民间借贷形成要件范文

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第1篇

关键词：民间借贷 非法吸收公众存款 区分 效力

区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准

从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度观察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。也就是说，普通的民间借贷，只是一般的借贷合同关系，并不构成一项金融业务，吸收存款虽然也可从私法角度解释为一种借款合同关系或储蓄合同关系，但其本身就是一项金融业务，二者的核心区别在于前者除了限制最高利率限制以外，并无其他公法上的规制，属于当事人自治范畴。后者则受到从业资格、许可制度、经营规则等一系列金融法规的规制。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。这就需要进一步明确构成“吸收存款业务”的要件。从商法的角度分析，营业性的构成要素有二，一是持续性而不是偶尔一次的活动，二是把交易相对方当作抽象的客户对待，即以一种能够显示的方式表示将与不特定的或潜在的客户从事一定的交易。按照这一理论，构成“吸收存款业务”的关键要素在于，在商业模式上，把向其提供款项的人当作一个其业务交易中的客户而不是特定的借款方，具体表现就是吸收方通过某种方式显示，按照格式化的或固定的还本付息交易条件向不特定的或潜在的相对方收取一定款项，而对客户的数量和吸收款项的规模没有限制。

非法吸收公众存款构成要件的标准及行为封闭性判断要素

2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的相关概念、特征、行为方式以及定罪量刑标准等内容进行了规定。但是《解释》所规定的非法吸收公众存款行为的构成要件，仍然存在一些需要加以明确问题，区分民间借贷与非法吸收公众存款，除了前述概括性标准以外，还需要对《解释》所规定非法吸收公众存款行为的要件进行分析。

（一）认定“借用合法经营形式吸收资金”应从严掌握

《解释》把未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金作为非法吸收公众存款的构成要件之一。未经批准的情形暂且不论，但是“借用合法经营形式”本身意味着借入方具备合法经营资格。如果对“借用合法经营形式”的认定过于宽泛，容易导致原本合法的民间借贷被认定为非法吸收公众存款行为。笔者认为，有必要对借用合法经营形式吸收资金的认定从严掌握，从借款人的经营形式或资金使用形式进行限定。

民间借贷行为从经营形式或者资金使用形式及借款合同约定的角度，总体可以分为两大类：第一类为资金的使用完全符合约定，第二类则为没有用于合同的约定用途。其中第一种情况显然不应认定为借用合法经营形式吸收资金。第二种情况也应具体分析：一是将所筹集的资金用于与银行相竞争的业务，如货币和资本的经营。这种行为触犯了国家强制性的规定，侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益，应当认定为非法借用合法经营形式吸收存款。二是合同约定的用途完全是虚构的，合法的经营资格虽然存在，但根本没有相关的经营活动，这种情况下借款人的行为是一种诈骗行为，依据具体情况应构成诈骗罪或者集资诈骗罪；三是筹资的资金没有用于约定的用途，但用于另外一种合法用途。个人认为这种责任还是不宜用刑事责任来规制，而应当通过民事责任来解决当事人的风险承担问题，用行政监管措施对借款人的行为予以规制，对相对弱势的群体进行倾斜性保护。

（二）承诺给予还本付息或回报不应成为界定非法吸收公众存款的标准

《解释》把承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报作为认定非法吸收公众存款的构成要件之一。首先，合法借贷关系也允许承诺还本付息。将承诺还本付息作为一项标准，容易造成把合法借贷认定为非法集资的现象。从现状来看，在民间借贷市场，无息贷款是非常少见的，承诺给予回报是目前民间借贷市场中的一种常态，若将还本付息作为构成非法吸收公众存款罪的要件之一，则很容易导致打击非法集资行为的一种不当扩张，增加了合法民间借贷的风险。至于对于承诺回报过高的处理问题。首先应判断承诺回报的高低，笔者认为应当从借款人所实际从事或者宣称的用途来判断，如果所承诺回报与借款人所宣称的或者实际用途的回报率相差显著，根本不能实现，则应当认为这是一种过高的回报。在我国，目前并未对高利贷行为有完整的法律规定，法律仅仅规定对超过法定利率4倍的利息率不予保护，这种规定并不能有效抑制高利贷行为的发生。从香港的经验来看，设置两个利率限制标准，一种利率相对较低，另一种利率相对较高。违反不同的利率限制会产生不同性质的法律后果，超过相对较低的利率时，承担的是欺诈的民事责任，而超过相对较高的利率时，即是一种犯罪行为，应当承担刑事责任，这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。值得借鉴。

（三）关于吸收资金方式公开性与吸收对象公众性的认定

《解释》第一条第二款和第四款把通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、向社会公众即社会不特定对象吸收资金作为认定非法吸收公众存款的构成要件。这一规定旨在强调非法吸收公众存款罪的公开性和公众性。其中第四款中规定的向社会不特定对象筹集资金目前被认为是民间借贷和非法吸收公众存款最核心的区别。对于筹资活动来说，筹资对象的特定性和不特定性是一个相对的概念，有的学者包括该《解释》认为这种特定和不特定性的区分标准在于具体的人数，笔者认为，这种做法并不可行。“特定”与“不特定”最核心的区别应在于行为的封闭性，这种封闭性既体现在借款活动的外在表现上，也体现在借款人对借款活动的一种自我控制。具体来说，是否具有封闭性可以从以下三个标准进行判断：

1.借款数额。借款的数额是判断是否具有封闭性的基础，任何民间借贷活动都是以资金为基础，没有资金的需求和供给就不可能产生民间借贷市场。在一般民间借贷活动中，主要参与者是中小企业，这些中小企业进行借贷的初衷都是为了在银行借不出钱的情况下可以快速便捷的获得资金，满足自身持续运营的需求。因此借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，就要考察借款人的后续行为，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；相反，如果后续仍然在继续筹集资金，即筹集资金的数额已经超过了实际需求，那么这种行为就违反了封闭性。

2.公开宣传。公开宣传，是指借款人通过一定的方式向一定群体对其筹资行为进行宣传以获得资金。其手段多种多样，包括但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等。此标准的判断核心在于借款人是否进行了公开宣传，并且基于公开宣传吸收了资金，如果借款人的行为符合了该标准，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而以一种显示于外部的方式向不特定的客户发出了要约邀请，从行为方式上来说与商业银行等金融机构吸收存款的行为相类似，吸收人的行为属于非法金融业务行为。

3.存在经常性的营业活动。虽然在现实中有些借款的活动没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定这种行为具有公开性和公众性。其核心表现是对提供款项的人数不进行限制，并且按照定型化方式即时吸收资金，“来者不拒”。这体现出借款人对自己的借款范围并没有进行必要的控制，处于一种放任的状态，按照定型化方式即时吸收存款。

上述三个判断标准是层层递进的。首先，对于一个借贷行为最直观的判断来自于借贷的资金，所以将借款的数额作为首要判断条件。如果筹资的数额明显超过了借款人本身的实际需要，那么就可认定借款行为破坏了封闭性。其次，即使借款人筹集的资金没有明显超过其实际所需要的资金数额，但是如果借款是通过一种公开宣传，以向公众发出要约邀请的方式进行，就应当认定借款行为不具有封闭性；最后，虽然没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款作为一种经常性的营业活动，具有方式定型化和即时吸收资金的特点，也可以认为其借款行为并不具有封闭性。

4.关于“口口相传”认定。在实践中，“口口相传”也是一个很难判断的问题。在借款人完成了合同中相应的承诺，出借人得到本金和利息之后，就会产生 “口碑”，出借人有可能会向其他人进行宣传，进而吸引更多的人提供借款。笔者认为，有必要对口口相传的现象进行区分。“口口相传”行为，可以分为两类：一是“真正”的“口口相传”现象，即借款人完成了在借款合同中的承诺，在一定范围内取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相传”现象，即借款人人为制造一定的现象，以“口口相传”的形式变相进行公开宣传，这种行为实质上就是一种公开宣传行为，已经破坏了封闭性。“真正”的“口口相传”，借款人对“口口相传”现象而形成的资金来源在数额、范围、借款形式以及营业性上根据自身需求进行了必要限制，虚假的“口口相传”借款人没有对前述相关因素进行限制，这体现了借款人主观上的一种放任。

不同情形下以民间借贷名义从事相关活动的效力认定

笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：

首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。如果属于非法金融活动，但不构成犯罪，出借方与吸收存款方的关系应当认定为无效合同，按照无效合同处理原则解决其纠纷。如果不能认定为非法吸收公众存款或集资诈骗等非法金融业务，则应按照借贷合同处理。原则上应确认其为有效的合同。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。三是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。企业之间的借贷活动是否合法，理论中虽有争论，但在司法实践中，依据《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》等法律法规，普遍把企业之间的贷款活动认为是上述法律法规规定的非法金融业务，认定其行为无效。笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。

第2篇

关键词：民间借贷；法律属性；立法

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01

自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。

一、民间借贷的法律属性分析

需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。

首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。

其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。

二、我国民间借贷的立法构想

1.明确民间借贷的立法思想

法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。

2.勾勒民间借贷的法律框架

民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。

3.落实民间借贷的专门立法

只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。

参考文献：

[1]贾清林.金融危机背景下中国民间借贷二元化法律认定探析[J].学理论,2010,(27).

[2]陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].西南政法大学,2010.

[3]金永熙.新编民间借贷实务379问[M].北京:法律出版社,2008.

[4]胡光志.虚拟经济及其法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2007.

第3篇

之所以出现这种近年来公共事件讨论中绝无仅有的情况，原因很多。例如，案件本身疑点重重且包含一系列案中案、适用法律明显不当等。对于一个死刑判决来说，这诸多疑点中的任何一个，都应该足以促使法院对判决进行认真审核。而针对其中的案中案一吴英被捕前收到装有子弹的匿名恐吓信；遭绑架期间被迫签下空白文件且法院以此文件为依据作出缺席裁定；被捕后资产被警方违规拍卖，人们有理由认为，参与这一系列事件的公权部门有渎职滥权之嫌。虽然这一切事关吴英案的定性，但一二审法院还是在案中案成谜的情况下以集资诈骗罪对吴英作出了死刑判决。

诈骗罪，各国皆有，但“非法集资”―说却极具中国特色。众所周知，在金融垄断的背景下，―方面民企向银行贷款难，另一方面高通胀和银行低利率造成了事实上的存款负利率。民间高息借贷，对于民企而言，有其被迫承担制度性不公导致的生存发展成本高的一面，但也不啻为一种自救途径；对民间资金而言，则是保值升值的可行之路。

我国历史上曾经有着发达的、信誉良好的民间借贷和民间金融信贷体系。几年前笔者在山西参观过一家银号，从其历史可以发现，至迟在清代，我国已经形成相当规模的、规范运作的民间金融信贷体系。但这个体系以及与其长期并存的民间借贷，被1949之后的全面国有化进程打断。改革开放后，民间自主创业蓬勃兴起，民间借贷也自发兴起，在民营经济极为活跃的浙江，吴英式借贷非常普遍。然而，事实上广泛存在的民间借贷却没有法律地位，更无非官方金融机构的立足之地。“非法集资”入刑后，一个“面对公众”，民间借贷就成“非法集资”，摊上了“扰乱金融秩序”的罪名。法与非法、罪与非罪的边界如此模糊，使急需资金的创业者随时面临不可预期的法律风险。

就吴英案而言，其所背负的这一罪名能否成立，仍是一个问题。在现有的司法解释下，只有借贷对象是不特定人群才构成集资诈骗罪的成立要件。然而吴英借贷的对象始终是包括亲友在内的特定11人，但检方和法院在并无证据证明吴英委托过这11人发展借贷网络的情况下，便把这11人背后存在的借贷网算在吴英头上，完成了将吴英借贷对象由特定11人向不特定人群的扩展，并以这种无证据且逻辑有亏的推演认定吴英面向社会公众集资。此外，在诈骗认定上，法院无视吴英被绑架前后发生的一系列事件加剧了吴英企业资金链断裂以及公安局违规拍卖使吴英资产严重缩水等客观隋况，因此，其对吴英被捕后无法归还的3.8亿资金数目的认定，也难以令人信服。退一步讲，即使承认法院认定的3.8亿这一事实，也没有法律依据能把“还不起”等同于“以非法占有为目的”的诈骗。现实中，吴英既没有携款逃之夭夭，也未像目前媒体披露的“涉民间借款22亿”的温州某集团在逼人入股时使用“解聘”之类的强制手段。因此，说吴英诈骗未免过于牵强。

此外，集资诈骗罪要判死刑必须满足一个要件，即刑法第199条的“给国家和人民造成特别重大损失”。而吴英是向自然人借贷，根本扯不上“国家和人民”，将第199条用于吴英案，是明显滥用。

第4篇

随着民间借贷活动的飞速发展，但因为与之相匹配的法律制度基础尚未完备，引发了较多的法律纠纷，其中很多甚至触犯了刑法，涉及民间借贷的违法犯罪行为很多，本文对其中联系最密切的非法吸收存款罪、集资诈骗罪进行分析，对如何理解法律适用做出了一番阐述。

关键词：民间借贷；非法吸收公众存款；集资诈骗

目前我国正处于社会转型期，还未健全的金融制度和法律规范无法满足高速发展中经济的需求，涉及民间借贷违法犯罪的案件越来越多，具体涉及的罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等，这类案件造成的损失巨大，且被害人众多。因此，对涉及民间借贷违法犯罪在司法实践中如何正确理解、准确认定和适用法律尤为重要。笔者结合相关材料及实践总结谈谈对涉及民间借贷违法犯罪的法律适用问题的认识和理解，以求抛砖引玉。

一、民间借贷的界定

（一）民间借贷的概念

民间借贷是自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间借贷，关于如何界定民间借贷，理论界较具代表性的观点认为民间借贷是指金融体系中没有受到国家信用控制和监管机关监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。

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（二）民间借贷的特征

从司法解释的角度，民间借贷具有以下几个主要法律特征：

1、民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组成部分，这种关系一旦形成便受法律的保护。

2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。

3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。

4、民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律的保护。

5、民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿的，出借人才能要求借款人在还本时支付利息。

二、涉及民间借贷的违法犯罪行为

（一）非法吸收公众存款罪

1、非法吸收公众存款罪的概念

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

2、非法吸收公众存款罪的构成要件

本罪侵犯的客体是国家对吸收公众存款的管理秩序。本罪的行为对象，是社会上不特定的人群，如果存款人是特定的少数人，如仅限于本单位人员，则不构成本罪。本罪的行为方式，是未经银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，即不具有吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。本罪的行为形式多种多样，如利用非法成立的组织吸收公众存款，比较典型的形式有抬会、地下钱庄、民间互助会、地下投资公司等。

