民间借贷形成要件范文
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第1篇
区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度观察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。也就是说，普通的民间借贷，只是一般的借贷合同关系，并不构成一项金融业务，吸收存款虽然也可从私法角度解释为一种借款合同关系或储蓄合同关系，但其本身就是一项金融业务，二者的核心区别在于前者除了限制最高利率限制以外，并无其他公法上的规制，属于当事人自治范畴。后者则受到从业资格、许可制度、经营规则等一系列金融法规的规制。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。这就需要进一步明确构成“吸收存款业务”的要件。从商法的角度分析，营业性的构成要素有二，一是持续性而不是偶尔一次的活动，二是把交易相对方当作抽象的客户对待，即以一种能够显示的方式表示将与不特定的或潜在的客户从事一定的交易。按照这一理论，构成“吸收存款业务”的关键要素在于，在商业模式上，把向其提供款项的人当作一个其业务交易中的客户而不是特定的借款方，具体表现就是吸收方通过某种方式显示，按照格式化的或固定的还本付息交易条件向不特定的或潜在的相对方收取一定款项，而对客户的数量和吸收款项的规模没有限制。
非法吸收公众存款构成要件的标准及行为封闭性判断要素
2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的相关概念、特征、行为方式以及定罪量刑标准等内容进行了规定。但是《解释》所规定的非法吸收公众存款行为的构成要件，仍然存在一些需要加以明确问题，区分民间借贷与非法吸收公众存款，除了前述概括性标准以外，还需要对《解释》所规定非法吸收公众存款行为的要件进行分析。
（一）认定“借用合法经营形式吸收资金”应从严掌握
《解释》把未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金作为非法吸收公众存款的构成要件之一。未经批准的情形暂且不论，但是“借用合法经营形式”本身意味着借入方具备合法经营资格。如果对“借用合法经营形式”的认定过于宽泛，容易导致原本合法的民间借贷被认定为非法吸收公众存款行为。笔者认为，有必要对借用合法经营形式吸收资金的认定从严掌握，从借款人的经营形式或资金使用形式进行限定。
民间借贷行为从经营形式或者资金使用形式及借款合同约定的角度，总体可以分为两大类：第一类为资金的使用完全符合约定，第二类则为没有用于合同的约定用途。其中第一种情况显然不应认定为借用合法经营形式吸收资金。第二种情况也应具体分析：一是将所筹集的资金用于与银行相竞争的业务，如货币和资本的经营。这种行为触犯了国家强制性的规定，侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益，应当认定为非法借用合法经营形式吸收存款。二是合同约定的用途完全是虚构的，合法的经营资格虽然存在，但根本没有相关的经营活动，这种情况下借款人的行为是一种诈骗行为，依据具体情况应构成诈骗罪或者集资诈骗罪；三是筹资的资金没有用于约定的用途，但用于另外一种合法用途。个人认为这种责任还是不宜用刑事责任来规制，而应当通过民事责任来解决当事人的风险承担问题，用行政监管措施对借款人的行为予以规制，对相对弱势的群体进行倾斜性保护。
（二）承诺给予还本付息或回报不应成为界定非法吸收公众存款的标准
《解释》把承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报作为认定非法吸收公众存款的构成要件之一。首先，合法借贷关系也允许承诺还本付息。将承诺还本付息作为一项标准，容易造成把合法借贷认定为非法集资的现象。从现状来看，在民间借贷市场，无息贷款是非常少见的，承诺给予回报是目前民间借贷市场中的一种常态，若将还本付息作为构成非法吸收公众存款罪的要件之一，则很容易导致打击非法集资行为的一种不当扩张，增加了合法民间借贷的风险。至于对于承诺回报过高的处理问题。首先应判断承诺回报的高低，笔者认为应当从借款人所实际从事或者宣称的用途来判断，如果所承诺回报与借款人所宣称的或者实际用途的回报率相差显著，根本不能实现，则应当认为这是一种过高的回报。在我国，目前并未对高利贷行为有完整的法律规定，法律仅仅规定对超过法定利率4倍的利息率不予保护，这种规定并不能有效抑制高利贷行为的发生。从香港的经验来看，设置两个利率限制标准，一种利率相对较低，另一种利率相对较高。违反不同的利率限制会产生不同性质的法律后果，超过相对较低的利率时，承担的是欺诈的民事责任，而超过相对较高的利率时，即是一种犯罪行为，应当承担刑事责任，这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。值得借鉴。
