诉讼法与实体法范文

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第1篇

中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）15-0269-01

一、相互联系

二者的联系非常密切，对此，马克思曾有过深刻论述，他指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”①具体而言， 民事诉讼法与实体法的联系主要表现在以下几个方面：

（一）二者在内容上往往相互交融，牵连难分

一方面，民事实体法中常常包含程序性规范；另一方面，民事诉讼法中也有一些体现民事主体实体权利义务的条款。而诸如法人、、诉讼时效等制度则很难由单个的法律部门规定完全，需要由民事诉讼法与实体法相互协调予以规定。

（二）民事实体法与民事诉讼法的目的及原则有重合之处

在目的方面，诉讼法上有私权保护说、维护司法秩序说等等，可无论是哪一种学说，实体法同样也有；在原则方面，二者也有许多相同的地方，如意思自治原则、诚实信用原则等等。二者都是为了解决民事法律纠纷，更好地调整民事法律关系而服务。

（三）民事诉讼法与民事实体法相互为用

1.实体法对程序法：民事实体法为民事诉讼法提供裁判依据，脱离实体法，诉讼也将无法进行，诉讼程序将变为一纸空谈。

2.诉讼法对实体法：

（1）民事诉讼法为民事实体法提供了适用的程序，保障其实现，虽然，民事实体法的实现有多重解决方式，如和解、调节、仲裁，但无疑诉讼是解决民事纠纷最权威、最基本、最主要的途径。

（2）民事诉讼法及诉讼程序能使法律的适用更合乎理性。民事诉讼法所尊崇的当事人主义、辩论主义等基本原则，以及其所设计的公开审判、举证、质证、辩论、合议等一系列科学的程序制度，能为当事人提供平等和充分陈述的机会，并尊重其处分权的行使。②

（3）为审判结果提供公信力。裁判结果本身是否公正又不可能有一个客观的衡量标准，当事人往往是通过对诉讼程序过程的直接感受来评价裁判结果是否公正的。③诉讼程序的公正性是使塑造司法权威，赋予裁判结果正当性的重要根据。

（四）民事诉讼法具有补充、发展民事实体法内容的功能

因为法律成文化的滞后性，大量新型的民事纠纷没有相对应的实体法，这种情况下，人民法院往往会依据法律原则以及法官的自由裁量权予以判决，这些新型的实体权利能够被法院判决确定下来，从这个意义上说，民事诉讼可弥补实体法的不足。

二、相互独立

（一）民诉法具有独立的价值

民诉法的存在不仅仅是为实体法服务，其本身也具有自己的价值。实体法的规定都是出于公正，而诉讼法的立法目标不仅要顾及实现实体法的公平公正，还要考虑效率、司法资源等方面的问题。

（二）适用观念不同

民法的适用，有就具体的个案寻求妥当解决的观点倾向；而民诉法的性质，在于寻求程序的划一、程序安定上、寻求一般化的解释标准，原则上不再个案中作便宜行事的解释。④有时候，为了保证普适的程序正义，必须牺牲掉一部分个体的实体正义。

（三）民事诉讼当事人与民事主体可以是分离的

在现代社会中，随着诉讼程序的完善化与多元化，民诉当事人与民事主体可以是分开的，除了有直接利害关系的当事人之外，诉讼当事人还包括当事人的人及诉讼人等等。

（四）诉权与民事实体权利的分离

根据诉讼时效的规定，超过诉讼时效的当事人虽然还拥有自然权利，但是已经失去了胜诉权。可见只有在诉讼时效内的实体权利才会得到诉讼法的保护。⑤

（五）用语上有差异

近代民诉法学从民法学中独立出来以后，表达概念的用语有时会词同意异，不能混为一谈。如民法上“请求”、“连带责任”、“合同履行地”与民诉法上在不同意义上使用，因而造成了民事诉讼中确定诉讼标的、必要共同诉讼人、合同诉讼管辖连结点的履行地时，奉行不同的标准；同时，为了强调民诉法的特殊性，有时也会出现异词同意现象，如“民事权利能力”与“诉讼权利能力”、“诉讼法期间”与“诉讼时效”“”与“诉讼”等等。⑥

在社会与经济飞速发展的当下，民事诉讼法与民事实体法关系“并重论”得到越来越多人的认可。他们的关系就如车之两轮，鸟之两翼，缺一不可，彼此相辅相成。他们之间不需比较，无需衡量，只有二者的和谐共存，才能共同推进民事法律的前进与发展。

注释：

①江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.