3、如何理解非法吸收存款罪中的“非法”

主体非法，即没有吸收公众存款权利的单位吸收公众存款。只要没有吸收公众存款权利的主体实施了吸收公众存款的行为，即符合本罪“非法”的定义，即可能要定罪处刑；

行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，违反国家关于吸收存款的规定吸收公众存款，具体有以下几种形式：

（1）直接以非法提高利率的方式吸收存款，扰乱国家金融秩序。（2）以变相提高利率方式吸收存款，扰乱金融秩序。

5、如何理解非法吸收存款罪中的“公众”

公众反映了客观行为指向对象的广泛性，如果吸收的是少数几个存款人的存款，即使是以违反法律法规限定的利益来吸收资金，也不构成本罪；

公众又反映了客观行为指向对象的不特定性，如果是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪。如公司、企业动员内部职工募集资金，因为其吸收资金的对象限于本单位，对象具有特定性，即使存款人数众多，存款数额巨大，也不能以本罪处罚。

6、如何理解非法吸收存款罪中的“扰乱金融秩序”

根据《刑法》第176条明确规定，扰乱金融秩序是构成非法吸收公众存款罪的必要构成要件，但我国立法规定的“扰乱金融秩序”确实过于弹性，给理解适用带来困惑。有学者认为，应该综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，包括非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款人造成的损失及对当地银行造成的影响等，来量定“扰乱金融秩序”的程度。如在银行营业范围不及的偏远之地，行为人非法吸收了一定数额的存款用于正当生产经营，并没有造成存款人的损失，就没有扰乱金融秩序，可不以本罪治罪。又如具有吸存资格的金融机构，为了完成存贷计划，以提高利率的方法吸收数额较大的存款，没有造成存款人的损失，也没有造成金融秩序的混乱，就可不认为是本罪之“扰乱金融秩序”。[2]

（二）集资诈骗罪

1、集资诈骗罪的概念、特点

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

集资诈骗罪的特点主要有下列三个方面：

（1）受害群体多、范围广。集资诈骗的对象既有个体户，也有企事业单位职工，也有少数党政干部，集资人员多数不是共同生活在一地，被广告宣传、亲友说教等方式扩散集资范围，经常是一个集资案件牵涉到数个县市、村镇。

（2）手段多样化，隐蔽性和欺骗性强。作案手段主要有：①隐匿真实身份、②虚构业务项目、③承诺低投入高回报、④虚假广告。

（3）受害者风险防范意识不强。犯罪分子主要针对有一定积蓄和经济能力的中老年群体来实施犯罪，受害人因信息来源不对称，对经济领域的违法犯罪活动了解不多，易被表面假象所迷惑，防范犯罪的意识十分淡薄，基本上没有考虑投资风险，给不法份子以可乘之机。

2、如何理解集资诈骗罪中“以非法占有为目的”

由于非法占有目的是行为人的一种内在心理表现，要证明其主观上具有非法占有目的，确实非常困难。鉴于此，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定了行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“非法占有为目的”：

①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

3、如何理解集资诈骗罪中“使用诈骗方法非法集资，数额较大”

（1）如何理解非法集资

从目前案况看，非法集资主要表现有以下几种形式：

①借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；

②以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；

③通过认领股份、入股分红进行非法集资；通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；

④以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资；

⑤利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；

⑥利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；

⑦对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；

⑧以签订商品经销合同等形式进行非法集资；利用传销或秘密串联的形式非法集资；

⑨利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；

⑩利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

（2）非法集资应不以“使用诈骗方法”为前提

学者认为，本罪的本质特征是“以非法集资的方式诈骗”，只要行为人有采用非法集资手段募集资金，非法占有集资款的实质，即使没有诈骗的表面行为，也属于集资诈骗的欺诈行为。此时集资诈骗罪仍可以成立的理由在于：根据现有经济学理论，现在世界资金的年利润一般都在15%以下，而且是在资金、技术、管理等水平都比较高的情况下才能达到。而实施集资诈骗的犯罪分子，他们绝大部分没有正常经营的能力，也无正常经营和回报投资人的打算，只是用拆东墙补西墙的方法实施欺诈行为。因此，为避免此类犯罪危害后果扩大，一是加强政府的及早介入，强行清理，依照有关行政法规，加大对非法集资的处理力度；二是对构成犯罪的，但非法占有目的又不明显的非法集资，以非法吸收公众存款等罪论处，这样更利于定罪和防止损失蔓延。[3]

结 语

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下很多民间借贷活动不可避免地朝着非理性的方向发展，违法从事民间

借贷活动的主体很有可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪和高利转贷罪等等，这对检察机关如何区分何种行为属于违法犯罪行为，何种行为属于民商事的民间借贷行为，以及属于何种违法犯罪行为是个较大的考验。非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪在涉及民间借贷违法犯罪中占据了较大的比例，理解这两个罪名，以及法律适用，对区分罪与非罪，此罪与彼罪都有很大的帮助。虽然民间借贷带来了巨大的法律风险，但其对经济巨大的促进作用使我们必须认真对待它，谨慎对待它。

注释：

[1]张书清：《民间借贷法律体系的重构》，载《上海金融》2009年第2期.

[2]丁九人、韩武：《谈非法吸收公众存款罪的司法实践及法律适用问题》.

第5篇

关键词：挪用公款罪；民间借贷；客观行为要件

一、基本案情

2012年1月初，某村被高速公路工程征用到部分土地，该村党支部书记陈某急需100000元归还个人到期贷款，于是便征得被征迁补偿户王某（陈某亲戚）同意借用其尚未领取的征迁补偿款100000元，同时，为求方便，王某还口头委托陈某到该村领取征迁补偿款。随后陈某便交代该村报账员直接将尚未发放给王某的征迁补偿款100000元汇入其个人账户。2012年1月14日，陈某将该笔款项用于归还个人在2011年用于种养业的贷款本金。同年1月15日，王某才补办领取上述100000元的手续。数日后，陈某便将上述100000元直接归还给王某。

二、分歧意见：

对于此案如何定性，有两种不同意见。

第一种意见认为，陈某的行为构成挪用公款罪。挪用公款犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的使用权。陈某利用协助政府发放征迁补偿款的职便，虽私下已征得王某本人同意使用其尚未领取的征迁补偿款，但该笔征迁补偿款尚未办理领取手续，款项仍处于该村保管中，仍属公款，处置权属该村，王某还没有处分权。陈某将该笔钱款用于归还营利活动的贷款，其行为应认定为挪用公款犯罪。

第二种意见认为，陈某的行为不构成挪用公款罪。本案中陈某使用王某尚未办理手续的补偿款用于归还营利活动的贷款，事先已征得王某本人同意，且王某有口头委托陈某代领其补偿款，双方已经形成口头委托协议，陈某的行为应属其与王某之间的民间借贷行为，而不能认定其为挪用公款犯罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，具体理由如下：

（一）陈某的行为不符合挪用公款罪的客观方面行为方式。

挪用公款犯罪的行为采用的是秘密、私下或公开不经批准或者许可，擅自挪用公款归本人或他人使用的行为，具有行为的隐蔽性和手段的违法性。虽王某尚未领取的补偿款未办理领款手续，但陈某事先已征得王某本人同意许可，王某及村报账员都明知王某征迁补偿款的具体去向，陈某的行为不具有行为的隐蔽性和手段的违法性。

（二）陈某和王某之间存在民间借贷和口头委托关系。

根据我国《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，在双方真实意思表示下，王某口头明示委托陈某代领征迁补偿款，陈某和王某之间已形成口头委托合同，陈某实则是在履行代领王某补偿款职责，村报账员将款项汇入陈某账户后，款项的所有权已转移至王某，陈某的行为应该属于民法上的民间借贷行为。

（三）陈某的行为不符合挪用公款罪的“利用职务上的便利”要件。

挪用公款罪的“利用职务上的便利”是指利用国家工作人员职务上的活动范围内的权力，既包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、关系制约的其他国家工作人员的职权。本案中，因陈某是该村书记，又是王某的亲戚，为求领款方便和省事，王某同意借陈某100000元的同时又委托陈某帮忙代领其补偿款，陈某的上述行为系其职务上的一种方便行为，不是挪用公款犯罪的利用职务上的便利行为。

（四）上述100000元，该村和王某均有支配权。（所有权归王某）

征地补偿款是由该村给被征用农户，村两委履行的是代为保管的职责，在征地补偿款发放给农户前，该村对征地补偿款具有保管权，但与此同时，该村本就应该将上述王某的征迁补偿款100000元发放给王某，王某可随时领取使用，也可委托他人处理，王某对该笔钱款具有所有权和支配权。

第6篇

[关键词]非法集资；民间借贷；专业审查程序；刑民交叉；衡平

多年来，我国在行政与司法领域对非法集资一直予以严厉遏制，但民间集资活动却仍呈增长态势，近年来随着民间金融的崛起更是日趋规模化，个别地区甚至出现危机化倾向。民间借贷纠纷与非法集资案件的数量均呈现明显上升趋势。近年来个别地区涉众型民间债务违约事件的集中爆发给司法处理带来相当大的压力。实务处理上的困境凸显了理论准备的不足与相关法律规定的缺失。非法集资之所以难以控制的一个重要原因就是法律法规对正规民间融资与非法融资的界限没有明确，需要在当前金融转型的背景下重新加以审视，其核心可归结为两个界限性问题：（1）对一宗特定的涉众型债务，非法集资或民间借贷的界分准则，我们称之为性质边界问题。这个性质边界本应是行政违法认定与合法民间借贷之间的边界，但由于现行相关刑事司法解释规定人罪的数量化门槛相当低，多数进入刑事处理，也可近似视为刑民分野。（2）对于一宗总体上业已确定进入刑事程序的涉众型债务，并不一定在其融资历史上所涉的全部债务都是非法集资，需要在总体定性的基础上从内部对所涉具体个别债务界分刑事处理的范围。因为涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。在总体定性基础上再从内部界分性质范围并予以相关的刑民处置。我们称之为内部边界或内部处分问题。

这两个界限在当前涉众型民间债务违约事件处置上具有牵一发动全身的中枢效应，都牵涉到刑事处理的门槛问题。刑事处理的门槛过低，会客观上压抑我国民间金融的发展空间，加剧金融抑制。但刑事处理的门槛过高，也会造成对非法金融打击不力，金融秩序紊乱。

一、实践中非法集资的认定取向

考察当前我国非法集资的司法处理，实践中存在着三个比较明显的取向性特征，即追随行政取向、表象化取向和结果取向。这三个取向直接投射出现行规范在非法集资与民间借贷界分上巨大的制度张力。

（一）追随行政取向

我国对非法集资行为的司法把握一直存在着鲜明的追随行政取向印记。以前把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”，2010年11月22目最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）将之改为“违反国家金融管理法律规定。”从“未经批准”到“违反金融法规”已经体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击，却没有真正改变行政取向的本质。我国正处于深刻的金融转型过程中，对民间金融、金融创新和金融监管模式的认识也将不断深化，导致行政层面对非法集资的认识势必会是一个快速变化的过程。未来金融的发展不仅审批标准无法约束，金融法规规制也可能常常滞后于实践进程。追随行政取向的刑事规制将不仅反映为司法实践中诸多困扰，也将越来越背离实际的社会经济进程。

（二）表象化取向

在我国，《刑法》并没有直接使用“非法集资罪”作为一个规范的罪名，但“非法集资”这个词却一直被广泛应用于行政机关与司法系统的文件中。实际上，“非法集资”应该是一类罪的总称，司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。《解释》在此基础上进行了扩展，将“承诺给付回报”纳入非法吸收公众存款罪的要件中，再将擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自发行基金份额的非法经营罪、明知非法集资虚假广告纳入非法集资犯罪体系。《解释》实际上就是以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。这样，扩充后的“非法吸收公众存款罪”入罪要件就具有相当重要的边界意义。

《解释》第一条定义《刑法》176条的非法吸收公众存款为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，并以联立的方式规定了四个核心构成要件，即“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息或给付回报”、“向社会公众即社会不特定对象”。同时规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”目前在司法实践中，对这些构成要件在具体比照认定上存在相当的争议。

（三）结果取向

界分标准的模糊化和表象化投射到司法处理层面，出现了背离公认法律准则的结果先导的实用主义取向，尽管暂时会起作用，但长远来看司法失范反而会更加剧民间金融领域的投机和道德风险。当前在办理非法集资类犯罪的司法实践过程中存在一种现象，即司法措施以集资者的成败为标准，而不是以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。一般而言，对于成功的集资者，只要其没有产生严重后果，就不予刑事追诉；对失败的集资者，造成了群体性借贷纠纷，可能影响社会的稳定，就予以刑事惩处。这是一种典型的“成者英雄败者寇”的理念。如果执法上也迎合社会通行的“以结果论英雄”的思维，将会明显助长投机和道德风险。

二、非法集资与民间借贷的实质界分

以实践中的三个取向所引发的混淆与困惑为鉴，有必要深入到金融的实质层面去把握法律规制的真正目的，厘定实质边界。前已述及，《解释》实际上以非法吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础性罪名，该罪对于界分非法集资与民间借贷具有边界意义。我们就从探讨非法吸收公众存款的实质内核人手。

（一）非法吸收公众存款的金融性内核：实质地使用金融工具

存款的本质是一种以未来还本付息为内容的银行信用工具。在西方经济学中，“信用”被解释为“一种交易媒介”。以信用为媒介进行的交易是基于对交易对方未来支付能力与意愿的信任，它有别于以货币为媒介的商品交易。存款既然属于银行信用范畴，其理应具有银行的间接融资性质和信用创造性质。

