坏这个不争的事实面前，我们一定程度上的预防不也意味着对遭到破坏的大生态系统的补偿么?实践中的生态补偿对这一点也作了肯定，比如自然保护

区的建设。(2)在人际补偿关系中，补偿的对象中没有为保护生态环境而做出贡献者。(3)在广义概念中，吕忠梅教授把”为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出”也包括到了生态补偿概念中，这扩大了生态补偿的范围，是没有理论根据也是不合适的。

(二)毛显强先生等人认为，生态补偿是指通过对损害(或保护)环境资源的行为进行收费(或补偿)，提高该行为的成本(或收益)，从而刺激损害(或保护)行为的主体减少(或增加)因其行为带来的外部不经济性(或外部经济性)，从而达到了保护资源的目的。这个定义是从经济学角度出发，理论依据是外部性理论，主要是通过收费的方式使损害环境资源的行为成本增加，即外部不经济性的内部化。同时通过对保护环境资源行为的补偿，使其外部经济性能转化为收益。这个概念的优点是充分的利用了经济的手段，注重分配的正义，迫使损害者限制其行为，而对保护者的积极性起到了调动的作用。但是它在强调经济手段的时候忽视了其他的手段，并且未能直接体现出对生态系统本身的偿，这与实践中存在的对生态的直接补偿现象不符。在人际补偿的对象中只是包括了对保护环境资源者的补偿，但是对因环境资源保护而丧失发展机会者，即做出特别牺牲者却没有规定补偿。

(三)致公党副主席王钦敏先生则从”谁污染，谁治理，谁利用，谁补偿”角度出发给生态补偿下了如此定义：所谓的生态补偿是指对生态环境产生破坏或不良影响的生产者、开发者、经营者应对环境污染、生态破坏进行补偿，对环境资源由于现在的使用而放弃的未来价值进行补偿。

在此定义里，包含的主体只有生态环境破坏者和资源利用者，包含的内容只有对生态环境现在和未来的补偿。而没有包含人际补偿的内容，并且忽略了生态补偿中的国家主体。它的可取之处是体现了对未来的补偿。

四结论

通过对以上概念的分析我们会发现，以上学者的概念是对生态补偿原有内涵的迷失。生态补偿一词，源于生态学中的自然生态补偿的概念和生态平衡思想，自然地理科学学者们认为生态补偿制度中的生态补偿应该对生态补偿的自然概念有一定的回归，也就是根据生态系统理论，强调生态系统在遭到人类的破坏很难自身恢复时，人类应该有所补偿，使生态系统在人类的投入下能够恢复良性运转。这既是人地补偿的生态理论基础之一，也体现了生态补偿的根本目的，即生态补偿的根本目的是对生态系统的恢复与保护。但是这个理论也面临着一个难题，就是如何看待人际补偿。其实人际补偿也是生态补偿的目的之一，只有协调好了人地补偿与人际补偿之间的关系，才能真正实现保护生态环境的目的。

有关人地补偿和人际补偿之间的关系，有位学者的论述是相当精辟的：”生态补偿的目的具有二重性：一是人类对生态环境的补偿(即人地补偿)，实现生态正义；二是人类社会成员之间的补偿(即人际补偿)，实现生态利益分配正义。人类对生态环境的补偿是基础性的，人类社会成员之间的补偿是衍生的；但前者往往又是通过后者实现的，后者的实现某种程度上又提升了人类自身存在的意义，因此它们是互为条件共同促进的。”这段话既指出了生态补偿的目的，又从理论上阐明了人地补偿与人际补偿之间的关系。然而，从实践中我们也能够发现人地补偿与人际补偿之间存在着密切的联系。比如退耕还林(草)，政府投入大量资金植树(种草)体现的是对生态的直接补偿，而同时又给因退耕而丧失发展农业的机会的人一定的补偿，这体现的是人际补偿(虽然是政府对人的补偿，这里的政府相对于生态来说也可以看作是”人”)。这个案例明显的反映了人地补偿是根本目的，人际补偿是人地补偿的衍生。再看另一种类型的补偿：以流域补偿为代表的补偿类型。就拿长江下游地区对上游地区的补偿来说，从直观上来说，体现的是人际补偿：下游的受益者给上游的保护者、丧失发展机会者一定的补偿。但是如果我们透过现象看本质，就不难发现，下游的受益者并不是自发的给上游的保护者、丧失发展机会者补偿，而是由于有法律法规或政策的规定，是强制性的。这些规定虽然承载着实现分配正义的目的，但是其根本的目的在于实现对生态环境的保护，因此从根本上来说体现的仍是人地补偿。同理，在污染物排放交易中，虽然通过市场的强大作用一定程度上实现了人际补偿，但是污染物排放交易产生的根本依据在于污染物排放许可证制度的存在，这个制度体现的也是对生态环境的保护，即人地补偿。

第3篇

关键词：自然保护区；生态补偿；生态补偿立法

中图分类号：D922.6 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2015）05-0112-02

我国经济发展迅速，但发展的同时却带来了诸多的环境问题，自然环境、生物多样性、生态服务功能遭到破坏，为了更好地解决这些问题，我国建立了自然保护区。为了有效协调自然保护区周边地区经济发展与生态保护的关系，我国建立了自然保护区生态补偿制度，由于该制度仍处于实践探索阶段，理论基础薄弱，还没有形成完整的立法体系，不利于该制度的贯彻实施，因此健全自然保护区生态补偿立法体系是立法机关的首要任务。

一、自然保护区生态补偿相关概念界定

（一）自然保护区与生态补偿的定义

世界保护联盟将自然保护区定义为：“主要致力于生物多样性和有关自然和文化资源的管护，并通过法律和其它有效手段进行管理的陆地或海域。”[1]这是国际上的通说观点， 几乎包含了所有自然物种保护的类型化区域，是广义概念上的自然保护区。我国《自然保护区条例》对自然保护区的定义是：“对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域，依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域。”，[2]是狭义概念上的自然保护区。综合国际上与我国的定义，笔者认为，自然保护区是指为了保护自然生态物种，在空间上划定的在自然物种或者资源属性上具有独特性的保护区域，并由法律规定的形式加以保障。

在我国，由于生态学、经济学、法学等学科侧重点的不同，不同学科学者对生态补偿的理解大相径庭，对其概念的界定也有多种解释，我国现行立法还没有对生态补偿的涵义作出明确规定。《生态补偿条例》（草案）规定：“生态补偿是指国家、各级人民政府以及其他生态受益者给予生态保护建设者因其保护生态的投入或失去可能的发展机会而进行的补偿。”[3]目前应用最为广泛的生态补偿概念是：“通过对损害（ 或保护） 资源环境的行为进行收费（ 或补偿），提高该行为的成本（ 或收益），从而激励损害（ 或保护） 行为的主体减少（ 或增加）因其行为带来的外部不经济性（ 或外部经济性），达到保护资源的目的。”[4]综合以上两个概念，笔者认为，生态补偿是以保护资源环境和恢复生态服务功能为目的，利用政府干预和市场调节等手段，协调生态系统保护者与损害者之间环境与经济利益关系的一种激励制度。

（二）自然保护区生态补偿的涵义

目前法学界还没有一个较为公认的自然保护区生态补偿定义。综合生态补偿的涵义并参考其他类型生态补偿的研究成果，笔者认为自然保护区生态补偿的定义为：为恢复自然保护区生态服务功能、促进自然保护区的可持续发展，协调自然保护区相关利益者因保护或破坏自然保护区所产生的环境与经济利益关系以达到相对公平的一种激励制度。

二、我国自然保护区生态补偿立法现状及立法缺陷

（一）我国自然保护区生态补偿立法现状

我国目前还没有自然保护区生态补偿的专门立法，立法一直处于理论研究阶段，在国家政策、法律、法规以及地方性法规、规章中有所规定，但过于分散并没有形成系统的自然保护区生态补偿立法体系。

1.宪法的相关规定

《宪法》第9条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”；第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”[5]该两条规定表明国家将生态保护和污染防治放在同等地位，但这仅为自然保护区生态补偿立法提供了指导，宪法中没有相应条款作为自然保护区生态补偿的直接依据。

2.法律法规的相关规定

《环境保护法》（2014年修订）是我国环境保护的基本法，该法第31条第1款规定：“国家建立、健全生态保护补偿制度。”修订后的《环境保护法》将污染治理与生态环境保护放在同等地位，增加了对生态环境与资源保护的原则性规定，首次在环境基本法中明确了生态补偿制度。

《自然保护区条例》对自然保护区生态补偿做了简单规定，明确了补偿由地方人民政府具体执行。如第23条规定“管理自然保护区所需经费，由自然保护区所在地的县级以上地方人民政府安排。国家对国家级自然保护区的管理，给予适当的资金补助”；第27条规定“自然保护区核心区内原有居民确有必要迁出的，由自然保护区所在地的地方人民政府予以妥善安置。”[6]

《生态补偿条例》于2010年1月由国务院列入了立法计划。该条例确立了“谁开发谁保护、谁受益谁补偿、谁损害谁修复”的原则，在补偿资金管理机制上有所加强，扩大了资金来源，强调要协调各部门之间的工作，权责分明，保障法律的有效实施。

此外，一些自然资源单行法也对自然保护区生态补偿做了相关规定：如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生动物保护法》等。与生态补偿相关的行政法规有《森林法实施条例》《退耕还林条例》等。

3.地方规范性文件的相关规定

各地方政府也积极投入到立法实践中，结合本地自然保护区状况，相继制定了与自然保护区生态补偿相关的法规及规范性文件，如云南省的《云南省环境保护条例》、《云南省森林生态效益补偿基金管理实施细则》、浙江省的《生态公益林管理办法的通知》、浙江省的《关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》、广东省的《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》等。2014年10月1日起施行的《苏州市生态补偿条例》是我国首个地方生态补偿条例，该条例规定了对生态补偿的适用范围、补偿原则、补偿范围、补偿对象、补偿标准以及审核程序等内容，明确了政府职责，并规定市财政部门应当会同有关部门制定生态补偿实施细则，使补偿能够顺利实施。

（二）自然保护区生态补偿立法缺陷

通过上文分析，我国关于自然保护区生态补偿的立法体系已经初步建立，但就有关法律规定本身和法律实施而言，相关法律规定过于破碎化、原则化，同时由于经济与地域的差异，各省市自然保护区生态补偿的标准、方式也各不相同，不利于我国自然保护区生态补偿实践的有效开展，可能出现不补偿或任意补偿的现象，难以完全适应生态保护和社会经济发展的需要。

1.缺少宪法层面的规定

我国宪法给予了污染防治和生态保护同等的重要地位，规定了我国公民的基本权利，而未规定保护区居民享有基于生存的目的而利用自然资源的权利，从而使自然保护区生态补偿没有直接的宪法依据。

2.缺少中央层面立法的综合性规定

我国立法机关还没有对自然保护区生态补偿专门立法，相关法律法规散见于野生动物、草原、森林、海洋等自然资源保护的单行法规中。如《野生动物保护法》第14条规定了对野生动物造成农作物或者其他损失的补偿；《草原法》第35条规定了对草原禁牧、休牧、轮休区实行舍饲圈养的牧民进行补偿；《森林法》第8条提出建立森林生态效益补偿基金；《森林法实施条例》第15条中明确指出防护林、特种用途林的经营者有获得生态效益补偿的权利。综合分析，中央层面的自然保护区生态补偿立法存在缺陷：首先，各单行法之间协调性不够，没有系统梳理。由于自然保护区分类众多，不同保护区保护的对象不同，针对不同保护对象的单行法不尽相同，导致各单行法之间缺少协调性。其次，关于生态补偿的规定多为原则性规定、可操作性差。各单行法没有明确规定自然保护区生态补偿的主体、补偿范围、标准、方式等重要问题，不利于法律实施。

3.缺少地方立法的普遍性规定

由于没有上位法的统一规定和指导，制定配套的地方法律法规缺少法律依据或陷入困境。我国自然保护区生态补偿实践仅在少数省市开展，自然保护区生态补偿的地方性法规不多。另外，尽管自然保护区生态补偿集中于地方性法规规章，但主要是以政府规章的形式出现，导致自然保护区生态补偿法律规范位阶不高、难以协调统一。同时，在自然保护区生态补偿的下位法规定中，自然保护区生态补偿的法定程序模糊或没有相应的规定，从而造成自然保护区生态补偿实际执行于法无据，难以落到实处。

三、自然保护区生态补偿立法完善

我国应建立完善的、自上而下的由宪法、法律、法规和地方性法规组成的自然保护区生态补偿立法体系，为地方的补偿实践提供具体可行的法律依据。从理论上来说，我国生态补偿立法模式大致可以分为两种，第一种是由上而下的统一立法模式，即制定一部专门的生态补偿法律或条例，在该法律或条例下再制定自然保护区生态补偿单行法；第二种是单项法突破模式，即在现有的多部单行法中对单个生态资源的生态补偿分别进行规定。第一种模式层次多，操作过于复杂。我国目前应用第二种模式，然而各单行法中对某一领域生态补偿规定不够具体，如果要建立生态补偿制度，就需要对各单行法律进行补充修改，工作量之大是对立法资源的浪费，还会导致生态补偿的一些基础性和程序性问题难以协调统一。因此，笔者建议选用层次少又节约立法资源的新模式，即制定一部综合的生态补偿法律为各领域生态补偿立法提供依据，然后结合在自然保护区立法中明确建立生态补偿制度的立法模式。

（一）关于《宪法》修改

笔者认为应当把生态补偿写入宪法作为基本国策，赋予生态补偿最高的法律效力，为自然保护区生态补偿提供直接的宪法依据。可以通过新增宪法修正案的方式，增加有关生态补偿的宪法规定，将生态补偿最为环境立法的重要组成部分，为自然保护区生态补偿制度的建立奠定宪法基础。