（三）关于吸收资金方式公开性与吸收对象公众性的认定
《解释》第一条第二款和第四款把通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、向社会公众即社会不特定对象吸收资金作为认定非法吸收公众存款的构成要件。这一规定旨在强调非法吸收公众存款罪的公开性和公众性。其中第四款中规定的向社会不特定对象筹集资金目前被认为是民间借贷和非法吸收公众存款最核心的区别。对于筹资活动来说，筹资对象的特定性和不特定性是一个相对的概念，有的学者包括该《解释》认为这种特定和不特定性的区分标准在于具体的人数，笔者认为，这种做法并不可行。“特定”与“不特定”最核心的区别应在于行为的封闭性，这种封闭性既体现在借款活动的外在表现上，也体现在借款人对借款活动的一种自我控制。具体来说，是否具有封闭性可以从以下三个标准进行判断：
1.借款数额。借款的数额是判断是否具有封闭性的基础，任何民间借贷活动都是以资金为基础，没有资金的需求和供给就不可能产生民间借贷市场。在一般民间借贷活动中，主要参与者是中小企业，这些中小企业进行借贷的初衷都是为了在银行借不出钱的情况下可以快速便捷的获得资金，满足自身持续运营的需求。因此借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，就要考察借款人的后续行为，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；相反，如果后续仍然在继续筹集资金，即筹集资金的数额已经超过了实际需求，那么这种行为就违反了封闭性。
2.公开宣传。公开宣传，是指借款人通过一定的方式向一定群体对其筹资行为进行宣传以获得资金。其手段多种多样，包括但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等。此标准的判断核心在于借款人是否进行了公开宣传，并且基于公开宣传吸收了资金，如果借款人的行为符合了该标准，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而以一种显示于外部的方式向不特定的客户发出了要约邀请，从行为方式上来说与商业银行等金融机构吸收存款的行为相类似，吸收人的行为属于非法金融业务行为。
3.存在经常性的营业活动。虽然在现实中有些借款的活动没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定这种行为具有公开性和公众性。其核心表现是对提供款项的人数不进行限制，并且按照定型化方式即时吸收资金，“来者不拒”。这体现出借款人对自己的借款范围并没有进行必要的控制，处于一种放任的状态，按照定型化方式即时吸收存款。
上述三个判断标准是层层递进的。首先，对于一个借贷行为最直观的判断来自于借贷的资金，所以将借款的数额作为首要判断条件。如果筹资的数额明显超过了借款人本身的实际需要，那么就可认定借款行为破坏了封闭性。其次，即使借款人筹集的资金没有明显超过其实际所需要的资金数额，但是如果借款是通过一种公开宣传，以向公众发出要约邀请的方式进行，就应当认定借款行为不具有封闭性；最后，虽然没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款作为一种经常性的营业活动，具有方式定型化和即时吸收资金的特点，也可以认为其借款行为并不具有封闭性。
4.关于“口口相传”认定。在实践中，“口口相传”也是一个很难判断的问题。在借款人完成了合同中相应的承诺，出借人得到本金和利息之后，就会产生 “口碑”，出借人有可能会向其他人进行宣传，进而吸引更多的人提供借款。笔者认为，有必要对口口相传的现象进行区分。“口口相传”行为，可以分为两类：一是“真正”的“口口相传”现象，即借款人完成了在借款合同中的承诺，在一定范围内取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相传”现象，即借款人人为制造一定的现象，以“口口相传”的形式变相进行公开宣传，这种行为实质上就是一种公开宣传行为，已经破坏了封闭性。“真正”的“口口相传”，借款人对“口口相传”现象而形成的资金来源在数额、范围、借款形式以及营业性上根据自身需求进行了必要限制，虚假的“口口相传”借款人没有对前述相关因素进行限制，这体现了借款人主观上的一种放任。
不同情形下以民间借贷名义从事相关活动的效力认定