从法律用语的高度严谨性出发，《刑法》第176条在吸收公众存款或变相吸收公众存款罪名下使用“存款”二字应是止于其公认的金融学原义。

一是存款本质内涵应止于“允诺还本付息”，即使“变相”也只是指吸收方式上的多样化，“允诺”上仍然不应当脱离“还本付息”的特征。1998年7月13日，国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院[1998]247号）固守了这一理解，规定“前款所称非法吸收公众存款是指……承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指……但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”但其他相关行政规范和司法解释都把承诺的内容扩张到了“承诺给付回报”的内容，即不限于还本付息的固定收益。

二是存款本质内涵应止于“银行信用”范畴。银行是专业的融资中介，从事间接融资，即融入资金的目的并不直接从事生产经营。与“借款”一词不同，银行业是严格区分“存款”（信用业务）与“其他借入款”（非信用业务）的。因此，将融人资金直接投入生产经营是不符合“存款”的间接融资内涵与信用创造内涵的。2008年12月2日，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅相继联合会签的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重，影响到社会稳定的，应当按非法吸收公众存款犯罪处理。”但《解释》并不认同这一理解，只要符合司法解释第一条的四个条件的集资行为，均可认定为非法吸收公众存款，尽管该解释第三条同时也规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”但入罪与不入罪的观念在法律上显然是一种实质性的差异。

《解释》偏离“存款”的固有内涵，通过在“还本付息”后添加“承诺给付回报”并在第二条罗列行为形式的方式来扩充“非法吸收公众存款罪”以增加该罪的调适面，是超越其本来作为金融范畴的众允边际的扩张性解释，漫无边际地扩大解释几乎等于无边界，易在实务中造成混淆。笔者认为，“非法吸收公众存款罪”要能充当非法集资一类罪的基础罪名，其中的“存款”概念应当作为“金融工具”的典型代表来理解才具有相当的逻辑合理性。集资的具体形式表象可以是买卖，也可以是房地产销售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要内在实质地“运用金融工具”的，就可归属于金融行为。这样看来，罗列的方法并不可取，因为难以穷尽。反之，如果脱离“使用金融工具”这一实质约束条件而只是停留在行为形式层面去把握，将非法吸收公众存款作为“口袋罪”充当非法集资与民间借贷的边界则在法律逻辑上是不严谨的，在实务中易造成混淆，不少学者都曾提出质疑与批评。

（二）非法吸收公众存款的社会性内核：具有抽象的外部性

《解释》对非法吸收公众存款罪的社会性要件作了“公开宣传”与“不特定对象”的具体化要求，但具体化反而带来实务中的大量争议，于是就引发司法系统的进一步指导意见试图统一。笔者认为，实际上，社会性问题的理解和判断应该抽象化而不是具体化，对此，结合经济学上的外部性理论来理解则更为清晰明确。所谓外部性，按照兰德尔的定义，是指“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象；也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人。”金融的高度信用化特性决定了系统化、网络化和传染性的风险，金融行为的“多米诺骨牌”效应是众所周知的。外部性风险的原理说明了集资的社会性不仅仅取决于集资对象的特定还是不特定，也不取决于直接集资人数的多寡，而是取决于集资主体社会网络的扩散延伸程度，判断集资的社会性应着力于从一个集资系统的外部性伸张的社会网络的规模，社会性的判断应当是总体上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吴英案件虽然直接集资对象只有11人，但其联系的社会网络非常广阔，其中的最大集资对象林卫平是经营规模较大的社会融资中介，联系着庞大的资金供应下线，而且吴英在当地影响甚大，其崩溃的外部性和宣示效应无疑是巨大的，其具备法律要求的社会性应当是明显的，具体化不特定对象反而容易产生争议。

（三）建构“扰乱金融秩序”的专业审查替代数量化入罪

在明确非法集资行为金融性与社会性实质的基础上，界分非法集资与合法民间借贷的关键就在于衡定如何入罪的刑事门槛问题。（1）由于长期的银行业集中思维的支配，金融从业审批上的门槛之高是众所周知，民间集资行为违法认定的门槛则很低，行政规范规定“凡未经批准，以任何名义，向社会不特定对象进行集资活动，均为乱集资。”（2）刑事处理则是采用追随行政的导向，以“未经有权机关审批”或“违反国家金融管理法律规定”为前提，相应导致了低门槛；（3）刑事人罪标准目前采取数量化标准，且规定的数量标准较低。这样非法集资犯罪与合法的民间借贷之间的敞口于是非常狭窄，一方面助长了金融业的集中与垄断，另一方面也导致大量地动用刑法资源遏制“非法集资”。这样，刚性规制的倾向十分明显，可以说是我们多年来对非法集资治理存在“一放就乱，一收就死”的现象的重要制度根源。

值得注意的是，自1997年《刑法》设置非法吸收公众存款罪以来，《刑法》第176条对非法吸收公众存款未规定以数额较大为要件，而是以“扰乱金融秩序’为要件。笔者认为，《刑法》此规定具有相当的科学性，把握了集资作为金融行为的入罪实质——行为产生金融风险并足以危及金融安全与秩序，实际上这也正是界分非法集资与民间借贷的实质基准。《解释》“扩充”了非法吸收公众存款作为基础罪名，纳入了超越“存款”内涵的其他集资形式，却对“扰乱金融秩序”这一法定要件如何认定不作规定，仅在第三条规定了从数额、人数、损失方面入罪的数量化基准。虽然我们在实际处理集资类案件时不能不考虑集资的数额等数量化基准，但是数量化也意味着简单化和表面化，尤其是在将各种不同的非典型形式的集资纳入该罪时，同样数量的集资对金融秩序的冲击和扰乱程度可能差别相当大。笔者建议，强化“扰乱金融秩序”这一法定要件，应当由金融监管部门出具专业审查意见，目前可参照《刑事诉讼法》第144条的鉴定意见进入法庭审理（今后诉讼法可配置专业审查程序），且按《刑事诉讼法》第192条规定各方可申请法庭通知有专门知识的人出庭提出意见，被告方也应当有权申请重新鉴定，法院则在各方意见充分交锋的基础上综合各方意见作出最终决定。为“扰乱金融秩序”的实质认定设置程序保障，是确保各方申辩权的需要，也是刑事处理准确性的重要保证。

三、以衡平原则统合刑民处分

处理一宗总体上确定进入刑事处理的涉众型债务事件，司法实务上核心难题在于要应对随后面临的程序处理上的刑民交叉。而总体定性方面一旦在刑事程序上强化了对“扰乱金融秩序”法定要件的论证，无实质金融风险的集资案件就排除了刑民交叉的形成，这就首先充分保证了刑民冲突只在风险越界的特殊情形下发生，我们就可以有针对地考虑特殊情形下特殊的利益结构寻求特别的处置原则而最大限度地减少对固有法律规范的扰动。

（一）刑民处分的统合一衡平原则

一旦确定进入刑事处理，立即给此宗债务的诸关联人之间利益格局和法律地位带来深刻的变化，从本来诸关联人分别共同指向债务人的利益诉求变成了关联人互相之间的利益纠葛。而众多关联人所处的程序进程不同，利益诉求也不同。一是形成各关联人之间利益交错勾连的平面利益格局；二是化生出全体关联人的集体利益；三是由于非法集资的外部性又牵扯到社会利益的问题，这就发育成一个特殊的平面多层多维的利益构造。我们原有的法律规范通常是在考虑简单利益冲突的基础上建构，显然难以适应多维的利益冲突格局。目前我国没有建立个人破产制度，对于刑民交叉问题法律处分上的零星规定又缺乏详尽统一的规范，法律、司法解释的很多规定互相矛盾，令人无所适从。如果拘泥于当前规定作为根据去寻求刑民处分问题的解决方案，结果可能是无解，甚至造成更大的混乱。为适应这一特殊的利益构造，我们必须另寻它途。

非法集资被立案后关联人之间的利益格局是基于自身的处境各自追求利益的最大化一个复杂的博弈过程，要在多元利益性质交叉混同的问题上找到破解之道，首先要找到多元多维问题的共同联结点或均衡点，也就是相当于将众多性质不同的约束条件联立来寻求方程的均衡解。但遗憾的是不存在这样的均衡解，原因在于经济学上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。该理论证明了“纳什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最优”（Pareto OotimaJlty）不可能同时实现的。因此，要解决刑民交叉问题，首先要在多元利益格局中寻求利益之间的价值排序。价值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中给衡平下定义为“一套法律原则，以其固有的优越性取代旧的法律。”英美法国家的衡平法有其悠久的历史，我们可以引用衡平法一些固有原则来应对刑民处分中出现的具体法律问题。衡平的精髓在于价值衡量基础上的超越。笔者认为，在这个场合司法处理的功能应该着眼于全局、着力于衡平。从目前局部地区的民间金融危机的实践看来，有助于遏止整个市场的系统性风险是司法处分上的首要考量，这是此类问题处理上最大的衡平考量，因为风险外溢带来的整体社会信用收缩是最大的威胁和最大的损失。因此，在刑民处分上首先要考虑安定的价值，就是司法要给社会民众和关联人整体提供一个稳定的预期，防止关联人因为迷茫的等待而致恐慌蔓延。这方面宣示一个确定刑事保护期间是必要的。其次，要考虑公平的价值，司法在完成其对犯罪惩罚的基础上，应当给关联各方提供利益诉求充分表达的空间和利益在实体上的公平厘定。

（二）程序上的衡平——刑事保护期间

首先遇到的问题是程序问题，即当进入刑事程序后，债权人选择民事途径向法院，法院如何处理？目前多数法院参照1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下简称“《若干规定》”）处理，但实践中据此操作问题不少。该规定第1条从原则上规定了纠纷与犯罪应分开审理，且在第10条强调，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安、检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。但第11条却又规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。由于不同法律事实、同一法律关系难以界定，许多法院在处理刑民交叉案件时，都简单适用《若干规定》第11条，裁定驳回，并全案移送公安、检察机关。因此有学者建议将第11条“裁定驳回”的内容删去，或者对其进行改造，强调由法院移交犯罪线索，实体部分视情况继续审理或中止审理。但对于涉及金融债权案件，则多倾向于认为银行是合法的针对不特定客户开展金融业务，对抵押借款的流向只要尽到相应的审核责任即可，即使债务人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒绝移送。如此不一的司法处理，甚至刑民处理职能部门也产生严重的分歧，证明试图逐一界分具体的个别债务的刑民性质是困难而极端低效的，更关键的是难以为当事人提供一个稳定的预期。

对这个问题，笔者的看法是，一个合理的时间界限是必要的。如果一旦被定性为刑事，法院全部不受理，则从市场总体效应上看会引起恐慌蔓延，这是最危险的。非法集资犯罪虽然与破产有着性质上的区别，但非法集资被立案后关联人之间的利益格局却与被宣告破产后的利益格局非常近似，因此，我们是可援引破产保护上的一些制度作为借鉴的。破产法上一个重要制度是在破产程序开始前一段时间，破产人的财产转移或交易受到限制，这在美国叫“破产前转移”，在法国叫“怀疑期间”。我国《企业破产法》第31条一34条也设置有类似制度。这些制度的本质在于防止危机中的债务人或者关联人的突击性财产让渡或转移等具有高度道德风险的行为，对于非法集资危机中的债务人也同样具备这样的危险行为。要确定一个合理的保护期作为，防止债务人恶意处分财产，也给这个期间的债权人提供刑事保护，否定这个期间法律行为的效力。

刑事保护期间的财产易，不论有无担保，有无设置抵押，也不论对象（包括金融机构），都强制进入刑事处理领域，法院对发生在刑事保护期间的财产易和民间借贷纠纷一律不受理，已受理的驳回，移交刑事处理。这里需要强调的是：判断是否属于保护期内不是以借条落款的时间，而是以债权人将借款支付到债务人的实际到款日为准。交易发生在此期间时点以前的债权人则可以自主决定报案进入刑事处理或选择进行民事诉讼。刑事保护期间的设置解决了很多实务中的难题，为我们的范围界分提供了一个合理化的界分基准，为所有的利益相关人提供了一个合理预期。刑事保护期间的设置也符合“时间上在先的衡平法上的权利居上”与“衡平法就是平等”的核心格言，因为统一的时间基准体现了平等的精神。我们认为，涉众型债务危机的形成有一个自然的时序发展过程，往往前期可能是正常的借贷，逐渐出现局部违约，再进而演变成全面性清偿危机，直至被定性为非法集资。如果单以事后被认定为集资犯罪，就前面一切民事法律行为的效力，显然是不合理的，最终会压抑民间融资；而我们也无法精确逐一调查每一笔债务是合法的民间借贷还是与非法集资相关，这可能造成增加司法资源的耗费；而对每一宗集资具体分析出范围的界分点，实际上不准确也不必要。在经验与统计分析的基础上，由相关司法解释或法规给出一个合适的期限分界点是比较有效率的办法，即使不可能太精确，但总体的衡平比局部的精确更重要。确定保护期间，不仅使原来机械的所谓“先刑后民”原则更有灵活性，在民间融资领域也具有深远的现实意义，使得人们警惕“接最后一棒”的防范意识大为加强。

（三）财物处分上的衡平——过失相抵

目前对涉众型民间债务刑事判决后的财物处分上并无系统化的规范。按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条，（对扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息）待人民法院作出生效判决后，由扣押的公安机关按照人民法院的通知，上缴国库或者返还受害人，并向人民法院送交执行回单。《若干规定》第8条则规定当事人可附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。当前实务处理中具体做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判决通常会表述涉案被害人及相应的集资款本金数额，但不在判决上明确分配方案，操作中以被告人被扣押财产变现加上被告人及家属退赔后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判决后鼓励受害人另行通过民事诉讼解决。

法院刑事判决后，刑事受害人应基于因违法而无效的合同另行提起民事诉讼，要求返还财产或损害赔偿。之所以必须另行民事诉讼，是因为根据《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还。……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如下一些情形应当考虑过失相抵来衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系亲属，因为他们和被告人之间有着共同的利益，平时往来严密，甚至于还居住在一起，对被告人非法集资的信息几乎完全对称，而民法上知情者一般作恶意认定，衡平法则表述为“援引衡平法的人，自己必须清白。”这些人应该后位受偿或大幅度抵减其数额。（2）高利贷已得偿者。因为高利贷者在前期利息获取上已多于一般的债权人，应抵减其前期不法得利部分或视情形核减。（3）为非法集资提供便利或协助者（包括担保追偿者）。此类人对非法集资活动具有推波助澜的作用，应具有明显的过错，虽然其也因为非法集资受到损失，但应考虑其过错核减其受偿数额。对于担保追偿者，一旦加入刑事程序，其即相当于承认前担保行为无效，可参照《担保法》第8条减少其受偿额度。