（二）制定《生态补偿法》与《自然保护区法》

1.制定《生态补偿法》

一种制度的建立需要立法来指导和制约，生态补偿作为一项新生制度需要立法来确认它在法律中的地位，以规范社会各主体的行为。我国于2010年4月26日开始《生态补偿条例》的起草工作，该草案已经完成，该草案涉及了生态补偿的概念、补偿原则、补偿领域、补偿对象、补偿方式等内容。但条例法律位阶低，针对自然资源法如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生动物保护法》等关于生态补偿的内容发生冲突时，不能进行规范，起不到对生态补偿的统领作用。所以应提升生态补偿法的立法层级，制定《生态补偿法》。

2.制定《自然保护区法》

1994年12月1日起施行的《自然保护区条例》至今已有二十年，由于立法背景等因素，侧重对环境污染者的惩治而未规定对环境保护的激励制度。我国很多单行法律、法规中都涉及到自然保护区生态补偿的相关内容，但是由于保护对象的不同，缺少协调性且难免出现法律法规冲突的现象。此外，这些单行法更侧重于对某一种资源可持续利用的保护，而建立自然保护区的主要目的是保护生态环境和生物多样性，二者在目的上存在偏差。提升自然保护区法的法律层级使其上升到法律层面，制定《自然保护区法》，使生态补偿制度的相关内容在该法中加以明确，可以协调和指导单行法律、法规的相关内容，有利于减少不同位阶、不同地区法律规定的冲突。

3.制定地方性法规

我国各地区经济发展不均衡，环境问题以及自然保护区的种类存在差异，因此生态补偿的任务也不尽相同，要想贯彻落实符合当地实情的自然保护区生态补偿制度，就需要各地立法机关在遵守国家法律法规的前提下，结合本地状况，制定自然保护区生态补偿的地方性法规，在此基础上各地也应确定具体的补偿额度、补偿途径，制定灵活变通的实施细则。

参考文献：

[1] 王小萍.自然保护区生态补偿立法问题探究[c]//.国家林业局政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、东北林业大学.生态文明与林业法治――2010全国环境资源法学研讨会（年会）论文集（上册）.国家林业局政策法规司、中国法学会环境资源法学研究会、东北林业大学，2010：5.

[2] 中华人民共和国自然保护区条例[A].铁路环保法规汇编[C].2013：2.

[3] 韦贵红.我国森林生态补偿立法存在的问题与对策[J]. 北京林业大学学报：社会科学版，2011（4）：14.

[4] 黄润源.生态补偿法律制度研究[D].上海：华东政法大学，2009：41.

第4篇

关键词：保险；代位求偿：公平 

一、引言 

 

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。 

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。 

 

二、保险代位求偿权的法理依据 

 

(一)损失补偿说 

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。 

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。 

(二)社会公平说 

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。 

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说 

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。 

 

三、对代位求偿权公平性的质疑 

 

(一)被保险人有没有获得不当得利 

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。 

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。 

(二)代位求偿权能不能预防道德风险 

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。 

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。 

第5篇

[关键词]行政补偿;现状;完善

行政补偿制度是现代法治国家行政法制建设中的一项重要内容,在现代行政法中,行政补偿是国家调整公共利益与私人利益或团体利益、全局利益与局部利益关系之间的一项基本制度,体现了现代法治和服务行政的特色。作为行政法上对公民财产权救济保护的重要制度,行政补偿对于建设法治国家,促进社会主义市场经济发展,构建社会主义和谐社会具有重要意义。目前,我国还没有一部专门的行政补偿法律,有关行政补偿的规定散见于各个单行法律、法规甚至是有关政策当中。零散的法律规定与复杂的社会现实之间存在矛盾,现实中存在着大量补偿的空白区域。而我国行政法学者对于补偿的主体、补偿范围、补偿方式等仍存在分歧与争议,我国现阶段的行政法理论还无法为行政补偿制度提供坚实的理论支持。法律和理论的双重缺失,导致了我国行政补偿制度的先天不足,也无法为制度的后天成长提供充足的养分。随着民主、法治的发展,如何进一步保障公民的权利,如何构建起作为人权保障重要一翼的行政补偿的理论基础和制度,是公法学的一个重要课题。本文拟对我国行政补偿制度的相关理论做一梳理,提倡尽快制定统一的《行政补偿法》,以进一步完善我国的行政补偿制度。

一、行政补偿概念的界定

行政补偿的概念起源于公益征收,它是一种由于国家对土地及其他财产所有权进行强制征收而发展起来的制度。行政补偿在各国历史上都比国家赔偿制度更早地发展起来。在世界史上,最早开行政补偿制度先河的是国家责任最发达的法国,法国早在1789年的《人权宣言》中就宣布:“财产是神圣不可侵犯的权利,除非当合法认定的公共需要显系必要时,且在公平而预先补偿的条件下,任何人的财产不得受剥夺”。[1]在德国,有“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人,国家应予补偿”的规定。[2]我国有关行政补偿的条款最早出现在1944年12月颁布的《陕甘宁边区地权条件》中:“……政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”随后,政府对营建铁路、矿山、荒地造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农田土地,收购荒地、林地、拆迁房屋等补偿方式都作了规定。[3]

要建立统一的行政补偿法律制度,其最基本的要求便是要对行政补偿这一概念作一界定,即何谓行政补偿?芽明确行政补偿的概念是研究行政补偿制度的逻辑起点。当前,我国行政法学界对行政补偿的概念说法不一,具有代表性的观点主要有:行政补偿是行政机关及其公务员为了维护公共利益依法采取的行政措施损害了公民、法人或其他组织的合法权益,而由国家依法给予弥补。[4]行政补偿是指行政主体的合法行为给行政相对人的合法权益造成损失,依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。[5]对行政补偿定义比较全面的是:“行政补偿,是指行政主体(主要是国家行政机关)管理国家和社会公共事务过程中的合法行为,使本不应承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失,国家基于当事人事前的协商一致,以公平合理为原则,根据法律、法规的规定,从经济上、生活上或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度”。[6]

尽管学者对行政补偿的理解和表述各有不同,但总的来说,有关行政补偿的概念都涵括了以下特点:1.行政补偿的前提是公权力的合法行使,行使公权力的目的是为了公共利益;2.行政补偿的主体是国家,而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体,任何个人均不负有以自己的行为和财产给付行政补偿的义务,且不发生行政追偿问题;3.行政补偿是行政主体的一项法定义务,行政主体为实现公共利益而实施的一切行为或者相对人为公共利益而实施的一切行为,只要给相对人的合法权益造成特别损失,都必然地伴随着行政补偿的义务;4.行政补偿必须以相对人所受的特别损失为要件。只有在合法的行为使相对人遭受了特别的损失时,国家才负担财产上的补偿义务。

在肯定上述特征的基础上,笔者认为,由于行政补偿的实质在于调和私有财产权与公共利益的关系,实现公平正义的理想。因此,作为法治社会的一项权利保障和利益平衡机制,行政补偿应遵循公平原则。同时,行政补偿还是一种具体行政行为,正当程序性也是其题中之意。因此,笔者认为,行政补偿是行政主体基于社会公共利益需要而履行行政职责的过程中,其合法行政行为致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害,由国家本着公平原则并按照正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。

二、我国行政补偿制度的现状分析

虽然我国行政补偿制度建立得比较早,但是至今还没有一部统一的行政补偿法律,实践中也比较混乱。

(一)我国行政补偿制度的立法现状

1.宪法没有规定行政补偿的基本原则。宪法作为一个国家的根本大法,是一个国家最高位阶的法律,它是法制体系中的立法基础,为普通法律提供立法依据。现代国家,由于越来越重视对私人财产权的保障,都纷纷把损失补偿直接规定在宪法里。我国2004年的《宪法》(修正案)第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这对我国健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。但遗憾的是,宪法没有规定行政补偿的基本原则。法律的基本原则,对于每一项法律制度来说,都是必不可少的,它有助于该法律制度的统一,有助于准确地适用和理解法律条文,更重要的是它可以克服具体法律条文的局限性。[7]行政补偿的基本原则是健全我国行政补偿制度一项必不可少的重要内容。它不仅有助于行政补偿制度的统一,补充具体法律条文的不足,而且直接影响着受损人获得补偿的程度。宪法层面上补偿原则的缺位,使得具体的单行立法没有切实可行的统一标准,造成了各个部门法之间补偿标准不统一等问题,从而难免产生损害程度相同或相似的公民得不到相同补偿,违背了“法律面前人人平等”的宪法原则,也严重影响了法律在人们心中的公信力。

2.缺少统一的《行政补偿法》。基本法律对我们理解一项制度的意义是十分重要的,也是真正实现“法律面前人人平等”原则的保障。我国行政补偿立法分散,至今还没有一部宪法统率下的统一的《行政补偿法》,有关的规定都散见在各个单行法律、法规当中,各规定之间比较零散,总体上说来缺乏密切的关联和内在的和谐性。缺少一部基本的法律,使得行政补偿的定义、范围、原则以及标准等等均没有统一的规定。这种依靠单行法律、法规立法的方式过于局限,不可能穷尽行政补偿的所有事项,实践中显得相当混乱。如政策调整的倾向明显,造成了补偿计算标准的不稳定性以及补偿方式的差异性,补偿的随意性和不公正性问题很严重,引起了一系列行政补偿纠纷。[8]

3.单行法律规定零乱而不成体系。从现行规范性文件的规定看,涉及行政补偿的立法主要包括以下几方面:(1)土地征用及土地收回的补偿;(2)公用征收的补偿;(3)公用征调的补偿;(4)行政活动调整的补偿;(5)因公益遭受特别牺牲的补偿;(6)因保护国家或公共财产所致损失的补偿。[9]关于这些行政补偿的法律条款散见于许多单行法之中,一般的规定过于简单,相关立法分散,缺乏内在的协调性,缺乏具体实施的程序规定。法律用语不明确不统一,而且有关标准也显得相当随意,立法之间、补偿的条款之间缺乏衔接与配套,无法建立一种关联关系。

(二)我国行政补偿制度的实施状况

制定法律制度是为了实施,否则就失去了其生命力和存在的意义。行政补偿制度在我国的实施不仅避免因个人利益受到损失得不到补偿而与社会发生抵触,而且也使公共社会的有序发展保持着生机与活力。但我国行政补偿制度起步较晚,实施过程中难免出现一些问题,主要表现在:对行政行为的定性存在差异,导致相对人得不到补偿;行政补偿双方当事人地位的实际不平等,导致补偿不公平;行政补偿方式单一,影响到相对人的生活;行政补偿的补偿范围有限,相对人遭受损失得不到补偿时没有救济途径等。这些问题如果不能得到很好的解决,容易导致相对人采取过激手段,严重影响人民群众对法律的信任。

三、完善我国行政补偿制度的建议

(一)更新观念,树立“服务行政理念”

随着新公共管理运动的兴起,建立服务型政府成为世界性潮流,服务行政的理念有三:从管制到服务;从权力行政到服务行政;从政府本位到公民本位。服务行政的基本内涵是政府公共部门在运行和发展中遵循“顾客至上”理念、以回应“公民”需求,实现“公民”公共利益为目标的新型治理模式。服务行政与传统行政最大的区别在于它的服务性、公民本位和社会本位。[10]

中国的历史背景是行政权历来异常强大,随着社会主义市场经济的发展和公民的权利意识的复苏,过去那种认为私人利益理所当然的应为国家利益和集体利益牺牲的简单思维方式和理论逻辑并不符合现代法治理念。因此,在建立和完善我国行政补偿制度的过程中,首先要转变观念,以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设,牢记同志提出的“权为民用、利为民谋、情为民系”的指示精神,树立民主政府、有限政府、服务政府、公正政府、廉洁政府、法治政府的观念。[11]

(二)完善宪法中公民私有财产权保障条款

财产权是受到宪法和法律保护的一种公民基本权利,从立法的角度看,私有财产权的法律保护规范体系,包括宪法、法律、法规和规章等各层次法律规范;从法律规范类型来看,主要表现为不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款。我国2004年宪法修正案明确宣布:“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”,这具有重大的时代进步意义,为完善我国土地、私有财产的征收、征用、补偿制度,建立健全公民财产权行政保护和司法保护机制提供了重大机遇。[12]但遗憾的是,“财产权”作为一项公民的基本权利并没有获得宪法地位,使得公民私有财产权在实际享有中大打折扣。鉴于此,笔者建议在“公民的基本权利与义务”一章中增加“公民的私有财产权”,不仅可以弥补财产权作为公民基本权利的缺位,而且也可以完备宪法中相关财产权的条文。

(三)制定统一的《行政补偿法》

有学者提出,在立法层面上完善我国的行政补偿制度有三种途径:(1)在《国家赔偿法》之外制定统一的《行政补偿法》,统一规定行政补偿的范围、条件、标准、程序以及补偿机关和补偿申请人等;(2)不制定统一的《行政补偿法》,仅分别制定和完善各个不同行政管理领域的单行行政补偿法;(3)在修改《国家赔偿法》时将行政补偿的基本问题(包括基本原则、基本范围、基本程序、基本标准等)附带作出规定,并同时抓紧制定和完善各单行行政补偿法。[13]笔者认为,制定独立统一的《行政补偿法》,通过行政立法把行政补偿的原则、范围、标准、方式、程序和救济规范化、系统化,既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范,又可以弥补单行法的不足,使对补偿缺乏单行法规范的行政执法领域,受害人也能获得补偿救济,从而使行政补偿真正有法可依。因此,制定统一的《行政补偿法》是我们最终的选择,也是最为理想的选择。超级秘书网

