刑事责任的法学根据范文

前言：我们精心挑选了数篇优质刑事责任的法学根据文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系

犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。

确定刑罚的最基本的根据是刑事责任，此外，尚应考虑形势、政策、犯罪人的人身特征等因素。刑事责任是在行为责任范围内经行为人责任调节而成，其自身既包含实现报应的功能，又天然地具备实现特别预防的价值。同时，刑罚由于要具体落实刑事责任所确定的否定评价，因此为真正实现刑罚的特别预防目的，尚须考虑其他一些可能影响刑罚目的实现的因素，如形势、政策、犯罪人的人身特征等，以在保证报应目的实现的前提下选择最适当的刑罚，最大限度地促成刑罚特别预防目的的实现。应当注意的是，刑事责任是决定刑罚轻重的根本性因素，形势、政策、犯罪人的人身特征等因素只是在刑事责任范围内对决定刑罚轻重和刑罚方法起一定程度的调节作用。

第2篇

【关键词】“罪―责―刑”体系 “罪责刑相适应”原则 刑事责任

刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

【参考文献】

第3篇

主题词：刑事责任 刑事责任的开始 刑事责任的实质

刑事责任是刑事立法、刑事司法、刑法理论中的一个重要问题。张文显教授在谈到法律责任的重要性时说到：“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定和执行为其全部职能。”[1]作为法律责任之一的刑事责任，其重要性自不必言。刑事责任在刑法中处于核心地位，可以说刑事立法、刑事司法就是围绕着刑事责任这一范畴而展开的：作为刑事实体法的刑法为刑事责任提供实体上的标准；作为刑事程序法的刑事诉讼法为刑事责任的实现提供程序上的保障；监狱法为形式责任的主要实现形式之一的刑罚的执行提供法律依据。

刑事责任是联结犯罪和刑事制裁的中间环节和纽带。“无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑事制裁”，从而形成“罪-责-刑”的逻辑结构，我国的刑法就是按照这种体系构筑的。但是刑事责任又有其显著的独立性和实体性，本身是一个独立的范畴，而且有着丰富的、复杂的内容，构成独立的刑事责任理论体系。刑事责任是如此的重要，以至于它成为研究刑法不可回避的问题。我国刑法学界对刑事责任的研究起步较晚，但发展迅速。学者们就与刑事责任有关的问题如概念、本质、根据、范围等提出了各种各样的看法，争议较大，没有形成统一看法。而且有些问题的研究还没有受到足够的重视。本文所要探讨的刑事责任的开始就是其中之一。本文拟从分析刑事责任的概念入手，进而讨论刑事责任的开始时间。

一：刑事责任的概念

讨论某一事物时，对该事物的概念的界定是研究的起点，德国法学家拉德布鲁赫说：“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每一个个体的具体命运，这就像透出厚厚的幔帐—透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到隐隐绰绰的轮廓”。[2]所以我们首先讨论刑事责任的概念。刑法学者对刑事责任作了各种不同的定义，综述如下：

第一 种：“法律后果说”，认为刑事责任是指犯罪人因其犯罪行为而应依法承担的法律后果该说在我国刑法学界较为流行。如“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院确定的一种否定性法律后果”。[3]《中国大百科全书？法学》上解释：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”该说体现了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，有一定的积极意义。但是，如果将刑事责任仅仅界定为法律后果是不够准确的。后果是中性词，包括肯定和否定两个方面。显然，刑事责任是指否定的法律后果。但是认为刑事责任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因为犯罪行为所引起的不利法律后果包括刑事的、民事的、行政的，这样便会混淆刑事责任和其他方面的责任。其次，后果一词过于笼统，容易与定罪量刑等具体结果混为一谈，使刑事责任失去独立存在的意义。因为刑事责任是居于犯罪行为和定罪量刑活动之间的一种引起具体法律后果发生的可能性和必要性。

第二种：“法律（刑事）义务说”，该说认为刑事责任就是因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。这一观点是前苏联学者所提出的。B.C.乌捷夫斯基认为：“刑事责任的基础是在惩罚的威胁下不违反国家政权机关规定的，旨在保护社会主义国家和苏联公民最重要利益的行为准则和义务。”[4]我国也有学者持此种观点，如“刑事责任是指犯罪人与国家之间因犯罪行为而产生的刑法关系中，犯罪人所必须承担的实体性刑事义务的总和。”[5]该说表明了犯罪人与国家之间的关系，指出了法律责任与法律义务的密切关系和其强制性。但是，责任与义务之间有很大的区别：义务是责任的前提和基础，责任是违反义务的后果；义务是应为的，还具有可选择性，义务人可以选择履行义务，也可以选择不履行义务，但是责任是必为的，责任人不可选择，否则立即招来强制措施。

第三种：“否定评价说或责难说、谴责说”，该说认为刑事责任是指国家根据刑事法律对犯罪人及其实施的犯罪行为所进行的一种严厉的谴责或否定的道德、政治和法律评价。这种观点在中外刑法学界都比较流行。苏联学者H.马茨涅夫认为：“刑事责任是以刑事法律为根据的，并在法院的有罪判决中体现以国家名义对犯罪人的斥责。”1我国也有学者认为：“刑事责任是犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的，代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。”2该说将刑事责任界定为一种否定性评价和谴责，在基本模式上是正确的。但是只站在国家的立场上出发，欠缺犯罪人这一刑事责任承担者重要要素。因为国家只是刑事责任的追究者，对于刑事责任来说，重要的是说明谁是刑事责任的承担者。另外，否定性评价和谴责只是刑事责任的内容，该说没有说明刑事责任的表现形式。

第四种：“法律关系说”，该说认为刑事责任是一种法律关系，是犯罪人与国家之间的法律关系的总和，在这种法律关系中，国家享有依法追究行为人刑事责任的职权并承担该义务，犯罪人处于受谴责的地位，承担一定的义务，同时享有一定的权利。这是前苏联和东欧一些国家颇具权威性的观点，法律关系说突破了传统的刑事责任概念，对于正确理解刑事责任的概念和特征，全面认识刑事责任的实质有一定的意义，但是刑事法律关系包括刑法法律关系、刑事诉讼法律关系、刑事执行法律关系，这使得刑事责任的内容过于宽泛，没有揭示出形式责任的本质。

第五种：“刑罚处罚说”，该说认为所谓刑事责任就是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚（强制措施）。这种观点在前苏联和我国都有一定的影响。例如，前苏联刑法学家B.N.库尔良茨基认为：“刑事责任是苏联法律对犯罪人规定的一种国家强制方法”。3这种观点直接将刑事责任与刑罚处罚等同，是不正确的。刑罚处罚只是刑事责任的实现形式，而不是刑事责任本身，而且只是实现形式之一。

另外，还有“双向说”、“三重构造说”等其他学说，限于篇幅，本文不再作说明。

基于以上对刑事责任概念的分析，笔者认为应从刑事责任的本质入手讨论刑事责任的概念。即从刑事责任是伦理性和社会性的统一这一本质属性中演绎刑事责任的概念。

首先，刑事责任具有浓厚的伦理性。刑法规范是最低的道德界限，刑法是所有法律部门中道德伦理性最强的法律部门。立法者通过对社会经验的总结，将那些最迫切需要加以保护的道德规范加以法律化，通过禁止为一定行为来维持社会最基本的道德规范，使道德秩序稳定而有序。刑法的道德伦理性的根源即刑法为什么能对行为人的违反刑法规范的行为加以制裁在于行为人具有自由意志。当然这里所说的自由意志不是康德和黑格尔所说的绝对自由意志。他们所主张的绝对主义或绝对理念的观念论，认为犯罪是人的理性的产物，人是有着绝对自由意志的抽象的“理性人”，人的由意志不受任何约束，人可以基于自己的自由意志“为所欲为”4.本文所说的自由意志是指相对自由意志。人是存在于社会关系和社会环境中的，因此必然受到各种因素的制约，即从意志的存在上讲，意志的存在是有原因的，所以意志是不自由的。但是，从刑法上看，意志自由是指意志能否支配人的行为，是从意志与责任的意义上界定意志自由的。显然，意志自由是存在的，因为人是有选择能力的，能支配自己的行为并应对其行为承担责任。既然人具有相对的意志自由，能自由选择自己的行为，这就在伦理道德上要求行为人不得作出违反伦理道德规范的行为，否则，就要在道义上承担责任。然而，犯罪人竟然在能选择合乎伦理道德要求的行为的条件下选择了违背伦理道德的行为，即虽然认识到或应当认识到自己的行为的违背道德性却故意或过失地实施该行为。自由的人在自由意志的支配下选择了违背道德的行为，故在道义上，行为人的行为及其自由意志应受谴责和非难，行为人就必须为其行为承担责任。也就是说，犯罪人应承担的刑事责任首先是道德上的非难和谴责。

其次，刑事责任具有社会性。人是社会的动物，具有社会性，人处在社会的普遍联系中，所以人的行为就会或多或少地对社会中的其他人产生影响。人能够从与他人的交往中获得经验，知道什么行为是有益与他人的，什么行为是有损于他人的。在这种社会生活中，人成为一个“经验人”，这就要求行为人不得实施侵害他人权益的行为，尤其是犯罪行为，社会对其有着不实施有损于他人利益行为的合理期待。虽然在道义上，应受谴责的是行为人的行为，但是我们也必须注意行为人实施犯罪行为并非完全基于自由意志，社会背景对其犯罪人格的形成具有巨大的影响，犯罪人本身存在着人身危害性（再犯可能性），具有危害社会的人格。犯罪人的人格也必须受到谴责。正如日本学者不破武夫所指出的那样：“成为刑法上责任判断之直接对象是具体的犯罪行为，如不以犯罪行为为直接评价对象则无刑法，这是罪刑法定主义的根本要求，决定刑罚之质与量的最重要的基准是犯罪行为的大小；但此犯罪行为必须具有作为一个完整的社会人之人格为背景且与其人格之联系上可以认定其行为；就某种智能地下、未成年人以及其某种精神疾病而言，因为其行为与行为人人格之结合颇成问题，故追究其行为一事，亦颇成问题。”1

从刑事责任的伦理性与社会性的统一本质的分析中可以看出：行为人负刑事责任的基础包括犯罪行为和行为人的人身危险性、社会危害性，刑事责任就是对犯罪行为及行为人的否定评价和谴责。所以，我们对刑事责任作如下定义：刑事责任是行为人因其犯罪行为和人身危险性而应接受的，国家依据刑事法律作出的对其犯罪行为和人身危险性的道义上和法律上的，以刑事制裁和免予刑事处罚为表现形式的否定性评价和谴责。

二：刑事责任的开始时间

对刑事责任的概念的界定决定着对刑事责任开始的时间的认识，在问题上之所以众说纷纭就在于对刑事责任的概念有着不同的认识。在刑法学界关于刑事责任开始的问题主要存在着以下看法：

第一种是“实施犯罪行为说”，该所认为刑事责任的起始时限是实施犯罪行为的时刻，刑事责任与犯罪行为相伴而生，有犯罪行为必有刑事责任。

第二种是“提起诉讼说”，A.H.马尔采夫认为：“只有从侦查机关查明刑事责任的根据之时起，即从查明一个人的行为中有刑法规定的犯罪构成之时起，才能将他作为被告人而追究刑事责任。”2即行为人的刑事责任是从将他作为被告人而追究刑事责任的时刻起而产生的。

第三种“适用强制方法说”，A.H.奥尔佐和A.B.纳乌莫夫认为，刑事责任始于作为犯罪后果而开始采取国家强制方法。他们写道：“对犯罪行为实行包括限制公民个人自由和其他利益的国家强制方法，正是从被告人适用诉讼强制方法的时候开始的，就是说，刑事责任也是从这时开始的。”3

第四种“法院作出有罪判决说”，该说认为刑事责任就是实际适用刑法规范，即国家专门机关-法院对实施危害社会行为的人的行为作出否定的评价，对犯罪人适用国家强制方法。刑事责任是从法院作出有罪判决的时刻起产生的。

第五种“执行刑罚说”，认为只有开始执行刑罚，刑事责任才开始。

在回答上述观点孰是孰非之前，笔者认为确定刑事责任的开始时间，应明确以下几个问题：

首先，应当认识刑事责任的主观性。目前，在我国有相当多的学者认为刑事责任是一种客观存在的事实，是不以人们对这种事实的主观态度为转移的。这种看法是以他认为犯罪是客观存在的事实这一认识为前提的。他们认为国家对行为人行为的评价有两次，第一次是国家通过刑事立法对行为人的行为进行立法评价，第二次是代表国家的司法机关对行为人行为的司法评价。在第一次评价中，国家在刑事法律中规定什么是犯罪，以及构成犯罪的标准。这些评价标准包含了国家对符合这些标准的行为的否定和谴责。只要行为人的行为符合了这些标准，就在事实上构成了犯罪。不以是否经过司法机关的追究为条件。既然事实上存在着犯罪，那么也就存在着刑事责任。这种观点实际上是刑事责任从犯罪行为实施开始这种观点的自然衍生，他们认为刑事责任相伴于犯罪而生，无犯罪即无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。笔者认为这种关于刑事责任是客观存在的事实的认识是错误的。它是从一个错误的结论去寻找自己的根据，即以刑事责任从犯罪行为实施开始这一错误的结论去推导出刑事责任是客观存在的事实这一根据的，毫无疑问，这种根据也是站不住脚的。犯罪确实是一种客观存在，但是不能因此而认为刑事责任也是客观存在的。刑事责任是基于对犯罪行为的认识而产生的，是主观的东西，是国家对犯罪行为进行追究而进行的否定评价和谴责，是一种“观念上的实体”。我们说要正确定罪、准确量刑就是指使刑事责任这一主观认识与客观的犯罪行为相符。它是可以随着人的主观意志而转移的，当法院认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就产生了；不认为某一行为构成犯罪时，刑事责任也就不产生。即使是在将犯罪行为错认为不是犯罪行为的情况下，犯罪行为虽然客观存在着，但刑事责任却没有产生。犯罪行为实施以后，只能说明刑事责任具有产生的可能性，即国家有可能发现并追究犯罪行为，使刑事责任得意产生，刑事责任具有产生的客观根据。所以我们说刑事责任不是客观存在的事实，是“主观上的实体存在”，是对犯罪行为的认识，当然主观上的东西可以以客观事实为体现形式，即刑罚、非刑事处罚、免予刑事处罚。

其次，应将刑事责任的开始时间与“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”区分开来。有些学者在讨论刑事责任的开始时间时将刑事责任的开始时间分为“应当负刑事责任的开始时间”、“追究刑事责任的开始时间”、“实际负刑事责任的开始时间”。这种分类是没有实际意义的，实际上回避了所要讨论的问题。所谓刑事责任的开始时间，是指刑事责任由可能性转变为确定性的时间，即法院依据刑事法律对犯罪行为犯罪人作出否定性评价和谴责的时间。上述分类实际上讨论的是刑事责任的范围，即刑事责任从产生到结束的整个发展过程，是对刑事责任的发展阶段的划分，而没有涉及到问题的实质。

那么，刑事责任的产生时间究竟是何时呢？笔者认为应从刑事责任的概念入手。前文已经说明了刑事责任的概念。从该概念出发，笔者将刑事责任分为道义上的刑事责任和法律上的刑事责任（本文所探讨的是法律上的刑事责任的开始时间）。道义上的刑事责任是指犯罪人所处的在犯罪行为实施后应受的道义上的否定性评价和谴责的心理状态和地位。道义上的刑事责任存在于犯罪行为实施后直至刑事责任的整个过程，它是法律上的刑事责任存在的基础，在法律上的刑事责任产生之前是隐而不显的，包括行为人自身的自责、内疚或知情人乃至社会的否定性评价和谴责。法律上的刑事责任也即本文所探讨的刑事责任产生于法院作出有罪判决生效之时。因为只有在这时，法院才真正地作出了对犯罪人及其行为的否定性评价和谴责并记载于判决书上。根据无罪推定原则，在有判决生效之前，犯罪人在法律上是无罪的，无罪即无刑事责任，所以刑事责任也不存在。但是，在有罪判决生效之前，却存在着道义上的刑事责任，即在道义上，行为人是有罪的。这种道义上的刑事责任相伴着犯罪行为而产生，无论国家是否发现并追究行为人的犯罪行为在道义上的刑事责任构成了法律上的刑事责任产生客观基础，提供了法律上的刑事责任产生的可能性，并且在法律上的刑事责任产生之后，与法律上的刑事责任并行存在，合而为一。

三：两个与刑事责任相关的问题

我们探讨刑事责任的概念及其开始时间的目的就是为了解决与之密切相关的在刑法理论和实俭上有着重要意义的问题。本文以下就这两个个问题进行探讨。

第一：诉讼时效与刑事责任开始的关系。在我国刑法种明确规定了几种长短不一的诉讼时效。我们不禁要问，司法机关为什么在犯罪行为实施后直至时效期间届满的这一段时间里保持着随时追究罪犯刑事责任的可能性，使罪犯处于一种随时被司法机关发现其犯罪行为并追究其刑事责任的不确定和不安的境地。司法机关又为什么在时效期间届满后，不再追究罪犯的刑事责任了呢？有人认为这是因为刑事责任从犯罪行为作出之后就客观存在了，所以司法机关在罪犯实施了犯罪行为之后基于这客观存在的刑事责任就可以在时效期间内追究罪犯的刑事责任，而时效期间届满后刑事责任已经消失，也就没有再加以追究的必要了。这种将刑事责任不加区分的观点是无法解释诉讼时效的。正如本文所说的，刑事责任分为道义上的刑事责任和法律上的刑事责任，法律上的刑事责任不是客观存在的，而是主观的。只有在法院作出有罪判决后，法律上的刑事责任才开始。而在诉讼时效期间内，司法机关是基于道义上的刑事责任保持着追究罪犯刑事责任的可能性的，如果司法机关有足够的证据证明罪犯的犯罪行为，而后作出有罪判决，也就使道义上的刑事责任通过有罪判决这个中介转化为法律上的刑事责任，形成了“道义上的刑事责任-犯罪-法律上的刑事责任”这个逻辑结构。在诉讼时效届满时，实际上是道义上的刑事责任所加在罪犯身上的道义制裁已经结束了。法律上的刑事责任也就失去了产生的基础。

第4篇



［关键词］ 刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。笔者认为，对刑事责任本质的不同理解，是造成这一现象的根本原因。由于犯罪论体系上的差别，大陆法系刑法理论中对“责任”本质的归结在一定程度影响了我国学者的思维定势，从而妨碍了我们对中国刑法语境中的“刑事责任”本质的深入研究。