然后，对刑事受害人的民事审理终结和与原非保护期选择民事途径的债权人已决判决一起作为执行依据交执行部门统一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的现存财产和被告人及家属退赔额得到分配，但选择民事诉讼的非保护期债权人原债务的基础合同经法院判为有效，但因为非刑事受害人不能参与刑事程序中家属退赔款的分配（对非保护期债权人的选择权设置虽然在最后分配上造成一些差异，但保护期的设置避免了发案时的迷茫与恐慌蔓延）。在财物处理上坚持被害人仍应当通过民事诉讼认定以及交由执行部门依法定程序分配，同时保障了实体上受害人过失的公平抵减以及程序上对第三人和案外人主张及异议的程序空间，体现了衡平原则保护整体利益的精神内核。

第7篇

关键词：民间借贷；发展状况；原因探析；相关建议

民间借贷作为一种自发的融资方式，以方便、快捷、灵活等特点得到众多资金需求者的青睐，近年来民间借贷行为日益活跃，规模不断扩大，对地区的经济及金融发展产生了一定的影响。

一、民间借贷基本情况

(一)民间借贷的主体、形式及利率水平

民间借贷的主体由原来的单元化向多元化发展，个体工商户和私营企业成为主要借款者。放贷者由传统经商人员为主发展为三大类：一是借款人的亲朋好友；二是以获利为目的的食利人员；三是资金宽松的私营业主；四是典当行。

民间借贷的金额大小、信用程度决定具体的借贷形式。双方是亲友、熟人，相互了解信任程度较深，借贷金额较小时一般只以口头协议完成；双方是经中间人引荐，或是相互了解的企业之间借贷，一般以书面协议的方式进行，载明相应的借贷金额、利率、期限等内容，双方签字后予以确认；双方仅是买卖关系，若向食利人员借贷，借贷双方签订借款合同，载明金额、期限、利率，结息方式等。若向关系一般的企业融入资金，一般还提供原材料等进行抵押，但一般只是在合同中载明即可，不经法定的公证、登记手续；向典当公司借入资金时，手续较为正规，一般需要提供相应的抵、质押或担保，执行100%质押率。

民间借贷利率灵活，通常受地方经济状况、行业利润程度、借款金额大小、使用时间、信用程度及双方关系等影响。今年以来，国家紧缩措施的不断出台，民间借贷市场利率不断走高，通过调查发现，在农牧区发生民间借贷利率范围在10‰-20‰之间；在市区或城乡结合部发生民间借贷利率在20‰-35‰之间；从典当公司融入资金的最低利率为40‰。

(二)民间借贷分布及发展

近期，民间借贷市场活跃，民间借贷行为蔚然成风，分布范围广泛，遍及城市、乡村及城乡结合部，民间借贷利率受地方经济发展程度及贷款行业等因素影响，具有较强的敏感性。下面就某地区民间借贷规模情况举例说明：

1.房地产行业：据调查样本估算，到目前为止，房地产行业民间借贷发生占全部民间借贷额的60%。近年来，房地产市场活跃，房屋价格的一路走高抬高了利润，毛利达到30%-40%。房地产行业的高利润带动了行业兴盛，行业扩张行为显现。随着国家宏观紧缩政策的出台，房地产行业贷款受到限制。但受利益驱动，民间借贷成为该行业发展的支柱，并受市场需求旺盛影响，民间借贷利率不断盘升。截止目前，城市民间借贷最低利率为30‰，普遍利率为35‰，有时高达40‰或更多。从融资情况看，中等规模房地产公司从民间融资占比为20%-30%，实力较小的房地产公司从民间融资占比为40%-50%。

2.商品流通行业：该行业民间借贷发生占全部民间借贷的10%左右。商品流通行业利薄的特性决定了民间融资的规模及利率。该行业资金流动中自有资金占80%，对短期资金需求采用民间借贷融入资金，中长期贷款选择银行贷款。该行业民间借贷利率较低，一般在10‰-20‰之间。借款关系固定，严格遵守“不熟不贷”原则，借款人一般是有固定收入的个人，以安全作为利益的前提，放贷期限较长。

3.种植业：农村金融服务的严重缺位，为民间借贷行为提供了市场，种植业民间借贷发生额占全部民间借贷的20%。如某县下设乡年生产加工油菜籽100万公斤，当地大约有70多家油料加工购销点，到购销旺季时每家需要100多万元的周转资金，共需周转资金约7000万元。当地农信社不能满足油料购销的需要，油料生产加工需要的周转资金，资金缺口几乎全靠民间筹集。利率在15‰-25‰之间，民间融资以其灵活方便的特点给当地经济增加活力。

二、民间借贷活跃程度及原因

近年来，随着地方经济的繁荣、农村经济的发展，个人及企业普遍改变传统的理财意识，为活跃民间借贷的买卖方市场提供了支撑。尤其去年以来，经济的高位运行、紧缩的宏观政策加快了民间借贷市场的扩张，以下诸因素为民间借贷活跃奠定基础：

一是CPI与存款利率的倒挂是民间借贷卖方市场趋盛主要原因。如：一年期定期存款的利率是4.14%，扣除利息税后名义利率为3.94%，居民消费价格指数为6以上，实际利率仍为负。银行存款收益的负增长削弱居民的存款意愿，而民间借贷的高收益性符合公众增加收益的需求。

二是目前金融机构的授信管理体制、产品等无法满足中小企业及个体经济融资和授信需求。金融机构信贷门槛普遍高，贷款手续复杂，对借款人的资格审查、担保人的经济状况等有着严格的限制。个体户、民营企业发展初期，资金需求量大，自身造血功能不足，现有的信用、抵押物等与金融机构放款标准有一定差距，难以得到金融机构的授信支持。

三是法定贷款利率的不断上调，缩小与民间借贷利率差距。近几年，农村信用联社是农户、个体工商户及民营企业资金的重要补充。去年以来，为抑制流动性过剩，控制信贷规模，央行连续6次加息，以1年期短期贷款为例，基准利率已累计上调了1.08个百分点。信用社为提高自己的利润空间，普遍执行基准利率上浮100%的浮动档次。以上因素综合导致农信社最高贷款利率达到13‰，与农村民间借贷利率(15‰―20‰)相差无几。

四是金融机构微弱的信贷支持远不能满足买方市场。以农村市场为例：今年以来，农业生产资料价格不断走高，农业生产成本加大，由于信用社存量资金少，仅能满足农民资金需求的五成以内。随着农村经济的发展，资金需求呈刚性增长态势，资金的缺口只能靠民间借贷填补。

三、民间借贷的利弊分析

(一)民间借贷的发展是对地方经济金融的有利补充

1.民间借贷可以弥补银行信贷支持的不足，为有发展前景的个人和企业提供资金支持，对促进了地方经济的发展起到一定的促进作用。

2.民间借贷行为的存在，增加了在金融服务市场的竞争，可以促进金融机构提高服务水平，开发更具市场竞争力的产品。包头市包商银行为争夺这一市场，2005年起推出的产品――个人微型贷款，因其手续简便、效率较高，获得很快的发展。

3.除少数私人钱庄融资和民营企业的内部集资外、民间借贷行为多以信用形式存在，即贷方主要是以借方的信用做保证实现借贷行为，借款人一般情况下都能恪守信用，按时还本付息，较之正规金融具有更强的信用可靠性。所以，尽管民间融资是一种自发的借贷行为，但实际上违约比率并不高，而且近年来，民间借贷对个人诚信度的考察也在加强，诸如融资方要求借款人提供一定的财产抵押、由中间人做担保、公证合同等情况在增加，这种情况对社会诚信建设具有一定积极作用。

(二)民间借贷的发展削弱了宏观调控力度，不利于社会稳定

1.大量资金的体外循环，不利于国家宏观调控。一是民间借贷的盛行，很大程度上削弱银行吸收社会闲散资金的能力，不能有效支配信贷资金投放，影响国家经济发展。二是民间借贷投放不接受国家政策导向，被国家限制发展的行业(高耗能)得不到有效控制，对国家的宏观经济的调控政策产生一定影响。

2.由于不了解法律和不注重法律程序，造成借贷纠纷案件呈增加趋势。民间借贷中，不少情况下双方基于信赖、碍于情面等，未形成一定的法律凭据，产生纠纷；其次是贷款方由于未能准确了解借款人的信誉和偿还能力、借款用途和借贷利率是否合法、是否为非法集资等，导致资金损失，进而产生纠纷。纠纷案件的增加，对社会的安定及和谐形成一定的负面影响。

3.受民间借贷高利的驱使，逐步形成一些食利阶层。由于借贷行为隐蔽，无法律约束，不用承担相应的税收、准备金等义务，因此具有较高的利益驱动，一些人员逐步发展为专门从事资金的借贷，其中一些人员对于逾期借款往往采用暴力或恐吓等手段收回，这种现象的持续发展将会为黑社会、洗钱等犯罪提供滋生的土壤。

四、对策建议

对于民间借贷，一方面我们要承认民间借贷行为市场经济的一个组成部分，通过立法逐步规范其发展；另一方面，要加大金融体制改革，促使金融机构不断提高经营管理水平，增加金融机构的市场竞争力，将民间借贷市场控制在一定的范围内，为社会经济的发展发挥积极的作用。

(一)民间融资现已成为社会资金融通的重要组成部分，面对民间融资的发展势头，政府部门不应忽视民间融资的存在，要进一步客观的研究和分析，并及时做出政策调整。面对民间金融的庞大规模的非公经济融资难的现实，国家应及时调整政策取向，通过立法对民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，用法律手段治理和规范民间借贷市场，同时通过立法进一步明确民间借贷和非法集资的区别，加大对非法集资行为的打击力度。

(二)加强对民间融资监测体系的建设，选取有代表性的行业、适量的借贷企业及个人作为监测点，定期对融资的额度、利率、期限、用途等内容进行分析监测，自觉申报摸清底数，准确反映辖区资金运行情况。其次，在上述监测体系建设的基础上，逐步通过立法形式，建立自我申报和纳税制度，对于未申报的民间借贷行为给与一定的法律和经济制裁，使得民间借贷纳入正常税收管理渠道，缩小与银行在税负方面差距。

(三)加快存贷款利率市场化改革步伐，增强金融机构吸纳社会闲散资金的能力。同时鼓励中、小企业以入股的方式吸收民间闲散资金，拓宽民间融资渠道，促进地方经济发展。

(四)金融机构要改善金融服务，在保障银行资金安全的前提下，尽量开发能满足有市场、有效益、守信用的中小企业、个体工商户、农户、个人等合理的资金需求的产品，对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续，为符合条件的中小企业、个体工商户提供方便、快捷、高效的金融服务。

(五)加快信用社利率定价建设步伐，信用社要充分发挥利率市场化的灵活调剂作用，建立符合市场需求的信贷管理体制，利用利率市场化的机会，建立风险与收益平衡的管理机制，逐步占领民间借贷市场。

(六)加快社会的信用体系建设，为正规的金融机构发展中小企业和个人贷款业务提供相应的支持，进而增强银行与民间借贷在中小企业和个人贷款业务市场上竞争力。

参考文献：

[1]周永红.对西部地区民间金融的现实思考.集团经济研究，2007.12.

[2]周红岩，曾立平.民间借贷的风险隐患新特点与应对措施.金融纵横，2008.1.

第8篇

关键词：刑法；民间借贷；谦抑性；目的解释

中图分类号：G642 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2013）14-005-01

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。随着经济的发展，公民、法人、其它组织对资金的需求急剧升高，而我国现有的金融制度被普遍认为无法满足要求。曾经，从刑法的角度而言较为温和的民间借贷，以开始转向为以非法吸收公众存款。集资诈骗为主导的，具有极大社会危害性的犯罪行为。正因为如此，我们有必要认真研究以刑法为手段去规制与调整民间借贷。

首先，必须回答一个问题：在现今的刑法罪名中，有必须再增加一个，至几个罪名来规制有关民间借贷的罪名吗？不必去刻意增加相关罪名。理由有三：第一，刑法具有谦抑性。第二，立法的成本。第三，产生危害性的原因。

其次，在保留现有罪名，而不增加的前提下，该如何利用刑法来调整具有极大社会危害性的民间借贷呢？应从解释的角度根据现实的情况，将刑法条文在不违反罪刑法定的前提下，解释为合乎目的的含义。

一、民间借贷的转向

民间借贷这个词一般比较宽泛，我们将对其定义为公民之间，公民与法人之间，公民与其它组织之间的借贷。从改革开放到2007年的“吴英案”之间的司法实践来看，应对具有极大社会危害性的民间借贷。刑法分则中的相关罪名足以应对。可是，在这之间刑法对民间借贷的态度从温和到严厉。规制与调整的方向，从高利贷个体之间的诈骗到非法吸收公众存款，集资诈骗罪的转变。

这种微妙的刑法转变与我国经济高度而持续的发展，金融制度僵化有着深刻的联系。

从刑法的角度而言较为温和的民间借贷，已开始转变为以非法吸收公众存款，集资诈骗为主导的，具有极大社会危害性的犯罪行为。正因为如此，我们有必要认真研究以刑法为手段去规制与调整民间借贷。

二、刑法的规制

在现今的刑法罪名中，有必要再增加一个罪名来规制有关非法的民间借贷吗？经研究认为，不必刻意去增加有关罪名。

首先，刑法具有谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程序，即凡事使用其它法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡事适用较轻制裁方法足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。现有刑法的严厉性显然足以遏制具有很大社会危害性的民间借贷，甚至其强度过大。尤其是对财产类犯罪以死刑作刑罚，合理性有待商榷的。

其次，如果认为认为需要在现有的刑法中再增罪名。而立法的成本也是必须被认真考虑的。立法成本是一国为了运用法律手段治理国家。而在法律形成过程中勿以确定并在法律运行时具体表现的由国家和社会其他主体共同承担支付的各种资源的总和。可以看出刑事立法是国家运用法律手段治理国家的一种表现。既然是一种治理手段，就需要参照目的的效果与手段的付出之间的比较。我们认为刑事立法来规制具有极强社会危害性的民间借贷，成本太大，不可取。