②江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.

③李欢.试论民事诉讼法和民事实体法的相互关系.中国商界，2008年第5期192页.

④江伟主编.民事诉讼法（第六版）.中国人民大学出版社，2013年版，第6页.

第2篇

关键词：民事诉讼法；实体法；关系

民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。

一、存在形式

从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]

上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。

二、规定内容

从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]

学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]

关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。

三、价值取向

民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。

另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]

四、价值目标

程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。

五、功能实现

从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。

上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：

[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期

[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期

[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》

[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页

[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页

[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页

[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页

参考文献：

[1]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学2013年版。

第3篇

内容提要: 在现代社会中，民事诉讼法与民事实体法应该是和谐统一的有机整体，它们为着共同的目标——保护当事人的合法权益，在诉讼中互相影响、互相衔接、互相作用。正是基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体构建提出相关立法建议。

民事诉讼法与民事实体法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题，它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙，同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义，现代社会中，我们应赋予它一种新的内涵：民事诉讼法与民事实体法是和谐统一的有机整体，它们以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，在分析消费者权益保护实体法的立法期待与诉讼程序运行障碍的基础上，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体建构提出相关立法建议，以求教同仁专家。

一、民事诉讼法与民事实体法关系的宏观考察

对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”，它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。从世界范围看，它经历了“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[1]从古罗马到法国《民事诉讼法典》和德国《民事诉讼法典》颁行这段漫长的时期内，诸法合体是世界各国立法的共同特征，民事诉讼规则与民事实体规则被规定在同一部法典中。著名的《十二铜表法》就是典型代表，诉讼程序规定在前三表，分别是传唤、审理和执行，实体权利规定于后九表。尽管在前古典时期和古典时期，罗马法学者曾对诉的法律概念进行过复杂而深奥的争论，其中也包含着民事诉讼法与民事实体法分离的思想。但当特奥菲卢斯（《学说汇纂》的汇编人）将义务视为诉讼之母时，我们不得不承认这段时期的主导思想仍是将民事诉讼规则视为民事实体规则的实现工具。19世纪中期，伯恩哈德·温特沙伊特在学术上最终确认了请求权和诉权的分离，[2]并直接促进了两者在《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》中的完全分离，相对于它们在法国民事立法中分离不彻底无疑是一大进步。但这种分离的趋势并没有马上提高民事诉讼法的地位，相反，学者们仍强调实体权利在先，是创造者，诉权在后，是被创造者。“程序工具论”时代仍在继续。

不过这种分离的理念和立法实践为发现诉讼法的独立价值提供了契机。封建社会中等级森严，人的身份从出生起就被注定。那些世世代代的雇农们为改变不公的现状而掀起革命，他们设计了一个理想的社会：人生而平等，人人都有同等的发展机会，人们可以通过自己的努力而改变命运。自由资本主义社会就是以这种理念为社会基础，经历了“从身份到契约”[3]的巨大转变，形式上的平等被宣扬到极致。体现在诉讼中，则是程序正义理念的极度张扬，脱胎于宗教仪式的诉讼程序被赋予神圣、至上的色彩。在这套严密的诉讼程序体系中，辩论原则和处分原则被视为最基本的原则，当事人拥有平等的攻击防御机会，法官则处于被动、中立的地位。司法者只要根据正当程序行使裁判权，即便最终结果在实体上不公正，也视为实现了实体上的正义。这种程序优先理论相较程序工具理论而言，充分肯定了诉讼法的独立价值，因此大大促进了诉讼法和诉讼理论的独立与发展，在一定历史时期，具有进步的意义。但如果过于强调程序的独立性，将诉讼法与实体法割裂开来，则会导致诸多不良后果：诉讼甚至成为律师施展技艺的舞台，演变为一场形式上的表演，诉讼成败的关键越来越取决于律师的优劣，而不是实体权利的有无，很多弱势群体的实体利益得不到切实保护，实质正义面临被虚置的危险。