1.制定我国《行政补偿法》的现实条件。制定我国《行政补偿法》有着深厚的理论基础和丰富的法制实践。首先,行政补偿法律制度理论为我国制定《行政补偿法》奠定了坚实的理论基础。主要体现在合法财产不受侵犯理论是其的核心、社会成员公平负担理论是制定其的前提、无过错责任理论是其的基础;其次,行政补偿制度在不少单行法中的规定为我国制定统一的《行政补偿法》奠定了坚实的基础。如《土地管理法》规定国家征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿;《水法》规定在汛情紧急的情况下,防汛指挥机构有权在其管辖范围内调用所需的物资、设备和人员,事后应当及时归还或者给与适当补偿;《人民警察法》规定公民和组织因协助人民警察执行职务,造成人身伤亡或者财产损失的,应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿;再次,国外行政补偿立法的成功经验可以借鉴。国外许多国家通过制定根本法赋予行政机关基于公共利益的需要而享有的对公民合法财产的征用权,反过来为了保护私人的合法财产权,根本法又确立了以包括公正补偿在内的各种机制对国家的这种征用权设置了种种限制。国外的这些行政补偿法律制度,为我国制定《行政补偿法》提供了宝贵的经验。

2.确立公平补偿的基本原则。总结各国做法,行政补偿主要有三种类型:一是完全补偿?鸦二是适当补偿?鸦三是公平补偿。在我国法律法规中关于补偿存在不同的表述,概括来看大致有“给予一定的补偿”、“给予相应补偿”、“给予适当补偿”及“给予合理补偿”等提法。在2004年宪法修正案中规定了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”,但并没有指明补偿要遵循的原则,这说明我国并没有统一的征收补偿原则,还是由政府说了算,随意性强,这不利于对私人合法权益的保障。笔者认为,我国应采用公平补偿的原则,对财产权人的补偿应针对不同情况,灵活适用不同的标准、方式进行补偿,做到既能弥补财产权人的损失,又能合理配置资源满足公益的需要。

3.《行政补偿法》具体制度的构建。在对我国现行的行政补偿立法和行政补偿实践活动进行广泛、深入的调查研究,把握我国行政补偿制度的特点和发展趋势,弄清我国行政补偿实践对行政补偿立法的基本要求的基础上,借鉴外国行政补偿立法的有益经验,我国统一的行政补偿立法可以考虑围绕下列问题展开:科学界定行政补偿的概念,包括行政补偿的内涵、外延等;突出行政补偿的一般原则;明晰行政补偿的构成要件;规范行政补偿法律关系,确定行政补偿的权利义务主体,尤其是行政补偿的义务主体;扩大行政补偿的范围;提高行政补偿的标准;丰富行政补偿的方式;保证补偿资金的来源,加强补偿资金的管理;严格行政补偿的程序;完善行政补偿的法律救济制度;健全行政补偿的时效制度;确立涉外行政补偿原则;理顺行政补偿法与其他法律之间的关系。

[参考文献]

[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,1998:556.

[2]翁岳生.行政法[M].台湾:翰芦图书出版有限公司,1998:1203.

[3]林准,马原.中国现实国家赔偿制度[M].北京:人民法院出版社,1992:134.

[4]罗豪才.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999:303.

[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,1999:469.

第6篇

美国《第二次侵权法重述》第908条第1款指出惩罚性赔偿“不同于补偿性损害赔偿（compensatory damages）和象征性损害赔偿（nominal damages），是为惩罚被告人邪恶行为（outrageous conduct）以防止其本人和其他人再发生类似行为而判决其承担的赔偿金”。此外，《牛津法律大辞典》、《布莱克词典》中也均有对其定义的阐述，①我国学者对于其定义的看法与上述规范基本一致。本文根据上述观点的共性，将其定义为被告所行违法之事具有主观恶性，为防止其本人和其他人再实施类似行为，法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。 

虽然惩罚性赔偿的观点和实践有其古代法渊源，例如我国汉代的“加责入官”制，《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责投入县官”，之后唐宋和明朝分别产生倍备和倍追钞贯制度。但真正意义上的现代惩罚性赔偿制度最早产生于英国，自惩罚性赔偿制度在英国不断发展之后，②社会效果显著，美国也将其引入，并得到充分的应用，③20世纪后，在美国更是发展迅猛，适用范围在很多方面已经超越了惩罚性赔偿的传统界限。除了英国与美国，英美法系的其他国家也都陆续规定了惩罚性赔偿。 

相对于英美法系国家对惩罚性赔偿制度的热捧，大陆法系国家对其态度显得有些冷淡，但这并未阻挡这一制度不断被适用、适用范围不断扩大的趋势。以德国为代表的大陆法系国家有着严格的公私法划分界限，认为将具有惩罚性的制度置于民法体系当中会产生混乱。但是，随着经济全球化趋势的不断发展，两大法系的法律思想和法律制度也在不断地融合，大陆法系国家逐渐关注惩罚性赔偿，并在立法中有所倡导。④我国自清末变法以来，一直跟随大陆法系国家的脚步，在民法方面我国坚持同质赔偿，在法律体制方面借鉴德国实行公私法严格分立。因而，在惩罚性赔偿最初引入我国的那段时间，曾引发过很大的争执。⑤但事实证明，《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿规定已然发挥了它的重大作用，产生了良好的社会效果，并且推动该制度在我国其他法律部门的发展。⑥ 

二、惩罚性赔偿的补偿、制裁与遏制功能 

惩罚性赔偿制度的形成并得到不断发展的原因即在于其所发挥的功能能够达到社会公平的目的。关于惩罚性赔偿具体的功能，中外学者各有争执，但共识都认为其中的惩罚和补偿是其最主要的功能。 

外国学者例如Owen认为惩罚性赔偿有四项功能（惩罚、遏制、执行法律及补偿），⑦Bruce Chapman认为功能有三种（补偿、报应和遏制）。⑧美国法官Ellis则将惩罚性赔偿的功能归纳七项（惩罚被告；吓阻被告再犯；吓阻他人从事相同行为；维护和平，即禁止私人间复仇；诱导私人追诉不法；补偿被告依照其他法律不能填补的损害；支付原告的律师费用）。⑨我国王利明教授支持三元论学说，他认为惩罚性赔偿制度的功能包括赔偿、制裁和遏制三个方面。⑩杜称华在其博士论文中指出，惩罚性赔偿的功能可以分为原生功能与衍生功能。其原功能包括制裁（惩罚）、（超损失）赔偿（报复）、威慑（遏制、阻吓、预防）以及补偿等四种功能，而衍生功能包括强化法律执行、维护社会和平秩序、鼓励市场交易以及教育等四种功能。? 

本文认为惩罚性赔偿的最主要的功能是补偿、制裁与遏制（预防）。第一，由于一般补偿性赔偿不能对受害人提供充分的救助，例如难以实际计算出受害人遭受的精神损失及其遭受的潜在生理机能的损害。在这种情况下，惩罚性赔偿提供及时的补救则显得十分必要，这也正是惩罚性赔偿补偿功能的体现。第二，尽管补偿性赔偿对加害人强加了一定的经济负担以达到惩戒的效果，但这与惩罚性赔偿的制裁功能还是有很大的差别。针对那些具有严重不法性的行为，惩罚性赔偿是使加害人承担远远超过被害人实际损失以外的经济负担，通过实施严厉的惩罚以达到惩戒的目的。第三，惩罚性赔偿的遏制功能又可称之为预防功能，其能起到促使加害人及其他潜在违法人抑止或放弃其加害行为的作用。同时笔者认为，激励功能实质在于惩罚加害人及遏制违法行为的再次发生，而鼓励市场交易以及维护社会正常秩序则是补偿、制裁、遏制功能的进一步反映，这些都不是惩罚性赔偿的本质功能。 

三、惩罚性赔偿的公法与私法性质之争 

关于惩罚性赔偿制度性质的问题历来是研究该制度能否适用的首要解决的问题，可以说，惩罚性赔偿制度自其诞生之日起就争议不断，不光是大陆法系国家在考虑适用惩罚性赔偿时会对其公法与私法性质问题抓耳饶腮，就连其起源地——英美国家，在适用惩罚性赔偿时对其是否违宪的问题也是争论不休。对于法律的功能，传统大陆法理论认为公法和私法具有清晰的界线，即私法对应补偿，公法对应惩罚。惩罚性赔偿因其显而易见的惩罚功能，而理所应当地划归公法性质，如若引入私法领域，则是对私法完整性的一种破坏。?然而对于支持在民商法领域引入惩罚性赔偿的学者而言，关于惩罚性赔偿性质的看法也与上述不同。 

第一种观点认为，惩罚性赔偿制度是对民法补偿性功能的补充。?现代损害赔偿法的发展，尤其是惩罚性赔偿制度的异军突起，在很大程度上是“修正”了传统民法理论；?第二种观点认为，惩罚性赔偿制度实为奖励制度。这种观点更多的是从经济法的角度出发，认为惩罚性赔偿是为了弥补政府监管之不足，通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争，主要包括受害人奖励制度和举报人奖励制度两种。?第三种观点认为，民法本身即具有补偿和惩罚方面的功能，?惩罚性赔偿并不违反公、私法的本質。

       本文认为惩罚性赔偿在本质上并不与私法性质相冲突，理由有三：一是公法和私法的区分并非科学意义上的“客观真理”，在大陆法系的传统理论当中，公法与私法之间本身没有绝对的相对性，甚至在某些方面呈现出相互交融的局面；在民事领域中，一定的法律责任本身是惩罚与补偿的结合。?二是惩罚性赔偿所具有的惩罚功能并不能成为其属于公法领域的依据，因为一方面民法也兼有补偿和惩罚的功能，另一方面换个角度来看，所谓的惩罚功能其实还可以视之为奖励功能，功能的表述可谓见仁见智；惩罚性赔偿作为一种民事法律制度，它具有的惩罚和遏制功能并不违背私法精神。民法不仅具有补偿的功能，其本身也具有惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿制度只是民法所具有的惩罚和遏制功能的具体而集中的体现。惩罚性赔偿以平等的民事关系为基础，属于私法领域，并未涉及公法领域，没有破坏公私法的划分。三是随着社会的变革和发展，社会基础的改变要求法律作出相应的改变，传统的法律功能说已经无法适应新形势的要求，笔者认为更应从法的目的和价值入手，公法和私法的所谓边界也必将发生一定改变。 

注释： 

①《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1988年版）对其的阐释为：“惩罚性赔偿表达了法庭或陪审团对被告具有恶劣动机、鲁莽的不顾及他人安全或严重的侵犯他人权利等不法行为的强烈不满，除了填补和补偿受害人的损害，更多的体现对被告的制裁和威慑。”《布莱克词典》将其定义为：惩罚性赔偿是指当被告的行为具有鲁莽、恶意或欺诈的情形时，在实际损害赔偿外另行给予赔偿金的一种制度，且该制度一般来说并不是对违反合同时所造成损害的回复，而是为惩罚并制止可归责的行为。 

②英美法中的惩罚性赔偿最初源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判决。（王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》，2003年第5期）在17-18世纪的英国，惩罚性损害赔偿在很大程度上起着弥补受害人精神损失的作用。19世纪50年代，惩罚性赔偿制度已被英国法院普遍采纳。 

③惩罚性赔偿在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法，同时赔偿金的数额也直线上升。（张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》，2009年第4期）惩罚性赔偿的运用对美国法律产生了重大的影响，美国的许多法案，例如著名的《谢尔曼法》、《克莱顿法案》中都有惩罚性赔偿的规定，并且此项制度改变了美国的侵权法。 

④例如，一向不支持惩罚性赔偿的德国在处理精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣关系中的性别歧视等的案件时，也会在判处损害赔偿时将惩罚性因素加入其中。 

⑤1993年，在制定《消費者权益保护法》的过程中，学者们对是否规定惩罚性赔偿制度有了很大的争执。保守派坚持认为，在民法体系中引入惩罚性赔偿有违公私分立的基本原则。而坚持引入的学者则认为每一社会，每一时期的法律都必须符合该社会、该时代的现实要求。（杨立新：《<消费者权益保护法>规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》，2010年第3期） 

⑥自《消费者权益保护法》首次推行惩罚性赔偿制度以后，1999年《合同法》第113 条，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8 条、第9 条等规定，可以看作是惩罚性赔偿制度在我国立法领域的又一次突破。2010年7月施行的《侵权责任法》第47条规定首次明确规定“惩罚性赔偿”的字样；2014年3月15日正式施行的新《消费者权益保护法》第55条修改了原先对欺诈行为惩罚性赔偿的规定；2015年新修订的《食品安全法》又进一步完善了惩罚性赔偿制度。 

⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976） 

⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989） 

⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982） 

⑩王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期 

?杜称华：《惩罚性赔偿的法理与应用》，武汉大学博士学位论文，2012年10月 

?正如有学者所说：“惩罚性赔偿就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为进行的惩罚措施，它与私法的补偿性是不相容的，如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法和私法的界限。”（金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》，《中国法学》，1994年第3期） 

?陈灿平认为，惩罚性赔偿体现民事法律的惩罚与制裁功能，它是对类似于犯罪的严重不法但未达到公法制裁范围的行为的惩罚和威慑，是对填补性赔偿功能的有益补充，对私法与公法的融合和对接具有重要意义。（陈灿平：《惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围》，《湖南大学学报》，2011年第4期） 

?这种“修正”体现在传统侵权责任法补偿功能的目的即是对受害人损失的补救，“同质补偿”忽略或极少关注侵权赔偿责任的承担对于预防或是遏制类似侵权行为的再次发生所应具有的积极功能。相对而言，惩罚性赔偿作为在一般损害赔偿制度之外发展形成的例外的赔偿制度，则具有更为全面的积极功能，即充分的补偿和遏制或预防）功能。（李敏：《论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善》，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》，2010年05期） 