一 概念的纷争与体系的混乱： 刑事责任本质观错位的产物

虽然刑事责任的问题很早就引起了我国刑法学界的重视，但作为刑事责任的定义、根据、体系地位等基本理论问题到目前为止都未得以形成共识。就刑事责任的概念而言，粗略概括起来就有法律责任说、法律后果说、刑罚处罚说、谴责或否定评价说、刑事义务说、法律关系说、心理状态说等不同学说。当然这些说法之间也并非表现为那么绝对的对立，在相互兼容取舍的基础上都有独特的视角和立意，对于人们理解刑事责任的内涵无不助益。高铭暄教授认为，刑事责任应该从两个方面来理解：从行为人方面来说是行为人对违反刑事法律义务而引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务；从国家方面说是国家对犯罪行为人的一种否定评价。因而，刑事责任具有这样一种双向统一的含义。［1］(p475)实际上，随着近年来我国刑法学界对刑事责任研究的逐渐深入，越来越多的学者采用了复合式或者混合式的表述方法来给刑事责任下定义，试图从不同方位或层次上全面反映这一概念的逻辑结构。如我国学者冯军提出，刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。从而，刑事责任可以概括为：法院依法确定行为人违反刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。［2］然而，仍有相当部分学者坚持刑事责任的一元化概括方式。如张明楷教授坚持责难说，认为“刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。［3］可见，在我国刑法理论中，刑事责任的概念至今仍处于纷争之中。

正因为人们对刑事责任概念的内涵有不同理解，刑事责任在刑法学体系中的地位问题才迟迟没有得到解决。至今为止，刑事责任的体系位置仍然是中国刑法学界最无法达成共识的问题之一。大致说来，我国学者对刑事责任在刑法理论体系中究竟应占有何种地位持三种意见：第一种意见认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它应该是犯罪与刑罚的上位概念，刑事责任的基本原理应作为刑法学的基本原理来把握，因而，应在犯罪论和刑罚论之前论述刑事责任，即形成刑事责任论—犯罪论—刑罚论的体系。［4］第二种观点认为，刑事责任是联系犯罪和刑罚的纽带，犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是实现刑事责任的基本方式。因此，刑法学的理论体系应该是犯罪论—刑事责任论—刑罚论。［5］第三种观点认为，犯罪的确是刑事责任的前提，但刑罚、非刑罚处理方法以及刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念。所以，刑法学总论的体系应当是：刑法论—犯罪论—刑事责任论。［6］第二种是代表主流观点的学说，刑法学界泰斗高铭暄、马克昌教授联合主编的《刑法学》教材采用的就是这种体系，并且该观点认为只有将刑事责任作为联结犯罪与刑罚的纽带才符合现行刑法的规定。［7］然而，占主流地位的观点也受到不小的质疑。陈兴良教授就指出，罪—责—刑结构是建立在将罪刑关系局限于报应关系的基础上的，但实际上罪刑关系不仅包括报应关系，而且包括预防关系，何况刑事责任本身就是一个争论不休的概念。［8］应该说这一批判有一定道理。

  笔者认为，上述问题之所以争论不清，以及占通说地位的观点之所以受到质疑，罪刑关系上的理解差异并非是关键，关键在于人们对刑事责任这一概念的内涵发生了争议，而导致其产生的根本原因就在于刑事责任本质观的不同。在我国，理论界对刑事责任的本质大致有这样几种认识：1)阶级性说。该说认为刑事责任的最本质属性是刑事责任的阶级性，“刑事责任的法律属性和道义属性都是由阶级属性所决定的”。［9］2)刑事法律关系说。以高铭暄教授为代表的部分学者认为，刑事责任的本质就是犯罪人和国家之间的刑事法律关系。［1］(p477)3)伦理性与社会性统一说。陈兴良教授认为刑事责任“是道义责任与社会责任的辨证统一”；［10］曲新久教授也认为，“人的社会性和社会的人性，决定了刑事责任之伦理性与社会性的对立统一，构成刑事责任的本质”。［11］4)社会危害性说。这种观点认为，刑事责任是犯罪的必然后果，刑事责任的本质必须到犯罪的本质属性中寻找，即社会危害性是刑事责任的本质。［12］5)责难或者应受谴责性说。除张明楷教授坚持刑事责任的谴责本质说外，李海东博士也认为：“刑法中责任的本质在于规范对行为人的可呼吁性”。［13］也就是说，刑事责任的本质在于违反规范的应受谴责性。6)多元本质说。此种观点认为刑事责任的本质具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事评价性、违反刑事义务及侵犯刑事权利性等都是刑事责任的本质。［14］

由此可见，刑事责任的本质问题在我国刑法学界尚处在混乱之中。这种混乱对刑法理论科学体系的构建与刑事司法实践活动产生的不利影响值得深究。在笔者看来，对我国刑法中刑事责任本质的追究一定要在我国刑法自己独特的理论背景下结合“责任”本身的汉语语义范畴，才能找到正确的坐标。反过来说，对刑事责任本质的不当理解，不仅会导致对其概念的认识偏离，也会产生在刑法理论体系上的地位错乱。以上的诸多立场，虽然都可以从一定角度窥见刑事责任的某些特征，但均未揭示刑事责任不同于其他刑事法律概念的特殊属性。阶级说除了过于强调国家主义、权威主义的立场外，根本就没有将刑事责任与刑法本身相区别。同时，阶级说也容易重陷“敌人刑法”的思维定势，继而只看到刑法“刀把子”的一面，这在我国建国以来历次“严打”运动中是有深刻教训的；如果将刑事责任的本质理解为抽象的刑事法律关系，则不仅在理论上将刑事责任的概念与地位架空，也使司法人员无所适从，且难以面对为什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的诘问；而伦理与社会性统一说只不过是希望调和西方道义责任论与社会责任论的立场，但却忽视了汉语中“责任”本来的含义范畴，导致结论的模糊性，对司法实践的指导意义过于抽象；而社会危害性说与责难说虽然能够提醒司法人员注意犯罪的本质以及犯罪人承担刑事责任的依据，但没有进一步指出刑事责任的实现途径，实质上是没有彻底坚守刑事责任本质独立于犯罪本质的立场，对于司法实践中的量刑、行刑工作均产生不利影响，其中最明显表现就是滋长“以罚代刑”、“以官赎刑”的错误倾向；至于所谓多元本质说，其给司法人员产生的混乱认识是不言而喻的，对刑法的适用活动基本起不到理论指导作用。

二非难可能性：德、日

刑法理论中的责任观

刑法中对刑事责任本质的追问必须在语境的范围内寻找体系的坐标。在这一点上，以德、日为代表的大陆法系刑法理论中的“责任”（或称“罪责”）概念较好地体现了层递式犯罪论体系的本质特征,以此可以给我们提供借鉴。

在德、日刑法理论中，责任或者罪责的问题是犯罪论体系中的重要一环。德国著名刑法学者罗克辛（roxin）指出：各种应受刑事惩罚的举止行为有四个共同特征，即行为（handlung）、行为构成符合性（tatbestandsmigkeit）、违法性（rechtswidrigkeit）、罪责（schuld）；其中罪责，就是行为人必须对符合构成的、违法的行为承担责任，即能够使行为人“受到谴责的”。［15］耶赛克(jescheck)虽不完全赞同罗克辛的犯罪论体系，但对责任的理解几乎如出一辙：“所谓责任（schuld），就是意志形成的非难可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德语中，schuld有汉语中“债、过错、过失、罪责、责任、罪孽、有罪”等几种意思。［17］德国刑法上的责任原则（schuldgrundsatz）正是在这个意义上使用schuld这个词语的。vorwerfen（动词） 相当于汉语中“责难、谴责”的意思，而-bar（形容词词尾）在德语中是表示“可……的，能……的”的含义。在德语中，表示“责任”的词语还有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld这个词语更侧重于由于人的过错而引起的道义上、法律上的谴责性；haftung侧重于担保、赔偿等方面的民事责任；［17］(p522)verpflichtung与verantwortung含义相近，侧重于与义务相连的作为法律后果的“责任”，并没有因“罪”而引起“谴责”的含义。［18］所以，从语义的角度分析，德国刑法中所使用的“罪责”（schuld），是一种对行为人道义上、法律上的谴责可能性。在日本刑法中，责任“是指根据行为人符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值判断的非难或者有非难的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，而“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。［20］由此可见，德、日刑法将责任理解为行为人在主观上须承载的罪过并由此引发的谴责或者非难可能性，都是在其语意和刑法理论结构的应有范围之内的。

正因为以德、日为代表的大陆法系刑法理论采用了以构成要件符合性、违法性、有责性结构为犯罪成立基本模式，从而决定了在这种刑法理论体系中，对行为是否构成犯罪的认定基本上遵循的是从一般到特别、从抽象到具体、从客观到主观的路径。有责性或者责任阶段探讨的问题是能否从主观上将客观上符合构成要件的、违法的行为归咎于行为人，这在德、日刑法理论中是一般得到承认的。德、日刑法中并不存在像我国刑法中所说的构成犯罪后再对犯罪人做出总体评价或谴责的“刑事责任”概念。正因为如此，德、日刑法中的“责任”或“罪责”概念，才可以在谴责或谴责可能性的意义上使用，根本不同于我国刑法中所说的在行为被确定为犯罪后行为人应负担的“刑事责任”问题。可以说，德、日刑法中的“责任”是考查型的，其方式是阶段性的、层递性的；我国刑法中的“刑事责任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。两者在犯罪构成体系中的地位完全迥别。

德、日刑法中责任概念的定位是在刑法学界对责任本质的不断研究和激烈争鸣中形成的。围绕责任的本质，大陆法系刑法中向来有道义责任论和社会责任论之争。道义责任论以自由理性人为假设前提，将责任的本质归结为可谴责性；社会责任论则立足于犯罪原因多因素论，将社会防卫的需要作为归责的本质。道义责任论与社会责任论在责任本质观的对垒，表面上源于罪刑关系上的分野，实际上根本源于对人性的解读不同。提起人性，中国人自然而然会想起性善性恶的问题。而在西方，虽然人之善恶也是一个与人性有联系的问题，但人性主要是一个理性与经验之争。［21］古典学派的学者对人性的假设是理性人，认为在能够辨别善恶是非的情况下仍然实施了不法行为，就应该承受道义上的谴责。实证主义学派则坚决否认个人之所以犯罪是自由意志的产物。在实证学派看来，人在本质上是经验性的，犯罪是人受先天与环境影响的产物。犯罪人之所以犯罪，与其说是自由意志，不如说是整个社会让他不自由地选择了犯罪。这样，责任的判断就由伦理道义上的谴责可能性变成了社会安全的防卫可能性。责任的大小，完全不是根据行为人可非难的程度来定，而是依据行为人对社会的危险性。这样的观点贯彻到底，将导致在刑法中舍弃“罪责”的概念，与现代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承认的是相对的自由意志，即人既是决定的，又是非决定的。人在受素质、环境影响而形成人格缺陷的同时，仍然具有在具体条件下做出是否进行适法行为的选择之自由。如果此种自由之可能并不妨碍行为人做出实质判断，在此基础上的非法行为就是值得谴责的。只有将人性的立足点放在承认相对自由意志的基石之上，才有可能在重视人格缺陷的同时仍然归咎于行为人的反社会性格和非价值行为。从刑法体系的理论需要上说，只有将责任的本质归结为可责难性——并且是在价值论、规范论的意义上而不仅仅是在心理学的意义上考查社会伦理的可谴责问题，才能真正将“无责任无刑罚”的立场贯彻到底。正如耶赛克教授所说：“刑法上的责任非难，本质上建立在行为人的意志形成时并未受到法律性的良心规制，以及没有纠正良心错误这一基础之上的”。［16］497惟有对责任的本质做这种解说，才是“构成要件符合—违法—有责”式的犯罪论体系所能够容纳的。因此，无论是从对责任的人性解读还是从刑法体系的构造出发，大陆法系的主流刑法理论将“责任”理解为非难可能性绝不是偶然。

  德、日刑法中对责任的争鸣较深入地涉及到了责任的本源及在犯罪论中的特殊意义。德、日刑法学界通说把责任理解为一种个别的、主观的、价值的判断，作为犯罪构成的评价体系中的一环，独立地发挥评价的机能，这与我国犯罪构成理论框架内的“刑事责任”地位是完全不同的。

三 应受刑罚惩罚性：我国刑法中

刑事责任本质的正确定位

就我国刑法中的“刑事责任”而言，对其含义的概括同样离不开对其本质的正确定位。如前所述，“谴责+法律后果”或者“刑事义务+刑事法律后果”等综合主义学说是我国刑法学界目前比较流行的学说，但是在笔者看来，所有上述学说都没有将责任可能具有的语意范畴和刑事责任理论在我国刑法学体系中的准确定位有机结合起来，从而无法得出科学的结论。

在汉语中，“责任”一词的通常含义为：一是指分内应做的事；二是指没有做好分内的事，因而应当承担的过失。［22］由此可见，“责任”无非表达出两层含义：一是某种义务，即所谓“应做的事”；二是某种不利的后果，即没有尽到某种义务而导致的不利负担。应该注意到的是，我国刑法中的“刑事责任”是在我国汉语语境下使用的术语，当然必需从我国国民的通常理解能力和思维方式出发来考虑其含义。从语意的范畴来说，刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果，但两者就刑法规范的功能而言是既相联系又有区别的。刑法既是裁判规范同时又是行为规范，并且作为司法者定罪判刑依据的裁判规范不能与普通民众所理解的作为行动准则的行为规范相冲突，这才是民主社会对法治的要求乃至人性的要求。作为行为规范的刑法必需具备指引、评价、约束国民进行适法行为的功能；作为裁判规范的刑法则必需能够保证法官面对具体案件时按照普通国民得以信赖的“常识、常理、常情”做出与法理相融的裁判。进一步深究，之所以说刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果是分别从刑法的行为规范与裁判规范两重功能出发得以说明的。在顺次上，刑事责任首先表现为刑法对国民所施加的义务，国民必须依照国家明文告知的何种行为是受到刑罚威胁的规范性要求来行动。正是在此意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的第一个原则；刑事责任其次还体现为这种受到刑罚威胁的行为一旦被国民实施，司法裁判者能够并且只能从法理容许的范围内确定行为人应受惩罚的种类和强度，在这一意义上说，罪刑法定原则再次发挥法治基石的作用，并且罪责自负原则与罪刑均衡原则同样神圣不可逾越。由此可见，刑事责任从本质上说是在刑法基本原则规制之下的判定犯罪人因违背刑事法律义务而应承担的应受刑罚惩罚的法律后果。也就是说，只有突出这种应受刑罚惩罚的性质，才能彰显出刑事法律义务与刑事法律后果的独特内涵，才能从刑法行为规范与裁判规范的二重功能上说明犯罪人为何受到谴责以及受到何种程度的责难。

从我国犯罪构成的基本理论来说，我们也只能得出刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性这一必然结论。

首先，我国刑法的犯罪构成模式决定了刑事责任是国家给予犯罪人的一种应受刑罚惩罚的否定性评价。在我国平面式的犯罪构成四要件理论中，如果将刑事责任的本质理解为德、日刑法中的谴责或非难性，则不能解决责难的对象与责任的缘由有机统一的问题。如果说责难的对象是符合构成要件并且违法的行为，则与我国的犯罪构成体系格格不入；如果说责难的对象是已经构成犯罪的行为人，那么责难的原因仅仅是行为人违反了道义上、伦理上的价值吗？显然不是。犯罪行为之所以值得国家动用刑罚相威慑，是因为犯罪有特殊的社会危害性。其特殊性的标准，正如我国学者林所说，“一是其他法律不能调整；二是如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃”。［23］在不动用刑罚人民的基本权利就无法得到保障的情况下，将刑事责任的本质归结为一般的法律责难甚至伦理道德上的谴责是十分欠妥当的。只有认识到刑事责任在我国刑法的犯罪构成体系中是一种总体性、终局性、规范性的评价，才能理解刑事责任的本质是犯罪行为人应该承受的国家予以刑罚制裁而不是其他别的否定性评价的地位，即应受刑罚惩罚性。

其次，对刑法中犯罪的法律后果作逻辑上的分析，也只能得出应受刑罚惩罚是刑事责任的本质的唯一结论。如果我们从犯罪与其他危害行为的联系以及犯罪特有的内部联系来分析，就不难发现惟有与刑罚的关联性才是犯罪行为区别于其他社会危害行为的本质特征。也可以说，在人们常说的犯罪行为的三特征即（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性中，惟有应受刑罚惩罚性才能在根本上说明社会危害性的法律界限以及刑事违法性的成立理由。只有值得国家动用刑罚惩罚的行为，才是刑法学予以关注的“严重的”社会危害性行为；只有能够用刑罚这种最严厉措施来否定其违法性质的行为人，才能进入刑事司法实践的视野。从这个意义上说，“以刑定罪”的思想是具有法益保护与人权保障功能的。应受刑罚惩罚性作为犯罪的本质特征，完全揭示了一切犯罪的法律逻辑后果。刑事责任作为行为符合犯罪构成后的法律评价与状态，当然只能以应受刑罚惩罚为根本内容。

最后应提及的是，坚持把应受刑罚惩罚性作为我国刑法中刑事责任的本质对我国的刑事司法实践活动将发挥积极的指导意义。作为刑事诉讼核心阶段的审判阶段，刑事法官的裁判活动将对被告人是否承担特定刑事责任的命运产生决定性影响。而法官对刑事责任本质的正确把握，将促使其客观理性地判断被告人法律责任的有无及其性质，增强对罪刑均衡原则的理解与操作能力，同时能更少地受到“以钱抵刑”、“以官抵刑”等错误思想的影响。在侦查阶段，如果侦查机关树立起刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性的认识，将增强对刑事案件与非刑事案件的辨析能力，同时能改变过于依赖刑法作为镇压工具的倾向，这对于保障人权、节约司法资源都有重要意义。在审查起诉阶段，如果检察机关能秉承追究嫌疑人刑事责任的实质是让其承担国家刑罚惩罚的理念，则有利于排除各种干扰，贯彻以人为本的治国方针和宽严相济的刑事政策，对于达不到应受刑罚惩罚程度的违法行为人坚决不予刑事起诉。此外，对于监狱等行刑机关而言，正确行使法律赋予的减刑、假释权同样离不开正确的刑事责任本质观。行刑机关只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素为标准判断服刑人是否值得国家继续动用刑罚惩罚，才能为减刑、假释的决策提供科学依据。由此可见，立足于我国刑法及刑事司法体系特征，将刑事责任的本质归结为应受刑罚惩罚性，不仅具有重要的理论价值，同时也具有积极的实践意义。

四 结 语

作为刑法中的重要概念，“责任”与“刑事责任”在不同类型的刑法体系中具有不同的含义和功能。德、日刑法理论将“责任”的本质归结为非难可能性或者可谴责性，符合德、日语言内涵和犯罪论体系要求。与此不同的是，无论是从汉语语义的范围、逻辑的周延还是从我国传统刑法理论的体系结构出发，“刑事责任”的本质和内涵都不能与德、日刑法中的“责任”相提并论。在我国平面式的犯罪构成模式中，刑事责任注定只能是行为构成犯罪后由国家给予行为人的某种否定性评价和制裁地位，这一否定性评价和制裁地位的本质是应受刑罚惩罚性。只有对刑事责任的本质有这样的认识，才能真正理解我国语境下“刑事”的特殊含义和“责任”的可谴责性依据。也只有这样的认识，才有助于科学指导刑事司法实践的各项活动。

［参考文献］

［1］ 高铭暄.刑法专论（上编）［m］.北京:高等教育出版社,2002.475.

  ［2］ 冯军.刑事责任论［m］.北京:法律出版社,1996.16-33.