20世纪中后期，西方国家纷纷进入国家垄断资本主义时期。社会呈现出严重的事实上的不平等状态，类似身份的标签再次固定了人们的社会地位。一些群体相对于其他群体，无论是经济实力还是社会地位，均处于弱势。若国家对他们仅给予和其他群体同等程度的保护，则无法真正维护他们的合法权益。因此，人们逐渐认识到：企业不能只单纯地追逐利润最大化，还应肩负一定的社会责任。过度强调形式上的平等只能加剧事实上的不平等，所以对实质平等的保障也应作为国家的义务之一。程序正义很可能在法庭上延伸社会中的地位差距，所以对实质正义的追求也应成为司法的重要目标。福利国家的建立和接近正义“三波”运动的掀起反映并促进着这种观念的变迁。体现在实体立法上则是出现了民法学界所称的“从契约到身份”的新立法趋势，有志之士呼吁“现代法律诚应透过各个抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等差别之具体人格，保障其生存能力，发挥其既有主体，又有社会之存在意义”。[4]现代各国民事法律开始突破抽象人格，身份关系成为构建规范体系的重要考量对象，由此掀起了单行立法的。这些单行立法大多旨在保护各种弱势群体：消费者群体、妇女群体、儿童群体、劳动者群体等。基于这种背景，民事实体法与民事诉讼法关系的理论再次受到了人们的重新审视：民事诉讼法是继续强调自己的独立价值，依然我行我素地进行普通程序的精密化设计，还是对民事实体法的发展作出敏锐回应，与民事实体法共同反映社会理念的变迁，建立两者有机统一的和谐关系？后者显然成了两者关系发展的必然要求。为了实现与民事实体法的良好衔接，民事诉讼程序开始关注两造当事人的实力均衡，处分原则和辩论原则得到一定程度的限制。英美法系国家一改法官在诉讼中过于消极、被动的做法，强调法官在诉讼程序中的指挥作用，大陆法系国家尤其是德国，也将释明视为法官的一项义务。立法者和审判者不再只是关注权利在实体法上的有无，同时也关注实体权利的实现途径，保护当事人的程序利益，即在人们起诉前，防止他们因为诉讼程序所要求花费的过高成本而放弃诉讼；在诉讼过程中，避免他们花费过多的、与诉讼标的不符的时间、精力和费用，使人们的实体权利变得有名无实。“程序利益保护论乃被视为试图指导民事诉讼法修正走向、实务运作的一项法理”。[5]突破单一诉讼程序构造，针对不同类型的民事纠纷设置不同的诉讼程序是程序利益保护论的应有之义，诉讼程序的类型化成为西方国家民事诉讼改革的共同趋势。在一些双方当事人经济实力、社会地位相距悬殊的民事案件中，如消费者诉讼、环境保护诉讼、医疗诉讼等案件，民事诉讼程序对弱势群体实行了倾斜性保护：改变管辖规则、增加诉讼形态、变更证明责任分配、减少诉讼费用等。这种趋势体现了民事诉讼法与民事实体法关系的变迁，两者关系开始走向有机融合的新时代。