最后，从民间借贷的角度观察，其实造成民间借贷变成具有极高社会危害性的犯罪行为不是我国这些领域立法不够完善造成的，而是现有的金融制度不能满足社会发展要求。其缺陷引发了种种犯罪行为的产生。民间借贷产生了巨大的危害性，并非是刑事立法的不完善，而是国家金融制度的不完善，金融改革的不正确所导致的。最好的方法并不是一味以法律为手段去压制这些犯罪行为，而是找到其真正的社会根源，以疏导的方式缓解民间借贷的刚性需求，满足其要求，从而起到真正消灭犯罪的目的。

三、刑法的调整

通过以上分析，现在最需要的是怎样解释刑法相关罪名以使其符合当今的状况。

首先，应对非法吸收公众存款罪适当地，整体地作出扩大解释。刑法规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。虽然民间借贷，突出特点是其非官方性，但是金融机构也同样可以向自然人、法人、其它组织吸收大量资金，因而它同样可能成为本罪主体。当然具体是否符合还因结合罪法构成要件进行分析。

其次，应对集资诈骗罪做出限缩解释。这不是单纯的迎合罪行法定原则，而是因集资诈骗罪的处罚严厉程度决定的（最高刑为死刑）。集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。

在认定时，应结合案情中行为方式，资金流向，当事人是否有逃匿行为等因素，综合做出判断。虽然在民间借贷中，也有人以诈骗方式向公众募集大量有很高价值的物品，但是罪行法定原则的一项功能为保障人权，既然法无规定，那么就不应该做出类推解释。

第9篇

8万借款借条堪称范本却不受法律保护的案例

任某听说走私香烟能赚大钱，决定铤而走险。筹措资金时，任某将自己的打算向战友贾某和盘托出。贾某看在战友的情面上借出了8万元。结果，任某在推销香烟时被查获。贾某得知后，持借条把任某告上法庭。法院审理后作出民事制裁决定：驳回原告的诉讼请求;收缴用于非法贩卖香烟的借款8万元。

这是任某给贾某打的借条内容，可以说堪称完美无瑕：

为了做生意，现收到贾某(身份证号：2345670898)以现金出借的￥80000.00元(人民币捌万元整)，借期陆个月，月利率6(仟分之柒)，贰零壹叁年拾贰月捌日到期时本息一并还清。如到期未还清，愿按月利率10(仟分之拾)计付逾期利息。立此为据。

借款人：任某

(身份证号：7654321817)

贰零壹叁年陆月捌日

那么问题来了：为什么法院不支持原告贾某的诉讼请求呢?8万用人民币就这么没了吗?贾某很不服气，接下来小编就给您讲讲，请朋友们认真阅读，千万不要大意!

7个方面关键要素决定了借贷合同是不受法律保护的!

1、借贷进行非法活动。

出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不受法律保护。如明知个人借款用于赌博、贩卖假币、贩卖、走私等非法活动而借款给他人，其借贷合同不受法律保护，对行为人还要处以收缴、罚款、拘留，甚至追究刑事责任。

2、非法金融业务活动。

包括：

(一)非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;

(二)变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动;

(三)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(四)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(五)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

实践已充分表明，非法金融业务活动扰乱了国家正常的金融秩序，从根本上损害了群众利益，给经济生活和社会安定造成了严重危害。按照国务院(1998)第247号令第18条规定，因参与非法金融业务活动所受到的损失，由参与者自行承担。这是因为非法金融业务活动本身是违法行为，参与非法金融业务活动也是不合法的，参与者由此造成的损失，不受国家法律保护。

3、非金融企业以合法借贷掩盖的非法金融活动。

最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：具有下列情形之一的，应当认定无效：

(一)非金融企业以借贷名义向职工非法集资;

(二)非金融企业以借贷名义非法向社会集资;

(三)非金融企业以借贷名义向社会公众发放贷款;

(四)其他违反法律、行政法规的行为。

该批复还规定：借贷利率超过银行同期贷款利率四倍的，按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。无效的民事行为不具备民事法律行为的有效要件，因而不能产生行为人预期的法律果。

4、企业之间的借贷合同。

《贷款通则》规定：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融务。企业之间的借贷合同违反国家金融法规，属于无效合同。依照有关法规，对于企业之间的借贷合同，法院除判决返还本金外，对出借方已经取得或约定取得的利息应当收缴，对借款方应处以相当于银行利息的罚款。

5、明为联营实为借贷的合同。

依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

6、违背真实意图的借贷关系。

一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意图的情况下所形成的借贷关系，应认定无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。

7、高利贷利息。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。由此可见，高利贷利息不受法律保护。

结合本文开头的案例做一分析解释：我国《民法通则》第九十条规定：合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定，出借人明知借款人是为了赌博、走私等非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。本案中，贾某的出借行为显然违法，故法律予以惩戒。

同样，我们再看2个法院判例，便于朋友们理解：

案例：乘人之危。

万某的儿子突发疾病需住院治疗，为此万某急匆匆向邻居滕某借款1万元。滕某提出要按月息5%给付利息，迫于情势，万某违心写下了一张半年后归还1.3万元的借据。还款期到，频遭催债的万某实难以高息还款，诉至法庭。法院审理认为：原告的行为系乘人之危发放高利贷，属无效民事行为，判决万某偿还滕某本金1万元及利息541.6元(按银行短期贷款利率计算)。

合同法第54条规定，一方以欺诈等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓乘人之危，是指利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真意的意思表示。本案中，高息借款并非万某的真实意思表示;滕某在主观上具有乘人之危的故意，所取得的利益明显超出了法律允许的范围。综上，原告的行为符合乘人之危的构成要件。

案例：手段非法。

第10篇

近年来，民间投资在全社会投资中的份额不断上升，对县域经济发展起到了重要的促进作用。为深入了解当前民间投融资情况，进一步拓展民间融资渠道，力促民间投融资持续快速增长，我们对济宁市辖区的兖州、曲阜、微山、鱼台、金乡等五县市民间投融资情况进行了专门调查。

一、县域民间投融资的特点

1、城乡个人资金积累是民间投融资的主要资金来源。随着经济的迅速发展，城乡个人手中的资金积累越来越富余，由于存款利率较低，个人尤其是农民的投资渠道比较狭窄，诸如股票、债券、保险等领域对他们还比较陌生，加之社会经济的多元化发展，尤其是民营和个体私营经济的日趋繁荣，民营和个体经济成为城乡个人资金投向的重要渠道。调查了解，在多数较小规模的民营企业和绝大多数个体私营企业自有资金的比重占到90—100%。

2、民间投资依赖地方资源的倾向性明显。调查显示，近年来，济宁市民间投融资大都紧紧围绕当地优越的自然资源，积极投向加工业、水产品养殖业、煤炭及运输业，民间投融资高度集中。如微山县由于拥有丰富的煤炭资源、湖泊资源及横穿南北的大运河，该县民间投融资活动异常活跃，其中民间投资煤炭洗选、运输的民营企业及个体工商户达350户，投入资金5亿元；投资水产品养殖、加工的有1300多户，投资2.6亿元；投资水上运输及造船业的有1500多户，投资金额4.6亿元。上述三项占该县民间投资总额的96%以上。同样，金乡县是全国著名的大蒜之乡，大蒜年产量60万吨，所以大蒜冷藏、加工业成为该县民间投融资的主要行业，其中，以大蒜冷藏加工为主的民营企业有200多家，约占该县民营经济总量的70％以上。

3、民间资本出现了由第二产业向第一产业流动的趋势。随着县域农业产业结构调整和国内外市场环境的变化，农业及相关产业成为民间资本追逐的新的投资热点。据鱼台县调查反映，该县采取一系列优惠政策，鼓励农业综合性开发，农民投资兴办各种特色种养业已成为农民脱贫致富的有效途径。以大蒜、小麦为主的农副产业加工业是近年来依靠民间投资发展起来的支柱产业，初步形成了鲁王集团、中鲁农副产品有限公司、美亚食品有限公司等民间投资群体，目前吸引民间投资2.72亿元，同比增长66.12%。

4、民间投资的技术层次不高。民间投资的主体多为个体私营企业，他们出于经济实力和管理水平的限制，一般都比较看重投资的快速回报，所以效益较好而又容易上马的短、平、快项目比较受青睐，项目的科技含量较低，短期行为明显。据鱼台县调查反映，该县民营企业中，技术密集程度高、附加值高的电子信息、生物技术、新材料等高技术领域的企业占比不足5%。

5、民间投融资方式呈现多元化特征。近年来，政府通过多种方式积极引导民间资金注入生产投资领域，主要做法有：一是以“改”融资。即通过部分乡镇企业、中小型国有企业改制，使民间资金迅速流入生产领域；二是以“出”引资。即积极走出国门，到海外融通资金。如曲阜市民营企业圣旺药业，通过上海中智投行公司运作，收购一家美国网络公司，5月份成功地在美国实现借壳上市，融通资金150万美元；三是以“策”引资。即依靠政府出台优惠政策，广泛吸取民间资金。如从征地价格、基础设施配套等多方面给予优惠，有力地调动了投资者的积极性。

6、受融资渠道较窄的影响，民间借贷活跃。由于各国有商业银行纷纷上收贷款权限，抬高贷款“门槛”，银行资金供给远不能满足市场资金需求，强劲的内在需求为民间借贷创造了发展空间。据对微山县5个乡镇的抽样调查显示，5个乡镇普遍存在着民间借贷行为，借款规模占当地贷款余额的42%，比2003年同期提高了6个百分点，抽查的个体工商户、私营企业和农户发生民间借贷行为的分别占所调查户数的82%、94%、26%，借贷总额较上年增长11%。据初步测算，目前该县民间借贷额高达6个亿左右。另外，当前民间借贷用途广、投向多，从借款用途看，从以往解决临时性资金短缺为主，转向生产经营、商品贸易、煤炭运输等行业，用以解决各类企业、各种专业户、个体工商户等生产经营资金的不足，几乎渗透到私有经济的各个领域。

二、民间投融资对县域经济发展的效应分析

民间投融资的快速发展，效益的明显提高，直接拉动了民营经济的快速发展。特别是2002年省计委为鼓励民间投资，制定实施了《关于促进和引导民间投资、推动民营经济健康发展的意见》，规定民间投资享受与外商投资同等的待遇，民营企业可以通过发行债券和股票上市，也可以竞买政府投资项目等多项政策措施，从而激发了民间加大投资的热情，使得民营经济蓬勃发展，成为县域经济中最具活力的新的增长点。止2004年7月末，济宁市民营经济户数发展到19.07万户，从业人员107.72万人，注册资金159.94亿元，完成营业收入710.18亿元，同比增长50.8%,上缴税金19.43亿元，增长55.5%。同时，民营企业拉动了相关产业的发展，如兖州市兴隆庄镇，今年来围绕着太阳纸业积极发展造纸助剂、纸品加工、包装产业等，对该镇经济增长的促进作用非常明显。

三、制约民间投融资发展的因素分析版权所有

1、民间投融资渠道不畅通，中小企业融资难问题突出。目前各商业银行信用等级评定标准十分严格，从企业规模、担保能力、信用评价多个方面限制了中小企业获得银行资金支持，加之部分企业财务管理制度不健全，不能提供完整的财务资料，难以达到金融机构支持的要求。中小企业贷款门槛高、障碍多，使正处于发展阶段的中小企业融资难的问题在现阶段非常突出。民间中小企业在无法取得贷款的情况下，纷纷转向高于同档次贷款利率4倍的民间借贷。一方面加大了民营企业融资的成本，加重了企业经营负担；另一方面民间借贷的高利诱惑分流了银行机构存款，增加了银行机构组织资金难度，也使借款人在还款困难时大多优先归还民间借贷，而对银行贷款则采取拖欠、逃废手法，甚至把风险转嫁给金融部门。

2、民间投资受国家政策限制，投资领域依然较窄。尽管国家计委2001年12月颁布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》，强调要逐步放宽投资领域，使民间投资与外商投资享有同等待遇。但是，对很多预期利润率较高和发展前景看好的产业部门，如能源、交通、水利等基础设施和市政工程项目的投资等，却由于各种原因特别是体制原因不能进入或难以进行，使民间的投融资领域较为狭窄。由此造成两个弊端：一是有大量的社会闲散资金在寻找稳定、可靠的投资项目，有钱没有地方投；二是一些需要投资的领域又限制民营企业进入，民间资本想进进不去，从而束缚了民营企业投资发展的手脚，压抑了民间资本的投资热情，在一定程度上限制了民间投资的较快发展。

3、民间投融资服务体系不健全，缺乏行之有效的法律保障。虽然民间投融资比较活跃，但国家或地方尚无规范管理民间投融资活动的组织管理机构和具体措施。宏观经济政策和环境的多变造成民间投融资发展中的不确定性因素依然较多，在经济不景气时鼓励民间投资，经济高涨时忽视民间投资的情况未根本改变。投资者在履行程序、选择投资方向、争取技术支持等方面得不到有效服务，往往造成投资的盲目性和经济损失。同时，法制环境仍不完备，非公有企业在兼并国有企业、保护土地使用权和知识产权、明晰财产权等方面，合法权益往往得不到有效的法律保障。再者，与国家金融信贷相比，民间投融资大多靠道义约束，几乎没有任何法定程序的审查和监督，给一些非法融资和投资诈骗造成可乘之机。

四、扩大、激活县域民间投融资的对策及建议

在当前县域金融的信贷资金供给与服务滞后民营经济投资需求的现状下，如何规范管理，进一步扩大、激活民间投融资活动，已成为解决县域中小民营企业融资难的重要手段。

1、建立民间投融资服务体系，优化民间投融资环境。要认真贯彻落实国务院关于投资体制改革的决定，为民间投资提供良好的外部环境。政府应把促进和引导民间投融资纳入本地经济和社会发展规划，要给民间投资以更多的宽松政策和更有效的支持，可建立健全民间投融资管理组织体系，鼓励建立为民间投资者服务的商会、行业协会等自律性组织，发展为民间投融资者提供政策、法律、财会、技术、管理和市场信息等服务的中介组织，帮助民间投融资者建立规范的产权制度、财会制度和人员培训制度。