?在经济法学者的视野中，奖励制度（惩罚性赔偿）是为了奖励受害人或举报人，弥补政府监管之不足。因此，经济法中的奖励制度不仅能够科学地界定其适用范围，既适用于政府监管失灵的领域，还可以避免民商法体系内部的严重不和谐，更可以令人信服地解释法律中有关惩罚性赔偿（奖励原则）的规定，合理地处理了经济法与民商法、行政法和刑法之间的关系。（孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国<侵权责任法>第 47 条》，《政治与法律》，2010年07期） 

?历史上的诸多民法大师并没有否定私法（民法）的惩罚性。例如萨维尼就认为侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质。另外一些著名法学家也“仍然认为在所有非合同责任中都存在惩罚的因素”。（转引自阳庚德：《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，《中外法学》，2009年06期） 

?因为对于受害人利益的补偿之源正是加害人的利益——是对加害人利益的强制剥夺。对行为人利益的法律剥夺既具有惩罚性质。法律对加害人利益的剥夺，不是毫无理由的，而是建立在否定性评价的基础之上的，是基于一定的价值尺度而采取的措施。即使是加害人刚好填补受害人的损失，对他也足以构成惩罚。数额的降低或提高，只是惩罚的轻重程度不同而已，并不影响惩罚本身的性质。（王旭亮：《民法世界里的罪与罚——惩罚性赔偿的法理阐释》，《研究生法学》，2006年第5期） 

第7篇

关键词:征收;国家补偿;义务;责任

中图分类号:D922.11 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)08/09-0149-04

本文的目的是通过对征收――这一国家对经济合法管理的手段对受影响权利主体利益损害所承担的补偿责任的法律性质进行分析,并进而借用其分析方法对当前经济法责任研究领域中学者提出的具体经济法责任之“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析与界定,以辨明其在经济法责任体系或经济法体系中应处的位置,以期对经济法责任体系建设的理论探讨有所启发。

一、征收实践中国家补偿责任的确立

征收是指国家,特别是基于其对私人产业之支配权,对私人财产权利的取得或限制。[1]私人的财产权利神圣不可侵犯,是现代法治的基本原则。然而对于私人财产权利的保护并不是绝对的,在各国立法中征收均合法存在,并以给予补偿为合法要件。如法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限。”德国基本法第14条第3项规定了“对财产的征收必须依照法律进行,且该法律必须规定补偿的形式和额度”。美国宪法第五修正案规定了“私有财产亦不得在未予以公正补偿后,予以公用征收”。

对外资的征收,当前为所有西方国家(包括欧洲和北美)所支持的规则是:对外资的征收是合法的,而补偿是合法性的要件之一。[2]该规则所体现的补偿作为征收前提条件或者合法性要件的原则在大多数(包括各国已经实际签订的范本)双边投资条约(Bilateral Investment Treaties, 以下简称BITs)、各种多边投资协定中,①均得到了确认。由此亦可见发展中国家尽管对于具体补偿额的确定与发达国家之间存有重大分歧,但对征收补偿责任的承认却是无庸置疑的。

我国通过大量BITs的签订确认了国家由于其经济享有对外资的征收权,并在征收条件的规定中明确要给予补偿。[3]在《外资企业法》第5条和《中外合资经营企业法》第2条第3款中,也规定了在特殊情况下可依法行使征收权,并给予相应的补偿。更有《中华人民共和国宪法》(2004年修正)第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该规定为普遍意义上的征收的合法性及提供补偿提供了根本法上的确认。

至此可见,无论是在普遍意义上的征收,还是对于外资的特别征收,无论是在各国国内法上还是国际法上均确立了国家的征收权和补偿责任。

二、国家征收补偿责任的性质分析

通常来说,责任有两层含义:一是份内应做的事;二是没有做好份内应做的事因而应当承担的后果。[4]在法律上,前者即义务,是责任的积极方面,而后者即为通常所指的法律责任,是责任的消极方面,具有否定性。

根据法的一般理论,法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,即根据法律责任“义务说”(又称作“第二性义务论”),由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。[5]凯尔森则认为:“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受到制裁。”[6]此时,同是义务,两个先后产生的义务之间具有因果关系,后者成为法律上的责任。

根据这一理论,国家征收补偿责任的性质,究竟是法律上的义务还是责任?对于国家征收补偿的性质可尝试通过如下两种假设进行分析:

假设国家补偿是第一性义务。此时,国家补偿是基于征收的相关法律明文规定的由国家承担的义务。当国家没有履行该义务的时候,就应承担由此导致的第二性义务,即法律责任。该假设符合现实的征收及补偿责任的实践,应当成立。

假设国家补偿是第二性义务,即其产生只能以国家违反第一性义务为前提。此时国家的第一性义务只能是国家负有不得征收私人财产的义务。而在现实的征收制度框架下,只要满足一定的条件,国家对私人财产的征收是完全合法的,是法律赋予国家的一种权利。更进一步说,国家对于社会经济的管理职能已成为国家职能的重要组成部分,在产生社会经济宏观调控需要的时候,国家对私人财产的征收更是一种义务,此时这种义务是第一性义务。由此分析推出该假设与实践相矛盾,不能成立。

由此,在征收制度下的国家补偿责任是法律规定的第一性义务,而不是法律责任。

三、“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

“国家经济失误赔偿责任”作为经济法学者提出的新型的政府具体经济法责任,是指由政府及其相关责任人员承担的因政府的经济决策失误而导致的财产责任。[7]又有称“经济法上的国家赔偿”,指为了补偿由于国家宏观调控或市场规制措施不当,而给调制受体所造成的损害,从应然的角度说,国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。[8]

(一)基于“责任第二性义务”理论的假设分析方法的可适用性

对经由征收确立的国家补偿责任制度及对其性质的分析方法,是否可以用来对“国家经济失误赔偿”责任进行分析呢?答案是肯定的。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”,尽管二者从名称上看有天壤之别,但却具有同质性。具体可分析如下:

1.征收与国家调制措施的同质性

首先,二者以相同的法哲学观为基础。作为大多数现代国家征收立法指导思想的“扩张的征收理论”认为:财产权是负有社会义务的,并非绝对不可侵犯,公共利益的需求可以对抗私人财产权利。由此,征收作为基于公共利益的需要对私人的财产权利进行剥夺或限制的措施,体现了社会本位的所有权思想,即强调所有权应当负有社会义务,应当有利于社会公共利益的增长。[9]所以尽管最初的征收制度源起于行政征收,但是这并不妨碍这种措施“为引导经济以实现特定目的”[10]而成为经济法上的国家经济规制措施。

其次,对财产权利的征收在本质上就是一种国家管制措施。征收是对财产权利的剥夺或限制。除去基于古典征收理论的行政征收,征收,特别是对外资的征收(其中又包括间接征收)有其自身的构成要件,如对财产权利影响的程度。一项政府管制措施是否构成征收并须要补偿,须依据一定的构成要件进行判断。布朗利在其《国际公法原理》中关于并非所有国家管制措施都构成征收的论述也确认了这点。[11]在我国对外签署的投资保护协定中,绝大多数都明确规定,征收既包括直接征收也包括间接征收,如与征收“任何类似的其他措施”(1982年中国与瑞典协定第3条第1款)、与征收“效果相同的其他措施”(1983年中国与罗马尼亚协定第4条第1款)以及相对征收的“其它任何具有同样效果或同样性质的措施”(1995年中国与摩洛哥协定第4条第1款)等。

2.国家补偿责任与“国家经济失误赔偿责任”的同质性

国家补偿是国家对其国家机关和国家机关工作人员合法行为对私人的合法权益造成损害所进行的弥补。而国家经济失误赔偿则是“政府决策失误而由政府及其责任人员承担的财产责任。政府经济失误赔偿涉及国家赔偿,但经济法上的国家赔偿不是通常所说的行政赔偿或司法赔偿,而可能是立法赔偿。因为国家管理主体的失误更多的是立法上的失误或立法性决策上的失误”[12]。补偿与赔偿具有不同的含义,二者根据通说以合法、违法与否为区分标准。依此标准,“国家经济失误赔偿责任”尽管使用了赔偿一词,但在含义上实为本文所定义并使用之补偿,是国家经济失误补偿责任。

至此,由于二者的同质性,前面分析国家补偿责任性质时所采用的以“责任第二性义务”理论为基础的假设分析方法,同样可适用于对“国家经济失误赔偿责任”即国家经济失误补偿责任进行分析。

(二)“国家经济失误赔偿责任”的性质分析

1.“国家经济失误赔偿责任”的第二性义务假设

先从假设“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务开始。那么,国家经济失误补偿责任的产生只能以国家违反其第一性义务为前提。此时国家的第一性义务就只能是国家对其作出的经济管理决策负有没有失误的义务。这样,问题的关键就变成了,在经济法体系下,法律对其规制对象――国家调制经济的义务是否或应否有如此程度的要求?

首先,基于权利与义务设定的对应性,国家作为经济法的决策主体、管理主体、监督主体享有对国家社会经济广泛的调制权利/权力,并因此而享有特殊的经济法地位,所以法律对其也课以相应严格的义务要求。因此,国家负有正确、积极、严格履行其经济职权的义务,不得懈怠。但这并不等于不允许国家犯错。

其次,哈耶克认为:“法治不是关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(或‘超法律原则’)或一种政治理想。”[13]那么,国家是否应当负有不失误的义务呢?同样借用哈耶克的原理,竞争与试错合法合情合理。对义务主体提出的要求应切合现实的需要与实现的可能而不应仅为理想,盲目追求不切实际的理想状态的最终结果极有可能导致其沦为空想。尽管政府合法并且合理管制经济是社会发展的需要,但是为了克服“夜警”政府无力实施对国民经济良好干预的缺陷而应运而生的经济法,反过来要求政府面对千变万化的社会经济进行精巧控制和引导,正确、积极、严格履行经济职权的义务而不产生失误,完美达到期待的目标,是非理性的要求。同时,经济法所追求的可持续发展的社会整体效益目标的实现,由于社会整体效益体系是有彼此冲突又相互依存的多种利益体所构成,包括个人利益、集团利益、国家利益和社会利益,这里对社会整体利益的追求在实质上是对各利益体利益平衡的追求。一项具体国家管制或者调节措施的制定和施行,在一定期间内对一定利益体利益平衡目标的完美实现没有也无法有确定的客观标准,更勿论失误的产生与否。

到这里,国家对其作出的经济管理决策负有不失误的第一性义务并不存在也不应当存在。“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务的假设不成立。

2.“国家经济失误赔偿责任”的第一性义务假设

再看将“国家经济失误赔偿责任”作为第一性义务的假设。政府经济失误是法律受制于其所规制的社会经济现象的复杂性所不得不允许的情形,此时基于公平负担理论,“在民主法治社会里,人人享有平等的法律权利,同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害,国家即应给予他(他们)特别的补偿,以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担”[14],国家负有积极地给予补偿的责任。由于法律意义上的义务是“由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”[15],而“‘义务’这个词汇中,隐含着拘束负义务之人的‘契约’这样的意象,而‘责任’这个词汇之中则潜藏着债务的观念”[16],因此,此时的国家补偿责任在设定目的和含义上更符合义务这一积极责任的内涵。

“国家经济失误赔偿责任”为第一性义务的假设也更为切合经济法的目的。“经济与社会的良性运行和协调发展则是经济法的目的性价值。这一目的性价值与经济法对社会整体利益和个体利益的协调追求同根同源”[17]。经济法上国家作为调制主体的总体义务是通过采取经济调制措施以调和、平衡对各利益体的利益冲突。这个义务自然就包含了促进作为一个整体的公共利益的义务和促进各个利益体利益的义务。后者当然包含积极补偿各利益体的利益缺损的义务,如这里的国家经济失误补偿责任。

因此,关于国家补偿责任在经济法领域内的性质,尽管对于法律义务与责任、补偿与赔偿、违法与合法等概念存在有不同的界定,从而可能得出不同的结论,但是在界定经济法责任为责任主体“没有做好应做的事而应当承担的后果”的前提下,提出如政府经济失误赔偿作为经济法责任的具体形态,或者经济补偿责任作为政府经济法责任的一种并进而将之作为独特的经济法责任既不符合论证逻辑,更不符合经济法追求社会整体效益的要求。

四、结语

国家对私人财产的征收及其补偿责任制度的确立与实践对经济法责任体系的理论构建具有一定的借鉴意义。通过以“第二性义务论”为基础的假设分析方法对征收的国家补偿责任的性质进行分析,界定了其在本质上是法律义务,而非法律责任。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”具有同质性。因此,可借用该假设分析方法对“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析,并可知“国家经济失误赔偿责任”亦属法律义务,而非第二性义务意义上的法律责任。

参考文献:

[1]Bryan A. Garner,Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Tomson West (2004): 621.

[2]Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press (2003): 509-512.

[3]曾华群.外资征收及其补偿标准:历史的分野与现实的挑战[J].国际经济法学刊,2006(13-1):63-64.

[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[K].北京:商务印书馆,1985:1444.

[5]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:122.

[6]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996:73.

[7]陈婉玲等.经济法责任论[M].北京:中国法制出版社,2005.

[8]张守文.经济法责任理论之拓补[J].中国法学,2003(4):13-24.

[9]屈茂辉,张红.论征收法律制度的几个问题[J].法学评论,2003(21-2):50-57.

[10]金泽良雄.经济法概论[M].北京:中国法制出版社,2005:46-47.

[11]Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Sixth Edition, Oxford University Press (2003):509.

[12]顾功耘,罗培新.经济法前沿问题[M].北京:北京大学出版社,2006:47.

[13]哈耶克.自由秩序原理[M].北京:三联书店,1997:260-261.

[14]姜明安.行政补偿制度研究[J].法学杂志,2001(22-5):15.

[15]沈宗灵.法理学(第二版)[M].北京:北京大学出版社,2003:72.

