刑事责任的法学根据范文

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第1篇

关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系

犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。

确定刑罚的最基本的根据是刑事责任，此外，尚应考虑形势、政策、犯罪人的人身特征等因素。刑事责任是在行为责任范围内经行为人责任调节而成，其自身既包含实现报应的功能，又天然地具备实现特别预防的价值。同时，刑罚由于要具体落实刑事责任所确定的否定评价，因此为真正实现刑罚的特别预防目的，尚须考虑其他一些可能影响刑罚目的实现的因素，如形势、政策、犯罪人的人身特征等，以在保证报应目的实现的前提下选择最适当的刑罚，最大限度地促成刑罚特别预防目的的实现。应当注意的是，刑事责任是决定刑罚轻重的根本性因素，形势、政策、犯罪人的人身特征等因素只是在刑事责任范围内对决定刑罚轻重和刑罚方法起一定程度的调节作用。

第2篇

【关键词】“罪―责―刑”体系 “罪责刑相适应”原则 刑事责任

刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

【参考文献】

第3篇

主题词：刑事责任 刑事责任的开始 刑事责任的实质

刑事责任是刑事立法、刑事司法、刑法理论中的一个重要问题。张文显教授在谈到法律责任的重要性时说到：“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定和执行为其全部职能。”[1]作为法律责任之一的刑事责任，其重要性自不必言。刑事责任在刑法中处于核心地位，可以说刑事立法、刑事司法就是围绕着刑事责任这一范畴而展开的：作为刑事实体法的刑法为刑事责任提供实体上的标准；作为刑事程序法的刑事诉讼法为刑事责任的实现提供程序上的保障；监狱法为形式责任的主要实现形式之一的刑罚的执行提供法律依据。

刑事责任是联结犯罪和刑事制裁的中间环节和纽带。“无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑事制裁”，从而形成“罪-责-刑”的逻辑结构，我国的刑法就是按照这种体系构筑的。但是刑事责任又有其显著的独立性和实体性，本身是一个独立的范畴，而且有着丰富的、复杂的内容，构成独立的刑事责任理论体系。刑事责任是如此的重要，以至于它成为研究刑法不可回避的问题。我国刑法学界对刑事责任的研究起步较晚，但发展迅速。学者们就与刑事责任有关的问题如概念、本质、根据、范围等提出了各种各样的看法，争议较大，没有形成统一看法。而且有些问题的研究还没有受到足够的重视。本文所要探讨的刑事责任的开始就是其中之一。本文拟从分析刑事责任的概念入手，进而讨论刑事责任的开始时间。

一：刑事责任的概念

讨论某一事物时，对该事物的概念的界定是研究的起点，德国法学家拉德布鲁赫说：“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每一个个体的具体命运，这就像透出厚厚的幔帐—透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到隐隐绰绰的轮廓”。[2]所以我们首先讨论刑事责任的概念。刑法学者对刑事责任作了各种不同的定义，综述如下：

第一 种：“法律后果说”，认为刑事责任是指犯罪人因其犯罪行为而应依法承担的法律后果该说在我国刑法学界较为流行。如“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院确定的一种否定性法律后果”。[3]《中国大百科全书？法学》上解释：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”该说体现了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，有一定的积极意义。但是，如果将刑事责任仅仅界定为法律后果是不够准确的。后果是中性词，包括肯定和否定两个方面。显然，刑事责任是指否定的法律后果。但是认为刑事责任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因为犯罪行为所引起的不利法律后果包括刑事的、民事的、行政的，这样便会混淆刑事责任和其他方面的责任。其次，后果一词过于笼统，容易与定罪量刑等具体结果混为一谈，使刑事责任失去独立存在的意义。因为刑事责任是居于犯罪行为和定罪量刑活动之间的一种引起具体法律后果发生的可能性和必要性。

第二种：“法律（刑事）义务说”，该说认为刑事责任就是因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。这一观点是前苏联学者所提出的。B.C.乌捷夫斯基认为：“刑事责任的基础是在惩罚的威胁下不违反国家政权机关规定的，旨在保护社会主义国家和苏联公民最重要利益的行为准则和义务。”[4]我国也有学者持此种观点，如“刑事责任是指犯罪人与国家之间因犯罪行为而产生的刑法关系中，犯罪人所必须承担的实体性刑事义务的总和。”[5]该说表明了犯罪人与国家之间的关系，指出了法律责任与法律义务的密切关系和其强制性。但是，责任与义务之间有很大的区别：义务是责任的前提和基础，责任是违反义务的后果；义务是应为的，还具有可选择性，义务人可以选择履行义务，也可以选择不履行义务，但是责任是必为的，责任人不可选择，否则立即招来强制措施。