在中国，程序工具主义的立法思想和诸法合体的立法体例延续了几千年历史。即便在清末修律中制定了《大清民事诉讼律》，从此以后实现了诉讼法与实体法在立法体例上的分离，但在人们的观念上，仍始终认为实体法是主法，诉讼法是从法，诉讼法是实现实体法的工具。直到20世纪80年代末、90年代初，大批从国外留学归来的学者们带回了西方先进的法学思想，包括程序优先的理念。有些学者提出，我国长久形成的“重实体，轻程序”观念难以在短时间内改变，需要“矫枉过正”才能真正引起人们对程序价值的关注，进而提高诉讼法的地位。“程序至上”、“诉讼法乃实体法之母”的呼声曾一度占据了学界主流，对民事诉讼法与民事实体法关系的讨论进入了暂时的“休眠期”。这种观念的转变促使人们开始重视诉讼程序的价值，民事诉讼法学的研究也因此蓬勃发展。但对诉讼程序独立价值的过分强调，尤其是将各部门法割裂开来的研究方法也带来了很大负面影响。一些学者敏锐地意识到了这个问题，呼吁打破将各部门法、实体法与诉讼法截然分开的藩篱。如有的行政法学者认为行政法应当包括行政诉讼法，行政诉讼法学专业委员会也于2006年纳入行政法学研究会。“刑法学者提出了‘刑事一体化’理论，其中一个重要的内容则在于强调要把刑法与刑事诉讼法结合起来进行研究”。[6]也有很多优秀的民法学者强调诉讼法的重要性，并指出由于我国民事立法总体上忽视程序机制，已经带来不良后果。这股力量已逐步发展为一种促进各部门法相互沟通的可喜趋势： 2006年12月，南京大学法学院组织召开了题为“公法与私法的对话”的学术研讨会； 2007年4月，全国民事诉讼法年会也将主题设定为“民事诉讼法与民事实体法的关系”。

从上述西方和我国民事诉讼法与民事实体法关系的理论变迁中，我们可以清晰地看到近乎相同的脉络：立法体例上从诸法合体到诸法并立，立法思想上从以实体法为主到程序优先再到程序法与实体法并重且相互衔接。审视这条发展脉络的深层原因，必然有助于全面深入地理解民事诉讼法与民事实体法关系的问题。从社会发展角度看，社会分工细化带来立法分工细化，立法体例从诸法合体向诸法并立演进是必然趋势。只有通过这个过程，不同法律部门自身的独立价值才得以凸显。但“如同任何的分离一样，法律部门的分立意味着被分离部分必然要失去部分价值”。[7]学者们被贴上不同部门法的标签，依据各部门法地位的高低，甚至存在着“门第之分”。大部分学者片面立足于本部门视角，忽视了各部门法之间的关联。如果说这种“本位的偏执”[8]的研究理念与方法在特定的历史时期有利于推动各部门法研究的纵深发展，具有进步意义，那么，在各部门法基本理论体系已初步建立的情况下，这种片面的研究理念与方法显然不利于法律部门间的协调发展和法制的协调统一。对比我国民事实体法和民事诉讼法的研究现状，不难发现，我国民事实体立法越来越注重贴近人民生活，立足于我国客观实际，越来越多的民间民商事惯例被纳入民事实体立法中。相反，我国民事诉讼法研究则更多地注重于引入西方程序正义理念，学习外国先进的程序设置。致力于吸收传统、融入中国现实的实体法和热衷于学习西方的程序法不可避免地出现了诸多裂痕。一个突出的例证是，新公司法在千呼万唤中出台，其中规定了股东代表人诉讼等13种新型诉讼形态，更加全面地保护了合法权益。这是我国民事实体法向西方先进理念学习并贴近民生的突出贡献。可惜在我国现行的民事诉讼法中，却找不到这些诉讼形态的踪影。民事诉讼法与民事实体法的脱节不仅使得大量的实体权益难以实现，也造成了在很长一段时间内实体立法资源的巨大浪费。