［3］ 张明楷.刑法学（第二版）［m］.北京:法律出版社,2003:380.

［4］ 张智辉.刑事责任通论［m］.北京:警官教育出版社,1995.15-16.

［5］ 高铭暄.刑法学原理（第一卷）［m］.北京:中国人民大学出版社,1993.418.

［6］ 张明楷.刑事责任论［m］.北京:中国政法大学出版社,1992.152-153.

［7］ 高铭暄,马克昌.刑法学（第三版）［m］.北京:北京大学出版社,2007.223-224.

［8］ 陈兴良.本体刑法学［m］.北京:商务印书馆,2003.6.

［9］ 周其华.刑事责任解读［m］.北京:中国方正出版社,2004.88.

［10］陈兴良.刑法适用总论（下卷）［m］.北京:法律出版社,2000.109.

［11］曲新久.刑法的精神与范畴［m］.北京:中国政法大学出版社,2003.263.

［12］余松龄,李景城.浅议刑事责任的本质［j］.湖南公安高等专科学校学报,2007（6）:79-82.

［13］李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）［m］.北京:法律出版社,1998.108.

［14］杨凯.刑事责任定义再认识［j］.湘潭大学学报（哲学社会科学版）,2005（5）:79-84.

［15］克劳斯•罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［m］.王世洲,译.北京:法律出版社,2005.118-119.

［16］汉斯•海因里希•耶赛克,托马斯•魏根特.德国刑法教科书（总论）［m］.徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.490.

［17］潘再平.新德汉词典［m］.上海:上海译文出版社,2000.1038.

［18］ duden. deutsches universalw?rterbuch［m］.mannheim:dudenverlag, 2001:1711.

［19］木村龟二.刑法学词典［m］.顾肖荣,等,译.上海:翻译出版社,1991.218.

［20］大塚仁.刑法概说(总论)［m］.冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.372.

［21］陈兴良.刑法的人性基础［m］.北京:中国方正出版社,1999.1-2.

第5篇

论文关键词 精神病患者 司法鉴定 刑事责任能力 辨认力 控制力

近年来，精神病人刑事犯罪的案例持续发生，在社会上产生了很大的影响。精神病患者的刑事责任的问题也引起了人们的关注。然而什么是精神病，精神病怎么判定，何时才要追究其刑事责任等问题没有一个明确的标准，精神病犯罪的现象难免引起人们的恐慌。作为特殊群体的精神病患者，其是否负有刑事责任的判断依据是他是否具有刑事责任能力。因此，我们应当通过研究精神病患者的刑事责任能力来明确其的刑事责任。由于精神病种类繁多，轻重程度各不相同，且精神病人的辨认力和控制力的判断涉及医学、心理学.法学等多个领域知识，这对于精神病患者刑事责任能力的鉴定带来了很大的难度，现今的司法实践中也出现许多问题。本文通过司法鉴定，探讨精神病患者的辨认力和控制力，得出保持刑事责任能力判断基本稳定的标准，以排除技术手段缺陷造成的人权的侵犯。

一、精神病的概念

“精神病”这一概念的定义以及如何界定其范围存在着各种分歧与争议，在医学中，对“精神病”这一概念并没有完全统一的标准，但可大致划分为狭义和广义两种概念。对于我国刑法中所规定的“精神病人”，其实质是对“精神病”的理解。刑法中神经病这一概念是用于规定精神障碍者有关法律能力等问题，然而精神医学上这一概念则用于预防、诊断和治疗的需要，这种理解目的的不同必然导致对精神病概念解读上的差异。

刑法中精神病的概念实质来源于精神医学，但刑法规定和研究精神障碍者有关法律能力等问题要求严格，精神医学中狭义的精神病概念很难满足，因此各种论著对这一概念普遍采用广义说，即泛指各种以精神活动障碍为主要临床表现的疾病，在涵义上等同于“精神疾病”或“精神障碍。

二、我国关于精神病的刑事立法相关规定

我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。间隙性精神病人在精神正常的时候犯罪，应负刑事责任。”

这条规定不是表示精神病人刑事犯罪在法律上不被定罪，只能表明由于精神病人不具有刑事责任能力从而减轻刑事责任甚至不负刑事责任，也就是精神病人犯罪，可依法定程序为其做精神病司法鉴定，若是法律上认定的精神病则能获得减免刑事责任的机会，即“有病无罪”或者“有病减罪”。

法条第一款告诉我们，辨认能力和控制能力都很重要，二者缺一不可。第二款是刑法修改时新增加的条款，在原来1979年的《刑法》第15条没有这个内容。因为现实生活中存在大量的尚没有完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪，所以增加这个条款势在必行，可以避免很多这样的精神病人逃避刑法的处罚。法条第三款规定并非一定是发病期的病人作案无罪，未发病的病人作案则有罪，其是否负刑事责任一定要由鉴定医生和司法人员一起结合病情、案情，具体分析研究行为人是否具有辨认或者控制能力。

三、我国精神病人刑事责任能力判定问题

刑事责任能力也叫责任能力，是指行为人能够正确认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能够根据这种认识而自觉地选择和控制自己的行为，从而到达对自己所实施的刑法所禁止的危害社会行为承担刑事责任的能力，即对刑法所禁止的危害社会行为具有的辨认和控制能力。

对精神病人刑事责任能力的判定，我国采用的混合判定方法，遵从医学标准与法学标准相结合的原则。医学要件是指行为人是否存在某种精神障碍，即行为人在实施危害行为的过程中是否存在精神病，及精神病的性质、种类、程度等。医学要件是刑事责任能力判定的基础，只有行为人真正患有精神疾病，才需要做刑事责任能力的判定。我们要首先对精神障碍的程度进行诊断，才能进一步判定精神障碍对行为人辨认能力和控制能力的影响程度，根据这个结果来判定其刑事责任能力。法学要件是精神障碍对行为人的辨认能力或者控制能力的影响程度，即在医学诊断的基础上考察辨认能力和控制能力受损程度，根据损害程度评定责任能力等级。

辨认能力其实质上是对社会的一种认知能力，是行为人理解自己行为对社会产生影响的能力。在辨认能力基础上所形成的决定自己行为时间、地点、方法、方向及行为力度的能力叫控制能力，从本质上说是一种意志能力。”前者是刑事责任能力的基础，后者是刑事责任能力的关键，行为人有了辨认能力，不一定有控制能力。即行为人必须同时具备辨认力和控制力，才能算得上完全刑事责任能力的人 。具体来说，辨认能力是精神病人是否有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，控制能力是行为人有能力认识到杀人、放火等行为都是法律所禁止的行为，他选择是否实施此类行为。我们根据精神病人辨认或控制能力的损害程度评定其刑事责任能力等级，即病情对其辨认能力或控制能力是基本完好，部分损害还是完全丧失，从而确定具体的刑事责任能力状态。

四、我国目前司法实践中存在的问题

（一）对刑事责任能力司法鉴定中的评定问题

刑事责任能力虽然是法学概念，但其涉及心理学问题以及精神病诊断的医学问题，因此这成为精神病司法鉴定的一个核心内容。另一方面，精神病种类繁多，个体之间差异性大，且涉及到大脑和意志方面的问题本身就带有一定的神秘性和不可预测性，精神障碍是一个极其模糊不清和复杂的问题。这给司法鉴定中精神病确定诊断带来很多困难。

（二）司法鉴定中辨认力和控制力评定的问题

精神病患者是否具有辨认和控制能力是非常抽象复杂的，不同的评定者对同一案例做出不同判断亦是情理之中。国内精神病的司法鉴定对控制能力障碍的标准放得过松。许多精神病人由于患病自控能力下降，虽然之后病情缓解，但一直有自控能力下降的现象。许多鉴定医生就基于这一点，评定那些有辨认能力，但控制能力有障碍的病人为限制刑事责任能力或者无刑事责任能力，这可能增大那些有辨认能力病人故意作案的风险。

（三）司法裁决权的让渡

我国的《精神疾病鉴定规定》第9条第1项规定：“刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括有确定被鉴定是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。”其第19条第1款第1项则规定：“被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。”根据上述规定我们可以看出，我国是由鉴定医生对精神病人是否具有刑事责任能力进行鉴定，司法人员则直接根据该鉴定对行为人做出相应的处理。

司法鉴定中，鉴定医生的判定本身就带有一定的主观性，若鉴定人带有明显的倾向性或与某一方有利益关系，就很容易做出一份有失公平的鉴定结论，然而我国司法机关的判定对于鉴定医生的结论的采信度很高。因此刑事责任能力的决定权几乎控制在鉴定医生手里。我们知道，鉴定医生是无权对犯罪嫌疑人是否有罪判决，然而司法病鉴定中医生对刑事责任能力的判断，其实际上就已经对精神病患者是否有罪做出了判决。现实中，法官把自己一部分司法裁决权让渡给了鉴定医生。

五、完善精神病人刑事责任的建议

从我国《刑法》第18条的规定我们可以看出，鉴定医生的鉴定结论是行为人患有精神病，司法工作人员则应在此基础上进一步判断行为人是否具有责任能力 。因此，判断精神病人有无刑事责任能力的权利应由法官来行使，鉴定医生所做的工作是弥补司法人员专业知识的不足。

目前国际大多数国家的做法是由鉴定医生对被鉴定人做出后，只需向法官提交诊断建议和责任能力建议，且被鉴定人可以要求律师委托不同的鉴定医生作多次鉴定提请法官参考，法官可以要求鉴定医生当庭作证或辩论，最后由法官做出刑事责任能力的最终裁决。

第6篇

刑事责任的地位，指刑事责任在刑法中的地位和在刑法理论中的地位。下面分别加以考察：

1.刑事责任在刑法中的地位

我国刑法总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总则中虽有12个条文20处提到刑事责任，并且根据刑法第5条的规定， 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论，但由于对刑事责任缺乏专门规定，因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称，因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议，以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第257—261页。）；但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。

2.刑事责任在刑法理论中的地位

刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中，或者很少提到，或者着墨不多，可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期，部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果，一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文，刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后，随着研究的深入，相继出版了多种研究刑事责任的专著，一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节，刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同，学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位，看法还不一致。概括起来，主要有三种不同观点：

（1）基础理论说， 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间，而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握（注：张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。）。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中，先于犯罪论予以论述，可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。

（2）罪、责平行说， 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系，应改变为犯罪论-刑事责任论的体系，这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系（注：张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。）。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论，就是这一理论的体现。

（3）罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系（注：中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。）。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，均系以上述观点为理论根据。

我们认为，基础理论说，将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说，认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念，主张以刑事责任论代替刑罚论，在逻辑上是正确的，因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究，从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的，此其一。其二，在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改，在刑法教材中自应采用这种体系；但在刑法未作修改之时，这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又互相联系，主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明：

（1）刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系，于此可以窥见。

（2）刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系，它表现在：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，决不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才有刑罚的适用。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式，但那是次要的，在司法实践中也是为数很少的，而刑罚则是实现刑事责任的主要形式，并且在司法实践中是大量的；同时在刑法立法中，仅用两个条文规定非刑罚处理方法，而用两章十六节五十六个条文规定刑罚，可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此，笔者认为宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。

二、刑事责任的发展阶段

刑事责任从产生到实现，如何划分阶段，意见不一，笔者认为，可以分为如下三个阶段：

1.刑事责任的产生阶段

刑事责任的产生是否刑事责任的开始？刑事责任从何时开始？我国刑法学界主要有两种不同观点：（1 ）刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生，无犯罪则无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后，不论是否发现这种犯罪，行为人的刑事责任即同时产生，并客观地存在着。司法机关追究刑事责任，只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程，并不是刑事责任产生的过程。（2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前，很难说行为人就是犯罪人，也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件：一是被告人被查获，证据确凿，犯罪事实昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判决，犯罪最终被证实（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585页。）。我们认为，第一种意见是正确的，第二种意见是不恰当的。因为：刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任，此其一。其二，行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上的已经存在；如果根本不存在刑事责任，司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢？其三，从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定： “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”应当负刑事责任，以存在刑事责任为前提，表明实施了犯罪，客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定，都表明了同样的思想。其四，从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效，指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定，犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉，即不再追究刑事责任，说明实施犯罪后刑事责任即产生了，否则，就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误，在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题，或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任，以行为人已产生刑事责任为前提，离开了这个前提，人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢？所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。

刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关（或公安机关）立案时止。所谓实施犯罪时起，不同的犯罪形态，起始的情况也有所不同：对于故意犯罪来说，实施犯罪预备时，刑事责任即行产生；如果犯罪预备不受处罚，着手实行犯罪时，刑事责任便产生；对于过失犯罪来说，犯罪结果发生时，刑事责任才产生。在这一阶段，行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着，但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现；或者告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉，刑事责任就可能消灭，从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关（或公安机关）立案之前，行为人可能出现自首或立功等情况，会影响刑事责任的程度，这仍然属于刑事责任的产生阶段。

转贴于

2.刑事责任的确认阶段

这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段，无论对国家或对犯罪人来说，都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，公安、司法机关必须严格依法办理，正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关（或公安机关）立案时起，指由公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，由检察机关管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时，必须客观、公正、实事求是，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面，犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动，都必须符合法律的规定，以保证有效地开展侦查工作。

对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定：“人民检察院审查案件的时候， 必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应当追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。”经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。

审判机关对提起公诉的案件进行审查后，符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题（1 ）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）如果应负刑事责任， 还应综合考虑各种有关情节，确定应负何种程度的刑事责任？（3 ）如何实现刑事责任？即主要应判何种刑罚？这些问题的解决，都要以事实为根据，以刑法的规定为准绳。

上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。

3.刑事责任的实现阶段

这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。

在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况。这主要是：（1）死刑缓期执行二年期满的减刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释，意见不一：有的同志认为假释也是刑事责任的变更，有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点，因为在假释时，所确定的刑罚并没有变更，只是将犯罪分子附条件提前释放，被假释者违反法定的条件，假释即被撤销，而且在假释考验期限内，被假释者还要由公安机关予以监督。可见，刑事责任本身并未因假释而变更。

与刑事责任的实现密切相关的，是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结？理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为，刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同：以刑罚为实现方式的，终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时；以非刑罚处理方法为实现方式的，终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时；以免予刑罚处罚为实现方式的，终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为，刑事责任的终结是指刑事责任的实现，而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任，二者的性质和效果完全不同，所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结，这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587页。）。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结，也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时，犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中；如果已过追诉时效期限，刑事责任即归于消灭，不能再予以追究，这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任，在这一根本点上并无差别。

三、刑事责任的实现方式

刑事责任究竟有哪些实现方式，见解较多，但由于刑法的修订，原来的一些单行刑法已经失效，有些见解现在已失去法律依据，所以我们认为，关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是：

1.认为刑事责任的实现方式，指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有以下三种：（1）基本方式， 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。（2）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现。（3）特殊方式，即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。

2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，实现的方法包括：（1）刑事强制措施，主要指刑罚， 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。（2）刑事诉讼强制措施，指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时，此前所采取的刑事诉讼强制措施，才成为实现刑事责任的方法。（3）其他强制措施， 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。

3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。

4.认为刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施，主要包括两大类：（1）刑罚， 这是实现刑事责任的基本方法。（2）非刑罚处理方法， 指司法机关对犯罪分子直接适用或者由主管部门适用的刑罚以外的各种法律措施，主要包括现行刑法第36、37条规定的训诫、具结悔过等处分、第17条规定的收容教养、第64条规定的责令退赔、追缴违法所得、没收违禁品和犯罪工具。这是实现刑事责任的辅的、次要的方法（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593页。）。

第7篇

内容提要: 期待可能性理论有其一定的理论脉络。在我国，不注意中外刑法理论体系的差别，生 搬硬套或者误用期待可能性理论的现象比较严重。如有论者主张无期待可能性是我国刑 法中无刑事责任能力人与紧急避险不负刑事责任的原因，有论者主张期待可能性在我国 是刑事责任能力的一个要素，有论者认为期待可能性理论属于刑事责任论的内容，有论 者认为应以期待可能性理论来完善我国的罪过理论等等。以上诸观点，在现行刑法理论 体系之下，都值得匡正。

 在中西刑法交流渐频的今天，如果不注意外国刑法理论的生成土壤及其理论体系，也 不慎重考虑我国现行刑法学体系，那么在研究刑法的过程中，生搬硬套或者误用外国刑 法理论的现象就可能发生。这样貌似解决了一些问题，实则给我国刑法学增添了更大的 理论混乱。毋庸讳言，学界对期待可能性理论的研究就存在这方面的问题。

   

一

    有论者认为，在我国，不满14周岁的人不负刑事责任的原因是：不满14周岁的人，尚 处于幼年时期，对自己的行为还缺乏辨别、控制能力，无法期待其实施合法行为，因此 不负刑事责任。[1]也有论者认为，无期待可能性同样是我国精神病人不负刑事责任的 原因。[2]以上解释无论在德日刑法中还是在我国刑法中，都不能成立。在德日刑法中 ，如果违法性采取主观的违法论，则不满14周岁的人与精神病人实施的符合构成要件的 行为谈不上不具有违法性，自然不构成犯罪。即使违法性采取客观的违法论(德日刑法 的通说)，那么，虽然可以认为无责任能力人的行为具有违法性，但是，责任能力是有 责性的第一要素，如果行为人不具有责任能力，自然也不具有有责性，不构成犯罪。期 待可能性理论只适用于有责任能力之人，这是因为，法律只能期待有责任能力的人决意 采取合法态度，不得决意采取违法态度，故适用期待可能性理论的前提是行为人必须具 有责任能力。在德日刑法中，对于无责任能力之人，即使实施了符合构成要件的违法行 为，也不会适用期待可能性理论来解释其不负刑事责任，无责任能力本身便足以成为非 罪的理由。

    在我国，无责任能力人不负刑事责任，与期待可能性理论之间没有关联。按照我国刑 法理论，违法行为是主客观相统一的，构成刑事违法行为行为人主观上必须具有违法故 意或过失。据此，无刑事责任能力人欠缺故意或过失，其行为不属于刑事违法行为的范 畴。既然连刑事违法行为都不存在，自然就没有适用期待可能性理论的余地。不满14周 岁的人与不能辨认或者控制自己行为的精神病人对其行为之所以一概不构成犯罪，在刑 法上，是因为其尚未达到法定年龄或者不具有刑事辨认、控制能力，不具备犯罪主体要 件，因而不符合任何犯罪的犯罪构成；在刑事政策上，是因为不满14周岁的人可塑性强 ，给予其出路，以及出于处罚精神病人无效果的考虑；在道义上，是出于刑罚人道主义 的考虑。

    在我国，如果以无期待可能性来解释无责任能力人不负刑事责任的原因，会出现很多 问题。对于诸如不能杀人、不得盗窃这样一些人类社会的基本规范，未成年人在一般情 况下对此都是清楚的。一个13岁的人预谋杀人并得逞，说不能期待其不实施杀人行为是 极其牵强的。如果机械地套用期待可能性理论，应得出13岁的人应负刑事责任的结论才 是。因此，不能以无期待可能性来解释我国刑法中不满14周岁的人与精神病人不负刑事 责任的原因。

   

二

    有论者认为，按照我国犯罪构成的基本理论，期待可能性应是刑事责任能力的构成要 素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的、原则的要素和期待可能性这一消极的 、例外的要素。[3]就德日刑法观之，这一观点是存在问题的。期待可能性与责任能力 是两个本质上不同的东西。对此，木村龟二教授指出，责任能力可以说是把基础置于行 为者的内部情况，而期待可能性不是行为者的内部属性，是以行为时的客观情况为基础 的。[4]团藤重光教授进一步指出，在作为责任事实关系的行为之场，环境的、社会学 的一面和素质生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境一面的极 为出发点，责任能力的问题是以素质一面的极为出发点的。[5]在德日刑法中，责任能 力属于期待可能性之前的问题，不可将期待可能性与责任能力相混同。(注：由此看来 ，认为在我国应将责任能力直接归结到期待可能性里面去的观点也是不可取的(苗玉红. 期待可能性理论[j].黑龙江政法干部管理学院学报，2001，(3)).)