第8篇

关键词：湿地生态补偿；现状

中图分类号：X37 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20161233197

湿地生态系统与森林生态系统、海洋生态系统并称全球3大生态系统，亦是价值最高的生态系统。水文、土壤、气候之间的相互作用构成了湿地生态系统的环境主要素，每一种环境因素的变化，或多或少都会导致生态系统的变化从而决定了湿地生态的脆弱性和易变性，而丰富的陆、水生动植物资源形成的天然基因库说明了湿地生态的生物多样性，高效的生产力这一生态特征也证明了湿地生态系统效益的综合性：维持生物多样性、调节径流、控制污染、提供旅游教育场所、提供生产生活原材料、作为物种研究基地。

随着人类认识自然和改造自然能力的提升，逐步认识到保护和恢复自然生态环境应当与物质社会前行相同步。湿地生态作为自然生态中的构成元素，保护和恢复湿地生态亦成为其重要环节，而进行湿地生态补偿亦正是现阶段湿地生态保护的重要措施之一。

湿地生态系统归属全球6大生态系统，湿地生态补偿理论也定离不开生态补偿的理论范围。生态经济学、环境经济学与资源经济学，特别是生态价值理论、外部性理论和公共物品理论等为生态补偿机制研究提供了理论基础。

1 湿地生态补偿研究实践现状及存在的问题

目前，我国湿地生态补偿囊括于生态补偿这一笼统概念之中而未单一清明出来，不仅仅体现在定义湿地生态，制定湿地保护法律法规，合理规划湿地保护恢复等方面，在湿地生态补偿的实践中也存在补偿范围不明确、补偿标准不科学、补偿模式单一、资金来源缺乏等问题。

1.1 湿地生态补偿主客体

湿地生态补偿的主体确认同生态补偿主体的明确方式基本一致，湿地生态补偿的主体也基本囊括国家和受益者，是根据利益相关者在特定生态保护或者破坏事件中的责任和地位进行确定的。国家作为对相关利益、权力的评判者和执行者在湿地生态补偿乃至生态补偿的实践中起着主导作用。当相关的补偿数量无法由受益者以及生态保护带来的公众经济利益满足或者补偿主体不明确的时候，当由国家来承担相应的补偿。受益者包括对湿地生态资源占用，自身发展对湿地生态保护造成有害影响从而导致湿地生态服务功能退化的行为主体。为湿地生态保护牺牲自身利益的个、群体构成的保护者和致力于湿地生态保护恢复的企事业单位、民间团体、国际组织共同构成湿地生态补偿的客体。简单来说，湿地生态补偿的主客体确立按照破坏者付费，使用者付费，受益者付费和保护者得到a偿等原则共同确立；湿地生态补偿的内涵即是生态补偿的主体向生态补偿的客体进行数量补偿。

除此之外，还有一种特殊的补偿主体，即湿地生态系统本身，诸如湿地公园一类，通过对某些湿地区域的可持续开发以及合理利用，使得湿地生态系统本身在保护与建设的平衡中产生一定的经济效益，这种外部性的经济活动使得该区域的受偿方间接的从中获益获利。促进了该地区生态保护与经济建设的平衡发展，也使得湿地公园本身成为湿地生态补偿的主体。

1.2 湿地生态补偿方式研究

湿地生态补偿方式是湿地生态补偿研究中重要内容也是实现湿地生态补偿最为直接的表现形式。依据生态补偿的途径、补偿物的性质、补偿的效果又将生态补偿的方式类型进行了相应的划分。补偿物最为常见、最为普遍易行的即是资金补偿，在实践中具有高效、直接、实用等特点。补偿客体被给予当前阶段在生活、生产资料上所匮乏的实体物资即是实物补偿。在区域性、地方性政策上进行优化改良，制定多方面的优先权以及优惠待遇以及对相关的生态服务功能进行政策管理等则是政策补偿的内容。对被补偿者进行免费的智力服务，如培训专门的技术管理人员则是智力补偿的内容。根据生态补偿的途径又可以将之分为直接补偿以及间接补偿，亦有学者将其划归为输血性补偿以及造血性补偿2类。

输血性补偿主要是指政府或者其他补偿主体将筹集的补偿资金定期转移给被补偿方，这种补偿方式对于受偿者来说具有支出上极大地灵活性，受偿方可以根据自身需求合理安排这部分受偿资金。当然这种补偿方式也存在较大的缺陷，一旦受偿方将受偿资金进行消费性支出，而不是从长久长远来支配这部分收入，那么这部分资金也不能从根本上使得受偿方因保护生态资源而富有起来。造血性补偿同输血性补偿最本质的区别即是补偿主体不单一或者不以资本转移为唯一形式对首场客体进行补偿，通常以发展生态项目、生态环保产业的形式拉动落后生态保护区域内的群众生产就业积极性，通过自身劳动再创造实现不依赖不依托的自主发展方式，使得外部补偿转化为自我积累能力和自我发展能力，其优点是实现受偿方的可持续发展。

王青瑶，马永双等人还在不同湿地保护方式下对以上2种生态补偿方式的选择进行了深入探讨。他们认为，对于湿地自然保护区、湿地保护小区等应更偏向于输血性补偿。采用湿地保护区进行保护的湿地生态系统通常是具有重要生态功能的湿地区域，以保持原有的自然环境为目标，其生态价值要远远高于其经济和社会价值，保护程度高，无法进行经济开发，而造血性补偿的内容本身即是以自然资源的合理利用开发达到人与自然可持续发展的。同样湿地保护小区内只能开展科学实验和保护监测等必须的湿地生态保护活动。而其他的诸如湿地公园形式以及湿地多用途管理区方式自身偏向于公众游览、参观、休闲或者进行科学、文化、教育以及进行生产经营活动，采取造血性补偿也就更为恰当。

1.3 湿地生态补偿量化标准

生态补偿量化标准的确定是指导湿地生态补偿总进程合理推进的平衡木，关系到湿地生态补偿实施的可行性和补偿效果，补偿标准的过高或者过低分别对补偿主体和补偿客体带来不同的影响。只有合理量化补偿才能平衡补偿主体和补偿客体之间的利益关系，更好的发挥湿地生态补偿对于湿地区域保护以及受影响补偿受体的发展生存的积极作用。

目前，主要存在2种生态补偿标准的量化研究思路，一类是对生态服务功能的价值进行评估，利用Robert Costanza等人提出的对重要生态系统进行的生态服务功能价值评定方式确定生态系统总价值，将生态系统总价值作为生态补偿的参考数据，利用差别计算来确立补偿的量化标准。但是这种方式方法在实际应用的过程之中存在明显的不合理之处：生态功能服务本身即是非市场化商品，其价值量化主要应用市场替代法以及非市场评估技术，但是不同的评价研究方法对于生态服务功能价值评定存在差异；生态功能服务中的非使用价值诸如遗产价值、存在价值的量化根本无法客观定量；采用这种方法评定生态功能服务价值过于巨大，在制定补偿标准时也会使得补偿数量过大，降低补偿主体的补偿能动性。

第2种方法即是广泛应用于国内现行补偿实践即最小数据方法。Antle等开发的最小数据法，其基本思想是基于生态系统供给的机会成本推导生态系统服务的供给曲线，用土地利用来代替生态系统服务的供给来进行分析。

1.4 湿地生态补偿的法律及相关制度研究

确立标准规范的湿地生态补偿制度是现阶段生态文明建设的重要内容，也将在一定程度上解决传统工业经济的发展问题：没有解决劳动价值与生态价值的平衡关系，对劳动价值的追求，对生态价值的忽视使得工业经济发展思路的狭隘暴露无遗。

现阶段我国湿地生态补偿还处于初级发展阶段，在相关湿地补偿的法律制度上国家和各地区已经通过并开始执行相应的法律法规诸如：国家立法中《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国环境保护法》均以明文形式对概属湿地领域的相关应用、开发、保护行为进行规范要求；地区立法中各省份制定的《湿地保护条例》对湿地生态补偿制度建设的内容M行确定；国家性政策中2000年《中国湿地保护行动计划》、2004年《全国湿地保护工程规划》、《全国湿地保护工程“十一五”实施规划》、《全国湿地保护工程“十二五”实施 规划》、《中央财政林业补助资金管理办法》都在各个层面体现了湿地生态保护及补偿的相关内容。但是有关湿地生态补偿的完整法律制度建设依然没有详尽，无法满足湿地生态建设的相关要求。从立法以及制度的完整性来看，没有明确湿地定义，我国通行的湿地概念没有法律依据和法律定义；湿地生态补偿量化标准没有明确统一的实行办法，补偿物类型，补偿对象不具备法律刚性；湿地生态补偿义务关系没有理清，湿地生态补偿的行政主体囊括林业、土地、水利、农业部门，没有专一有效的行政主体执性补偿内容。湿地生态补偿的主体主要以政府财政资金转移来进行，湿地损害者为主体能够体现市场化补偿的面积补偿形式尚未采用。

2 结语

湿地生态补偿长效机制的构建是实现生态文明建设，统筹社会经济发展同生态环境保护平衡推进中的重要一环，湿地生态补偿的内容主要包括：湿地生态补偿法制建设；湿地生态补偿理论研究；湿地生态补偿标准确立；湿地生态补偿实践应用4大内容。

湿地生态补偿制度建设应当从湿地生态的涵盖范围出发，明确湿地补偿的主体、补偿的客体，使得单一湿地生态补偿方式多元化，更好的把握资金、政策、实物、智力在湿地生态补偿中的应用，体现破坏者付费原则、使用者付费原则、受益者付费原则、保护者手补偿原则，应用科学合理的补偿量化标准，根据不同的湿地生态补偿条件制定不同的湿地生态补偿标准和湿地生态补偿方式，才能提高湿地生态补偿可行性，从根本解决湿地生态补偿主体与生态补偿客体之间的矛盾关系。

第9篇

关键词 惩罚性赔偿 惩罚 阻遏 双倍赔偿 消费者

一、惩罚性赔偿制度概述

惩罚性赔偿制度始于英美法，被我国法和台湾地区法律借鉴。由于该项制度发端于以经验主义为基础的英美法系，在英美法系的语境下，惩罚性赔偿并没有清楚明晰的统一定义。而在大陆法系国家中，我国学者韩世远把惩罚性赔偿的定义为“依据法律的规定，由不法行为 人向受害者支付一定数量的金钱，它是以“赔偿”的名义进行的一种惩罚。 ”通过以上表达方式和定义我们可以看出，都无外乎强调惩罚性赔偿惩罚性和阻遏性职能，且兼具有补偿性的功能。下面我们就继续对惩罚性赔偿的这俩个特性展开论述:

（一）惩罚性赔偿的功能——惩罚和阻遏

惩罚性赔偿的这两项功能也是区分惩罚性赔偿和补偿性赔偿的关键所在。一般在补偿性赔偿中，被害人只能依其实际所遭受的损害进行求偿。然而不法行为人恶意伤害他人，或具有可非难性的重大过失伤害他人，对他人福祉造成重大伤害，且于社会以不好之示范，姑且仅处罚其填补他人损失尤为不够，不能起到法律的教育作用。

同时，惩罚的目的并不单纯在于惩罚本身，其更重要的意义在于遏制类似行为的发生。惩罚性赔偿的阻遏功能运用了人趋利避害的本能，它将人们的行为预设为理性经济人，懂得根据各种社会参量在权衡利弊得失的情况下做出理性的选择，以达到阻碍的目的。

（二）惩罚性赔偿的补偿功能

惩罚性赔偿的补偿并不同于补偿性赔偿的补偿功能。补偿性赔偿的补偿功能更多体现在对于因不法行为所造成的损失而进行的填补，力图使其恢复到收到侵害前的状态。

这主要表现在以下三个方面：第一，精神损害方面。精神损害赔偿素以难于金钱进行计算著称，无法制定统一标准，只能参考各种系数，因此补偿性损害赔偿无法满足要求，因此这时就需惩罚性赔偿发挥作用。第二，侵权行为对人身造成伤害，可是许多情况下人身伤害的损失又是难以证明，因此采用补偿性损害无法对损害进行充分的补救。第三，受害人提讼以后支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿予以支付 。

二、惩罚性赔偿的比较法考察

惩罚性赔偿是英美法上的特殊产物，但是在英国和美国的发展也略有不同。

在英国法中，英国惩罚性赔偿仅适用于三类案件，第一类是涉及法定授权机关；第二类涉及政府机关实施“压制的、专横的和违宪的行为”之情形；第三类涉及被告在价还行我之前就计算过利润超过其所支出的补充性赔偿之情形。近年来英国法有所变化，侵权法中长期以来认可的惩罚性赔偿金也扩大用于违约的某些情况。

美国法是当今惩罚性赔偿制度中最为完善，影响最深远的国家。在美国，早起的惩罚性赔偿主要集中于故意和不道德的侮辱行为。继受英国的惩罚性赔偿制度后，该制度在美国得到充分的发展。至19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已经成为了美国侵权法的中叶组成部分。进入20世纪，惩罚性赔偿在每个得到广泛应用，在很多方面已经远远超越了惩罚性赔偿的界限，被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法及家庭法，同时赔偿的数额也直线上升。

三、对《消费者权益保护法》49条的解释

从《消费者权益保护法》第49条可以看出，消费者惩罚性损害赔偿请求权发生须有俩个要件：须是消费者合同；须有欺诈行为。

（一）消费者合同

对消费者合同的界定关键在于双方当事人，一方须为消费者，另一方须为经营者。关于消费者的界定，根据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是“为生活消费需要有购买，使用商品或者接受服务”。由此文义。界定消费者并不困难。但从实践上看，近年出现了知假买假者，其是否属于消费者引起了很大争议。

据此形成了俩种观点，一种观点认为知假买假不能够获得双倍赔偿，根据消费者的文义解释，很难把知假买假者定性为生活消费需要而购买商品。显然他们是为了牟取双倍赔偿的利益而为之。而且从社会实效上来看，如果允许知假买假的获得双倍赔偿，很容易出现专门从事打假的个人和公司，依靠双倍赔偿牟利，成为制度的寄生虫。

另一种观点认为，应该支持知假买假，获得双倍赔偿。首先消费者的动机不在49条考虑范围之内，故不能因为其动机而把知假买假者排除在消费者之外。其次，把打假当做公力行为由政府单独完成有失偏颇。目前来看，介于多方面原因，政府尚不能有效遏制假货的横行，那么知假打假的存在尚尤其意义。

笔者认为，应该界定知假买假者为消费者，获得双倍赔偿。否则，经营者往往会提出消费者明知商品是假货，为获双倍赔偿而故意购买。这样会使双倍赔偿制度的作用大打折扣，也使惩罚性赔偿的遏制功能无法发挥作用。

（二）存在欺诈行为

关于欺诈行为的语义，《消费者权益保护法》未做特别的界定，自应与《民法通则》及《合同法》中的欺诈概念做相同解释。

同时是否要求消费者就欺诈行为而遭受损失呢？从《消费者权益保护法》第49条的用语来看，的确提到了增加赔偿其受到的“损失”，据此有学者肯定须以收到损失为要件。如果这种观点成立，那么消费者在主张惩罚性赔偿请求权时，须证明自由因经营者的欺诈行为而遭受损失。接下来的问题就是：如果经营者能够证明消费者没有受到损失，是否可以免责？果如此，那么于该条规定的规定目的不符。惩罚性赔偿目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为。由这一观点出发，可看出不必要要求消费者遭受损失的要件，对于《消法》49条出现的“损失”概念，可以理解为是法律上已有的“损失”存在，纵然实际损失为零，仍然不妨消费者主张惩罚性损害赔偿。

参考文献：

[1]余艺:“惩罚性赔偿研究”西南政法大学博士生论文，第4页.