那么，推动各部门立法包括民事诉讼法与民事实体法立法思想的融合则成为缩小这些裂痕、推动我国法律体系协调发展的唯一途径。从基本法理而言，法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国，统治阶级就是广大人民群众，所以不管是何种部门法，包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查，不了解中国的实际情况，造成了与中国实际脱节，也与其他立法难以衔接。从诉讼实践而言，诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式，是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。[9]在诉讼法与实体法的作用下，诉讼发挥着其应有功能：将静态的法转化为动态的法，将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见，通过诉讼这条纽带，民事诉讼法与民事实体法联系紧密：民事实体法进行第一次权利义务分配，而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准，民事诉讼法则为之提供了行为规则。所以，民事实体法要通过民事诉讼法设计的诉讼程序得以落实，虽然不是唯一的实现途径，却是最重要、影响最广的实现途径。民事诉讼法的首要功能仍在于为实体法的实现提供程序保障：诉讼过程中，在民事实体法规定较完善的前提下，如果民事诉讼法能充分贯彻民事实体法的立法精神，与民事实体法形成有机整体，权利就可以更好地实现。相反，如果民事诉讼程序设计不考虑实体立法主旨，即便再精密的诉讼程序，也只是法庭上空洞的过场，无法实现实体法价值；即便再完美的实体法律，也只是纸面上美丽的花朵，无法将权利落实到现实生活。由此可见，对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题，我们既要摒弃程序工具论，发现程序的独立价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系。它们的关系并非谁主、谁次，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体，以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。它们独立而非分立，依赖却不依附。从民事诉讼专业的视角出发，民事诉讼立法者应该熟知实体法律，敏锐把握实体法发展趋势，与实体法共同反映民众意志、时代潮流，诉讼程序的构建必须适应具体案件类型的特点，贯彻民事实体法的立法精神。只有这样，才能使诉讼法和实体法真正成为“车之两轮，鸟之两翼”，进而在诉讼中使两者形成良性互动、综合作用的“场”，实现公正与效率、程序正义与实质正义的统一，从而构建和谐的社会主义法律体系和良好的法治秩序。

在我国，消费者权益保护问题可以说是与每个社会成员的日常生活息息相关且在现代社会颇受关注的问题。1993年《消费者权益保护法》的实行更是掀起了我国消费者权益保护的。但由于民事诉讼法与实体法缺乏有机结合造成了诸多消费者权益仍停留在纸面，消费者权益保护法的立法期待难以实现，这可以说是我国现行民事实体法与民事诉讼法领域的一个普遍存在的问题。基于此，我们选取消费者保护诉讼为微观考察对象，进一步深入阐述民事诉讼法与民事实体法的内在关系。

二、消费者权益保护的立法期待与诉讼程序运行障碍

消费者权益保护法的产生绝非偶然，在西方自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，消费者和经营者的实力出现了严重失衡，超大型的垄断企业开始操控社会各个行业，消费者则沦为“经济上的弱者”，真正平等自由的市场活动越来越少，此时急需形成一股足以与垄断企业相制衡的强大力量以恢复市场的相对平衡，“社会本位”理念则应运而生，法社会学的思潮也随之兴起，国家机器充当了这股强大的制衡力量，而法律又成了国家最重要的调控手段之一。

如果说生产力的发展是现代消费者权益保护法产生的深层内在动因，那么近代波澜壮阔的消费者权益保护运动就是消费者权益保护立法产生的直接原因。消费者权益保护运动兴起于美国，随后扩散至全世界。1898年，美国全国消费者同盟成立，掀起了以争取洁净食品和药品为目标的消费者运动。此后，消费者权益保护运动涉及的领域由一般消费品向高级消费品延伸，逐渐深入到诸如汽车安全等更专业的领域。二战后，专门的消费者权益保护组织在一些发达国家相继出现。在消费者权益保护运动中，人们提出了对消费者进行特殊保护的“消费者主义”、[10]消费者权益等思想。1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会上交了《保护消费者利益的总统特别命令》，提出著名的五项消费者基本权利。这个论述被认为是消费者权益保护史上的里程碑，3月15日也因此被确定为“国际消费者权益保护日”。在这股国际浪潮下，很多国家的民事法律发生了重大改变，一些在自由资本主义时期建立的民事法律基本原则开始松动。在物权法领域，绝对所有权主义转变为所有权不绝对，容许基于社会利益对所有权进行有限制约；在合同法领域，诚信原则取代契约自由原则成为“帝王条款”，同时增加了对合同效力的特殊限制、对格式合同的制约、强制缔约等制度以限制完全的契约自由原则。在侵权法领域，各种新归责原则对单一的过错责任原则进行了补充，如无过错责任原则、过错推定责任原则、公平归责原则等。在日本、英国、韩国等多个国家，更是专门出台了消费者权益保护的单行立法以调整消费者权益保护问题。