    在我国刑法学中，期待可能性不可能属于责任能力的构成要素。其一，虽然行为人自 身的因素(如年龄、精神状况等)以及外部环境(如不可抗力等)客观上都能够具体地影响 行为人的辨认和控制能力，但是，在我国，刑事责任能力属于犯罪主体要件的内容，这 就意味着，行为人的刑法意义上的辨认和控制能力只能从主体自身的因素中去寻找，而 不应从主体以外的非主体内部属性的因素中去寻找。换言之，在我国刑法学中，刑事责 任能力仅由诸如年龄等主体自身的因素决定，而不由其他外部因素决定。由此，外部环 境对行为人的辨认、控制能力虽有影响，但改变不了刑事责任能力本身，其所能影响的 仅仅是行为人的主观心态而已。其二，行为人自身是否具有刑事责任能力，与具有刑事 责任能力的人在特定情况下是否具有辨认、控制能力，是两个不同的命题。如在铁路扳 道员被他人捆绑的场合，铁路扳道员虽然丧失了对自己行为的控制能力，但这否认不了 铁路扳道员具有刑事责任能力的事实；铁路扳道员此时之所以不负刑事责任，并不是因 为其没有刑事责任能力，而是因为其不存在主观罪过。其三，刑法期待实施适法行为的 对象应是具有刑事责任能力之人，即只有具有刑事责任能力的人，法律才期待其实施合 法行为，不实施犯罪行为。这也决定了期待可能性不应当成为刑事责任能力的要素。

   

三

    有论者认为，在我国，紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法 行为，从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原则，这一行为不是犯罪，当然不负刑 事责任。[6]这一解释即使要在德日刑法中成立，也必须满足一个重要条件：此处的紧 急避险必须是损害同等价值法益的紧急避险。[7]在德国刑法中，对紧急避险的定性采 取二分说，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由；在两种法 益的价值相等的时候，紧急避险属于责任阻却事由。[8]紧急避险作为违法阻却事由， 不具有违法性，自然不成立犯罪，此时无需以无期待可能性来解释其不负刑事责任的原 因。作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性(违反了紧急避险所要求的法益的均衡 ，故在实质上是违法的)，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却 了责任，所以行为人也不负刑事责任。可见，在德日刑法中，无期待可能性不是一概适 用于紧急避险的所有情形，而是仅仅适用于作为责任阻却事由的紧急避险的场合。

    在我国，通说认为，只有避险行为造成的损害小于所避免的损害时，才成立紧急避险 。[9]这种紧急避险属于正当行为，不具有刑事违法性。[10]既然如此，紧急避险自然 不是犯罪，同样无需以期待可能性来解释这种紧急避险不负刑事责任。

    避险行为造成的损害与所避免的损害相等时，在我国是否也成立紧急避险，是存在争 议的。“在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一办法是损害乙法益， 那么，充其量只能认为这种避险行为没有意义。因为从整体上说，法益并没有受到任何 损害，行为没有侵犯法益。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪。”[11]因此，应 当肯定此种避险也成立紧急避险。[12]问题是：这种权益相等的避险与通说所承认的权 益不等的避险在性质上是否具有同一性?从德日刑法学来看，二者应是有区别的，分别 相当于阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险。但是，我国的犯罪构成理论不能对 行为的违法与责任进行分阶段的递进式评价，而只进行一次整体性评价，这就意味着， 权益相等的避险在我国刑法学中不可能在具有违法性的同时，不具有有责性(即罪过性) 。将紧急避险首先理解为违法行为，然后以无期待可能性为由否认罪过性，来解释紧急 避险不负刑事责任，这在我国刑法体系中是行不通的。在我国刑法中，如果承认权益相 等的避险属于紧急避险，(注：承认权益相等的紧急避险也属于刑法第21条的紧急避险 ，不会助长人性的自私与残忍。这毕竟只有在“不得已”的情况下才允许发生，否则行 为人仍应构成犯罪；而一旦“不得已”，即使宣布行为人构成犯罪，行为人或其他人在 此情形下仍会这么做。)那么这种紧急避险应当与权益不等的紧急避险在性质上是相同 的，即权益相等的紧急避险同样是不具有刑事违法性的正当行为。如果要以期待可能性 理论来解释这种避险行为不负刑事责任的原因，也只能作如下解释：在不得已的情况下 不能期待行为人不去实施损害同等权益的行为，所以行为人主观方面没有罪过，客观上 其行为不具有刑事违法性，故此种避险是刑法上的正当行为，因而不负刑事责任。

   

四

    有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究，作为归责的第四个要素 。[13]在德日刑法中，将期待可能性放在责任论中加以研究，在其刑法体系之下是必然 的。在近代刑法责任理论中，最先登场的是心理责任论。传统的心理责任论认为，责任 的实体是行为人的心理关系；行为人在具有责任能力之外，只要具有故意或过失时，就 可以追究行为人的刑事责任。[14]但是，这将意味着对于无可避免的行为，也有成立犯 罪的可能，因为完全可能存在行为人无其他行为可以选择，只能实施违法行为的情形。 如在就业极其困难的情况下，面对上司的命令，行为人害怕失业，不得不进行非法经营 。此时，行为人对其非法行为具有心理学上的故意或过失，但是倘若在此情况下果真追 究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。[15]可见，心理 责任论是存在不足的——单纯的心理事实不应当是责任的实体，责任的本质必须求诸合 法行为的可能性，对责任应作规范的评价。由此，宣告了规范责任论的诞生。期待可能 性是规范责任论的中心概念，故期待可能性自然而然地就是责任论的内容。

    但是，德日刑法中的“责任”与我国刑法学中的“刑事责任”几乎是完全不同的两个 概念。在德日刑法中，所谓责任，是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为 人进行的非难。[16]这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者 过失的情况下，才能对其进行谴责。[17]换言之，责任的本质是主观心理的非难可能性 。而在我国，一般认为，刑事责任就是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引 起的刑事法律后果(刑罚)能够提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体 性义务。[18]或者认为，刑事责任是指因犯罪行为而产生的，犯罪人本人必须承担的， 只能由司法机关依据刑事法律加以确认的，以刑罚为主要实现方式的，与犯罪行为的客 观危害和犯罪人人身危险程度相当的否定性刑事法律后果。[19]在我国，刑事责任是犯 罪的法律后果，只有在行为人构成犯罪的前提下，才谈得上刑事责任问题。而在德日刑 法中，责任属于犯罪的成立条件，并非犯罪的后果。可见，我国刑法学中的“刑事责任 ”与德日刑法中的“责任”是风马牛不相及的。在德日刑法中属于犯罪成立条件的期待 可能性，在我国，应当属于犯罪构成要件的内容，而不应是刑事责任的内容。将期待可 能性放在刑事责任论中加以研究，在我国刑法学中是不妥当的，至少是容易产生误解的 。(注：需要指出的是，冯军博士所理解的刑事责任不同于我国学界通常所理解的刑事 责任。按照冯军博士对刑事责任的理解，将期待可能性放在刑事责任论中加以研究是合 乎其体系的。)

   

五

    有论者主张，可以用期待可能性理论来完善我国的罪过理论，使罪过包括：第一，基 本要素：故意、过失；第二，评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。[20]这一 主张完全符合德日刑法的体系。因为，规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是 中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。[21]既然，德日刑法中的 故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，为了将无可避免的行为排除在刑事处罚范 围之外，对故意、过失就必须加以期待可能性的规范评价，才是合理的。但是，在不改 变我国现行犯罪论体系的前提下，上述建议是存在问题的。

    第一，在我国刑法学中，犯罪构成要件之间的关系是一种共存关系，即一有俱有，一 无俱无。[22]这就意味着，只要肯定行为人存在故意或者过失，就可以肯定行为人符合 犯罪构成的四个要件，就构成了犯罪。换言之，我国刑法中的故意、过失不是中性无色 的，而是犯罪的故意与过失。(注：在我国刑法中，刑法上的故意、过失与犯罪故意、 犯罪过失几乎是同义语。)上述建议显然混淆了我国刑法中的“故意、过失”与德日刑 法责任论中的“故意、过失”的本质的不同。“行为人在无条件选择合法行为时，即使 实施了违法行为，而且存在故意或者过失，也可能不负刑事责任”，这一论断在德日刑 法中是可行的，因为如果此时不存在期待可能性，行为人仍然不具有有责性，仍不构成 犯罪。但这一论断在我国刑法学中就没有存在的余地，这是因为，既然存在刑事违法行 为，行为人对此也有故意或过失，(注：德日刑法中的故意、过失不同于我国刑法中的 故意、过失，前者需要期待可能性的进一步评价，而在我国则没有这一环节，因此二者 有巨大的区别。忽视二者的差别，将会出现很多的问题。)主客观要件同时齐备，行为 自然构成犯罪，不可能不负刑事责任。将故意、过失与罪过有意拉开距离的观点是不符 合我国刑法学的。

    第二，所谓对故意、过失的规范评价，是指应从法规范的角度把握行为人的主观心态 。应当认为，我国刑法中的故意、过失已经包含了规范评价。相对的自由意志是我国刑 法学中罪过的哲学基础。据此，我国刑法学一贯认为：一个人所实施的行为虽然在客观 上危害了社会，但是，这是由于其意识和意外的原因所致，这就不能说他主观上对社会 有任何故意或者过失危害的心理态度，这样认定他的行为构成犯罪和追究刑事责任就失 去了合理性，定罪量刑也达不到预防犯罪的目的。[23]可见，从相对的自由意志出发， 我国刑法学已经从应否受刑法非难的法规范的角度将非罪的主观心态剔除在故意与过失 之外。有论者认为：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且也希望或放任 这种危害结果的发生，然而如果行为人是基于客观外在环境的影响，主观意志受到限制 ，从而只能产生如此的心理态度，即使在这种情况下，行为人的心态无疑也成立罪过。 [24]该论没有从规范评价的角度把握行为人的心态，故有不妥。在行为人主观意志受到 限制从而只能如此的场合，行为人已经不再具有相对的自由意志，自然谈不上成立罪过 问题。

    总之，我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，(注：对于故意 、过失的具体规范构造的详细分析(陈兴良.本体刑法学[m].北京：商务印书馆，2001.3 45页以下).)故无需再用期待可能性来评价使之上升为罪过，主张将期待可能性引进我 国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是不足取的。(注：对于笔者的观点，也有反对意 见(林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[j].中国刑事法杂志，2000，(2)).)

   

六

    在我国，期待可能性与故意、过失的关系如何，是一个亟待解决的重大问题。在德日 刑法中，期待可能性在责任论中的地位如何，意见不一。第一种观点认为，期待可能性 是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。若此，如果没有期待 可能性，就不成立故意、过失。第二种观点认为，期待可能性是与责任能力、故意过失 相并列的第三责任要素。即期待可能性是独立于故意、过失之外的第三种要素。第三种 观点认为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素 。[25]显然，即使在德日刑法中，这三种观点也是存在问题的。首先，故意、过失是一 种主观心理态度，属于主观归责要素；而期待可能性是对行为人主观选择的一种客观判 断，属于客观归责要素，二者的区别是明显的，第一种观点却将此混为一谈，故有不妥 。其次，责任能力、故意过失是期待可能性的前提，期待可能性是对故意过失的规范评 价，故期待可能性与责任能力、故意过失之间是一种递进关系，而不是一种并列关系。 此乃第二种观点的不妥之处。况且，如果期待可能性是第三责任要素，那么公诉机关就 应当积极地证明存在期待可能性，但是司法实践并非如此，因而第二种观点也与司法实 践不合。最后，期待可能性的有无不仅决定着责任的有无，同时，期待可能性的大小还 决定着责任的大小，影响到刑罚的轻重。第三种观点显然不能解释期待可能性的大小对 责任轻重的决定作用。当然，上述三说虽异，且都存在问题，但是，在认定责任有无的 结局上，三说实为殊途同归。

    我国刑法的犯罪论体系完全不同于德日刑法的犯罪论体系。在德日刑法犯罪论体系之 内展开的期待可能性地位之争的上述三种观点，无论哪一种都不适合于我国刑法学。德 日刑法有责性所要解决的核心任务(即是否存在罪过问题)，在我国是由犯罪主观要件来 完成的。(注：德日刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中犯罪主体要件的部分内容( 责任年龄、责任能力)与犯罪主观要件(故意、过失)的内容，外加期待可能性。责任的 本质实际上是主观恶性问题，故责任的核心任务在我国是由犯罪主观要件承担的。)我 国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观 的统一，[26]是不再需要期待可能性来加以评价的(参见前文第五部分)。既然如此，期 待可能性就肯定不是与故意、过失相并列的第三要素，也不是责任的例外要素。同时， 期待可能性作为一种客观的外在评价，也不可能是作为主观心理态度的故意、过失的构 成要素。由于思维易受先入为主的影响，对于期待可能性与故意、过失之间的关系，我 国学界基本上都是在上述三种观点之内按照自己的理解进行了选择，而较少意识到上述 观点可能并不适合我国刑法学，从而较少考虑第四种学说。这可能是研究期待可能性理 论的又一失误。

    否认上述三种观点适合于我国刑法学，并不意味着我国刑法中的故意、过失与期待可 能性没有任何关系，而是说，在我国刑法的框架之下，需要重新探讨期待可能性与故意 、过失之间的关系。不论上述观点的分歧如何，其都承认期待可能性对责任的决定作用 ，这对于重新思考在我国刑法中故意、过失与期待可能性之间的关系具有一定的启示意 义。

    期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的 意思自由作用的承认。[27]事实上，期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地 说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。我国刑法中的故意、过失以相对的自由意 志为哲学前提。只有存在相对的自由意志，行为人才存在主观罪过，相对的自由意志与 主观罪过是相对独立而又形影不离的。既然期待可能性与相对的意志自由相通，(注： 对此，也有不同意见。有论者认为，不能把期待可能性理解为是对人的自由意志的影响 。期待可能性与有没有罪过，完全是两个问题，不应把期待可能性与有没有罪过混为一 谈。(侯国云，肖云吉.有关期待可能性的几个问题[a].中国法学会刑法学研究会，2002 年会论文汇集[c].西北政法学院，2002.345，347.)但是，所谓期待可能性之观念，只 能说明责任之形体，若对期待可能性所以可能加以分析，则意思自由之问题，依然存在 。舍此不论，则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也(高仰止.刑法总则的理论与适 用[m].台北五南图书出版公司，1986.238).)那么就有理由推论：期待可能性是罪过的 前提，二者是各自相对独立而又须臾不难分离的——只有存在期待可能性，才存在主观 罪过，若无期待可能性，必无主观罪过；期待可能性越大，行为人的主观罪过就越大， 反之期待可能性越小，行为人的主观罪过就越小。(注：对此，也有论者否定期待可能 性大小与主观恶性大小成正比的观点(欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[j].法律科 学，2000，(5))。但是，日本第五柏岛案件的判决非常明显地表明期待可能性的大小影 响责任的轻重，故笔者不赞成否定论。)由此，期待可能性与罪过之间的关系就是火与 光的关系。有论者认为，如果把期待可能性置于故意和过失之外，那么在无期待可能性 的情况下，不能排除行为人犯罪的故意和过失，如果不负刑事责任的话，期待可能性则 成为独立于犯罪构成要件之外的排除责任事由，这就出现了行为符合犯罪构成但不负刑 事责任的现象，与我国刑法理论不相符。[28]将期待可能性作为故意和过失的前提，无 期待可能性，完全可以排除行为人的罪过，故上述诘难不能成立。

    如此界定期待可能性的地位是有其意义的。在我国刑法中，一直存在着如何科学地判 断行为人是否存在主观罪过这一难题。“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件 符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为 人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客 观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”[29]从客 观方面来逆推行为人的主观心理，虽有哲学上的理论根据，然而这种推理是否正确无误 ，是不能象数学那样进行精确证明的，事实上也常常出错。期待可能性理论的出现为解 决这一问题提供了可能。“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过 形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识 能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”[30]既然期待可能性理论是对 行为人的主观心态是否属于主观罪过(有责性)的一种客观判断，期待可能性与故意、过 失之间是火与光的关系，那么，在我国就完全可以借助期待可能性理论来判断行为人是 否存在主观罪过——根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选 择有利于社会的行为，反而实施了造成危害结果的行为，这足以说明行为人具有反社会 性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，则可以说明行为人 失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人 是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可 选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这能够反映行为人主观罪过 的轻重，将影响到刑罚的裁量(即行为的可选择性程度较大，则行为人的主观恶性相对 就较重，对其量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻)。以期待可能性理论来检验行为人 是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。(注：请读 者不要误以为作者降低了期待可能性理论的意义。上述观点仅是就期待可能性与故意、 过失之间的关系及其意义而言的。期待可能性理论有着强大的生命力，不仅具有极强的 理论解释功能，刑事立法也应适度以期待可能性理论为指导，在裁量刑罚轻重时更应考 虑期待可能性的大小。(李立众，刘代华.期待可能性理论研究[j].中外法学，1999，(1 )).)当然，在多数情况下(如杀人、抢劫)，行为人是否存在期待可能性是非常明显的， 故公诉机关在指控行为人具有主观罪过时，无需证明存在期待可能性。唯在行为人或辩 护人认为行为人不具有主观罪过或者在一些罪过不明显的案件中，公诉机关才有证明存 在期待可能性的必要，以此证明行为人存在主观罪过。

 

  【参考文献】

      [1]苗玉红.期待可能性理论[j].黑龙江政法干部管理学院学报，2001，(3)：65.

      [2]欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[j].法律科学，2000，(5)：56.

      [3]游伟，肖晚祥.期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴[j].政治与法律，1999，(5) ：24.

      [4]木村龟二(日).刑法学词典[z]，顾肖荣，郑树周译校.上海：上海翻译出版公司，1 991.293.

      [5]冯军.刑事责任论[m].北京：法律出版社，1996.352.

      [6]丁银舟，郑鹤瑜.期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善[j].法商研究，1997 ，(4)：60.

      [7]同[4].295.

      [8]张明楷.外国刑法纲要[m].北京：清华大学出版社，1999.170.

      [9]高铭暄，马克昌.刑法学(上编)[m].北京：中国法制出版社，1999.247.