第10篇

摘要：代位求偿原则是保险的基本原则之一。保险代位求偿权是保险领域，尤其是财产保险领域的一项非常重要的法律制度。它是指保险人对负有责任的第三人而非被保险人享有的法定的、债权性的、从属性的权利。既是保护被保险人合法权益的重要手段，也是产险公司维护自身合法权益的法律武器。本文从代位求偿原则的定义、法理基础入手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰。并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

关键词：保险；代位求偿：公平

一、引言

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

二、保险代位求偿权的法理依据

(一)损失补偿说

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。

英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。

(二)社会公平说

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。

三、对代位求偿权公平性的质疑

(一)被保险人有没有获得不当得利

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。

(二)代位求偿权能不能预防道德风险

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率

从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户益保险占0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外

根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。

一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。

二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则

根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。

(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。

四、结语

第11篇

保险利益合同效力财产保险

一、财产保险的保险利益之定义及成立条件

财产保险利益是指投保人对保险标的所具有的某种合法的经济利益。美国加利福尼亚《保险法》将其定义为：凡任何一种财产上的利益或责任，或对财产的关系，因特定危险的发生而使保险人蒙受损失的，谓之财产保险的保险利益。财产保险的保险利益必须具备以下三个成立要件：即合法性、经济性、可确定性和公益性。

合法性是指保险利益必须是被法律认可并受到法律保护的利益，而不法利益以及法律上不予承认或不予保护的利益，不论当事人是何种意图，均不能构成保险利益。经济性是指保险利益可以体现为货币形式的利益或称为金钱利益。保险是以补偿损失为目的，以支付货币为补偿方式的制度，若损失不是经济上的利益就不能用金钱来计算，则损失无法补偿。可确定性是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的利害关系，已经确定或者可以确定，才能构成保险利益。前者称为现有利益，后者称为期待利益。现有利益比较容易确定，期待利益随着保险技术的发展完善，也可以比较准确地计算出来，故现今已为世界各国承认。公益性是指投保人或者被保险人对保险标的应当具有的保险利益为社会所要求，不单独为维护被保险人的利益所要求。如：我国法院在审理保险合同纠纷时，若涉及到保险利益原则的适用，应当从保险利益的评价作用（保险合同的效力要件）以及强调保险利益的目的（防止不法投机或者赌博，从根本上不给道德危险的诱发提供机会）出发，坚持保险利益的公益性。

二、现行法律规定在财产保险合同适用中存在的问题

首先，《中华人民共和国保险法》第十二条规定：投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。界定不明确，逻辑不严谨。第一，该条仅规定了”投保人”对保险标的具有保险利益，但是财产保险合同补偿的是被保险人损失，而被保险人既可以与投保人为同一人，也可以与投保人不为一人。由于被保险人受保险保障，是享受保险金赔偿的唯一请求权人。因此法律要求投保人对保险标的具有保险利益没有实际意义，而且实务中也会因法律关系不明而不易操作。第二，从文义上解释，我国法律要求投保人在订立合同时以及保险合同的效力期间内，对保险标的都应具有保险利益。但是，现代保险理论认为，在订立保险合同时，投保人、被保险人对保险标的是否具有保险利益并不十分重要，只有在保险事故发生时，被保险人对保险标的必须具有保险利益。这样规定，便于合同的订立，而且只有保险事故发生时有保险利益存在，投保人或被保险人才有实际损失发生，保险人才据以确定补偿的程度，比较合理。

其次，《保险法》第十二条第二、三款规定：保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。第三十三条规定：财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。内容含混不清，规定过于抽象。第一，第十二条未将财产保险合同与人身保险合同的保险利益区分开来，只给出了一个概括性定义，那么何为“法律上承认的利益”？实践中缺乏可操作性。第二，结合第三十三条对财产保险标的界定，仍不能明确在财产保险中，哪些情形可认定为具有保险利益原则。一般说来，以下六个方面可认定具有保险利益：1、享有一般财产权的人对其享有的财产；2、保管人对于其所保管的财产；3、投保人基于对标的物的占有事实对标的物；4、股东对公司的财产；5、基于合同而产生的利益；6、期待利益。但法律未明确规定，使得保险人无法设计更新保险产品，进而妨碍保险业的发展，限制了人们对保险产品的需求。而且发生保险事故后，对保险利益任意解释，使得解决投保人、被保险人与保险人解决纠纷无明确法律适用依据。

第三，《保险法》第三十四条第一款规定：保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。此规定明显可见财产保险中标的物发生转让后，保险合同并未当然转让。实践中财产保险标的的转让非常普遍，受让人往往忽视保险合同变更（例如转让机动车），导致合同无效，转让人亦因丧失保险利益而无法获赔。而且转让双方办理相关手续可能需要一定时间，其间保险标的依此规定处于无保险状态，不够合理。

三、立法建议

通过对财产保险中保险利益原则与合同效力的分析，笔者认为，不应过分严格限制保险合同生效效力，应鼓励当事人订立保险合同。以此为立足点，对上述问题，笔者认为：首先，我国保险法应将财产保险与人身保险的保险利益分别界定，并明确保险利益的性质。将财产保险的保险利益可界定为“财产保险利益是与财产保险标的相关的利益，是指被保险人对特定标的物所具有的合法的实际经济利益关系。被保险人在保险事故发生时应当具有保险利益，否则财产保险合同无效。”其次，在概括式介绍保险利益概念的同时，用列举式方法确定财产保险的保险利益范围。即依据财产保险合同，可投保的财产利益有：1、对财产享有法律上权利的人；2、保管人对其所保管的财产；3、占有人对其占有的财产；4、股东对公司的财产；5、基于合同产生的利益；6、经营者对经营事业的期待利益；7、其他与财产保险标的相关的利益。此外，对于保险标的转让的条款，可设计为：保险标的的转让，让与人或受让人应当自转让后十五日内书面通知保险人。转让显着增加危险时，保险人有权解除合同，并依本法第三十九条退还保费。保险人应当自收到书面通知之日起五日内将决定告知让与人或受让人，未告知的视为同意承保，保险合同继续履行。保险标的在上述期间发生保险事故，保险公司应当承担赔偿责任。但是货物运输保险合同和另有约定的保险合同除外。

第12篇

〔关键词〕 生态补偿立法，利益分析，立法原则，立法目的，立法体例，立法内容

〔中图分类号〕D920.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）01-0125-04

〔收稿日期〕 2013-11-28

〔基金项目〕 国家社会科学基金项目“生态利益衡平的法制保障研究”（12BFX120），负责人黄锡生；山西省软科学研究项目“山西黄河流域生态补偿机制研究”（2013041016-04），山西师范大学哲学社会科学基金课题“生态文明的法律实现机制研究”（YS1303），负责人韩卫平。

〔作者简介〕 韩卫平（1977-），女，山西灵石人，重庆大学法学院博士生，山西师范大学法学院讲师。

黄锡生（1964-），男，江西石城人，重庆市人文社会科学重点研究基地——西部环境资源法制建设研究中心主任，重庆大学法学院副院长，教授、博士生导师、法学博士。

“利益分析是一种重要的法学研究方法，是理解各种社会主体本性及其运行趋势的重要工具。正确的利益分析可以帮助立法者解析立法背后繁杂的利益关系，找到因势利导和定分止争的途径，保障法律的有效执行，促进科学立法和决策。” 〔1 〕 （P127 ）生态补偿的本质是对生态环境保护过程中相关主体失衡的利益进行协调。因此，对生态补偿立法进行利益分析，无疑是一项基础性工作。任何立法，明确立法原则、立法目的、立法体例和立法内容，都是最基本的要求，利益视角下的生态补偿立法也应包括这四方面的内容。

一、立法原则中的利益牵引

立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。〔2 〕 （P124 ） 生态补偿的立法过程实际上是对保护生态环境过程中各种利益进行确认、衡量的过程。“在立法中，利益不仅仅是价值取向，也是终极价值目标。” 〔3 〕从利益角度看，生态补偿应遵循以下立法原则。

（一）扩大生态利益有效供给。生态补偿机制启动的原因，是因为在很长一段时期内人类为了发展经济、满足物质需求，忽略了生态系统的生态功能，从而对生态系统造成了极大的破坏。生态系统的破坏使人类面临着一系列的危机：例如饮用水数量日益减少、洪涝干旱等自然灾害频发、生物多样性锐减等。这些危机的面临，使我们意识到当人类从生态系统中获得大量经济利益的同时也损害了自身的生态利益。生态补偿立法就是要通过保护生态系统，实现和满足人类从生态系统中获得的生态利益。生态危机的本质是经济利益与生态利益之间的冲突。庞德认为，“解决利益冲突的基本原则应该是：通过社会控制的方式不断扩大对人的需求、需要、欲望进行承认和满足。” 〔4 〕 （P147 ）因此，当经济利益与生态利益发生冲突时，最好的方式不是放弃经济利益的获取，而是尽量增加生态利益的供给。因此，生态补偿立法也应始终围绕增加生态利益展开。生态利益的增加是进行补偿的前提，没有生态利益的增加就不存在补偿问题。生态补偿立法设计是否合理，应以其能否扩大生态利益的供给为判断标准。

（二）保护生态利益供给者的经济利益。由于生态利益与经济利益依附于同一客体——生态系统，因此两者有时会存在此消彼长的矛盾冲突，发挥了生态系统的生态功能， 其经济功能就有可能受到影响，反之亦然。例如为了保护水量和水质进行退耕还林，该地区的农业经济就要受到一定的影响。生态利益与经济利益都是人类的正当需求，都应获得法律的认可和保护。生态补偿的目的就是要在保护生态利益的同时，不损害相关主体的经济利益，实现生态利益与经济利益的共赢。保护生态利益供给者经济利益的原则与作为环境法基本原则的协调发展原则是特殊与一般的关系。协调发展，是指为了实现经济社会的可持续发展，必须使环境保护同经济建设、社会发展相协调，将经济建设、城乡建设与环境建设一道，同步规划、同步实施、同步发展，达到经济效益、社会效益、环境效益的统一。〔5〕 （P32 ）保护生态利益供给者经济利益的原则是协调发展原则在生态补偿立法中的具体体现。一方面，生态补偿立法要明确规定实施生态利益供给行为是相关主体应承担的义务。同时，如果该义务的承担使生态利益供给者的经济利益受损，就应该获得一定的经济补偿。只有通过补偿才能确保生态利益供给者实施积极的供给行为，从而确保生态利益的有效供给。如果提供生态利益的行为没有明确的他方主体受益，代表公共利益的国家就应承担补偿义务。

（三）补偿要体现利益公平。生态利益是典型的公共利益，一方提供生态利益的行为会使他方受益。以流域生态补偿为例，由于水资源流动的单向性决定了生态利益的供给者与受益者也具有一定的单向性。上游地区实施的保护生态环境的行为会使下游地区受益，而下游地区的行为往往不会使上游受益。鉴于这种不可逆转的单向性，上游地区往往缺乏保护生态系统的主动性和积极性。法律当然可以通过义务性规定强制上游地区保护生态环境，但这种一方负纯粹义务，他方单纯受益的模式显然违反公平正义原则。作为受益者，理应对利益提供者给予一定的补偿。在生态补偿立法过程中，要始终坚持受益者补偿的公平原则，以此来协调不同主体、不同地域之间的利益关系，使利益供给者与受益者之间的利益关系达到衡平状态。

生态补偿应遵循的三个立法原则不是各自孤立、互不相干的，而是密切联系、相互依存、不可分割的。具体来讲，扩大生态利益有效供给原则占主导地位，其他两个原则是确保该原则得以实现的保障。只有保护生态利益供给者的经济利益，不以牺牲经济利益为代价实现生态利益，才能确保生态利益的足额供给；只有体现受益者补偿的公平原则，才能确保生态利益供给者的积极性；同时生态利益、经济利益协调发展原则与受益者补偿的公平原则是从不同角度来确保生态利益的有效供给。前者是从生态供给者自身的利益层次出发，实现对其不同层次利益的满足；后者是从不同主体的利益出发，实现不同主体之间利益的衡平。