第三种：“否定评价说或责难说、谴责说”，该说认为刑事责任是指国家根据刑事法律对犯罪人及其实施的犯罪行为所进行的一种严厉的谴责或否定的道德、政治和法律评价。这种观点在中外刑法学界都比较流行。苏联学者H.马茨涅夫认为：“刑事责任是以刑事法律为根据的，并在法院的有罪判决中体现以国家名义对犯罪人的斥责。”1我国也有学者认为：“刑事责任是犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的，代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。”2该说将刑事责任界定为一种否定性评价和谴责，在基本模式上是正确的。但是只站在国家的立场上出发，欠缺犯罪人这一刑事责任承担者重要要素。因为国家只是刑事责任的追究者，对于刑事责任来说，重要的是说明谁是刑事责任的承担者。另外，否定性评价和谴责只是刑事责任的内容，该说没有说明刑事责任的表现形式。

第四种：“法律关系说”，该说认为刑事责任是一种法律关系，是犯罪人与国家之间的法律关系的总和，在这种法律关系中，国家享有依法追究行为人刑事责任的职权并承担该义务，犯罪人处于受谴责的地位，承担一定的义务，同时享有一定的权利。这是前苏联和东欧一些国家颇具权威性的观点，法律关系说突破了传统的刑事责任概念，对于正确理解刑事责任的概念和特征，全面认识刑事责任的实质有一定的意义，但是刑事法律关系包括刑法法律关系、刑事诉讼法律关系、刑事执行法律关系，这使得刑事责任的内容过于宽泛，没有揭示出形式责任的本质。

第五种：“刑罚处罚说”，该说认为所谓刑事责任就是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚（强制措施）。这种观点在前苏联和我国都有一定的影响。例如，前苏联刑法学家B.N.库尔良茨基认为：“刑事责任是苏联法律对犯罪人规定的一种国家强制方法”。3这种观点直接将刑事责任与刑罚处罚等同，是不正确的。刑罚处罚只是刑事责任的实现形式，而不是刑事责任本身，而且只是实现形式之一。

另外，还有“双向说”、“三重构造说”等其他学说，限于篇幅，本文不再作说明。

基于以上对刑事责任概念的分析，笔者认为应从刑事责任的本质入手讨论刑事责任的概念。即从刑事责任是伦理性和社会性的统一这一本质属性中演绎刑事责任的概念。

首先，刑事责任具有浓厚的伦理性。刑法规范是最低的道德界限，刑法是所有法律部门中道德伦理性最强的法律部门。立法者通过对社会经验的总结，将那些最迫切需要加以保护的道德规范加以法律化，通过禁止为一定行为来维持社会最基本的道德规范，使道德秩序稳定而有序。刑法的道德伦理性的根源即刑法为什么能对行为人的违反刑法规范的行为加以制裁在于行为人具有自由意志。当然这里所说的自由意志不是康德和黑格尔所说的绝对自由意志。他们所主张的绝对主义或绝对理念的观念论，认为犯罪是人的理性的产物，人是有着绝对自由意志的抽象的“理性人”，人的由意志不受任何约束，人可以基于自己的自由意志“为所欲为”4.本文所说的自由意志是指相对自由意志。人是存在于社会关系和社会环境中的，因此必然受到各种因素的制约，即从意志的存在上讲，意志的存在是有原因的，所以意志是不自由的。但是，从刑法上看，意志自由是指意志能否支配人的行为，是从意志与责任的意义上界定意志自由的。显然，意志自由是存在的，因为人是有选择能力的，能支配自己的行为并应对其行为承担责任。既然人具有相对的意志自由，能自由选择自己的行为，这就在伦理道德上要求行为人不得作出违反伦理道德规范的行为，否则，就要在道义上承担责任。然而，犯罪人竟然在能选择合乎伦理道德要求的行为的条件下选择了违背伦理道德的行为，即虽然认识到或应当认识到自己的行为的违背道德性却故意或过失地实施该行为。自由的人在自由意志的支配下选择了违背道德的行为，故在道义上，行为人的行为及其自由意志应受谴责和非难，行为人就必须为其行为承担责任。也就是说，犯罪人应承担的刑事责任首先是道德上的非难和谴责。