      [10]高铭暄，马克昌.刑法学[m].北京：北京大学出版社，2000.218.

      [11]张明楷.法益初论[m].北京：法律出版社，2000.411.

      [12]陈兴良.本体刑法学[m].北京：商务印书馆，2001.459.

      [13]同[5].234.

      [14]同[8].194.

      [15]高仰止.刑法总则的理论与适用[m].台北：五南图书出版公司，1986.286.

      [16][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[m].冯军译，北京：中国政法大学出版社，1993.168.

      [17][日]福田平，大塚仁.日本刑法总论讲义[m].李乔等译，吉林：辽宁人民出版社，1986.110.

      [18]同[9].382.

      [19]李立众.再论刑事责任的若干问题[j].东吴法学，2001年号：70.

      [20]同[6].

      [21]甘雨沛，何鹏.外国刑法学(上)[m].北京：北京大学出版社，1984.348.

      [22]同[12].217.

      [23]同[9].198.

      [24]杜宇，张文.期待可能性对中国刑法的可能贡献[j].陈明华.犯罪构成与犯罪成立 基本理论研究[m].北京：中国政法大学出版社，2003.486.

      [25]马克昌.德日刑法理论中的期待可能性[j].武汉大学学报(社会科学版)，2002，(1 )：7.

      [26]高铭暄.刑法学原理(第二卷)[m].北京：中国人民大学出版社，1993.8.

      [27]姜伟.期待可能性理论评说[j].法律科学，1994，(1)：25.

      [28]张惠芳.期待可能性理论和对我国刑法理论的借鉴.陈明华.犯罪构成与犯罪成立基 本理论研究[m].北京：中国政法刁学出版社，2003.475.

第8篇

责任阻却事由期待可能性违法性认识法定年龄

一、责任阻却事由的概述

责任阻却事由是指客观上符合犯罪客观构成的行为，但是由于在客观上存在着某个或某些与犯罪行为没有直接联系的事由，而这些事由又使得追究行为人的刑事责任变得不可能，这些事由在刑法上被称之为责任阻却事由。根据责任阻却事由我们可以得出其以下特点：

二、责任阻却事由的主要内容

（一）不具有期待可能性

期待可能性是指根据行为人实施某个具体行为的时候，根据当时的客观情况有期待其不做出违法行为而做出合法行为的可能。不具有期待可能性就是说在行为人实施某个行为时没有期待其做出合法行为的可能，因此就不能对其进行刑法上的非难，也就不存在刑法上的责任。根据期待可能性的定义我们可以得出来，评价某个行为是否具有期待可能性时不仅要根据当时行为人的本身情况来判断还要根据当时的客观情况来做出判断。根据行为人本身的情况来判断主要是因为行为人的年龄、身体状况等一系列因素均可成为判断是否具有期待可能性的因素。比如说一个十岁左右的孩子你不能期待他做出与一个成年人相同的行为，一个身体虚弱的老年人也不能期待他和一个壮年男子一样和歹徒搏斗。另外，判断是否具有期待可能性也要考虑当时的客观情况，救生员有救助落水儿童的义务，但是若多个儿童同时落水，而只能救出部分儿童的情况下，就不能对救生员没有履行救助义务进行非难，因为其不具有期待可能性。判断是否具有期待可能性同时也要考虑社会环境以及某些犯罪的目的，并且在个人生命受到威胁的时在多数时候并不能期待行为人做出适法行为。如某已婚妇女因自然灾害流落他乡，迫于生计再嫁他人，在此时，已构成重婚罪，但是，在生命受到威胁的时候要求妇女做出适法行为就不具有期待可能性。再如甲男盗窃自行车一辆，并且对该自行车进行藏匿、改装、出售等行为，在此时，甲男掩饰、隐瞒犯罪所得的行为就不具有期待可能性，因此对于此行为就不够成犯罪，仅仅成立盗窃一罪。

（二）未达到刑事法定年龄

刑事法定年龄是指根据我国刑法规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪必须达到的年龄。根据我国刑法“第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。由此可以得出，不满十四周岁的人犯罪，由于未达到刑事法定年龄，不负刑事责任。而已满十四周岁的人未满十六周岁，仅仅对特定的几种犯罪负刑事责任。因此，未达到刑事法定年龄也是责任阻却事由之一。

（三）不具有相应的责任能力

责任能力是指行为人对自己的行为的辨认与控制能力，因此责任能力包括辨认的能力与控制的能力。根据我国刑法“第十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时候造成危害结果，经法定程序确认的不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，必要的时候，由政府强制医疗。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”由此可见，不具有相应的责任能力的人犯罪不负刑事责任，如某甲犯有精神病，在其精神病发作的时候犯罪不负刑事责任，但是在其精神正常的时候犯罪应当负责任，也就是说是否具有责任能力是仅仅指行为人做出犯罪行为的时候，而不是其他时候。因此，不具有相应的责任能力也是刑事责任的阻却事由之一。

（四）不可避免的违法性认识错误

违法性认识错误是指行为人对自己的行为是否违法产生了错误的判断，主要包括三种情况：一是把合法的行为当成违法的行为，这种情况不构成犯罪。二是行为人对自己的犯罪行为仅仅在罪名、量刑等方面有错误的理解，在这种情况下不影响责任的判断。三是把违法的行为当成合法的行为，在此情况下若是可以避免的，如根据“听说”判断，则要负刑事责任，但是如果是根据司法机关或者其他国家机关的答复为合法做出的行为，这就是不可避免的违法性认识错误，在此情况下行为人不负刑事责任。

参考文献：

第9篇

【关键词】生理性醉酒；刑事责任；原因自由行为

在学理上把醉酒分为生理醉酒和病理醉酒。生理醉酒时间短暂可以重复犯，它是指一次过量饮酒之后出现了急性中毒或者神经现象，酒精过后恢复正常。在这种情况下，只要稍加注意就可以控制自己使自己不出现醉酒的状态，这种人对自己的行为有充分的辨认能力，对醉酒行为后果也有充分的预见性，所以在我国，是将生理醉酒入罪的，这也符合我国刑法的基本原则。病理性醉酒在平时生活中很少发生，并且是少数人才会出现的情况，是指无醉酒史的人饮用了一般人不至于醉的少量酒后，而出现的深度的中毒现象，一般人能从醉酒中吸取教训，终生不再饮酒，故不复发。该类醉酒者对于饮酒后的后果不能预见，醉酒时已经丧失了对自己行为的辨认和控制能力，从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病，争议性较小，实用性不高。本文主要是针对生理醉酒的相关问题展开探讨的。

一、醉酒犯罪刑事责任能力的界定

（1）醉酒的人应当负刑事责任。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，这就从法律上明确规定了醉酒犯罪应负完全刑事责任。但是近些年来无论在刑法的实践或者理论界都对这项规定有一定的分歧。这些分歧主要集中在两个方面：一是否所有的醉酒人实施严重危害社会的行为都构成犯罪，应当承担刑事责任；二在应当承担刑事责任的前提下，行为人如何承担刑事责任，或者说应当承担怎样的刑事责任。在刑事理论界如何科学合理界定醉酒及刑事责任能力已成为一个难题。（2）生理醉酒刑事责任的初步界定。刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己所实施的危害社会行为的能力，即行为人对自己行为的社会危害性，危害程度，危害后果有一定的认知，并且能够通过自己的意志控制自己行为的方向，行为的时间地点手段等，从而对自己所实施的《刑法》所禁止的危害社会的行为所承担的刑事责任的能力。对于刑事责任能力的分类是根据行为人的辨认能力和控制能力不同而进行划分的。第一种是完全刑事责任能力，它是指具有完全的辨认和控制能力。第二种是限制刑事责任能力，介于完全刑事责任和无刑事责任能力之间。第三种是无刑事责任能力。根据前文所阐述的醉酒的类型和刑事责任能力的分类，病例醉酒理属于精神疾病的范畴，在病理醉酒犯罪的时候行为人是无刑事责任能力的因而不属于犯罪。而生理醉酒的行为人，是有辨认和控制自己的行为能力的，因此具有完全刑事责任能力，是应当承担刑事责的。除此之外，在司法实践中会出现复杂醉酒和慢性酒精中毒的情况，虽然复杂醉酒和慢性酒精中毒者对自己行为的辨认和控制能力有所减弱，但是他并没有丧失行为能力，并且这种减弱的情形是行为人可以控制的，行为人只要稍加注意就可以杜绝这种现象的发生。

二、原因自由行为主观罪过形式之厘定

1.理论界对原因自由行为的主观罪过形式的不同观点。

在刑法理论界，无论英美法系国家，还是大陆法系国家都认为自愿醉酒犯罪的人应当承担刑事责任。但是对于原因自由行为的主观罪过形式却有不同的观点。也就是说，对于自愿醉酒后在无辨认或者控制能力状态中实施的犯罪，其主观方面是认定为故意或者过失是存在争议的。争议具体表现如下：第一种意见认为，应当根据对醉酒的心态，如果是故意醉酒的那么就是故意犯罪，如果是过失醉酒的那么就是过失犯罪。第二种意见认为，应当根据行为人对于危害结果的认识可能性和心态来定。第三种意见认为，应当区分不同情况进行处理：为了实施犯罪，而故意醉酒逃避处罚的，在主观方面应当认定为故意并且从重处罚。另外的情况就是根据其犯罪时的心理态度来判定。如果是故意醉酒，在犯罪时辨认或者控制能力薄弱，根据其犯罪时的心态，或者认定其为故意或者认定其为过失。在过失醉酒的情况下，同于上一推理，唯一差别是，故意犯罪按照一般标准给予处罚，过失犯罪可以从轻处罚。第四种意见认为，自陷于精神疾病状态并达到限制责任能力程度者实施的犯罪行为，仍应适用限制责任能力人从轻减轻刑责的规定。

2.认定原因自由行为的主观罪过形式的评断标准。本文作者是支持第三种观点的，其他三种观点都存在一定的漏洞：第一种观点只考虑到饮酒时的主观心态，而忽略了犯罪人对于危害结果的态度。而第二种观点恰恰相反，只考虑对于危害结果的主观心态，对于行为人饮酒时的心态不予考虑。因为原因自由行为，其重点评价的是在限制责任能力或者无责任能力状态下，实施的危害社会的结果，因此对其评判时仅考虑原因行为的主观罪过，而不考虑其对危害结果的主观心态，这样似乎是本末倒置的。第四种观点，否认了原因自由行为的行为性，可惩罚性，这与我国刑法十八条的初衷相违背，因此也是不恰当的。笔者之所以赞同第三种观点是有一定理由的。原因自由行为的主观罪过形式认定的关键在于行为人对于危害结果的主观心态，其判断标准应当结合行为人在原因行为（即具有刑事责任力）时对危害结果的主观心态和在结果行为时（包括无刑事责任力和限制刑事责任能力）对危害结果的主观心态具体分析。其具体评断标准如下：第一，意图犯罪而故意自陷于限制责任能力或无刑事责任力，而实施意图所犯之罪的，即故意自陷加故意犯罪，这种情况为原因自由行为的直接故意犯罪。第二，故意自陷当时对危害结果发生具有预见可能性，并且对后果的发生持听之任之的心理，而在限制责任能力或者无刑事责任力状态下引起该危害结果的发生，即故意自陷（或对后果行为的间接故意的推定）加客观危害行为与危害结果，此种情况为原因自由行为的间接故意犯罪行为。第三，过失限于限制责任能力状态，而在此限制责任能力状态下为故意犯罪行为，这种情况也认定为原因自由行为的故意犯罪行为。第四，过失自陷于无责任能力状态，并且在无刑事责任力状态下，以作为或者不作为的形式引起危害结果的发生；或者过失自陷于限制责任能力状态，过失导致危害结果的发生，此两种情况为原因自由行为的过失犯罪。

在司法实践和刑法理论学界一直对醉酒人的刑事责任存在较大的分歧。醉酒是有生理醉酒和病理醉酒之分的。对于病理醉酒，我国刑法认为它是不应当入罪的，属于精神疾病的范畴。对于生理醉酒，有详细的划分和相关探讨，一般分为自愿性醉酒和非自愿性醉酒。自愿性醉酒一般是应当承担刑事责任的，而对于费自愿性醉酒，应根据犯罪构成理论，区分不同情况，在醉酒人陷入无责任能力状态时，在醉酒人陷入限制刑事责任状态时，应负刑事责任，但可以减轻处罚。

参 考 文 献

[1]韩忠漠.刑法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002：306

[2]胡斌.关于生理醉酒犯罪主观方面的认定[J].河北法学.2000（2）：17～18

[3]王朝阳.浅析病理性醉酒人造成危害结果不负刑事责任的原因

[J].贵阳建筑大学学报.1999（3）：16～19

[4]王晶.对范某故意伤害和杀人案的刑事研究[J].广州市公安干部管理学院学报.2008（2）：12～15

[5]韩忠漠.刑法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002

[6]刘士心.论中国刑法中的原因自由行为――兼论新《刑法》第18条的完善[J].河北法学.2002（2）

[7]赵秉志.论原因自由行为中实行行为的着手问题[J].法学杂志.2008（5）

[8]龚昕，刘佳杰.交通肇事因逃逸致人死亡的法律适用分析[J].法学杂志.2008（6）

[9]徐文宗.论刑法的原因自由行为[M].北京：北京大学出版社，2006：140～141

[10]刘白驹.精神障碍与犯罪（下）[M].北京：社会科学文献出版社，2000：784

第10篇

关键词：精神病能力刑事责任鉴定考察审判机关

案例：2009年2月15日、17日，我辖区连续发生两起盗窃案，累计损失人民币约两万余元，2月18日这两起盗窃案告破，嫌疑人是一个2005年7月份发生过交通事故的受害者朱某栋。根据厦门市某医院的病历：朱某栋2005年7月份被一部货车撞伤头部，造成脑部受重伤，至今无法痊愈，时好时坏。朱某栋被抓获以后表现异常镇定，并不像一个脑部受过重伤的人。在审讯过程，其又颠三倒四地讲出了作案的具体情况，但在问到赃物的时候，其只想起了放黄金戒的地方，至于那条黄金项链在何地其一直无法讲清楚，朱某栋的行为显然已经触犯刑法，必然要接受法律的制裁。但做为司法机关，对朱某栋的案件又得从其脑部受过严重的伤害入手，要充分考虑到其受过伤的脑部会不会导致其发生精神障碍。结合这个案例我从以下几方面来谈谈精神病人的刑事责任能力及处理。

一、精神病人的刑事责任能力

1、刑事责任能力

对于刑事责任能力，不同的学者甚至执法者都存在着差异的见解。古典学派认为刑事责任能力是作为对行为人进行道义谴责前提的自由意思决定的能力，行为人具有认识其行为价值的能力才能产生对自己行为的责任，而只有具有这种意思能力的人才能够实施犯罪，因此刑事责任能力属于犯罪能力。近代学派则认为刑事责任能力是能够用刑罚手段达到社会防卫目的的能力，因此对于意志自由意义上的有能力者和无能力者，就其行为对于社会的责任而言并无不同。

2、精神病人刑事责任能力

精神异常者就是我们通常所说的精神病人，并非他们不应负责任，只是因为其无法适应刑罚因而不能通过刑罚手段达到这一目的，因此必须采取其他措施加以防卫，因此责任能力属于刑罚的适应能力。根据我国刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任。由此我们可以得出：精神病人的刑事责任能力的核心是辨认或者控制自己行为的能力，因而应当认为责任能力属于犯罪能力。所谓精神病人缺乏犯罪能力事实上并非指精神病人没有造成法益侵害的客观效果的能力，而是由于欠缺是非辨别和行为控制能力，不能根据规范要求而决定自己的行为，因此欠缺责任应答的能力。责任能力应当局限于行为当时的能力，但所谓刑罚适应能力却当然主要指裁判时尤其是刑罚执行期间的能力，否则就失去了其独立判定的意义，况且刑罚的适应能力更应该作为诉讼法的规定事项而由刑事诉讼法加以规范，而不应由刑法加以调整。精神病人的刑事责任能力问题可分为以下三种情况：（l）完全无刑事责任的精神病人：这是指精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的情况。这种精神病人是完全无刑事责任的精神病人．对其实施的危害社会的行为不负刑事责任。（2）完全负刑事责任的精神病人：这是指间歇性的精神病人在精神正常。的时候犯罪，应当负刑事责任的情况。间歇性的精神病人处于间歇期，没有发病，精神是正常的，具有辨认和控制自己行为的能力，所以他们在间歇期间实施了危害社会的行为．构成犯罪，应负完全的刑事责任。（3）限制刑事责任的精神病人。又称为减轻刑事责任或部分刑事责任的精神病人：这是指尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的情况、他们是介于完全无刑事责任与完全负刑事责任之间的精神病人．他们犯了罪应负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。

3、对精神病人刑事责任能力的看法

我在工作中曾碰到过这样的案件：一犯罪嫌疑人在实施犯罪时都很正常，但在犯罪后不久其就患上了精神病也就是出现了具有刑事责任能力的人在犯罪后患上精神病的情况。对于这种情况，我国最高人民法院在1983年9月20日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中有解释：犯罪的时候精神正常，犯罪后患精神病的人，依照法律规定，应当负刑事责任。显然，在具备刑事责任能力状态下实施行为后欠缺刑罚适应能力的人，仍然应当构成犯罪。另外，即便认为刑事责任能力中的刑罚能力不同于刑罚执行能力，所谓刑罚能力只是意味着适合科处刑罚这种对社会一般人的制裁而非保安处分的能力。但是在考察行为人是否具有刑事责任能力时，并不需要进一步地证明行为人在行为当时是否对刑罚具有感受能力或者承受能力，犯罪能力的具备就意味着他当然具有答责能力，具备了科处刑法的前提。因此，固然刑事责任能力中包含着对行为人进行非难从而使其承担刑罚的含义，但并不存在独立判定刑罚能力的必要性和可能性。要确认一个人是否是完全无刑事贸任的精神病人．必须同时符合两个标准：（1）医学标准。即他在实施危害社会的行为时是处于精神病状态之中，而且正处于发病期而不是缓解期和间歇期，实施危害社会的原因是由于有精神病所引起的。（2）心理学标准。即由于行为人有精神病而使他完全丧失了辨认和控制自己行为的能力。是否符合这两个标准，即是否同于完全无刑事责任能力的精神病人，这要经过法定程序鉴定确认．即依法进行司法精神的鉴定。因此，我对精神病人的刑事责任能力的看法有两方面：（1）无法辨认、控制自己行为的精神病人在不能辨认或者不能控制自己的情况下造成危害结果的，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任；（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任。

二、精神病人刑事责任能力的判定

对精神病人刑事责任能力的判定，分为两个步骤：首先要在医学上判断行为人是否患有精神疾病，其次要进一步判断行为人是否因患有精神疾病而不能辨认或者控制自己的行为。因此，前者要由精神病医学专家鉴定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论，后者由司法工作人员在此基础上进一步判断行为人是否具有辨认或者控制能力。即先后两个不同层次、不同性质的判断是分别由不同的主体独立进行的。前者由医学专家进行，后者则由司法人员（主要就是法官或者检察官）进行，医学的判断是基础，法学的判断是最终确定有无责任能力的关键。