2、疏通民间投融资渠道，规避民间投融资风险。应出台相应保护和促进民间投融资进入政策，同时应普及股票类、基金类、债券类金融投融资知识，拓宽民间投融资渠道，尤其是国债的发行要向农村和小城镇倾斜。投资方面，要允许和鼓励有条件的个体私营企业参与能源、通讯、交通、水利、交通、电力、城市供水等公共基础设施建设，允许个体私营企业参与从事房地产开发和经营；融资方面，随着民间投资主体实力的逐步增强，融资渠道也应由单一的依赖银行贷款资金支持逐步转向利用外资、集资、自筹等多种形式，支持、鼓励个体私营企业与国有、集体企业实行联营、合资或合作，促进有条件的私营企业以股票、债券等非信贷方式直接融资。同时，对乡镇企业和个体私营、民营企业的投融资活动，人民银行和银监部门要加大监测管理力度，预防和严厉打击非法集资和非法融资活动。

第11篇

2、非法金融业务活动。包括：

非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；

变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动；

未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

实践已充分表明，非法金融业务活动扰乱了国家正常的金融秩序，从根本上损害了群众利益，给经济生活和社会安定造成了严重危害。按照国务院第247号令第18条规定，因参与非法金融业务活动所受到的损失，由参与者自行承担。这是因为非法金融业务活动本身是违法行为，参与非法金融业务活动也是不合法的，参与者由此造成的损失，不受国家法律保护。

3、非金融企业以合法借贷掩盖的非法金融活动。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：具有下列情形之一的，应当认定无效：

非金融企业以借贷名义向职工非法集资；

非金融企业以借贷名义非法向社会集资；

非金融企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

其他违反法律、行政法规的行为。

该批复还规定：借贷利率超过银行同期贷款利率四倍的，按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。无效的民事行为不具备民事法律行为的有效要件，因而不能产生行为人预期的法律果。

4、企业之间的借贷合同。《贷款通则》规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融务。”企业之间的借贷合同违反国家金融法规，属于无效合同。依照有关法规，对于企业之间的借贷合同，法院除判决返还本金外，对出借方已经取得或约定取得的利息应当收缴，对借款方应处以相当于银行利息的罚款。

5、明为联营实为借贷的合同。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

第12篇

一、县域民间投融资的特点

1、城乡个人资金积累是民间投融资的主要资金来源。随着经济的迅速发展，城乡个人手中的资金积累越来越富余，由于存款利率较低，个人尤其是农民的投资渠道比较狭窄，诸如股票、债券、保险等领域对他们还比较陌生，加之社会经济的多元化发展，尤其是民营和个体私营经济的日趋繁荣，民营和个体经济成为城乡个人资金投向的重要渠道。调查了解，在多数较小规模的民营企业和绝大多数个体私营企业自有资金的比重占到90—100%。

2、民间投资依赖地方资源的倾向性明显。调查显示，近年来，济宁市民间投融资大都紧紧围绕当地优越的自然资源，积极投向加工业、水产品养殖业、煤炭及运输业，民间投融资高度集中。如微山县由于拥有丰富的煤炭资源、湖泊资源及横穿南北的大运河，该县民间投融资活动异常活跃，其中民间投资煤炭洗选、运输的民营企业及个体工商户达350户，投入资金5亿元；投资水产品养殖、加工的有1300多户，投资2.6亿元；投资水上运输及造船业的有1500多户，投资金额4.6亿元。上述三项占该县民间投资总额的96%以上。同样，金乡县是全国著名的大蒜之乡，大蒜年产量60万吨，所以大蒜冷藏、加工业成为该县民间投融资的主要行业，其中，以大蒜冷藏加工为主的民营企业有200多家，约占该县民营经济总量的70％以上。

3、民间资本出现了由第二产业向第一产业流动的趋势。随着县域农业产业结构调整和国内外市场环境的变化，农业及相关产业成为民间资本追逐的新的投资热点。据鱼台县调查反映，该县采取一系列优惠政策，鼓励农业综合性开发，农民投资兴办各种特色种养业已成为农民脱贫致富的有效途径。以大蒜、小麦为主的农副产业加工业是近年来依靠民间投资发展起来的支柱产业，初步形成了鲁王集团、中鲁农副产品有限公司、美亚食品有限公司等民间投资群体，目前吸引民间投资2.72亿元，同比增长66.12%。

4、民间投资的技术层次不高。民间投资的主体多为个体私营企业，他们出于经济实力和管理水平的限制，一般都比较看重投资的快速回报，所以效益较好而又容易上马的短、平、快项目比较受青睐，项目的科技含量较低，短期行为明显。据鱼台县调查反映，该县民营企业中，技术密集程度高、附加值高的电子信息、生物技术、新材料等高技术领域的企业占比不足5%。

5、民间投融资方式呈现多元化特征。

近年来，政府通过多种方式积极引导民间资金注入生产投资领域，主要做法有：一是以“改”融资。即通过部分乡镇企业、中小型国有企业改制，使民间资金迅速流入生产领域；二是以“出”引资。即积极走出国门，到海外融通资金。如曲阜市民营企业圣旺药业，通过上海中智投行公司运作，收购一家美国网络公司，5月份成功地在美国实现借壳上市，融通资金150万美元；三是以“策”引资。即依靠政府出台优惠政策，广泛吸取民间资金。如从征地价格、基础设施配套等多方面给予优惠，有力地调动了投资者的积极性。

6、受融资渠道较窄的影响，民间借贷活跃。由于各国有商业银行纷纷上收贷款权限，抬高贷款“门槛”，银行资金供给远不能满足市场资金需求，强劲的内在需求为民间借贷创造了发展空间。据对微山县5个乡镇的抽样调查显示，5个乡镇普遍存在着民间借贷行为，借款规模占当地贷款余额的42%，比2003年同期提高了6个百分点，抽查的个体工商户、私营企业和农户发生民间借贷行为的分别占所调查户数的82%、94%、26%，借贷总额较上年增长11%。据初步测算，目前该县民间借贷额高达6个亿左右。另外，当前民间借贷用途广、投向多，从借款用途看，从以往解决临时性资金短缺为主，转向生产经营、商品贸易、煤炭运输等行业，用以解决各类企业、各种专业户、个体工商户等生产经营资金的不足，几乎渗透到私有经济的各个领域。

二、民间投融资对县域经济发展的效应分析

民间投融资的快速发展，效益的明显提高，直接拉动了民营经济的快速发展。特别是2002年省计委为鼓励民间投资，制定实施了《关于促进和引导民间投资、推动民营经济健康发展的意见》，规定民间投资享受与外商投资同等的待遇，民营企业可以通过发行债券和股票上市，也可以竞买政府投资项目等多项政策措施，从而激发了民间加大投资的热情，使得民营经济蓬勃发展，成为县域经济中最具活力的新的增长点。止2004年7月末，济宁市民营经济户数发展到19.07万户，从业人员107.72万人，注册资金159.94亿元，完成营业收入710.18亿元，同比增长50.8%,上缴税金19.43亿元，增长55.5%。同时，民营企业拉动了相关产业的发展，如兖州市兴隆庄镇，今年来围绕着太阳纸业积极发展造纸助剂、纸品加工、包装产业等，对该镇经济增长的促进作用非常明显。

三、制约民间投融资发展的因素分析

1、民间投融资渠道不畅通，中小企业

融资难问题突出。目前各商业银行信用等级评定标准十分严格，从企业规模、担保能力、信用评价多个方面限制了中小企业获得银行资金支持，加之部分企业财务管理制度不健全，不能提供完整的财务资料，难以达到金融机构支持的要求。中小企业贷款门槛高、障碍多，使正处于发展阶段的中小企业融资难的问题在现阶段非常突出。民间中小企业在无法取得贷款的情况下，纷纷转向高于同档次贷款利率4倍的民间借贷。一方面加大了民营企业融资的成本，加重了企业经营负担；另一方面民间借贷的高利诱惑分流了银行机构存款，增加了银行机构组织资金难度，也使借款人在还款困难时大多优先归还民间借贷，而对银行贷款则采取拖欠、逃废手法，甚至把风险转嫁给金融部门。

2、民间投资受国家政策限制，投资领域依然较窄。尽管国家计委2001年12月颁布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》，强调要逐步放宽投资领域，使民间投资与外商投资享有同等待遇。但是，对很多预期利润率较高和发展前景看好的产业部门，如能源、交通、水利等基础设施和市政工程项目的投资等，却由于各种原因特别是体制原因不能进入或难以进行，使民间的投融资领域较为狭窄。由此造成两个弊端：一是有大量的社会闲散资金在寻找稳定、可靠的投资项目，有钱没有地方投；二是一些需要投资的领域又限制民营企业进入，民间资本想进进不去，从而束缚了民营企业投资发展的手脚，压抑了民间资本的投资热情，在一定程度上限制了民间投资的较快发展。

3、民间投融资服务体系不健全，缺乏行之有效的法律保障。虽然民间投融资比较活跃，但国家或地方尚无规范管理民间投融资活动的组织管理机构和具体措施。宏观经济政策和环境的多变造成民间投融资发展中的不确定性因素依然较多，在经济不景气时鼓励民间投资，经济高涨时忽视民间投资的情况未根本改变。投资者在履行程序、选择投资方向、争取技术支持等方面得不到有效服务，往往造成投资的盲目性和经济损失。同时，法制环境仍不完备，非公有企业在兼并国有企业、保护土地使用权和知识产权、明晰财产权等方面，合法权益往往得不到有效的法律保障。再者，与国家金融信贷相比，民间投融资大多靠道义约束，几乎没有任何法定程序的审查和监督，给一些非法融资和投资诈骗造成可乘之机。

四、扩大、激活县域民间投融资的对策及建议

在当前县域金融的信贷资金供给与服务滞后民营经济投资需求的现状下，如何规范管理，进一步扩大、激活民间投融资活动，已成为解决县域中小民营企业融资难的重要手段。

1、建立民间投融资服务体系，优化民间投融资环境。要认真贯彻落实国务院关于投资体制改革的决定，为民间投资提供良好的外部环境。政府应把促进和引导民间投融资纳入本地经济和社会发展规划，要给民间投资以更多的宽松政策和更有效的支持，可建立健全民间投融资管理组织体系，鼓励建立为民间投资者服务的商会、行业协会等自律性组织，发展为民间投融资者提供政策、法律、财会、技术、管理和市场信息等服务的中介组织，帮助民间投融资者建立规范的产权制度、财会制度和人员培训制度。

2、疏通民间投融资渠道，规避民间投融资风险。应出台相应保护和促进民间投融资进入政策，同时应普及股票类、基金类、债券类金融投融资知识，拓宽民间投融资渠道，尤其是国债的发行要向农村和小城镇倾斜。投资方面，要允许和鼓励有条件的个体私营企业参与能源、通讯、交通、水利、交通、电力、城市供水等公共基础设施建设，允许个体私营企业参与从事房地产开发和经营；融资方面，随着民间投资主体实力的逐步增强，融资渠道也应由单一的依赖银行贷款资金支持逐步转向利用外资、集资、自筹等多种形式，支持、鼓励个体私营企业与国有、集体企业实行联营、合资或合作，促进有条件的私营企业以股票、债券等非信贷方式直接融资。同时

，对乡镇企业和个体私营、民营企业的投融资活动，人民银行和银监部门要加大监测管理力度，预防和严厉打击非法集资和非法融资活动。

3、大力发展适应民间投资需要的多层次金融体系。一是国有商业银行要通过适当下放贷款权限，增加资金支持，扩大利率浮动范围等，鼓励中小金融机构扩大融资活动。二是建立面向中小企业的政策性金融机构，为其提供政府优惠贷款和贴息贷款。三是可由政府、人民银行共同联手，建立中小企业信贷担保体系，设立专门的贷款担保基金，为民间投资和民营经济发展服务。四是要进一步完善股票市场，支持符合条件的中小企业特别是民营高科技企业发行债券、股票上市流通，疏通民间资本的进入和退出通道。

第13篇

从企业自身发展来看

一是社会认可度不高，业务拓展受制约。就德阳辖内而言，尽管融资中介公司发展速度较快，但绝大多数公司成立时间不超过1年，社会认可度不高，与相关管理部门的业务通道还不顺畅，导致公司很多业务办理受到不同程度制约。从德阳的实际情况来看，目前土地管理部门仅认可银行和担保机构申请的土地抵押权，而对民间融资中介公司的土地使用权抵押则不予办理。这一现状使得融资中介公司与银行业机构处于不平等的市场地位，一定程度上抑制了企业业务的拓展。同时在动产抵押登记方面也存在困难。二是借款人抵押物缺乏，风险控制难度较大。调查发现，需要通过民间中介融资的借款人往往是由于缺乏抵押物或者抵押物存在瑕疵，达不到银行贷款条件，不能通过银行渠道获得贷款才转向民间借贷，这对融资中介的风险管理提出了很高的要求。对于有“瑕疵”的抵押物，需要业务人员依靠专业知识和丰富的经验准确评估其实际价值，降低借款风险；对于缺乏抵（质）押物的借款人，业务人员要根据借款人的实际情况，要求借款人寻求保证或担保。据调查公司反映，实际操作中抵押物落实难度较大，一方面这些业务往往涉及到专业评估知识、法律知识。另一方面，很多借款人隐瞒实际情况，将一些不符合条件的抵（质）押物也提供给公司，加大了风险管控的难度。三是“居间地位”的度很难恰当把握。融资中介公司主要的经营模式是寻找借款人和出资人，为它们牵线搭桥，提供中介服务，从而收取居间服务费。从法律上讲，公司并没有承担债务的义务。但实际操作中很多公司为维护客户关系，保持业务的持续经营，或者迫于出资人的压力，往往间接承担了担保和最后还款人的职责。调查中有公司反映，尽管没有发生违约事件，但出现借款人无法按时归还利息，最后公司先代偿利息再向借款人收取的情况。但从公司的实际偿债能力来看，德阳大多数融资中介公司的注册资本在200万左右，而实际业务中，有的单笔借贷额就达到500万，远远超过了企业的资本金，一旦发生大额违约事件，公司根本无力承担债务，很容易引发资金链条断裂，形成金融风险。