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。如果属于非法金融活动，但不构成犯罪，出借方与吸收存款方的关系应当认定为无效合同，按照无效合同处理原则解决其纠纷。如果不能认定为非法吸收公众存款或集资诈骗等非法金融业务，则应按照借贷合同处理。原则上应确认其为有效的合同。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。三是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。企业之间的借贷活动是否合法，理论中虽有争论，但在司法实践中，依据《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》等法律法规，普遍把企业之间的贷款活动认为是上述法律法规规定的非法金融业务，认定其行为无效。笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。
第2篇
关键词：民间借贷；法律属性；立法
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。
一、民间借贷的法律属性分析
需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。
首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。
其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。
二、我国民间借贷的立法构想
1.明确民间借贷的立法思想
法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。
2.勾勒民间借贷的法律框架
民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。
3.落实民间借贷的专门立法
只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。
参考文献：
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第3篇
之所以出现这种近年来公共事件讨论中绝无仅有的情况，原因很多。例如，案件本身疑点重重且包含一系列案中案、适用法律明显不当等。对于一个死刑判决来说，这诸多疑点中的任何一个，都应该足以促使法院对判决进行认真审核。而针对其中的案中案一吴英被捕前收到装有子弹的匿名恐吓信；遭绑架期间被迫签下空白文件且法院以此文件为依据作出缺席裁定；被捕后资产被警方违规拍卖，人们有理由认为，参与这一系列事件的公权部门有渎职滥权之嫌。虽然这一切事关吴英案的定性，但一二审法院还是在案中案成谜的情况下以集资诈骗罪对吴英作出了死刑判决。
诈骗罪，各国皆有，但“非法集资”―说却极具中国特色。众所周知，在金融垄断的背景下，―方面民企向银行贷款难，另一方面高通胀和银行低利率造成了事实上的存款负利率。民间高息借贷，对于民企而言，有其被迫承担制度性不公导致的生存发展成本高的一面，但也不啻为一种自救途径；对民间资金而言，则是保值升值的可行之路。
我国历史上曾经有着发达的、信誉良好的民间借贷和民间金融信贷体系。几年前笔者在山西参观过一家银号，从其历史可以发现，至迟在清代，我国已经形成相当规模的、规范运作的民间金融信贷体系。但这个体系以及与其长期并存的民间借贷，被1949之后的全面国有化进程打断。改革开放后，民间自主创业蓬勃兴起，民间借贷也自发兴起，在民营经济极为活跃的浙江，吴英式借贷非常普遍。然而，事实上广泛存在的民间借贷却没有法律地位，更无非官方金融机构的立足之地。“非法集资”入刑后，一个“面对公众”，民间借贷就成“非法集资”，摊上了“扰乱金融秩序”的罪名。法与非法、罪与非罪的边界如此模糊，使急需资金的创业者随时面临不可预期的法律风险。
就吴英案而言，其所背负的这一罪名能否成立，仍是一个问题。在现有的司法解释下，只有借贷对象是不特定人群才构成集资诈骗罪的成立要件。然而吴英借贷的对象始终是包括亲友在内的特定11人，但检方和法院在并无证据证明吴英委托过这11人发展借贷网络的情况下，便把这11人背后存在的借贷网算在吴英头上，完成了将吴英借贷对象由特定11人向不特定人群的扩展，并以这种无证据且逻辑有亏的推演认定吴英面向社会公众集资。此外，在诈骗认定上，法院无视吴英被绑架前后发生的一系列事件加剧了吴英企业资金链断裂以及公安局违规拍卖使吴英资产严重缩水等客观隋况，因此，其对吴英被捕后无法归还的3.8亿资金数目的认定，也难以令人信服。退一步讲，即使承认法院认定的3.8亿这一事实，也没有法律依据能把“还不起”等同于“以非法占有为目的”的诈骗。现实中，吴英既没有携款逃之夭夭，也未像目前媒体披露的“涉民间借款22亿”的温州某集团在逼人入股时使用“解聘”之类的强制手段。因此，说吴英诈骗未免过于牵强。
此外，集资诈骗罪要判死刑必须满足一个要件，即刑法第199条的“给国家和人民造成特别重大损失”。而吴英是向自然人借贷，根本扯不上“国家和人民”，将第199条用于吴英案，是明显滥用。