其次，刑事责任具有社会性。人是社会的动物，具有社会性，人处在社会的普遍联系中，所以人的行为就会或多或少地对社会中的其他人产生影响。人能够从与他人的交往中获得经验，知道什么行为是有益与他人的，什么行为是有损于他人的。在这种社会生活中，人成为一个“经验人”，这就要求行为人不得实施侵害他人权益的行为，尤其是犯罪行为，社会对其有着不实施有损于他人利益行为的合理期待。虽然在道义上，应受谴责的是行为人的行为，但是我们也必须注意行为人实施犯罪行为并非完全基于自由意志，社会背景对其犯罪人格的形成具有巨大的影响，犯罪人本身存在着人身危害性（再犯可能性），具有危害社会的人格。犯罪人的人格也必须受到谴责。正如日本学者不破武夫所指出的那样：“成为刑法上责任判断之直接对象是具体的犯罪行为，如不以犯罪行为为直接评价对象则无刑法，这是罪刑法定主义的根本要求，决定刑罚之质与量的最重要的基准是犯罪行为的大小；但此犯罪行为必须具有作为一个完整的社会人之人格为背景且与其人格之联系上可以认定其行为；就某种智能地下、未成年人以及其某种精神疾病而言，因为其行为与行为人人格之结合颇成问题，故追究其行为一事，亦颇成问题。”1

从刑事责任的伦理性与社会性的统一本质的分析中可以看出：行为人负刑事责任的基础包括犯罪行为和行为人的人身危险性、社会危害性，刑事责任就是对犯罪行为及行为人的否定评价和谴责。所以，我们对刑事责任作如下定义：刑事责任是行为人因其犯罪行为和人身危险性而应接受的，国家依据刑事法律作出的对其犯罪行为和人身危险性的道义上和法律上的，以刑事制裁和免予刑事处罚为表现形式的否定性评价和谴责。

二：刑事责任的开始时间

对刑事责任的概念的界定决定着对刑事责任开始的时间的认识，在问题上之所以众说纷纭就在于对刑事责任的概念有着不同的认识。在刑法学界关于刑事责任开始的问题主要存在着以下看法：

第一种是“实施犯罪行为说”，该所认为刑事责任的起始时限是实施犯罪行为的时刻，刑事责任与犯罪行为相伴而生，有犯罪行为必有刑事责任。

第二种是“提起诉讼说”，A.H.马尔采夫认为：“只有从侦查机关查明刑事责任的根据之时起，即从查明一个人的行为中有刑法规定的犯罪构成之时起，才能将他作为被告人而追究刑事责任。”2即行为人的刑事责任是从将他作为被告人而追究刑事责任的时刻起而产生的。

第三种“适用强制方法说”，A.H.奥尔佐和A.B.纳乌莫夫认为，刑事责任始于作为犯罪后果而开始采取国家强制方法。他们写道：“对犯罪行为实行包括限制公民个人自由和其他利益的国家强制方法，正是从被告人适用诉讼强制方法的时候开始的，就是说，刑事责任也是从这时开始的。”3

第四种“法院作出有罪判决说”，该说认为刑事责任就是实际适用刑法规范，即国家专门机关-法院对实施危害社会行为的人的行为作出否定的评价，对犯罪人适用国家强制方法。刑事责任是从法院作出有罪判决的时刻起产生的。

第五种“执行刑罚说”，认为只有开始执行刑罚，刑事责任才开始。

在回答上述观点孰是孰非之前，笔者认为确定刑事责任的开始时间，应明确以下几个问题：

首先，应当认识刑事责任的主观性。目前，在我国有相当多的学者认为刑事责任是一种客观存在的事实，是不以人们对这种事实的主观态度为转移的。这种看法是以他认为犯罪是客观存在的事实这一认识为前提的。他们认为国家对行为人行为的评价有两次，第一次是国家通过刑事立法对行为人的行为进行立法评价，第二次是代表国家的司法机关对行为人行为的司法评价。在第一次评价中，国家在刑事法律中规定什么是犯罪，以及构成犯罪的标准。这些评价标准包含了国家对符合这些标准的行为的否定和谴责。只要行为人的行为符合了这些标准，就在事实上构成了犯罪。不以是否经过司法机关的追究为条件。既然事实上存在着犯罪，那么也就存在着刑事责任。这种观点实际上是刑事责任从犯罪行为实施开始这种观点的自然衍生，他们认为刑事责任相伴于犯罪而生，无犯罪即无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。笔者认为这种关于刑事责任是客观存在的事实的认识是错误的。它是从一个错误的结论去寻找自己的根据，即以刑事责任从犯罪行为实施开始这一错误的结论去推导出刑事责任是客观存在的事实这一根据的，毫无疑问，这种根据也是站不住脚的。犯罪确实是一种客观存在，但是不能因此而认为刑事责任也是客观存在的。刑事责任是基于对犯罪行为的认识而产生的，是主观的东西，是国家对犯罪行为进行追究而进行的否定评价和谴责，是一种“观念上的实体”。我们说要正确定罪、准确量刑就是指使刑事责任这一主观认识与客观的犯罪行为相符。它是可以随着人的主观意志而转移的，当法院认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就产生了；不认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就不产生。即使是在将犯罪行为错认为不是犯罪行为的情况下，犯罪行为虽然客观存在着，但刑事责任却没有产生。犯罪行为实施以后，只能说明刑事责任具有产生的可能性，即国家有可能发现并追究犯罪行为，使刑事责任得意产生，刑事责任具有产生的客观根据。所以我们说刑事责任不是客观存在的事实，是“主观上的实体存在”，是对犯罪行为的认识，当然主观上的东西可以以客观事实为体现形式，即刑罚、非刑事处罚、免予刑事处罚。