1、精神病人刑事责任能力的鉴定

对于精神病人在犯罪的时候到底是在哪个状态，到底是否有完全或者部分的刑事责任能力，这个认定是需要鉴定机构去认定的。鉴定机构一般应按照医学标准与心理学标准想结合的方式进行认定：

（1）医学标准。对于医学标准应有以下几个含义或者条件：

行为人必须是精神病人。这里所讲的精神病人当然是指医学上的精神病人了；精神病人是因为精神病的作用才实施了刑法所禁止的危害社会的行为的。这个就需要精神病与危害结果之间存在直接的因果关系，如果没有这个因果关系，则精神病人就排除了无刑事责任能力的可能。

（2）心理学的标准。导致精神病人作出危害社会的行为的原因也有很多，不一定是单纯的医学上的精神病发作，比如，吵架的刺激、惊吓等等因素。在实施危害社会的行为的控制上往往也有很多非医学上的因素，而这些，也必须是判断精神病人是否具有刑事行为能力的时候所应该考虑的。

那么，精神病的司法鉴定应该证明那些主要的情况呢？对此，最高院、最高检、司法部、公安部、卫生部于1988年7月11日联合发文《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》中做了如下规定：

（1）确定被鉴定人是否患有精神病，患何种精神病，实施行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力；（2）确定被鉴定人在诉讼过程中的的精神状态以及有无诉讼能力；（3）确定被鉴定人在服刑期间的精神好以及对应当采取的法律措施的建议。

2、司法机关在精神病人刑事责任能力的判定中的地位

根据刑事诉讼法的有关规定，普通刑事犯罪案件发生后，一般由公安机关立案侦查，检察院审查，法院判决。在这一程序中，公安机关的主要职责在于查清犯罪事实，收集提取指控犯罪的证据。侦查的是“犯罪事实”，包括由何人在何时、何地，基于何种原因，为了何种目的，实施了何种行为，造成了何种危害后果，对其健康状况不应该属于侦查范畴。至于这种行为是不是由犯罪嫌疑人实施、是否构成犯罪，应不应当追究刑事责任，是由检察院审查后最终由法院判定的。侦查阶段对犯罪事实的认定只是程序上的认定，对行为人是否构成犯罪及应否追究刑事责任，公安机关没有终局的确认权。对在侦查阶段，犯罪嫌疑人近亲属或者律师提出犯罪嫌疑人有精神病的，应当告知其在审查阶段向检察院提出，或者在法庭审理阶段向法院提出。犯罪嫌疑人是否有精神病、要不要追究刑事责任并不属于犯罪事实的组成部分。但在实践中，经常发生公安机关主动申请司法鉴定，确定犯罪嫌疑人是否有精神病的事例。一旦确认犯罪嫌疑人是精神病人，公安机关随即撤销案件，终止司法程序，有条件的将行为人移送强制医疗，更多的是由公安机关径自“无罪释放”，而不移送检察机关。在这种情形下，由于加害行为人不能得到符合社会公平正义标准的审判和惩罚，被害人在心理上得不到慰籍，经济上得不到补偿，会造成对社会不满和对法律公正公平性产生怀疑，上访政府、报复社会的事件时有发生，给社会带来了不安定因素和不良影响。另外，假如将行为人放任到社会，也会对社会构成极大的危险和隐患，带来不良后果，更不利于目前提倡的构建和谐社会的大好局面。况且，这种作法实际上也不符合我国刑事诉讼法的规定。因此，公安机关只要在实体上查明了上述案件事实的各要点，在程序上就应当将案件移送检察机关审查，即使公安机关怀疑犯罪嫌疑人患有精神病也应移送。只有进入审查阶段以后，基于犯罪嫌疑人近亲属或者辩护人的申请，检察院或者法院才可以请专家对犯罪嫌疑人的精神状况进行鉴定，判定其刑事责任能力，由法院做出有罪并追究刑事责任的判决，或者做出被告人的行为已经构成犯罪，但考虑到其犯罪时的精神状态给予免除刑事处罚，移送安康医院强制治疗的判决。

本人认为，对于精神病人犯罪者，涉及到对其人身自由的限制乃至剥夺，裁决的主体都应是法官，但法官的判断本来就是一个很局限性的判断，一般不能精神病医学专家对有无精神病、精神病种类、程度所作的结论，所能做的仅仅是在医师的精神病鉴定结论基础之上，再行独立判定辨认能力和控制能力是否因此受到影响，如此完成医学标准和法学标准的统一。但按照前述规定的制度安排，对于法官而言，所能做的仅仅是接受或者不接受医师对该行为人是否具有刑事责任能力的结论，而无需也不应另行进行法学的判断。虽然按照1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》的规定，人民法院如果对原鉴定有怀疑，可以按照《刑事诉讼法》第109条的规定，再次送请鉴定。经过复验，如果确定此人不是精神病人，或者虽是间歇性的精神病人、但在精神正常的时候犯罪，依照《刑法》第15条第1款、第2款的规定，应当负刑事责任的，须按照法律规定判刑。而1998年9月8日最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第59条同样规定：对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。第60条规定：人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。但是，无论是初次鉴定还是补充或者重新鉴定，法官的作为都是一样的，即不再做任何独立判断，而只是决定选择哪个结论予以认可。这样所导致的结果是要么由精神病专家一并完成医学和法学的判断，要么由精神病专家只进行医学判断而不进行法学判断。无论哪种结果，都违背了混合标准的初衷。

三、对精神病人犯罪的处理

1、对完全无刑事责任及限制刑事责任的精神病人犯罪的处理

根据我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候造成危害结果，经法院程序鉴定确认的不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候．由政府强制医疗。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”

2、对间歇性精神病人犯罪的处理

针对间歇性精神病人的两种情况我们可以做出两种处治：（1）间歇性精神病人在无法辨认或控制自己行为的情况下犯罪的不承担刑事责任。2008年12月底，我主办了一起“武疯子”菜刀砍人的案件，这名“武疯子”属间歇性精神病患者，案件发生后经鉴定这名“武疯子”在拿刀砍人的时候正是处于不能辨认或控制自己行为的时候，因此他不负刑事责任，我们做为执法者也只能责令其家属严加看管和医疗；（2）对间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的情况的处治：根据我国现行刑法第18条第2款的规定，“间歇性精神病人”在精神正常的时候实施刑法所禁止的危害行为的，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制责任能力所要求的心理学(法学)标准，因而应当对自己所实施的危害社会的行为承担刑事责任。也就是说间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪应当承担法律责任，接受法律的制裁。

四、对精神病人犯罪及防治的几点看法

精神病人犯罪目前已经成为一个十分严重的社会问题，尤其近些年来国内外发生了许多有关精神病人犯罪的重特大案件，有些震动全国甚至引起世界关注，尽管精神病人是弱势人群，需要保护，但其对社会带来的潜在危害却非常严重。当精神病人发生重特大犯罪，我们从专业角度提出观点时，往往会引起社会上许许多多不同的看法，我认为问题的关键之一在于目前我国对精神病人犯罪后的处理措施需要改进。1、我们需要保护精神病人的合法权益，但也不能因此损害正常人的合法权益，否则，自然会引起社会对法律的公正性、司法鉴定的科学性产生看法和怀疑。2、我国应尽快出台相关的法律，健全安康医院设置，同时确立我国的精神病人强制医疗制度，并做出强制医疗标准和解除标准，将那些对公共安全时刻形成威胁的精神病人，且推断由其家属或监护人看管治疗仍不足以防止该危害性的发生者，必须对其实施强制医疗。3、在我国构建和谐社会、文明社会、经济社会的今天，应当尽快在全国范围内完善安康医院建设，将因触犯刑法的精神病人收治于安康医院，实行免费强制治疗，因为其身份是犯人，而不是无罪人，故不应送地方精神病医院，这在美国称为剥夺其犯罪权利，给其治疗自由。在我国的香港、澳门地区，法院对于实施危害行为的精神病人及危险凶暴的囚犯，也是根据情况将其收押于警局惩教署下设的一个高度设防的精神病治疗中心。其所处状态同样是失去自由，因为前提是其违犯了法律，是有罪之人。4、同时，我们应该对于那些有严重肇事倾向和苗头的精神病人，要责令其家人或监护人严加看管和积极给以治疗。如其家人或监护人做不到这一点，或者此类精神病人没有家人或适当的监护人，流落街头，则应考虑将其收进安康医院加以治疗，避免给社会带来危害。对于正处刑期患精神病的囚犯，也应及时转入安康医院，对其进行免费治疗。应该从法律上做出规定，由专门的社会、心理、精神医学专家组成小组，对已经犯罪的精神病人是否移送或者可否离开安康医院提出意见，最后经法院司法裁决。这样，才能在法律上做到既保护了病人的合法权益，又维护了社会的稳定发展，从而得到社会的公认。

综上所述，精神病人在法律上的能力我们有了初步的观点：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；间歇性的精神病人，在精神正常的时候的犯罪，应当负刑事责任。但精神病人在犯罪时的状态决定了其法律责任能力，审判机关应当根据精神医学鉴定来做出相应的决定。

参考文献：

1、《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》，1985年08月21日，最高人民法院（中央法规）

2、《精神疾病司法鉴定暂行规定》，1989年07月11日，最高人民法院/最高人民检察院/公安部/司法部/卫生部(中央法规)

3、《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》，1998年9月8日，最高人民法院（中央法规）

第11篇

关键词：主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成

违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。

一、主观违法论与客观违法论

违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”。

首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。

主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。

违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。

在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。

1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。

鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说。

“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。

在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。

“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。

主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。

二、我国刑事违法观为主观违法论

我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。

我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”

我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。

笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。

1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。

2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”

此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。

3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。

苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”

正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。

4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。

我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。

“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”

三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题

我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。

客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。

1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。

此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。

2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙。

3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。

4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾。

四、结语

各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”

针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。

注释：

[1]川端博.刑法总论二十五讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003.149.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.

[3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961.246-250.

[4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.168.

[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.294.

[6]野村稔.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.154-155.

[7]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.

[8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.549.

第12篇

内容提要:教唆未遂，根据我国的相关刑法理论，是指被教唆人没有实施被教唆的罪。在此情况下，教唆者仍应承担刑事责任。然而，教唆未遂承担刑事责任的基础是什么，究竟应当如何认定教唆未遂的刑事责任，在理论上却存在着争议。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂而被追究刑事责任。对教唆未遂行为，应当以犯罪预备予以认定。同时，有必要对现行刑法有关教唆未遂的规定做出调整，改变目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定，限定应当负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时，应当降低对教唆未遂行为的处罚力度，按照刑法对犯罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。

教唆犯本身并非是一个独立的罪名，根据我国刑法的规定，教唆犯的刑事责任以其教唆的犯罪内容作为确定依据。作为共同犯罪人的一个组成部分，教唆者与被教唆者之间形成共同犯罪的关系。一般而言，由于正犯（实行犯）的犯罪意图因教唆犯的教唆行为所产生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情况下应承担主犯的刑事责任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人实施次要或者辅助的犯罪行为时，对此应当以从犯来追究教唆犯的刑事责任。这是我国刑法对教唆犯所应承担的刑事责任的相关规定。然而，教唆犯的刑事责任是在教唆犯与被教唆者之间形成了共同犯罪的关系的基础上才有意义，相关的共同犯罪理论才能发挥其作用。而教唆犯与被教唆者之间一旦没有形成共同犯罪的关系，即刑法第29条第2款所规定的“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”时，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立，有关共同犯罪中教唆犯刑事责任的相关规定实际上并不能对此适用。因此，我们很有必要来研究在被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，即刑法理论上所谓的“教唆未遂”时，教唆犯对此应承担的刑事责任问题。

一、教唆未遂的认定

（一）教唆未遂的含义及其表现

被教唆者没有实施教唆内容的犯罪的，在刑法理论上即称之为教唆未遂。

1当教唆犯实施了教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪时，即形成教唆未遂，教唆犯在这种情况下可以单独构成犯罪，刑法理论也称其为独立教唆犯。也有学者从教唆目的与行为的角度考察，将教唆未遂表述为：“教唆人未实现教唆的目的，或者教唆行为本身未能完成的现象。”

2一般而言，刑法通说认为，教唆未遂主要有以下三种具体情况。第一种是被教唆人没有产生犯罪意图，拒绝实施犯罪行为，根本没有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明确的，即通过所实施的教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而根据教唆内容实施教唆犯希望被教唆者所实施的犯罪行为。因此，当被教唆者拒绝教唆内容，没有产生犯罪意图时，教唆犯的教唆犯罪目的无法实现，形成“教唆目的未遂”。第二种为被教唆者接受了教唆内容，但事后并未实际实施犯罪行为。在这种情况下，虽然被教唆者当时因教唆犯的教唆行为而产生了犯罪意图，教唆犯的教唆意图初步实现,但由于被教唆者事后并未实施教唆行为，因此，其教唆行为因教唆对象的原因而未能实现其教唆意图，所以形成教唆未遂。第三种情况是被教唆者接受了教唆内容，但在实际实施犯罪行为时，其所实施的犯罪行为与教唆内容不一致，实施的并非教唆内容的犯罪。由于被教唆者实际实施的犯罪行为与教唆内容不一致，其犯罪行为的方向发生改变而使教唆犯的教唆内容无法实现，从而形成教唆未遂。第二种与第三种情况皆是由于教唆对象的原因而教唆未遂，因此又被称为“教唆对象未遂”。3除刑法通说以外，还有理论认为教唆未遂存在“教唆行为未遂”与“教唆实质未遂”两种情形。“教唆行为未遂”是指教唆行为本身因为其意志以外的原因未能实施完毕，因而逻辑上未能造成他人的犯罪意图。“教唆实质未遂”是指教唆人明知被教唆人只能实施未遂的犯罪而仍然进行教唆，或者被教唆人所实施的犯罪实际上构成未遂。

（二）教唆未遂的界定

在以上所列举的数种教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被认为是刑法第29条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。因此，必须对此予以区分，以便于正确确定其刑事责任。

对于“教唆行为未遂”，由于其教唆行为本身没有完成，因此，很难从证据角度来确定其主观上的教唆犯罪故意，在实践中根本无法确定其刑事责任。因此，这种教唆未遂仅存在理论上的探讨价值，而没有实际意义，也无法对这一行为本身进行刑罚处罚。

至于“教唆实质未遂”，被教唆者已经实施了教唆内容的犯罪，只是由于自身条件的限制或者其他意志以外的原因而无法达到既遂。这种“教唆实质未遂”，事实上并非是真正意义上的教唆未遂，由于被教唆者已经按照教唆者的意志实施了教唆内容的犯罪，因此，教唆犯事实上已经构成了教唆既遂，即被教唆者已经根据教唆内容产生了犯罪故意并且实施了教唆内容的行为，其教唆行为事实上已经成功。但由于被教唆者自身条件或其他意志以外的原因，最终没有达到犯罪的既遂，因此，教唆犯应当与被教唆者一起承担犯罪未遂的刑事责任。因此，教唆实质未遂事实上已经构成了教唆的既遂。

真正意义上的教唆未遂，事实上是刑法通说所指的三种情形。即被教唆人没有产生犯罪意图，或产生了犯罪意图后又打消了犯罪意图，又或是实施了与教唆内容不相一致的犯罪行为。这三种情形，在刑法上被并称为“被教唆的人没有实施被教唆的罪”。按照现行刑法的规定，“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚”。其中，值得重视的是第三种情形，即被教唆者接受了教唆后，实施了与教唆内容不相一致的犯罪。在这种情况下，如何理解“与教唆内容不相一致”是一个非常重要的问题。是否被教唆人实施的犯罪与教唆人的教唆内容在罪名上也必须完全一致？如果被教唆人在实施教唆内容的犯罪时，其犯罪行为由于介入了其他因素而转化为其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙实施盗窃，乙在盗窃过程中为抗拒抓捕而对他人使用暴力，其行为转化为抢劫，在此情况之下，被教唆人构成的是抢劫罪，与教唆的盗窃内容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人没有实施被教唆的罪”而成为教唆未遂呢？对此问题，理论上存在两种不同的意见。一种观点认为，乙的行为最终为抢劫罪，而甲仅教唆乙实施盗窃，并未教唆其实施抢劫,乙的抢劫的故意完全是自己产生而非由甲教唆产生。甲的教唆盗窃行为与乙实施的抢劫行为之间没有因果关系，应当认为被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，对教唆者应当适用刑法第29条第2款的规定，按照教唆未遂追究其刑事责任。另一种观点认为，在此乙所构成的抢劫罪是从盗窃罪转化而来的，乙已经实施了教唆内容的犯罪，因此，甲的教唆他人实施盗窃犯罪的故意已经实现，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能适用刑法第29条第2款的规定。5笔者认为，第二种意见是正确的。被教唆人所实施的转化型犯罪是在教唆内容的基础上实施的，乙所实施的抢劫并非单纯的抢劫，而是在盗窃犯罪的基础上加上暴力因素形成的转化型的抢劫，教唆人与被教唆人在盗窃犯罪这一层面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也实施了教唆内容的行为，因此，其教唆已经既遂，不能适用教唆未遂的相关法律规定。

二、教唆未遂的刑事责任依据及其适用

对于教唆未遂行为，我国刑法第29条第2款只是简单地规定：“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚。”它对教唆未遂行为规定了处罚标准。但是，对于教唆未遂行为追究责任的依据以及其具体的犯罪形态问题仍然没有解决，尚存在很大的争议。

（一）教唆未遂的刑事责任依据

对于教唆未遂是否应当承担刑事责任这一问题，共犯的从属性说与共犯的非从属性说两种不同的理论学说做出了截然不同的回答。

所谓共犯从属性说，是从客观主义刑法理论的立场来解释共犯的刑事责任依据。这一理论认为，共犯从属于正犯而存在，共犯以正犯的实行行为为条件而从属地成立。按照这一观点，行为人即使实施了教唆、帮助等行为，但仅凭这些行为原则上还不构成犯罪，还要求被教唆人和被帮助人实施了犯罪行为。6因此，在这种情况下，由于缺乏共犯中的违法性，因而教唆者不可处罚。7“教唆、帮助行为自身没有引起结果的现实危险，只有在借助正犯的实行行为时，才间接地侵害或者威胁到了法益，产生了引起构成要件结果的现实危险。所以，应当说，只有在具有正犯的实行行为时，才能说共犯行为具有可罚性。”

而共犯非从属性观点则认为，包括教唆未遂在内的共犯均由于其独立存在的主观恶性而应追究其刑事责任。非从属共犯又称为独立共犯，是从主观主义的角度出发研究共犯刑事责任依据的理论。这一理论认为，犯罪是人的主观恶性的表现，人的主观恶性正是犯罪人承担刑事责任的依据。共犯虽然只是实施了教唆、组织、帮助等行为，但其行为具有明显的的危险性，且其行为与危害结果的发生具有因果关系，因此，其刑事责任并非从属于正犯，而应当将其视为独立的承担刑事责任的主体，依据其本人的行为接受刑罚处罚。