二、立法目的中的利益权衡

生态补偿手段的产生和运行始终以利益为核心。与其他制度相比，生态补偿立法具有客观上的增益性和利益的双向互动性，生态补偿立法的目的就是为保护和协调生态利益提供基本保障。所谓客观上的增益性是指，生态补偿是对保护生态环境行为的激励，其前提必须是一方的行为使生态系统服务功能增强，也即增加了人类从生态系统中获得的生态利益。正是由于生态利益的增加，而使其他主体受益。增加生态利益的一方为施益方，因生态利益的增加而受益的一方为受益方，生态补偿即在受益方与施益方之间开展。有学者将生态资源的使用税费制度纳入生态补偿制度的范围，①笔者认为，该制度的实施并不以生态利益的增加为前提。同时单纯的收取税费也不会直接带来生态利益的增加，只有将收来的资金用于生态建设或对生态建设行为进行激励才会达到增加生态利益的效果。因此，资源税费制度与生态补偿制度运行的机理是不同的，不能将两者相混淆。此外，也不应将生态补偿制度与生态损害赔偿制度相混。生态损害行为造成的是生态利益的减损而非生态利益的增加。对这种减损生态利益的行为应该实施惩罚机制，而非生态补偿这种激励机制。所谓利益的双向流动性，是指利益在不同主体之间的流动不仅是生态补偿制度生成的起因，也是该制度实现预期目的的手段。设计生态补偿立法正是为了通过利益之间的流动来达到利益的衡平和共赢。有学者以生态学为基础，将对生态系统本身的恢复、维护和修复行为纳入生态补偿的范畴。②依该观点，国家尺度上的生态保护与建设工程以及资源开发利用者对生态环境进行的养护也应属于生态补偿的范围。笔者认为，国家及资源开发利用者承担的生态保护责任属于环境责任制度而不属于生态补偿制度。国家作为公共利益的代表者，理应承担生态环境建设和保护的责任；资源开发利用者作为生态资源的使用者，理应对自己所干扰或破坏的生态系统进行养护和恢复。

三、立法体例中的利益考量

立法体例是指一部法律的表现形式和结构安排。立法体例的选择会对立法目的的实现产生直接影响。我们可以依据不同标准对立法体例进行类型化分解，从而进一步分析生态补偿所适宜的立法体例。首先，根据制定主体，立法体例可以分为中央立法和地方立法；其次，根据法律制度的分布结构，立法体例可以分为单独性立法和分散性立法两种形式。所谓单独性立法是指制定专门的生态补偿法律；所谓分散性立法是指没有专门的生态补偿法，关于生态补偿的法律制度分散在各个单行法中的立法体例。采用何种立法体例在很大程度上取决于其所调整的利益关系的特点，笔者认为，从利益考量的角度看，生态补偿立法体例应遵循以下思路。

（一）生态补偿所涉利益的跨区域性要求实行中央统一立法。在生态系统中许多生态要素具有自然流动性，例如大气、水体，往往会跨越数个行政区域。以流域生态补偿为例，涉及上、中、下游等不同区域之间的关系。各区域作为独立的利益主体，必然追求自身利益的最大化。因此，对由于上游保护生态环境的行为而受益的下游，往往缺乏补偿的主动性与积极性。“由于地方行政区域的分割，我国生态补偿的范围仅局限于省行政区内，局部的生态补偿从根本上割裂了整体性，使我国生态补偿陷入了‘跨不出省界’的困境。” 〔6 〕对于跨省的生态补偿，地方性立法显然无力对其涉及的法律关系进行调整。解决公共利益与区域利益之间的矛盾，必须进行集权式的管理，反映到立法体例上就是需要中央立法机关进行全国性立法。目前，我国关于生态补偿的全国性立法尚处于空白状态，这大大阻碍了生态补偿实践的开展。由于没有中央立法对生态补偿的法律确认，受益地区没有法律的约束，在生态补偿方面持观望态度。同时由于法律未对补偿标准、补偿方式等作出规定，增加了有意补偿的双方主体利益博弈的成本，从而使生态补偿实践在很长时间内难以推进。③需要明确的是，生态补偿对中央立法的需求并不排斥地方立法。实际上近几年关于生态补偿的地方立法已在一些省市开展，这为全面开展中央立法积累了一定经验。④

（二）生态补偿所涉利益的复杂性要求对其进行单独立法。生态补偿涉及到不同内容、不同层次的利益。以生态系统的类型划分，包括森林生态利益、流域生态利益、草原生态利益等；以涉及的利益主体划分，包括国家利益、地方利益、公众利益、私人利益；以时间维度划分，包括当前利益和长远利益。生态补偿机制实质上是一种利益协调机制。生态补偿立法虽以客观上生态利益的增加为条件，但其目的并不是为了单纯保护生态利益，而是在保护生态利益的过程中实现生态利益与经济利益、生存利益与发展利益、当代人利益与后代人利益的衡平，从而实现利益共赢。由于生态补偿立法所涉及的利益关系极其复杂，要关照到一系列的利益，因此，不是现行的任何一部环境资源保护单行法所能够容纳的。如将生态补偿制度分散在现行的单行法中，一方面不利于突出生态补偿的重要性，另一方面也会割裂利益之间的关联性，很难发挥其利益协调作用，而对生态补偿进行单独立法更有利于实现生态补偿的立法目的。

四、立法内容中的利益渗透

在明确立法目的、立法体例和立法原则的情况下，有必要进一步明确生态补偿立法的基本内容。生态补偿立法所应包含的内容非常丰富，但从最根本的方面看，主要包括生态补偿法律关系主体的确认、生态补偿义务的分担和生态补偿纠纷的解决三个方面。

（一）生态补偿法律关系主体的确认。生态补偿立法首先要明确“谁补偿谁”这一法律主体问题。由于生态系统具有整体性和区域分割性的双重特点，因此其涉及的利益相关者也较为复杂，既涉及全体国民的公共利益，又涉及区域公共利益，同时还涉及行业公共利益，另外还会涉及到企业等私人利益。此外不同类型的生态功能区所涉及的利益主体也有所不同。法律不可能穷尽所有有可能进行生态补偿的主体。“若贸然以简单的类型化来取代错综复杂的主体体系，不仅可能背离生态补偿立法与实践的客观需求，而且可能会导致产生的主体理论丧失理论上的统摄力和指导力。” 〔7 〕因此，生态补偿立法应设定一个开放型的主体体系，只需对主体的确定标准作出原则性规定，不需穷尽所有的法律主体。鉴于此，本文也只是试图对生态补偿法律主体作一概括性的利益识别。

生态补偿是发生在生态利益供给者与受益者之间的关系。但如果生态利益供给者本身对受益者承担有法定的供给义务，那么两者之间便不存在补偿关系。例如，因为代表国家的中央政府有对全国范围内的公众提供生态利益的法定义务，所以不能要求公众向其承担补偿义务；同样，地方政府有向本地公众提供生态利益的法定义务，所以也不能要求本地公众向其承担补偿义务。而就某一个地方区域而言，并没有向其他区域或全国提供生态利益的法定义务，其实施了生态利益的供给行为理应获得其他区域或国家的补偿。生态补偿的补偿主体应是从他方提供的生态利益中获益的相关主体。例如青海三江源自然保护区涉及到全体国民的饮用水安全问题，对青海人民为保护三江源所作出的贡献和牺牲应由中央政府来承担主要责任；此外，受益方还可能涉及一些省份，或省内不同市县，那么补偿主体就主要是受益的下游区域。

（二）生态补偿义务的分担。如前所述，提供生态利益的行为可能会使多方受益，不仅会使提供者自己获得利益，也会使他人获益。获益的他人不仅有全体公众，也有部分公众，还包括私人。对于这些多方受益人，在进行生态补偿时自然会涉及到义务分担问题，为此，有必要进行利益权衡，只有这样才能体现法律公平原则。对生态补偿的义务分担进行利益权衡，实际上是对各种利益在识别的基础上进行衡量的过程。生态补偿义务分为法定义务和约定义务。所谓法定义务，是由法律直接规定而非当事人约定的义务。对于以达到国家或地方强制性标准为目的的生态利益供给者，应由法律规定相关受益主体的法定补偿义务，该义务具有强制性。但对受益各方的义务分担，立法只宜以实现公平为目的作出原则性规定，具体分担比例应由相关管理部门根据各方的实际受益程度认定。而对于以达到高于强制性标准为目的的生态利益供给者，与受益方之间可以以合同的方式产生约定补偿义务，具体补偿数额由市场来决定。因此，生态补偿既要发挥政府的强制作用，又要发挥市场调节作用。

（三）生态补偿纠纷的解决。按照法律规定或合同的约定，生态利益的供给者有权要求受益人给予补偿。但由于施益方与受益方属于不同的利益主体，难免在补偿过程中发生矛盾冲突。没有救济就没有权利，法律要为生态补偿纠纷的解决提供有效救济机制，因此，生态补偿救济是生态补偿立法不可或缺的内容。具体来讲，生态补偿应明确的纠纷解决机制应该是多元的，包括行政救济、社会救济和司法救济等方式。行政救济是由管理机关解决补偿纠纷的救济机制。目前我国已建立了黄河、长江、海河等跨区域的管理机构，这些机构要在生态补偿过程中要发挥管理者、监督者以及纠纷解决者的作用。社会救济是指由一些公益性的社会组织发挥解决纠纷的作用。环保组织作为我国最活跃的民间组织之一，也应该在生态补偿纠纷中利用调解的方式发挥解决纠纷的作用。司法救济作为解决纠纷的最后一道屏障，是解决生态补偿纠纷的最为有效的保障。由于生态补偿涉及到对生态系统生态功能价值的核算以及受益者利益分摊的问题，因此司法工作人员不仅需要具备法律知识，同时还需要具备与生态系统有关的专业知识。

注 释：

①如毛显强等认为生态补偿包括对损害资源环境的行为进行收费，提高该行为的成本，从而激励损害行为的主体减少因其行为带来的外部不经济性，达到保护资源的目的的行为。具体参见：毛显强，钟 瑜， 张 胜：《生态补偿的理论探讨》，载《中国人口·资源与环境》，2002年第4期，第38页。

②如吕忠梅教授将狭义上的生态补偿理解为对生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理的行为。参见吕忠梅： 《超越与保守———可持续发展视野下的环境法创新》，法律出版社 2003 年版，第 355页。

③早在2007年7月，国家发改委财政部、环保总局等国家有关部委将新安江流域生态补偿机制列为全国首个跨省流域生态补偿机制建设试点，然而6年多的时间过去了，浙江和安徽两省依旧对补偿的考核标准争议不断，尚未达成一致协议。

④如福建省于2007年制定了《福建省闽江、九龙江流域水环境保护专项资金管理办法》，其中第4条规定：“鼓励流域上下游各设区市通过协商、签订协议等方式，以保护流域水环境，改善水质，保障生态需水量为考核要求，明确双方的补偿责任和治理任务，确保资金发挥效益”，同时对各市每年承担的流域补偿的资金额作了明确规定。

参考文献：

〔1〕孙佑海，李 丹. 废旧电子电器立法研究〔M〕.北京：中国法制出版社，2011.

〔2〕周旺生，编著.法理学〔M〕.北京：人民法院出版社，2002.

〔3〕李建华，徐 刚. 立法原则的伦理解读〔J〕.河北法学，2005（6）.

〔4〕〔美〕博登海默.法理学——法哲学及其方法〔M〕.邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社.1987.

〔5〕汪 劲，主编.中国环境法原理〔M〕.北京：北京大学出版社，2006.

第13篇

关键词：保险；代位求偿：公平 

一、引言 

 

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。 

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。 

 

二、保险代位求偿权的法理依据 

 

(一)损失补偿说 

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。 

英国学者约翰·t·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。 

(二)社会公平说 

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。 

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说 

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。 

 

三、对代位求偿权公平性的质疑 

 

(一)被保险人有没有获得不当得利 

根据《民法通则》第92条

规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。 

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。 

(二)代位求偿权能不能预防道德风险 

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。 

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。 

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率 

从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户主权益保险占 0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。 

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外 

根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。 

一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。 

二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。 

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则 

根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。 

(六)保险代

位追偿权有没有造成保险人的不当得利 

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。 

 

四、结语 

 

综上所述，尽管代位求偿制度的初衷是为了防止被保险人获得超额利润，保护保险人和被保险人的合法利益，保证保险发挥出社会保障的本质功能，维护社会的稳定。但是由于其本身存在一定的缺陷，在理论基础以及合理性设计方面都存在漏洞，并没有完全体现出社会公平性。 

第14篇

并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

关键词：保险；代位求偿：公平

一、引言

代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。

保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。

二、保险代位求偿权的法理依据

(一)损失补偿说

传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。

英国学者约翰?T?斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。

(二)社会公平说

按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。

如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。

(三)通过降低费率来保护被保险人利益说

如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。

三、对代位求偿权公平性的质疑

(一)被保险人有没有获得不当得利

根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。

对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。

(二)代位求偿权能不能预防道德风险

从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。

从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。

(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率

从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户益保险占0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。

所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。

(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外

根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。

一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。

二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。

(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则

根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。

(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利

保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。

四、结语

第15篇

内容摘要：

疫苗接种是目前为止人类预防和控制传染病的最便捷、最有效的手段。但是疫苗接种并非绝对安全，其包含着人类不可预知的风险。当风险一旦发生将会给受种者及其家庭带来难以弥补的伤害。因此，需要国家对因接种疫苗导致的人身伤害承担相应责任。而长期以来我国在相关领域理论和实践层面都存在严重不足，因此需要对我国疫苗接种致害国家责任的现状及存在问题进行深入研究，分析我国疫苗接种致害国家责任的理论基础，并为其重构提出合理化建议。