其次，应将刑事责任的开始时间与“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”区分开来。有些学者在讨论刑事责任的开始时间时将刑事责任的开始时间分为“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”。这种分类是没有实际意义的，实际上回避了所要讨论的问题。所谓刑事责任的开始时间，是指刑事责任由可能性转变为确定性的时间，即法院依据刑事法律对犯罪行为犯罪人作出否定性评价和谴责的时间。上述分类实际上讨论的是刑事责任的范围，即刑事责任从产生到结束的整个发展过程，是对刑事责任的发展阶段的划分，而没有涉及到问题的实质。

那么，刑事责任的产生时间究竟是何时呢？笔者认为应从刑事责任的概念入手。前文已经说明了刑事责任的概念。从该概念出发，笔者将刑事责任分为道义上的刑事责任和法律上的刑事责任（本文所探讨的是法律上的刑事责任的开始时间）。道义上的刑事责任是指犯罪人所处的在犯罪行为实施后应受的道义上的否定性评价和谴责的心理状态和地位。道义上的刑事责任存在于犯罪行为实施后直至刑事责任的整个过程，它是法律上的刑事责任存在的基础，在法律上的刑事责任产生之前是隐而不显的，包括行为人自身的自责、内疚或知情人乃至社会的否定性评价和谴责。法律上的刑事责任也即本文所探讨的刑事责任产生于法院作出有罪判决生效之时。因为只有在这时，法院才真正地作出了对犯罪人及其行为的否定性评价和谴责并记载于判决书上。根据无罪推定原则，在有判决生效之前，犯罪人在法律上是无罪的，无罪即无刑事责任，所以刑事责任也不存在。但是，在有罪判决生效之前，却存在着道义上的刑事责任，即在道义上，行为人是有罪的。这种道义上的刑事责任相伴着犯罪行为而产生，无论国家是否发现并追究行为人的犯罪行为在道义上的刑事责任构成了法律上的刑事责任产生客观基础，提供了法律上的刑事责任产生的可能性，并且在法律上的刑事责任产生之后，与法律上的刑事责任并行存在，合而为一。

三：两个与刑事责任相关的问题

我们探讨刑事责任的概念及其开始时间的目的就是为了解决与之密切相关的在刑法理论和实俭上有着重要意义的问题。本文以下就这两个个问题进行探讨。

第一：诉讼时效与刑事责任开始的关系。在我国刑法种明确规定了几种长短不一的诉讼时效。我们不禁要问，司法机关为什么在犯罪行为实施后直至时效期间届满的这一段时间里保持着随时追究罪犯刑事责任的可能性，使罪犯处于一种随时被司法机关发现其犯罪行为并追究其刑事责任的不确定和不安的境地。司法机关又为什么在时效期间届满后，不再追究罪犯的刑事责任了呢？有人认为这是因为刑事责任从犯罪行为作出之后就客观存在了，所以司法机关在罪犯实施了犯罪行为之后基于这客观存在的刑事责任就可以在时效期间内追究罪犯的刑事责任，而时效期间届满后刑事责任已经消失，也就没有再加以追究的必要了。这种将刑事责任不加区分的观点是无法解释诉讼时效的。正如本文所说的，刑事责任分为道义上的刑事责任和法律上的刑事责任，法律上的刑事责任不是客观存在的，而是主观的。只有在法院作出有罪判决后，法律上的刑事责任才开始。而在诉讼时效期间内，司法机关是基于道义上的刑事责任保持着追究罪犯刑事责任的可能性的，如果司法机关有足够的证据证明罪犯的犯罪行为，而后作出有罪判决，也就使道义上的刑事责任通过有罪判决这个中介转化为法律上的刑事责任，形成了“道义上的刑事责任-犯罪-法律上的刑事责任”这个逻辑结构。在诉讼时效届满时，实际上是道义上的刑事责任所加在罪犯身上的道义制裁已经结束了。法律上的刑事责任也就失去了产生的基础。