有学者认为，我国现行刑法的有关规定是按照非从属共犯的原则来追究教唆未遂的刑事责任的。10在教唆未遂的情况下，基于共犯刑事责任的这种独立性，可以单独追究共犯的刑事责任。但由于其行为未遂，故可以从轻或者减轻处罚。

笔者认为，刑法对教唆未遂的刑事责任的确定并非是依照非从属共犯的学说。共犯独立性理论是建立在共犯与正犯之间形成共同犯罪的基础之上的。这一理论探讨的是追究那些没有实施实行行为而应当被追究刑事责任的共犯的刑事责任的依据。正是由于正犯实施了犯罪行为，共犯的主观恶性才通过正犯的行为得以体现。因此，即便由于共犯的主观恶性而使其行为具有独立承担刑事责任的依据，但这种刑事责任仍然是建立在共犯与正犯之间形成了共同犯罪的基础之上的，只是共犯的刑事责任不再从属于正犯的相关法律规定而被独立追究而已。但是在教唆未遂的情况之下，被教唆人没有实施被教唆的罪，教唆人与被教唆人之间没有形成共同犯罪的关系，因此，教唆者在此不是担当共犯的角色。在这种情况下，以共犯的非从属性理论作为其承担刑事责任的依据，显然不恰当。在教唆者实施了教唆行为但被教唆者没有实施实行行为，或者被教唆者虽然实施了实行行为，但其行为与教唆内容之间没有因果关系的情况下，不成立教唆犯。因此，对于教唆未遂者的刑事责任，应当脱离教唆犯的范畴，不从共同犯罪的角度出发，来研究教唆未遂者的刑事责任，不应当再将教唆未遂行为看成是意图通过他人的实行行为危害社会的造意行为，而是将这一行为看成是行为人单独实施的实行行为，以此作为其承担刑事责任的依据。

（二）教唆未遂的刑事责任

适用通常认为，“在教唆的未遂场合，教唆者则作为未遂处罚”；11“教唆未遂的处罚原则与犯罪未遂一致，可以以未遂犯来追究其刑事责任”。12然而，笔者认为，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。

犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因未能达到既遂的故意犯罪形态。因此，是否已经着手实施犯罪，是犯罪未遂区别于犯罪预备的重要标志。而所谓已经着手实施犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为。13作为大陆法系代表的德国刑法理论认为，犯罪未遂要求行为人“直接开始实施构成要件”。所谓直接开始，就是指着手某一行为，该行为没有中间环节直至构成要件实现。14可见，未遂犯罪的行为人一经开始着手实施犯罪，就意味着犯罪人已经接受了教唆内容，并且将其付诸实施，其行为已经直接指向刑法所要保护的某一具体的社会关系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的内容开始着手实施犯罪行为时，教唆行为事实上已经达到既遂。因此，简单地按照犯罪未遂来追究教唆未遂的刑事责任，无疑也是不恰当的。

笔者认为，对于教唆未遂的教唆者，以刑法对犯罪预备的有关规定来确定其刑事责任更能契合教唆未遂的特点。

犯罪预备，是指行为人为了犯罪而准备工具、创造条件，但由于其意志以外的原因未能着手实施的故意犯罪形态。教唆人教唆他人实施犯罪行为，引起他人犯罪意图，实际上正好可以被看成是为了犯罪而创造条件。创造犯罪条件，可以看成是准备犯罪工具以外的所有有利于犯罪人实施实行行为的准备工作。而教唆他人产生犯罪意图，正是为了被教唆人实施实行行为的准备工作。被教唆人没有实施被教唆的罪，则是教唆人意志以外的原因。正是由于被教唆人没有实施教唆内容的犯罪这一教唆者意志以外的原因，使教唆犯的行为没有能够进入着手实施阶段，完全符合我国刑法所确定的犯罪预备的特征。《德国刑法典》第30条第1款，也将教唆他人犯重罪未遂视为预备行为。15因此，之所以要对教唆未遂予以刑罚处罚，是由于教唆未遂已经构成了犯罪的预备，其行为本身具有一定的社会危害性，因此，应当以我国刑法对犯罪预备的相关规定对其追究刑事责任。

三、对现行刑法有关教唆未遂的刑事责任的修改设想

正如上文所言，教唆未遂事实上符合我国刑法所规定的犯罪预备的特征，因此，我国现行刑法第29条第2款所规定的，对教唆未遂“可以从轻或者减轻处罚”的规定显得不尽合理，有调整和修改的必要。

（一）适当限定追究教唆未遂行为刑事责任的范围并非所有的教唆未遂都有追究刑事责任的必要。事实上，对于犯罪预备行为而言，虽然我国刑法规定了要对其追究刑事责任，但在司法实践中，真正能以犯罪预备定罪量刑的案件并不多见。而造成这一现象的原因，就在于预备行为的犯罪故意，在多数情况下很难得以明确证明，要从证据角度确定行为人的犯罪故意事实上存在很大的难度。例如，行为人为了杀人而准备了尖刀，这一行为完全符合我国刑法所规定的准备工具的犯罪预备的条件。然而，在司法实践中，仅从准备尖刀这一行为而认定行为人具有杀人的故意，进而进一步认定其构成故意杀人的犯罪预备实际上是不可能的。因此，虽然从实体角度出发，犯罪预备行为由于其所具有的主观恶性而具有追究刑事责任的必要，但是在程序和证据方面，要真正能够追究其责任却存在相当大的障碍。事实上，犯罪预备理论只是在证据确凿这一理想状态下才有存在的价值，而多数情况下，由于单纯的预备行为很难使犯罪达到证据确凿这一理想状态，所以对所有的犯罪预备行为均追究其刑事责任只是一种理性的构想，并不具有现实的可操作性。同时，对于大多数犯罪行为而言，教唆未遂行为虽然具有相当的主观恶性，但由于其教唆行为并未被付诸实施，其客观危害程度远没有达到必须要追究教唆者的刑事责任的程度。因此，如果不是证据确凿，且预备实施的犯罪行为性质足够严重的话，多数国家的刑法并不追究犯罪预备的刑事责任，而同样属于犯罪预备范畴的教唆未遂也是如此。要对所有的教唆未遂行为均进行刑罚处罚，既不现实，也没有必要。德国刑法第30条第1款规定，只有对重罪行为，如谋杀、杀人等的教唆未遂才承担刑事责任。借鉴国外的刑事立法以及刑法理论，我国的刑法也可以考虑将一些严重的暴力犯罪行为，如故意杀人、绑架、、抢劫、爆炸、投放危险物质等严重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行为纳入追究刑事责任的范围，而对于那些相对较为轻微的犯罪的教唆未遂行为，由于其行为并未实际造成危害，其社会危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在调查取证的实际困难。因此，可以将其视为“情节显著轻微，危害不大”，不对其进行刑罚处罚。

（二）适当降低对教唆未遂行为的处罚力度现行刑法对教唆未遂的处罚偏重。我国刑法规定，对教唆未遂行为，可以从轻或者减轻处罚，这一处罚与对犯罪未遂的处罚是一致的。从刑事立法的角度来看，我国刑法理论认为教唆未遂的社会危害性与犯罪未遂是相当的。但就实际的危害程度而言，教唆未遂远远比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是体现在教唆者的主观恶性方面，并未造成现实的损害。而犯罪未遂则由于行为人业已着手实施的犯罪行为而在客观上表现了出来，已经造成了事实上的危害。然而，二者却承担相同的刑事责任，这无疑与罪刑相适应的刑法基本原则相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相关规定来确定教唆未遂行为的刑事责任。司法机关应当根据教唆未遂行为的实际性质，即犯罪预备，来追究其刑事责任。在我国，刑法规定，对于预备犯，可以从轻、减轻或者免除处罚，因此，对教唆未遂，也同样应当规定为可以从轻、减轻或者免除处罚。

结合以上两点，笔者认为，现行的刑法对于教唆未遂的刑事责任的有关规定应当做出适当的修改。一方面限定教唆未遂追究刑事责任的范围，将独立构成犯罪、应承担刑事责任的教唆未遂行为限定在教唆他人实施严重的暴力犯罪这一特定范围内；另一方面，在此基础上，适当减轻对教唆未遂的处罚力度，按照犯罪预备的相关处罚原则来追究教唆未遂的刑事责任。

综上所述，教唆未遂行为既不同于共同犯罪中的教唆行为，又不同于犯罪未遂行为，不能简单套用共同犯罪理论以及未遂犯罪理论来确定教唆未遂行为的刑事责任。我国的刑事法律有必要根据教唆未遂自身的特点，对现有的刑法第29条第2款进行必要的调整与修改，使其与教唆未遂的特点相符合。超级秘书网：

注释:

1参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第112页。

2、4陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005年版，第236页。

3、参见高铭暄、赵秉志主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第195页，陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005年版，第236页；姜伟：《犯罪形态通讯》，法律出版社1994年版，第27页。

5、10参见陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005年版，第236页注释，第237页。

6、8参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第228页，第229页。

7、11马克昌：《比较刑法原理———外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第651页。

9、12参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第260页，第270页。

第13篇

一、期待可能性理论的起源和发展

法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23 日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日， 当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。）这一判例公布之后， 引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔（mayer）于1901 年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者费兰克（frank）发表题为《责任概念之构成》的论文， 指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。（注：所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。）责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一问题，弗氏举例说，有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同（银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫），则影响其刑事责任的轻重。所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。

1913年，德国学者高登修密特（goldschmidt ）发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。

第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。

继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德（schmidt）。舒氏认为，“责任乃违法行为之非难可能性”， 而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，高登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：（1 ）评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判断，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。（2 ）命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有认识。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。（注：参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第286～287页。）

日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯迁仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。（注：参见张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第41～42页。）此外，日本刑法学者大＠①仁亦认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第178～179页。）

期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法中亦有所体现。1925年德国《刑法》草案第22条第1 项规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。”1927年该国《刑法》草案第25条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1 项也规定：“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”（注：转引自刁荣华、谢兆吉著：《刑法学说与案例研究》，（台湾）汉林出版社1976年版，第155～156页。）

日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由，其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后，由于其国内经济遭受破坏，人民生活困苦，下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪，且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定，但也没有明确否定，且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第485～496页。）如昭和31年12月11日最高法院一判决认为：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。”（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第495页。）

二、期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义

期待可能性理论能在德、日等国得到确立，自有其合理和可取之处，其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。正如日本学者大＠①仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。（注：［日］大＠①仁著：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年，第240页。）对这一理论，我们既不能全盘否定， 也不能一概接受，应当采取批判吸收的态度，吸收其合理的因素，以完善我国刑法理论体系尤其是犯罪论体系。

关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题，西方存在三种观点：一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。德国学者弗兰克、日本学者大＠①仁、福田平等均持这种观点；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意与过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。德国学者弗洛依登海尔、舒密德、日本学者泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光及我国学者陈兴良等持此说；三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底仅仅只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”（注：参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第97～98页。）笔者认为，上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中，显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式，而期待可能性则是规范责任要素，各自的范围是不同的。如果行为是基于无故意也无过失的心理作出的，当然无罪过，行为人不负刑事责任。即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的，只要根据行为时的“随附情状”，无法期待行为人作出其他适法行为，也即无期待可能性，行为人也无罪过，不负刑事责任。可见，期待可能性是独立于故意和过失之外的，二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由，难以令人信服。

在借鉴西方期待可能性理论时，我们首先应当明确，西方刑法学上所称之“责任”，与我国刑法学上所称之“责任”的内涵是不同的。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成，其所称的“责任”即是指“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。（注：按前述罪过要素说，期待可能性包括在故意和过失之中，不是一个独立的要素。）而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。（注：参见于银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》，1997年第4期。）

转贴于 　笔者认为，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论，刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力，包括辨认能力与控制能力，其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力，它是在辨认能力基础上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。意志自由从形式上讲是主观的东西，因为它体现为人的大脑的一种决断活动，但它又具有客观的内容。按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在的事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人作出自由的选择。所以，虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的，但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。期待可能性理论的引进对我们可能具有一定的启发意义。所以，笔者认为，意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，由两个方面的因素决定：首先是行为人自身的因素。即智力的成熟、健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。我们之所以认为精神病人和婴、幼儿没有刑事责任能力，是因为其智力不健全、不成熟，而梦游状态下的人不具有刑事责任能力，则是因为其行为完全不受其意识的支配。一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为，即其所实施的行为是他唯一能作出的选择，如身体受到强制的行为，在不可抗力及意外事件状态下所为的行为；二是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害。期待可能性便主要是指这种情况。如前文所述的“马车绕缰案”中的车夫，他可以选择不驾驭这匹有癖性的马，但如果这样，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而这又可能导致撞伤人的事故发生（而且后果实际上也发生了）。在这种两难状况下，行为人的意志既是自由的，又是不自由的。说其意志是自由的，是因为他可以选择牺牲自己的利益以保全社会或他人利益；说他的意志是不自由的，是因为趋利避害是人的天性，一般人不可能牺牲自己以保全社会和他人，法律也不能过份期待人们如此行动。所以，如果社会和他人利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差悬殊（自己的利益极大地大于社会和他人利益），或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失（如可能导致行为人死亡），行为人的意志自由便完全丧失。前者使期待可能性减弱，后者使期待可能性丧失，从而导致行为人的刑事责任能力相应减弱或者丧失。正如有的学者所主张的那样，期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。）

既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。按照通说，其中自然人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力，且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素，但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。笔者认为，从一般意义上说，犯罪主体所要解决的唯一问题，就是刑事责任能力问题。行为人具备刑事责任能力，主体就合格，否则，就不能成为犯罪主体，或不能成为完全的犯罪主体（即不能负完全刑事责任）。刑事责任年龄只是说明刑事责任能力有无及其大小的一个因素，它是从属于刑事责任能力的，刑事责任能力是刑事责任年龄的上位概念。我国刑法规定，已满16周岁的人负完全刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，在有限的行为范围内负刑事责任，不满14周岁的人不负刑事责任。其实质，就是在刑法上推定一般情况下，已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，不满14周岁的人不具有刑事责任能力，已满14周岁未满16周岁的人只具有部分刑事责任能力。刑事责任年龄并不是刑事责任能力的唯一要素，在达到刑事责任年龄后，精神和智力的健全（即无精神障碍）也是刑事责任能力的必要要素。达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。但在特殊情况下，如果行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。从上述论证中可以得知，自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）＋期待可能性（消极的、例外的要素）。

期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释。譬如对紧急避险行为、执行上级命令的行为等等，我国刑法学界曾众说纷纭，有的称作“排除社会危害性行为”，也有的称为“排除犯罪性行为”。对紧急避险行为，称其为排除社会危害性行为还讲得过去，但对执行命令的行为，则难以用排除社会危害性来解释，因为这里所讲的执行命令的行为，本身就包含着执行命令后，会对社会产生危害的行为。之所以会出现这种情况，就因为我们一直没有找到一种合适的理论去对它进行解释，期待可能性理论则可以很好地解释这两种情况，紧急避险是因为情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，而执行命令的行为，是因为行为人迫于上级命令的压力，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。在这两种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。

期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。期待可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如一妇女在回家途中遇一男子企图对其，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故跑到附近一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图该妇女之人），老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进去时不要点灯，以免将该女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为应定紧急避险，也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等价的。而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。笔者认为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。

三、借鉴期待可能性理论必须明确的几个相关问题

第14篇

一、国家责任、国际赔偿责任与国际刑事责任

国际法学者对国际法上国家责任的概念存在广义、中义和狭义三种观点。对国家责任最宽泛的界定是《国际政治大辞典》的国家责任词条。《国际政治大辞典》对国家责任的解释是：“国家责任指国家违反国际法规范给它国造成损害所承担的责任。主要包括国际罪行产生的国家责任，一般国际不法行为产生的国家责任，国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任。”。其次是中义上的国家责任，《中华法学大辞典·国际法学卷》国家责任词条的解释是：“国家责任又称‘国际责任’，国家违反其承担的法律义务对其他国际法主体造成损害所应承担的责任，简单地说，即国家对国家的国际不法行为承担的责任。国际法委员会把中义的国家责任又分为国际侵权行为的责任和国际罪行的责任。”中义的国家责任在国际法委员会2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》中第1条和第40条进行了的规定，一国一般的国际不法行为产生的国家责任和一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。一国一般的国际不法行为产生的国家责任也是最狭义的国家责任。从众多学者对国家责任主体和国家责任形式的论述来看，国际法上的国家责任即是狭义的国家责任。如有学者认为：“国际责任的主体与国际法的主体基本上是一致的。国家、国际组织、民族解放组织等国际法主体都具有承担国际责任的资格。个人只有在国际法的个别领域，如国际人权法领域、国际刑法领域等，才可以成为国际责任的主体的。”“国家责任的主体主要是国家。国际组织，也可以成为国际责任的主体，个人可以成为国际刑事责任的主体。”《国家对国际不法行为责任条款草案》除第二部分第三章的两个条文，即第40条和41条规定一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任外，均是规定一般国际不法行为的国家责任。有学者认为一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，所产生的国际责任是国际刑事责任。正如国家责任条款草案一读第19条第2款规定：“一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”对于国际罪行和国际不法行为之间的区别，第19条第4款规定：“按照第2款的规定并非国际罪行的任何国际不法行为均构成国际不法行为。”国家责任条款草案引入国际罪行和国际不法行为两个概念，使得国家责任的理论更加复杂，遭到各国不少批评和质疑，因此，国家责任条款草案在二读之时，删掉了此条款。

一国一般的国际不法行为和严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为所产生国际法上的责任，通常学界称为国家责任和国际刑事责任。因为严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，因其行为所承担的责任也就称为国际刑事责任。一国一般的国际不法行为所产生的责任也即狭义的传统的国家责任。二者除了承担责任的主体不同，承担责任的形式也不同。国际刑事责任承担的主体一般是个人，国家承担国际刑事责任是例外。学界对国家是否应当承担国际刑事责任，如何承担国际刑事责任还存在许多质疑。狭义国家责任承担的主体一般是国家，个人存在国家责任是例外。按照2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》的规定，承担狭义国家责任的形式主要有：继续履行、停止不法行为、保证不重犯、赔偿，包括恢复原状、补偿和抵偿的方式。《国际刑事法院规约》规定，个人承担国际刑事责任的适用的刑罚有：有期徒刑、无期徒刑、罚金、没有直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。

广义的国家责任概念不仅包括狭义的国家责任，国际刑事责任，还包括因国家的合法行为所产生的国家责任，即“国际法不加禁止行为”而承担的责任，该责任一般称为“国际赔偿责任”。有学者认为“国家赔偿责任”与因国际不法行为而承担的责任，即狭义的“国家责任”，这两个概念以及二者之间的区别已经“作为两个不同的国际法概念被普遍接受”。但也有学者从论述方便起见，一般称之为跨界损害责任。

对于国家责任概念的混淆状态，我国有学者用国际法律责任一词以涵盖狭义的国家责任、国际赔偿责任和国际刑事责任。国际法律责任（International Legal Responsibility）是指国际法主体对其国际不法行为或其他损害行为所应承担的法律责任。联合国国际法委员会分别以《国家对国际不法行为的责任条款草案》和“国际法不加禁止的行为所引起的损害后果的国际责任”为主题分别进行法律编撰工作。但《国家对国际不法行为的责任条款草案》将国际不法行为分为国际罪行和国际不法行为，涵盖了一国一般不法行为所产生的国家责任和国际罪行所产生的国家责任，如何理 顺二者之间的关系，一直是国家责任条款草案广泛争论的问题。