从外部管理来看

一是准入门槛过低，不利于整个行业发展。民间融资中介没有法律、行政法规或国务院规定的其他限制条件，属于一般经营项目，只要符合《公司法》的有关规定，无需其它主管部门批准即可成立。由此可见，目前对融资中介公司准入基本没有限制，这一方面导致了此类公司的快速发展，另一方面也给整个行业发展留下了风险隐患。从实际经营项目来看，融资中介从事“准金融”服务，属于高风险行业，对公司内部管理、从业人员素质、资本规模都有着很高的要求，而对这些准入条件的弱化将会导致整个行业发展参差不齐，甚至引发金融风险。二是监管主体缺位，缺乏行业操作指引。从目前德阳对融资中介公司的管理情况来看，仅工商行政管理部门按照《公司法》的要求在企业注册登记、经营范围等方面对公司进行管理，缺乏行业主管部门对业务进行实质性监管和指导，这既不符合金融稳定管理的需要，也不符合企业发展的要求。而融资中介服务蕴涵着很多风险点。如中介公司能否保证不挪用出资人的资金、风险管理人员能否对借款风险做到尽责调查、在整个服务过程中能否保证出资人的资金真正用于项目投资等问题。实际经营中缺乏相关部门对业务的监管，仅仅依靠企业自律行为，后期风险暴露可能性较大。在调查中很多公司也表示希望有相关主管部门对整个行业进行管理，企业认为这样不仅能有效提高行业的社会认知度，更重要的是它们担心部分公司不按规定开展业务，对整个行业形成不良影响。除此之外，由于缺乏行业操作指引，使得很多公司对未来发展方向把握不准，对行业前景比较担忧。

对策和建议

完善民间融资市场的法律和制度环境

建议尽快出台《民间融资法规》、《民间融资管理办法》等法律法规，对民间融资的组织形式、运作模式、融资主体、中介服务、交易方式、契约要件加以明确，对利率水平、担保要求、违约责任等方面加以规范，将民间融资引入合法、有序、规范发展的轨道。

明确行业主管部门，加强行业管理力度

可以考虑由地方金融办牵头对融资中介公司的行业准入、日常经营活动、业务的合规性等方面实施监管。组织成立同业协会，加强业务交流和沟通协调。同时要求融资中介公司向当地人民银行和银监部门备案，接受其在相关业务领域的管理和指导。人民银行要加强对其业务指标的监测，建立系统科学的监测体系和行之有效的监测手段，将借贷规模、利率、期限、投向、借款偿还情况、违约情况等指标纳入金融稳定监测系统，以便及时掌握民间融资风险状况。

制定行业管理办法，指导行业规范发展

主要包括以下几个方面：一是要设立行业准入条件。包括最低注册资本、经营管理人员从业资格，业务办理设施和场所等。对于经营管理人员应该具备5年以上经济金融管理工作经验。二是进一步明确企业经营服务范围。融资中介公司只能提供中介服务，收取中介服务费，绝对不允许吸收公众存款或变相揽存。三是制订行业收费标准，单笔借款最高限额、借贷利率上限等事项。对于收费标准既要考虑公司服务成本，也要考虑借款人实际承受能力。融资中介在业务开展中尽量考虑借贷利率在4倍基准利率以内的业务。

优化经营环境，降低经营风险

第14篇

一、民间金融利率概述

利率，又被称为利息率，是指借贷期满所形成的利息额与所贷出的本金额的比率。西方经济学著作中也称之为到期的回报率、报酬率。从借款人的角度看， 利率反映了使用资本成本的高低， 反映了借款人使用贷款人的货币资本而向贷款人支付的价格的高低; 从贷款人的角度看， 利率是贷款人借出货币资本所获得的报酬率。因此，民间金融利率也就是民间金融活动中的利率。

与正规金融利率相比, 民间金融利率具有层次性、区域性、对象性、高利性四个特征。首先，民间金融利率有较为明显的层次，有学者将其分为零利率、中间利率、高利率三个层次。完善发达的民间金融利率不可能是统一的利率， 一定是应不同需求而设置多层次的利率区间。其次，民间金融利率与地区经济发达与否有着较为密切的关系， 这与正规金融的存贷款基准利率在全国范围内统一适用有着明显差别。一般来说，经济欠发达地区的利率较高，经济发达地区的利率较低。再次，民间金融利率还与交易对象和用途密切关联。相对而言，如果贷款用于商业用途， 其具有鲜明的营利性， 则利率较高;如果用于生活消费，具有一定的互质，则利率较低。最后，民间金融利率相对于正规金融利率而言是比较高的。美国甚至还有PaydayLending(发薪日贷款)高达455%的年利息。由于民间金融往往具有高利的表征， 因而有学者认为，民间金融就是高利贷。笔者认为这种看法存在一定的误区。一方面，要看到民间金融往往是针对通过正规金融渠道无法贷到款项的主体的融资需求，因此，一般会设定比正规金融高的利率标准;另一方面，也要看到还有很多的民间金融形式是具有互甚至公益性的， 这种类型的民间金融的利率并不比正规金融利率高。

同时， 高利贷作为一种已经具有特定含义的民间金融形式， 其内涵是设定利率明显违反一般社会正义的民间借贷，因此，法律所许可的高于正规金融利率设定的民间借贷不能一概被称为高利贷。民间金融的高利性，在激励民间资本进入市场， 满足不同行业和主体对资金融通需要的同时，也容易引发一系列的经济和社会问题。

二、我国民间金融利率法律规制的不足

目前， 关于民间金融利率的法律规定比较零散， 多部法律法规和规章以及最高人民法院司法解释虽均有涉及， 但民间金融立法与社会实际需求较脱节。

(一)法律规制现状

⒈我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。《民法通则》中仅有此条文作出了比较原则性的规定，但对于何为合法、何为非法，却未明确，缺乏操作性，尤其是没有规定明确的利率标准。

⒉我国《合同法》第12章专章规定了借款合同， 对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同， 并采用了无息推定原则。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的， 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

⒊1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)对于民间借贷利率的有关问题作了规定， 包括第122条、第123条、第124条、第125条等。但2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)已经明确：最高人民法院以前的司法解释与本规定不一致的，不再适用。故这些规定现已不再适用。

⒋1991年最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)第6条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一利率的强制性规定在很长一段时间内主导了我国民间金融的运行， 已成为区分民间金融活动合法与非法的重要界限。2002年中国人民银行的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)中也做了同样的规定，并将超过四倍利率标准的，界定为高利借贷行为。这些民间金融利率方面的法律文件在我国民间金融法律规制领域发挥了极其重要的作用。

⒌ 《若干问题的规定》对于民间借贷的利率、本金、复利、逾期利息、利息约定不明等问题都作了规定。如第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%， 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的， 人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的， 人民法院应予支持。第27条规定了本金的认定，第28条规定了复利率，第29条规定了逾期利率，第30条规定了出借人可主张的利息和费用， 第31条规定了自然债务， 第32条规定了提前偿还的利息，等等。自此，民间借贷利率与银行贷款利率脱钩，四倍红线标准废止，并且国家承认复利，明确了复利、逾期利息、利息约定不明情况下利息的计算方法。

(二)我国民间金融利率法律规制存在的问题⒈利息、利率计算标准不统一。例如：对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不统一。《若干问题的规定》中要求：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的， 人民法院应予支持《民通意见》是参照银行同类贷款利率计息而《合同法》则是视为不支付利息。从效力上讲，《合同法》为法律， 优于作为司法解释的《若干问题的规定》和《民通意见》。

⒉对民间借贷的分类规定不一。《民通意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，但缺乏具体的规定。而《若干问题的规定》和《合同法》则未区分借款性质。在以往的民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或救急，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多;而当前我国现阶段的民间借贷则以经营性用途为主，营利性成为民间借贷的主要特征。对民间借贷高利率进行规制的最主要原因就是对弱势借款群体的保护， 防止其因自身紧急的财务资金需求而深受放贷者的剥削。在生产性借贷中， 借款人借款的目的主要是满足生产经营的资金需求， 一般来说借款人通过借贷是能够从生产经营效益中获得利润收入的， 在借贷交易中并非如生活性借贷的借款人一样处于明显的弱势地位，因此，法律是否要设定特别严苛的利率上限对其进行倾斜性保护， 需要进一步探讨和论证。

⒊对于利率的规定缺乏灵活性。与最高人民法院此前出台的《若干意见》中有关民间借贷利率的第6条相比，2015年的《若干问题的规定》中的相关条款有了较大进步。具体表现为：一是不与银行利率挂钩。二是将民间借贷的利率划分为三档。其中将24%-36%的利率区间设定为自然债务，法律仍然予以承认。这就使得有关民间金融的利率规定更加明确，并且提高了上限，放松了利率管制，促进了民间金融的发展。但由于进行动态调整，缺乏弹性空间，也会存在与社会实际要求脱节的问题。所以，此规定的施行效果有待实践的检验。民间金融的发展目标，是要建成多层次、多元平衡的民间金融市场体系。民间金融包含多种形式且各具特点。就民间借贷关系而言， 也要根据其目的的不同区分为生产性借贷和生活性借贷， 根据贷方的身份不同而区分为一般性、偶发性的民间借贷(即简单形态的民间借贷)与职业贷款人从事的民间借贷(即中间形态或复杂形态的民间借贷)，其具体利率都应有所不同。不对民间借贷的类型进行区分，统一规定一样的利率水平， 显然不能适应现实需要。同时，强制适用这项法定的利率标准，有悖于民间融资短、快、灵的属性，既无法反映市场对资金需求的真实状况， 也压制了资金的自由配置，违背了市场经济的自由天性。因而，要通过法律规制，建立分类引导、动态调整的民间利率管制体系。

⒋超出利率上限的高利贷仍然仅是不予保护，惩戒力度不够。根据之前中国人民银行的相关《通知》和最高人民法院的相关法律文件， 民间个人借贷利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率4倍以上部分应界定为高利借贷行为。而根据最高人民法院《若干问题的规定》，对高利贷仅是不予保护。可见，最高人民法院对高利贷采取的是较为谨慎、温和的态度。高利贷作为一种经济现象，在一定时期和一定条件下，会解决个别借款人的资金急需，但从总体和长远看，高利贷弊大于利，会严重影响经济发展甚至引发诸多经济、社会问题。我国学界和实务界多有呼声应将高利贷界定为犯罪行为。 这既有利于打击高利贷活动和相关犯罪行为， 也能够保障合法的民间融资行为和正常的社会秩序。

三、加强我国民间金融利率法律规制的路径

民间金融利率存在区域性和多样性， 与实体经济有着必然的内在联系，利率设定取决于多种因素。所以，对于我国民间金融利率进行法律规制，要在考察民间金融利率的实际情况和影响其波动的主要因素的基础上，明确法律规制的理念原则、制度举措，构建起适应多元化金融市场、动态灵活、多层次的民间金融利率体系。

(一)我国民间金融利率法律规制的理念原则

⒈设定实证化。民间金融具有复杂性，在加强利率管制时，必须进行实证分析。民间金融本身的地域性特点和自身类别的多样化， 自然要求利率法律规制必须建立在实证分析的基础之上，进行分类动态规制。如果没有数理实证作为基础并对不同情况下的利率加以区别， 只是站在道德的制高点对民间借贷的高利率进行严厉打压，这种利率规制不仅没有效率，也难以令公众真正信服。同时，对经济发展和社会稳定不但不会有促进作用，反而会产生一定的阻碍。

⒉稳步市场化。所谓利率市场化，是指政府完全或部分放开对利率的直接管制， 使利率由金融市场上资金的供求关系决定， 按价值规律自发调节。西方发达资本主义国家金融发展的经验和现状表明， 利率市场化是市场经济发展的必然趋势。但同时也应当认识到，利率的基础是社会平均资本利润率，换言之，是经济效率而非资金供求。利率市场化并不是完全的利率自由化，市场也有失灵的时候。因此，在坚持利率市场化方向的同时，要遵循市场规律，通过法律规制让利率以社会平均资本利润率为基础，根据不同的民间金融的状况， 合理分类设置利率上限，确保民间金融市场的健康发展。

⒊利率区分化。民间金融的法律规制必须是区分规制， 不同类型的民间金融不能适用同等的法律规范制度。在民间金融利率领域，同样适用这一原则。对于不同类型的民间金融利率规定应当有所不同， 对于不同区域的民间金融利率规制也应当有所不同。目前，我国有关民间借贷利率仅仅是根据最高人民法院《若干问题的规定》划分为三个区间，并没有其他规范性法律文件对之予以规定。经济社会的发展从来都是多元化、多层次的样态，这是由于各地自然条件不同，行业、部门之间存在差异，还有经济活动的各类主体的群落、层次、偏好不同使然。因此，金融市场的形成和发展自然也就是多元化、多层次的。我国各地区经济发展不平衡，若均按照整齐划一的利率水平要求， 会有损于公平正义的实现。而且，民间金融行为本身的复杂性和类型的多样化也要求对不同的民间金融活动适用不同的利率限制标准。

(二)完善民间金融利率法律规制的具体制度设计

⒈区分简单形态、中间形态和复杂形态的民间借贷，进行不同的利率规制。对民间金融的利率规制必须区分不同形态的民间金融形式。根据民间金融行为是偶发性的还是经常性的、是否吸收公众存款以及是否可能引发系统性的风险，可以将民间金融区分为简单形态、中间形态和复杂形态的三种形式。简单形态的民间金融是发生于直接当事人之间的金融行为，其具有规模小、偶发性、平等性、个性化的特征，行为人使用的往往是自有资金，不会引发系统性的风险。其主要奉行契约自由、责任自负的私人治理原则，应当纳入民商法进行调整。法律强制性的干预应当尽量减少，尽可能将利率的决定权交给民间借贷的双方当事人。对于那些急需资金短期调度、资金需求量不大、双方当事人达成合意的借贷行为，在民间往往以月利率甚至日利率进行约定， 立法没有必要进行过多干预。

复杂形态的民间金融即吸收和经营公众存款的组织或机构的金融行为。中间形态的民间金融是介于简单的民间金融和复杂的民间金融之间的金融形式。相比简单的民间金融来说，中间形态和复杂形态的民间金融的资金融通行为是经常性的而非偶发性的甚至是经营性的，贷出资金的人将借贷活动作为其职业。此类民间金融主体的贷款活动类似于银行的贷款业务，对其利率的规定就要施以法律的强制性干预，应当适用一定的利率限制和一定的利率区间，当然这种利率的上限规定应当比正规金融的利率规定宽松。对此，我国在制定《放贷人条例》或类似功能的法规规章时， 应该对职业放贷人的利率进行限制性规定。借鉴发达国家民间金融的法律规定，其利率的上限设定基本上都是针对经营性的借贷行为，对于纯粹的私主体之间的偶发性的借贷行为，其利率应当更多遵循私法自治的要求，由当事人自由决定。目前，根据我国最高人民法院司法解释中的相关规定，对于私主体之间偶发性的借贷行为限制过于严格，其规定实际上应当适用于经营性的借贷行为。