关键词：

疫苗接种；损害；国家责任

一、问题的提出

疫苗接种是目前为止人类预防和控制传染病的最便捷、最有效的手段。根据世界卫生组织的统计和估算，疫苗接种每年可以避免全球约200万至300万人死亡。但不容忽视是，疫苗在预防和控制传染病的同时，也因其自身无法消除的副作用给人类带来巨大的风险。科学研究表明，疫苗并非绝对安全，即使疫苗质量合格，接种全过程符合相关规范要求，同样会产生接种的异常反应。我国将疫苗接种异常反应定义为“合格的疫苗在实施规范接种过程中或者实施规范接种后造成受种者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的药品不良反应”我国自2005年建立疑似预防接种异常反应信息管理系统(未包括港澳台地区)以来，每年疑似预防接种异常反应人数持续快速增长，自2010年起已突破百万（详见表1）。①现实的严峻性不得不引起我们的高度关注。虽然从整体上看因疫苗接种造成人身损害的后果是小概率事件，但是这样的小概率事件一旦发生将会给受害者及其家庭带来难以弥补的伤害。因此需要国家承担因疫苗接种致害产生的责任。接下来本文将对这一问题进行详细阐述。

二、我国疫苗接种致害国家责任现状及存在问题

我国疫苗接种致害的责任承担因接种疫苗性质的不同而有所区别。根据2005年颁布实施的《疫苗流通和预防接种管理条例》（以下简称《管理条例》），我国疫苗可分为两类。第一类疫苗是政府免费向公民提供，公民应当依照政府的规定受种的疫苗。具体而言，此类疫苗可分为1.国家免疫规划确定的疫苗；2.省、自治区、直辖市人民政府在执行国家免疫规划时增加的疫苗；3.县级以上人民政府或者其卫生主管部门组织的应急接种或者群体性预防接种所使用的疫苗。包括乙肝疫苗、卡介苗、脊髓灰质炎疫苗等。第二类疫苗为扩大疫苗，是指由公民自费并且自愿受种的其他疫苗。包括甲肝疫苗、流感疫苗等。我国公民因接种第一类疫苗导致人身伤害时由国家承担补偿责任，对此《管理条例》第46条第1款明确规定：“因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，应当给予一次性补偿。”而对于我国公民因接种第二类疫苗遭受人身伤害时，《管理条例》第46条第2款仅规定由相关的疫苗生产企业承担对受种者的补偿责任。由此可见我国疫苗接种致害的国家责任仅存在于因接种第一类疫苗所遭受的损害，而对于接种第二类疫苗导致损害后国家不承担相应责任。这样的归责方式显然不够合理，其弊端主要有以下几点：

（一）国家承担责任仅限于接种第一类疫苗致害的情形，范围上过于狭窄

我国将接种第一类疫苗视为公民对国家和社会应尽的义务，并通过国家强制力保障疫苗接种工作的实施，如果公民违反规定将受到相应惩罚。因此我们可以将接种第一类疫苗视为一种国家行为，当受种者因接种该类疫苗导致人身伤害时获得相应的国家补偿便无可厚非。虽然就第二类疫苗来讲，公民可自主决定是否接种。当公民选择接种时与医疗机构之间形成的是一种民事法律关系，且该种民事法律关系“是民法伴随医疗行为调整医患双方人身关系和财产关系的结果，是医患双方间的人身关系和财产关系与民事法律形式相结合的产物，本质上是受民法强制保护的民事关系”。②但是这并不能免除相应的国家责任。如果国家在该类疫苗的监管环节存在问题时必须承担相应的责任，而不是像目前该类疫苗的致害责任仅由疫苗生产企业承担。

（二）国家责任仅限于补偿形式，未规定国家赔偿责任

《管理条例》仅规定我国公民因接种第一类疫苗导致人身伤害时由国家承担补偿责任，但并未引入国家赔偿责任。理论上认为国家责任制度由国家补偿制度和国家赔偿制度组成。尤其是在疫苗接种领域，基于接种行为违法的国家赔偿责任和基于损害结果发生的国家补偿责任可能会同时存在，缺少任何一个都不利于当事人获得完整的救济。③然而当国家在预防接种工作中因为自身违法违规造成受种者人身伤害时，现有的补偿责任显然不足以弥补受种者因此遭受的损失。为了更好的弥补受种者所遭受的损失同时督促国家履行相关职能，笔者建议在疫苗接种致害时同时引入国家赔偿责任。

（三）疫苗接种致害补偿标准低且地区差异较大

《管理条例》第46条第2款规定：“因接种第一类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排。”由于目前我国各地预防接种工作经费普遍有限，完成正常的预防接种工作尚且紧张，再承当相应的补偿责任将使原本有限的经费更加捉襟见肘，不但无法提高补偿标准弥补受种者损失而且会影响当地本年度正常的预防接种工作。又由于《管理条例》第46条第3款规定：“预防接种异常反应具体补偿办法由省、自治区、直辖市人民政府制定，”因此各地区的补偿标准存在较大差别。不仅表现在各地补偿范围不统一，还表现在各地补偿金数额差别巨大，这样严重影响了补偿公平的实现。

三、我国疫苗接种致害国家责任理论基础

通过对相关学说以及我国行政法一般理论的分析我们可以判断我国疫苗接种致害中的国家责任性质上属于行政补偿。

（一）特别牺牲说

该学说起源于德国。19世纪末，德国著名公法学者奥托•迈耶提出了特别牺牲理论。奥托•迈耶认为，随着社会经济的不断发展，国家公共职能也随之扩大，因此国家侵犯公民利益的现象时有发生。当国家为了公共利益的需要而不得不侵犯公民利益时公民有义务承受由此带来的各种负面影响。但是公民所受的损害具有公益性，应当由全体社会成员共同分担。因此国家应给予这部分人以适当补偿用以弥补其为了公共利益所遭受的损失。奥托•迈耶还认为，任何财产权的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在的社会的限制是所有公民都平等地承受的一定负担，不需要补偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它即变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。④例如国家推行疫苗接种是为了预防和控制传染病，但是对于因接种疫苗造成的人身伤害国家必须给予一定的经济补偿。因为受种者接种疫苗是为了整个社会的利益考量，对此受害人作出了特别牺牲，根据特别牺牲理论应当获得相应补偿。

（二）公共负担平等说

公共负担平等说起源于法国。该学说认为，在民主、法治社会中每个公民都应当平等地享受权利、平等地分担社会负担。国家在任何情况下都应当平等地为全体公民设定义务。当社会上一部分人或个别人因为国家行为而承担重于其他人的义务时，国家应设法平衡。因为国家行为的实施目的是为了公共利益，受益者是全体社会成员，由此产生的成本应当有整个社会分摊，当部分受害人承担了社会全体成员的负担时，国家应对这部分人所遭受的损失予以适当补偿以实现社会公平。疫苗接种致害的国家补偿责任正是来源于公共负担平等说。国家出于预防和控制传染病的目的强制要求社会成员接种规定的疫苗，通过预防和控制传染病受益的是整个国家的全体公民。当部分受种者因为接种疫苗导致人身伤害时，国家应对这部分人遭受的损失予以适当补偿，这体现了公共负担平等说的精神。

（三）我国行政法一般理论

我国行政法一般理论认为，一行为若在性质上属于行政补偿必须具备以下三个构成要件。首先，该行为必须是由行政主体实施。理论上讲，一个行政行为要想产生法律效果，不仅在内容上、程序上必须符合法律要求，而且行为主体必须同样适格。我国《传染病防治法》将传染病防治工作的实施主体分为三类:各级政府卫生行政部门、各级各类卫生防疫机构以及各级各类医疗保健机构。依据行政法学的一般原理，各级卫生行政部门作为同级人民政府的工作部门，属于国家机关，当然具有行政主体资格；各级卫生防疫机构作为法律、法规授权的组织，同样具有行政主体的法律地位。各级各类医疗保健机构(主要指医院)则属于行政法上的受委托组织，虽然不具有行政法上的主体资格，但它作为计划免疫工作的实施者,是基于法律、法规的规定并接受政府卫生行政部门的委托，在委托的范围内行使职权。因此，各级政府卫生行政部门、各级各类卫生防疫机构以及各级各类医疗保健机构均是引起行政补偿责任的适格主体。其次，该行为必须是行政主体实施的合法行政行为。《管理条例》第40条对预防接种异常反应这一概念作出了准确定义，因此在出现疫苗接种致害的情况下不存在赔偿问题，对受种人因此遭受的损失应给予适当补偿。再次，疫苗接种是政府履行社会公共服务职能为公民提供公共卫生服务的表现，国家基于医疗行为的特殊性以及对公民生命健康的考量，在法律上赋予相关机构以强制接种的权力并对公民课以相应的义务，此即公权力的行使。因此在我国因接种疫苗导致人身损害的责任属于行政补偿。

四、我国疫苗接种致害国家责任的重构

（一）拓展疫苗接种致害国家责任范围

目前我国疫苗接种致害的国家责任仅包括因接种第一类疫苗所造成的人身伤害，未来我国有必要将接种第二类疫苗所造成的人身伤害纳入到国家责任的范畴。第一类疫苗接种致害的国家责任很容易理解，由于我国相关法律法规对接种该类疫苗有强制性规定，因此，该类疫苗接种作为传染病防治的重要手段已经被完全置于国家的管理之下。疫苗接种不仅是相关机构医务工作人员依据法律法规的授权对特定对象实施的一种职务行为，而且是政府履行公共卫生职能为公民提供公共卫生服务的表现，更是国家意志的体现。有学者认为接种第一类疫苗所形成的法律关系在性质属于政府行为，所形成的法律关系是一种行政法律关系。⑤接种第二类疫苗虽然是我国公民的个人行为，但是由于疫苗接种有着极强的专业性，普通公民由于受自身知识水平的限制根本无法对疫苗接种必要性、自身所需接种的疫苗种类以及适合接种的体质特征等相关专业知识作出准确把握，以至于在选择接种时往往存在着盲目性，容易因为接种疫苗而造成人身伤害。而国家基于信息独占性优势相对于民众自然具有较强的判断力，国家能通过其拥有的专业能力、知识和信息，对风险领域中的错误、损害、因果关系等作出专业评估。⑥国家应充分利用其在医学领域的专业知识引导公民在接种疫苗时作出正确选择，而当国家怠于履行这种义务时便应当承担相应责任。因此我们可以将接种第二类疫苗时的国家责任限定在国家怠于履行信息等告知义务的情况下。这种国家责任应当属于补充责任，即公民在接种第二类疫苗导致人身伤害时仍应当首先向疫苗生产企业或接种单位追究其侵权损害责任，当国家存在可归责的事由时再由国家承担与其过错相应的补充责任。这样不仅对国家履行公共服务职能起到了督促作用而且可以在损害发生时适当提高补偿标准以弥补受种者所遭受到损失。

（二）在国家责任中引入国家赔偿责任，补充现有的国家补偿责任

虽然《管理条例》规定我国目前的疫苗接种致害国家责任属于补偿责任，但是这样的规定不利于疫苗接种致害国家责任的构建，应当在现有的国家责任中引入国家赔偿责任。我国可以借鉴日本在相关领域的经验，规定国家在疫苗接种前应当履行相应的告知义务，这类义务以受种者可以做出正确判断为限。如果国家怠于履行该义务或者履行义务不适当则应当承担违反规定义务的赔偿责任，此时受种者可以依据《国家赔偿法》向相关部门追究责任。这样将国家补偿责任和国家赔偿责任并列，当受种者因接种疫苗致害时国家承担补偿责任，当国家违反告知义务时受种者可以向相关部门请求损害赔偿。国家补偿责任作为普通责任适用于一般情形，国家赔偿责任则适用于国家存在过错的特殊情形，显然这样规定较现有规定而言更加具体，对受种者权益的保障也更充分。

（三）适度提高疫苗接种致害的补偿标准并减小各地差异

不同于因行政机关损害公民财产权而给予的行政补偿，由于疫苗接种致害侵犯的是公民的生命健康权，而这一损害将给受种者及其家庭带来难以弥补的伤害，因此国家在给予这部分人补偿时应当适当提高标准，从而更好地实现补偿公平。笔者建议我国应当改变现有的补偿资金来源于疫苗接种工作经费的做法，借鉴美国和台湾地区实行的疫苗伤害救济基金制度，拓展筹措资金的渠道以提高补偿标准。国家依法设立疫苗伤害救济基金会，管理和运作基金，负责支付受种者所受损失。该基金会基金一方面来自预防接种工作经费，另一方面从疫苗生产企业该年度疫苗销售金额中提取的适当比例，此外还可以来自社会各界的捐款。只有保证基金会有充足的资金才能提高受害者的补偿标准，从而更好地实现补偿公平。由于现阶段我国不同地区经济发展不平衡，各省份财政能力差异较大，因此我们应允许一定程度的补偿差额的存在。但是目前补偿费用差异过大并非仅由各省份经济发展水平决定，更重要的是由不同的测算方法决定。⑦例如《四川省预防接种异常反应补偿办法》规定受种者因疫苗接种致害仅支付一次性经济补偿。而《北京市预防接种异常反应补偿办法(试行)》中，补偿金额则覆盖了医疗费、误工费、护理费等相关费用。当受种者死亡时还包括死亡补偿金、丧葬费、尸检费用等。上海市的标准在此基础上甚至包括交通费、鉴定费等。因此我们有必要在补偿费用的原则性问题上进行统一规定。笔者建议各省份补偿标准应在支付一次性经济补偿的基础上增加医疗费、误工费、护理费等相关费用的补偿，具体补偿范围和补偿标准允许各省份根据本地区社会经济发展水平进行规定，在无法保证补偿数额均等的情况下通过规定相同或相似的补偿范围一定程度上实现补偿公平。此外国家应当根据本年度国民经济发展水平制定出一个补偿数额参考标准，允许各地区根据实际情况在此标准的基础上适当调整，但是调整幅度不应超过一定限度。此外该标准应该根据国民经济的发展每年适度提高以充分补偿受种人所遭受的损失。

五、结语