二、国家责任的主观要素与客观要素

众多学者认为国际责任的构成要素有主观和客观两个方面。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定：一国国际不法行为在下列情况下发生：（1）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；（2）该行为构成对该国国际义务的违背。因此，国际不法行为的主观要素是指某一行为按国际法的规定可归因于国家，客观要素是指该行为违背了该国的国际义务。对于国际不法行为主观要素和客观要素构成的表述，有学者认为，“国际法委员会似乎将此处的‘主观’和‘客观’理解成了对归责方式的定性，简要地讲，‘主观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，必须考虑国家是否具有‘犯意’。而所谓‘客观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，只需考虑是否存在违反国际义务的行为，而无需考虑法律主体的主观方面。”因而国际法委员会国家责任草案评注中便正式地废弃了主观要素与客观要素的提法。我国有学者为了避免在国际不法行为的构成要素中使用“主观”要素与“客观”要素，进而使人和国内法的相关概念混淆，也采用另外的表述方式，如有学者认为，国际不法行为责任主要包括两个构成要件，即只要行为可归因于国际责任的主体，且该行为构成国际不法行为，则该责任主体就应为其国际不法行为承指国际责任。

实际上，国家责任的构成要件，历来就存在争议，从上述对国家责任定义的表述中就可以发现，不管是广义的国家责任概念还是中义的国家责任概念，均认为国家责任是对其他国际法主体造成损害应承担的责任，因此，国家责任的构成要素还必须有损害的发生。如果没有损害发生，纵使一国的行为违反了国际义务，构成国际不法行为，也不会产生国家责任。此外，还有学者认为国家责任的性质是过错责任。也就是说一国承担国家责任，该国主观上对所为的国际不法行为存在故意或过失。因而有关国家责任的构成要素就有“二要素说”、“三要素说”和“四要素说”。但此2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定国家责任的二要素后，国内众多学者的论述基本上与此一致。不过，国际法委员会第三任特别报告员詹姆斯·克劳福德教授指出，二要素并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。我国也有学者指出通过对不法行为责任上的主观因素的分析，可以准确、恰当地确定具体的国家行为是否构成了国际不法行为，以及所引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等，从而可以有效地恢复被损害的国际秩序及相关利益，并可防范、遏制潜在的国际不法行为，以实现国际社会中良好的治理秩序。

三、解除行为不法性与国家责任的免除

国家责任的免除是指一国行为的不法性依国际法由于某种原因被排除从而免除了该国的国家责任的情况。《国家对国际不法行为的责任条款草案》将其称为“解除行为不法性的情况”。解除行为不法性的情况有以下六种：同意、自卫、对一国国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况。国内学者基本上将国家责任的免除与解除不法行为作为同义语进行解释。如邵津主编的《国际法》：在某些情况下，由于客观原因或条件，对原本不法行为的国际法规定可以免除行为国的国家责任。因为国家责任的基础是其行为的违法性。因此，如果一国的行为已经被排除其不法性，那么该项行为的国际责任也就随之消除。在国际关系中，一个国家的行为有时从表面上看不符合条约义务或其他国际法规则，可是由于某种特殊原因或条件，其行为的不法性被排除，因而与此有关的国际责任也就免除了。

对于我国众多学者将国家不法行为的解除等同于国家责任的免除，不管是国际实践还是国家责任条款草案均没有证实。国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条“援引解除行为不法性的情况的后果”明确规定，根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：（1）在并且只在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务；（2）对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条的规定不仅是习惯国际法的产物，而且也经受了新的实践的检验。在CMS燃气传输公司诉阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根据《国家对国际不法行为的责任的条款草案》第25条投资东道国可在紧急情况下不遵守国际义务，但根据第27条的规定，这并不影响相关国家的赔偿义务。

纵使一国的国家不法行为因为受害国的同意而解除，也只是受害国因为同意而免除了行为国依国际法所应承担的国际义务，但受害国如因该行为而产生了损害，受害国在对行为国国际义务同意予以免除的同时，是否丧失了请求行为国予以赔偿的权利呢？对此，国际法委员会给出的回答是否定的。一国的行为即使是国际法不加禁止的行为，但因此而给他国造成损害性后果，也应负赔偿的责任。因此，国际不法行为的解除，解除的仅仅是“不法行为”，而不是同时解除了该国应当承担的责任。

参考文献

[1] 肖蔚云，姜明安.北京大学法学百科全书·宪法学行政法学[M].北京：北京大学出版社，1999.

[2] 周志田，胡淙洋.国家责任的内涵与评估体系[J].科学对社会的影响，2008（4）.

[3] 刘金质，梁守德，杨淮生.国际政治大辞典[M].北京：中国社会科学出版社，1994.

[4] 李浩培，王贵国.中华法学大辞典·国际法学卷[M].北京：中国检察出版社.1996.

[5] 曾令良.国际法学[M].北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003.

[6] 俞正山.国际法[M].西安：西安出版社，1996.

[7] 白桂梅.国际法[M].北京：北京大学出版社，2006.

第15篇

    一、原因自由行为的概念、特征

    原因自由行为（actio libera in causa），亦称作原因上之自由行为、可控制之原因行为等，大陆法系刑法学者对其含义有两种解释：其一认为，“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现”（注：（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第234页。）。其二认为，原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件”（注：（台）林山田：《刑法通论》，三民书局，1984年修订版，第176页。）。前者为狭义说，后者为广义说。

    上述两种解释的分歧在于，对自陷限制责任能力状态而实施犯罪的，是否作为原因自由行为处理。笔者认为，这种情形犯罪人在实施犯罪行为时有部分刑事责任能力，似无须借助原因自由行为而论其可罚性。但是，责任能力与实行行为同时存在原则，不仅意味着犯罪的成立以行为时犯罪人具有责任能力为前提，也指犯罪人的刑事责任程度以犯罪行为发生时行为人的刑事责任能力状况为基础。倘若犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，则必须对其减轻处罚。实践中，利用自己的心神耗弱状态，而实施其平时不能或不敢实施的犯罪的决不在少数，对此如一律减轻处罚，显然放纵了犯罪。因此，必须将其作为原因自由行为的一种，根据原因设定行为时的精神状态，使其负全部的刑事责任。事实上多数国家对原因自由行为的规定，都是以广义说为基础的，如瑞士刑法、意大利刑法、日本改正刑法草案等。所以，我国刑法对原因自由行为的界定应采广义说。

    此外，大陆刑法学原因自由行为概念中，“导致构成要件实现”、“实现构成要件”的表述也不适合于中国刑法。我国刑法学中犯罪构成概念的含义有别于大陆刑法学中的同名概念。在大陆刑法学中，犯罪构成只是犯罪成立的要件之一，是危害行为的类型化。犯罪的成立除了行为该当于犯罪构成要件之外，还须具备违法性和有责性两要件。我国刑法学中，犯罪构成是犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四要件的有机统一。行为符合了犯罪构成，犯罪即告成立。原因自由行为中，行为人在精神障碍状态下实施的行为，仅符合某种犯罪的行为特征，本身并不具备犯罪构成的全部要件，不能认为它实现了构成要件。笔者认为，中国刑法中原因自由行为的概念应当表述为：故意或过失地使自己陷于精神障碍状态，并在此状态下实施某一犯罪构成要件客观方面的行为（注：严格地讲，行为人对招致精神障碍状态的心理态度，并不是刑法意义上的罪过，这里仅借用这两个术语。）。

    原因自由行为具有如下三个特征：

    1.责任能力与实行行为的分离性。原因自由行为在构造上包括前后相继的两部分：造成精神障碍状态的原因行为和实施犯罪构成要件行为的结果行为。其最显著特征就是：原因行为时具有责任能力，但原因行为不是构成要件行为；结果行为是构成要件行为，但结果行为时没有责任能力（或没有完全责任能力）。实行行为同责任能力相分离。

    2.原因行为的可责性。在原因自由行为中，原因行为必须是行为人的故意或过失行为，即陷于精神障碍状态具有可归责于行为人本身的性质。这是原因自由行为可罚性的心理根据和伦理基础。如果行为人由于不能预见或不能抗拒的原因（如意外误食麻醉药、被他人强行注射等）而陷入精神障碍状态，并实施了犯罪行为，则不属原因自由行为，只能根据行为人在实施危害行为时的责任能力状况确定其刑事责任。

    3.精神障碍状态的暂时性。原因行为所造成的精神障碍状态具有暂时性，一般犯罪后即可自行恢复。如果行为人由于某种原因而使自己陷入了某种持续、慢性的精神病态，从而完全或部分地丧失了刑事责任能力，并在此间实施了危害行为，则只能根据行为时的责任能力状况对行为人依法减免刑事责任。有国家的刑法对此作了明确的规定，如《意大利刑法典》第95条规定，“在酒精或麻醉品之使用而导致慢性中毒之状态下所为之犯罪行为，适用本法第88条、第89条之规定”（注《意大利刑法典》，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社，1998年版。）。

    二、原因自由行为的类型

    根据行为人在实施结果行为时心理状态的不同，可以将原因自由行为分为两类：

    （一）心神丧失型。即故意或过失地使自己陷入无责任能力状态，并在此状态中实施某一犯罪构成客观要件行为。笔者认为，此种类型的原因自由行为可能构成下述三种形态的犯罪：

    1.过失的不作为犯。即过失地使自己陷入无责任能力状态，而实施不作为犯罪。如铁路搬道工误食麻醉药物，使自己处于昏睡状态，不能按时搬道，造成铁路运营安全事故。

    2.过失的作为犯。即过失使自己陷入无责任能力状态，而实施作为犯罪。例如具有病理醉酒体质的人，出于疏忽饮酒致醉，在病理醉态中打伤他人。

    3.故意的不作为犯，即故意使自己陷于无责任能力状态，而实施不作为犯罪。如夜间值班护士故意睡着，不履行护理职责，导致危重病人死亡。

    在大陆刑法学中，不少人认为心神丧失型的原因自由行为还可能构成故意作为的犯罪。如我国台湾学者洪福增就曾指出，“原因上之自由行为不仅存在于故意或过失之作为犯中，同时，亦存在于故意或过失之不作为犯中”（注：（台）洪福增：《刑事责任之理论》，刑事杂志社印行，1988年修正版，第396页。）。持这种观点的人常举自陷病理醉酒状态而杀人、伤人的行为作为例证。这种观点值得商榷。行为人既然已陷于心神丧失状态，就完全丧失了辩认和控制自己行为的能力，其行为必然呈现出偶然性和不可预测性。这样，一方面，行为人不可能把他的犯罪意志贯穿到无责任能力状态下的行为中去，另一方面，行为人也不可能将无责任能力状态下的行为当作一种单纯的“客观因果过程”加以利用，以实现其既定的犯罪意图。这正如普鲁士司法大臣萨维尼（savingny）早就指出的，“行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之行为时，则系彼并未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚”（注：（台）洪福增：《刑事责任之理论》，刑事杂志社印行，1988年修正版，第404页。）。因此，所谓故意作为犯的原因自由行为不过是一种逻辑上的推断和理论上的假设，实践中不可能存在。

    （二）心神耗弱型。即故意或过失地使自己陷于限制责任能力状态，并在此间实施某种犯罪行为。心神耗弱型原因自由行为的犯罪形态包括过失的作为、过失的不作为、故意的不作为及故意的作为。就其心理结构而言，包括以下三种情形：

    1.先产生犯罪意图，而后故意使自己陷入限制责任能力状态，并利用这种状态实施犯罪行为。这种情况，犯罪人一般是出于逃避惩罚或“壮胆”的动机。如借酒壮胆伤害他人。

    2.故意陷入限制责任能力状态，在意识模糊中又产生犯罪意图而犯罪。如公司、企业主管人员饮酒致醉，在醉态中草率签订经济合同导致被骗。

    3.过失陷入限制责任能力状态，在意识模糊中产生犯罪意图而犯罪。如铁路搬道工误食麻醉药物，错搬道轨发生铁路运营安全事故。

    一般而言，第一种情形的主观恶性最大，第二、三种情形次之。有国家刑法将第一种情形作为加重处罚情节，如《意大利刑法典》第92条第二款就规定，“图谋犯罪或冀求免责而预筹酒醉者，加重其刑”。

    三、原因自由行为罪过形式的认定

    原因自由行为的过错心理结构复杂，具有双重性，包括行为人对原因行为导致精神障碍状态的预见和认识，和对结果行为导致的犯罪结果的预见和认识。后者以前者为前提。按照我国刑法第14条、第15条的规定，犯罪的故意和过失是指行为人对危害社会结果所持的心理态度，因此，应当以行为人对结果行为造成犯罪结果的心理态度确定其罪过形式。

    原因自由行为由原因行为和结果行为两部分构成，行为人在不同阶段对危害结果的心理态度可能不一致，这样便产生了根据什么时点确定行为人的罪过形式问题，对此大陆刑法学中有两种观点：

    1.原因行为时说。即以行为人在实施原因行为时的心理态度为准。如我国台湾学者陈朴生认为，原因自由行为应“基于招致精神障碍状态前所存在之故意或过失定其责任”（注：（台）陈朴生：《刑法专题研究》，国立政治大学法律系法学丛书编辑委员会编印，1988年8月第4版，第298页。）。

    2.结果行为时说。即以行为人在实施结果行为时的心理态度为准。如意大利司法实践和部分理论界的人认为，“对这种故意使自己陷入无能力状态的人应与有责任能力的主体同样看待，并根据主体行为时的心理态度决定其承担的刑事责任”（注：（意）杜里奥。帕多尼瓦著，林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社，1998年版，第200页。）。

    笔者认为两种意见均有失偏颇，应区别情况分别处理。心神耗弱型原因自由行为在结果行为时行为人并未完全丧失刑事责任能力，对危害结果存在故意或过失，对原因行为的心理态度不能准确反映犯罪人的主观恶性程度，因此应当以结果行为时的心理态度确定其罪过形式。心神丧失型原因自由行为，在结果行为时行为人已完全丧失了辨认和控制自己行为的能力，虽自然地观察其行为可能有故意或过失，但这种故意和过失并不是刑法意义的罪过。因此，只能以实施原因行为时对危害结果的心理态度确定其罪过形式。

    心神耗弱刑原因自由行为罪过形式的确定同一般犯罪无异，一般不会发生问题。心神丧失型原因自由行为则情况复杂，有必要作专门研究。笔者认为心神丧失型原因自由行为的心理构造包括三种情形，分述如下：

    1.原因行为和结果行为均出于故意。即行为人明知其原因行为会导致丧失刑事责任能力的结果，而且明知自己陷于无责任能力状态后会实施某种犯罪行为，竟希望或放任自己陷于无责任能力状态，并希望或放任犯罪发生。这种情况行为人应负故意犯罪责任。

    2.原因行为出于故意，结果行为出于过失。即行为人故意使自己陷于无刑事责任状态，在实施原因行为前应当预见自己在陷入无责任能力状态后可能实施某种犯罪行为，但由于疏忽而没有预见或虽曾预见但轻信能够避免，以致发生犯罪。这种情况，行为人对结果行为在刑法处罚过失犯的范围内负过失犯罪责任。如果结果行为是只能由故意构成的犯罪，行为人不负刑事责任。

    3.原因行为和结果行为均出于过失。即行为人过失使自己丧失刑事责任能力，在实施原因行为前应当预见自己在陷入无责任能力状态后可能实施某种犯罪行为，由于疏忽大意而没有预见，或虽然预见但轻信能够避免，以致发生某种犯罪。这种情况应与前一种情形同样处理。

    此外，我国有学者认为，在行为人“虽无对危害结果发生的预见或预见可能性，但有自陷于精神障碍状态的预见或预见可能性”的情况下，行为人应有责任，应加以处罚（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第231-232页。）。笔者认为，原因自由行为的故意、过失均指对结果行为所导致危害结果的心理态度，既然行为人“无危害结果发生的预见或预见可能性”这说明对危害结果不存在故意和过失。因此，这种情况下行为人不构成犯罪，不应加以处罚，否则便是追究行为人的严格责任。

    四、新《刑法》第18条的完善

    大陆法系各国刑法多数对原因自由行为的可罚性作了明确规定。其处罚范围有大有小，不尽一致。就原因设定而言，有的只限故意，有的兼及过失。就行为时的精神障碍程度而言，有的只限心神丧失，有的兼及心神耗弱。其立法模式有两种：

    1.分则模式。即将所有类型的原因自由行为作为一个独立的罪名，规定于分则条之中。第二次世界大战前的《德国刑法典》就采取这种模式。该法典第330条之一规定：“一、故意或过失饮用酒精饮料或其它麻醉品，使自己陷于沉醉状态而丧失刑事责任能力（第十五条第一项），如因而犯法定处刑的行为者，处轻惩役或罚金。二、前项之刑，在刑种或刑度上不得较故意犯罪所应处之刑为重。三、如犯罪行为本身须经告诉，始得提起追诉者，本条之罪，亦须经告诉，始得提起追诉”（注：《德国刑法典》，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社，1998年版。）。

    2.总则模式。即在刑法总则设置专条，规定对原因自由行为排除关于心神耗弱、心神丧失的人犯罪减免刑罚条款的适用。如《瑞士刑法典》（1971年3月18日修正）第12条规定：“（例外）行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者，不适用本法第十条及第十一条之规定”《瑞士刑法典》，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社，1998年版。）。多数国家都采用这种立法模式，除前述《瑞士刑法典》外，如《意大利刑法典》、《奥地利刑法典》、《日本改正刑法草案》等。

    我国两部刑法典都没有对原因自由行为作专门规定，新《刑法》仅在第18条第4款规定，“醉酒的人犯罪应当负刑事责任”。这一规定过于粗疏，应予完善。首先，该款规定关于导致精神障碍的原因，只局限于醉酒，而没有把其它常见原因包括在内，如服用麻醉药物、吸毒及睡眠等。其次，没有对原因行为的可责性作出限制。原因自由行为的可罚性以原因行为的可责性为条件，如果行为人对导致精神障碍状态没有主观过错，就应作为限制责任能力或无责任能力者，依法减免刑罚。《意大利刑法典》第92条就将不得因醉酒而减免刑事责任的范围严格限定在“非偶然事件中或不可抗力引起醉酒”的范围内。第三，该款的立法根据之一是，“在醉酒的情况下，普通醉酒人的意识和意志只是有所减弱，并没有完全丧失辨别和控制自己行为的能力”（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年修订版，第268页。）。可见这一规定最多只涉及心神耗弱型的原因自由行为，而没有指明心神丧失型原因自由行为的可罚性。医学研究证实，在普通生理醉酒中，醉酒者可能进入一种完全丧失刑事责任能力的昏睡期。如果某人被歹徒强行灌醉，陷入完全丧失知觉的昏睡状态，不能履行特定作为义务，而导致了可罚的危害结果，就不能追究它的刑事责任。因此，我国刑法应借鉴国外的立法经验，对原因自由行为的可罚性作出全面科学的规定。