⒉区分生产性借贷和生活性借贷进行利率上限分类规制。当前，我国法律法规中并未对民间借贷依照其借贷目的的类型进行系统划分，只是在《民通意见》第122条的规定中涉及到了生产经营性借贷和生活性借贷的内容。其具体规定为：公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况， 按有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。由此可以看出，该规定在制定之时已经意识到了生产经营性借贷与生活性借贷中借贷人身份、财产状况的不同以及借贷目的的不同，从而导致其借贷利率的法律强制性规定不应该完全一致。只是该司法解释没有对此作出明确、具体的规定，可操作性不强。虽然关于民间借贷的类型划分及不同借贷类型应适用不同利率上限标准的观点得到了学界的一致赞同， 但以后的立法上却没有对这一要求予以呼应。

笔者认为， 民间金融利率立法应该合理制定利率上限的指导标准， 对于从事经营活动的商业融资， 由于商业经营活动以获取利润为目的， 其偿付能力有一定的保障且商业活动中对于资金的需求刚性不强， 经营者可以根据成本收益进行理性分析， 因而可以适当提高利率上限。另外，实业生产领域的利率更多体现的是借贷双方之间对预期利润的分配，为鼓励、引导巨额的民间资金进入各个实业生产领域(但应防止其进入楼市、股市等造成泡沫)，这类利率应相对较高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方仅仅是为吃饭而借贷的普通农民， 企图将该管制扩大到资金充沛的市场上， 从而固定工业资本价格的任何尝试必定归于失败。而对于生活性的借贷，由于不产生利润，不创造附加价值，因而从公平正义的角度出发，应当照顾到借款人的利益，适当降低最高利率上限。因为生活消费类借贷没有产生任何实质性的财富积累，且多属于居民生活上的刚性需求，法律应严格采用较低的利率上限以保护金融消费中的弱势群体。有学者认为，2008年美国次贷危机的爆发与上世纪90年代以来各州消费信贷利率管制的放松有直接关系。我国金融消费者保护制度尚处于萌芽阶段， 所以不能仓促放开消费类利率上限，以免引发过度的负债消费。

⒊构建多层次民间金融高利率法律责任体系。从发达国家利率规制情况来看，民间借贷高利率的规制应有一个民事、行政、刑事逐级递进的责任体系。我国其他领域的法律规制也有类似的层级。这样的责任体系设计可以对不法行为进行及时、适度的规制，有效维护社会经济秩序。正如有学者所言，在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为，在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下， 就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。这一现象在民间集资领域体现得最为明显。但在对民间金融利率的法律责任确定上， 却又出现了另外一个不合理的现象，即只有民事责任，缺乏行政责任和刑事责任。《若干问题的规定》中规定了年利率36%的上限，超过此上限不予保护，但对于高利贷放贷人没有采取其他的监管措施或者明确其应承担的刑事责任。

笔者认为，对于高利贷行为，应当秉持分层次的立法思路。首先，寻找高利贷泛滥与金融秩序紊乱的原因， 利用经济法律政策对制度缺陷进行修复与调整;其次，通过民事、商事、经济与行政法规的作用对违法行为进行消解， 避免蔓延和升级;最后，经过分层处理，通_______过刑法惩治犯罪行为。即对于高利贷行为应当设置行政监管和刑事责任。如果在利率越滚越大的情况下设定行政管制的界限， 及时为借款人或放贷人预警， 会大大降低高利贷引发社会问题的可能性，降低刑事犯罪的比例。建议借鉴美国的经验，设置一个禁止利率，这一利率界限应高于目前我国司法解释中所确立的36%这一标准，以此作为政府监管民间借贷高利率的标准。超过此利率进行放贷，可以对放贷人进行行政处罚，以平抑民间高利贷无人监管、借款人的利益得不到保护的局面。设置政府干预的利率上限，可以改变过去月息1成、年利超过100%也没有任何干涉的局面。

第15篇

关键词：非正规金融；中小企业融资；法律规范

文章编号：1003-4625(2012)02-0062-04　中图分类号：F830.5　文献标志码：A

非正规金融，是相对于正规金融而言的，在我国主要是指非金融机构的自然人，企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。有调查表明，全国中小企业约有1／3的融资来自非正规金融途径，主要表现为亲戚朋友等个人之间的借贷、企业之间的借贷、私募筹集资金等，而建立相关的法律引导监管体系也成为急需解决的问题。

一、中小企业融资中非正规金融的现有法律规范

目前中小企业融资中非正规金融活动的存在尚未有专门的、统一的立法，相关的法律规范主要分散在各个法律、司法解释、行政法规和规章中，详见表1。

二、中小企业融资中非正规金融现有法律规范的问题

(一)有关中小企业与个人之间借贷的法律冲突

我国现代经济生活依然保留着农业经济时代的“熟人社会”的特征，人与人之间通过血缘、工作单位、居住地等方式成为“熟人”并彼此信任，这种道德层面上的信任为中小企业通过非正规途径融资奠定了基础，当中小企业特别是其中的家族企业资金不足时，首先想到的就是向亲戚朋友及其“熟人”融资，同时，中国的文化传统使得民众普遍有节俭和储蓄的习惯，而近年来物价不断上涨的现实使得银行储蓄不再能实现利益的最大化，越来越多的人开始将手中的资金进行投资，首要的选择便是身边熟人的介绍或是自身熟悉的中小企业所提供的投资渠道。因此在民间，中小企业与个人之间的借贷便成为了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。

但在法律的层面上显然并非如此。国务院1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行1998年的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中，都把是否“经中国人民银行批准”作为判断金融活动是否合法的重要标准，如果单一的以这一标准来判断，绝大部分中小企业与个人间的借贷都未经批准，都是非法的。但是在现实生活中，对中小企业而言，向个人而不是银行借贷重要原因恰恰是因为非正规金融的手续简单甚至完全无需审批，这一规定明显不符合经济发展的要求。

2007年《物权法》实施后，国务院和中国人民银行的这一规定也与《物权法》的相关规定相冲突。《物权法》第三十九条规定：“所有人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。”第六十五条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”根据《物权法》的这两条规定，财产所有权人可以依法对自己的财产行使所有权，那么财产所有权人将自己拥有的财产投入到中小企业中并获取利息的行为，实质上就是行使财产所有权的行为，只要不违反国家有关利率、平等自愿等方面的法律规定，均受到法律的认可和保护。按照我国法律效力层级的划分，《物权法》是上位法，行政法规、规章是下位法，这种上下位法之间的冲突，使得行业监管和司法审判对企业与个人之间的借贷问题观点往往不一致，不利于法律监管和引导。

(二)有关中小企业间借贷的法律冲突

由于中小企业融资难，关联企业或者有良好合作关系的企业之间，常常会互相借款，用于短期周转，但对其是否合法没有明确的、统一的规定，现有法律规范也存在着冲突。中国人民银行1996年的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院l990年的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款：……(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”从上述两个规定可以看出，我国对企业间借贷是明令禁止的。

但1999年《合同法》出台后，上述规定就与《合同法》的相关规定相冲突。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。”根据上述两条规定，企业依法可以成为借款合同的主体，企业之间所签订的借款合同，只要不存在《合同法》所规定的无效合同或被撤销合同情况，并符合《合同法》第一百九十七条有关合同形式规定的要求，就应当受到《合同法》的保护。这种法律规范之间的冲突给中小企业的利益保护带来了障碍，也无形当中增加了司法的成本。

(三)引导、监管机制面临的困境

根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定：民间融资的监管主体是中国人民银行。而2003年12月出台的《银行业监督管理法》将监管权限赋予了银行业监督管理委员会，也就是我们俗称的银监会。这实质上确立了一种以行政管理为主、以刑罚惩罚为辅的管理模式，时至今日，这种管理模式面临着两个方面的困境：第一，银监会如何掌握中小企业通过非正规途径融资的情况?非正规途径对中小企业融资的利弊是什么?哪些非正规金融活动是要重点打击的?诸如此类的问题得不到梳理，也就无法得出制定相关法律制度的第一手资料；第二，我国没有专门的、统一的监管制度和准入制度，通过哪些法律制度来引导和制约非正规金融?哪些非正规金融机构可以在监管下从事活动?这些问题都没有办法回答。这两个方面的困境带来的后果就是：一方面对非正规金融更倾向于打压和管制，忽视了非正规金融对中小企业融资的有利之处；另一方面把刑罚惩罚作为“最初的”而不是“最后的”防线，“出了事才去管”，对非正规金融中的非法行为没有有效的预防。

(四)对利率的限制过严带来更大的风险和成本

最高人民法院1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的3倍。”而2001年4月《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》中规定：“借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。由上述规定可见，按照我国目前法律规定，利率超过同期贷款利

率的3倍即为高利贷，而超过4倍即为非法所得，超出的部分不受法律保护。以2011年为例：银行五年以上贷款年利率为7.05％，以此为基数，年利率超过28.2％的即为非法，超出部分不受法律保护。

但在现实生活中，大部分借贷利率要远远高于这一规定，同样以2011年为例：2011年6月，温州民间借贷综合年利率水平为24.4％，对于一些急需资金的中小企业来说，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常见，江苏浙江部分地区甚至达到过月息30％。这些数字表明，放贷方对于利润的预期值已经大大超过了法律规定的标准，由于超出的部分不受法律保护，对放贷方来说无疑是一种风险，因此，其会竭尽所能将这种风险转嫁到借款人身上，例如将“高利息”事先从借贷本金中扣除，或者将“本息合计后的数字”写在借据上，这就使得借款方的风险增加；甚至可能出现一些连带性的负面影响，例如甲、乙、丙原本都有资本放贷，甲、乙期望的利率为40％，而丙期望的利率为60％，由于40％的利率超过了现有法律的规定，而降低利率甲、乙又觉得与所承担的风险不符，因此甲、乙决定放弃放贷，那么作为唯一放贷方的丙，面对急需资金的中小企业，会毫不犹豫地要求60％甚至更高的利率……这样恶性循环下去，会使得本来已经不堪重负的中小企业雪上加霜，甚至会使得资本更多的流向那些善于规避法律的主体，增加法律执行的成本。

(五)家族企业的特点给定罪量刑带来的阻碍

我国的中小企业中有相当大一部分是家族企业或以家庭为单位进行经营，“夫妻店”、“父子厂”比比皆是，很多中小企业的经营活动和企业主的个人活动往往是交织在一起的，这给集资诈骗罪的定罪量刑带来了一定的阻碍。根据我国《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪的首要构成要件就是“以非法占有为目的”，最高人民法院在2011年11月了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”对于家族企业通过非正规途径募集到的资金，究竟是用于生产经营活动还是个人活动，往往在司法实践中难以界定，以轰动全国的“吴英案”为例：吴英以募集来的资金购买了法拉利在内的大量高级轿车，公诉方认为吴英此举是为了个人的享受，符合“以非法占有为目的”的要件，而吴英的辩护律师则辩称，吴英所购买的这些轿车是给本色集团下的婚庆公司做业务时使用的，是用于生产经营活动的，这种争议成为吴英是否构成集资诈骗罪的焦点。由此可见，如何区分家族企业或个人独资企业中企业主的个人行为和生产经营行为需要进一步的确定标准。

三、中小企业融资中非正规金融法律规范的完善

(一)细化《中小企业促进法》的相关规定，鼓励中小企业利用民间资本

现行的《中华人民共和国中小企业促进法》和各省的实施办法包含很多弹性、原则性条款，而且已经实施了近十年，在目前社会经济、文化等各个方面都已经发生了巨大变化的情况下，首先应进一步细化中小企业融资的相关规定，例如允许中小企业间的相互借贷，以实现资本的有效流转；特别是对其中的非正规金融活动制定详细的法律规定，鼓励中小企业利用合法的非正规途径融资，有效的利用民间资本实现自身发展。

(二)尽快出台专项性法律法规，有针对性的解决现有法律规范中的问题

我国应尽快出台《放贷人条例》、《高利贷法》、《民间金融管理法》、《中小企业融资法》等专门性的法律法规，并针对现有法律规范中的问题，汲取经过实践检验行之有效的经验，参考中国香港《放债人条例》、南非的《高利贷豁免法》等内容，在以下方面进行重点规定：

1.建立专门性的监管机构

根据中国香港《放债人条例》的相关规定：香港设立有专门的放债人注册处对民间放债行为进行监管；放债人注册处处长由公职人员担任，主要负责放债人资格的审查、管理和牌照的发放；放债人在提出申请是除提交必要的资料外，还要经过警务处处长的调查。我国法律可以参考其规定，由中国人民银行设立专门的非正规金融监管机构，在各省和各市设立二级、三级非正规金融监管机构，建立统一的监管系统。

2.建立监管制度和配套措施

第一，实行准入制度。非正规金融主体想要从事相关活动，必须经过申请、审查和登记。各级非正规金融管理机构在进行审查时，可以充分利用人民银行的征信系统和公安机关的联网系统，对申请人的信息特别是信用记录进行审查，以保证那些遵纪守法、信用度高的放贷人能够从事非正规金融活动。

第二，实行培训制度。在各级非正规金融监管机构下设专门的“培训拓展处”，为获得审批的非正规金融主体提供人员培训和能力建设支持，拓宽其融资渠道，实现规模经营。

第三，实现信息支持制度。逐步建立“中小企业信息库”，对中小企业通过非正规金融融资的对象、资金用途等信息进行登记。一方面为获得审批的非正规金融主体开展活动提供必要的信息支持，实现非正规金融机构和中小企业的信息对接，协调各地区非正规金融主体间的合作和信息共享；另一方面，为司法部门打击非正规金融活动中的犯罪行为提供证据支持，特别有利于集资诈骗罪等需要确定资金去向的罪名的定罪量刑。

3.建立以市场为导向的、多层次的利率形成机制