由此可见，从消费者权益保护法产生的第一天起就蕴含这样一种期待：通过为消费者这一弱势群体注入国家强制的保护力量，提供一种倾斜性保护以真正维护其合法权益，打破“生产者主权”的失衡局面。我国的《消费者权益保护法》同样体现了对弱势群体进行倾斜性保护的立法期待，具体规定了九项消费者权利、[11]八项经营者义务，[12]并对消费者权益争议的解决途径和法律责任予以了明确。最值得关注的是此法第49条首次将惩罚性赔偿机制引入我国民事责任领域，突出了对消费者弱势群体的倾斜性保护。我国《消费者权益保护法》颁布十几年来，虽然对维护消费者权益发挥了一定作用，但基于各方面的原因，仍有诸多法定消费者权利得不到有力保护：如经营者为谋取利益最大化，可能进行不正当竞争，降低产品质量或提高产品价格，侵害消费者公平交易的权利甚至危害消费者的生命健康权；经营者凭借强大实力占据市场主导地位，削弱甚至剥夺消费者的自由选择权；商家常利用虚假或夸大的广告误导消费者，使消费者在不明真情的情形下选择了不愿购买的商品，消费者的知悉真情权难以落实等等。这些现象的广泛存在，其原因固然是多方面的，但我国现行民事诉讼法没能提供一套经济有效的维权程序机制无疑是一个不可忽视的因素。过去我们对诉讼程序的构建往往单纯着眼于程序本身，而不注意民事诉讼法与民事实体法的必要沟通，普通诉讼程序难以适应消费者权益保护纠纷的特点，消费者维权遭遇“成本之痛”，实体权利很难实现。具体来说主要体现在以下几个方面：

其一，根据《民事诉讼法》规定的一般管辖原则，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一只拦路虎。“原告就被告”原则确立的目的在于防止原告滥用诉权，但在消费者诉讼中，客观上却很有可能造成处于弱势的原告因为诉讼成本不经济而放弃诉讼，从而放弃对合法权利的主张。随着我国市场经济逐步完善，商品交易无处不在，异地消费日益频繁，在消费范围扩大的同时，也增加了消费诉讼的难度。例如，某湖南人在上海购买一件价值几千元的皮衣，当回到湖南时发现皮衣质量有问题，他会选择到上海起诉吗？一个“理性”的人只能放弃司法救济，忍气吞声，因为从湖南到上海的往返路费和所花费的时间精力，远不止这件皮衣的价格。这个例子中的商品价格尚有几千元，相对诉讼却仍不经济，更不用提保障几元、几十元的日常消费的困难程度了。

其二，民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。我国《民事诉讼法》第108条将原告与本案有直接利害关系规定为起诉必须符合的条件之一。这种传统的当事人适格理论将当事人适格的基础完全归于是否具有实体法上的权利义务，从一定程度上可以防止滥诉和节约司法资源。但随着工业化和市场化进程加快，诸如消费者权益保护等涉及国家利益和社会公共利益的案件日益增多，当事人一方往往是人数众多且处于相对弱势的群体，而另一方则是占优势的大企业法人。有些案件虽然受损的利益巨大，但扩散至每个消费者却十分微小；有些案件虽然损害了社会公共利益，却未侵害具体的消费者个人权益；有些案件虽然根据有关情况合理判断有损害公共利益的潜在可能，却没有具体的损害事实。在这些情形下，消费者都不便或不能提起诉讼，如果不赋予消费者组织或检察机关等有关机关适格当事人地位，则会使公共利益无人问津，违法商家逍遥法外，最终扰乱正常的社会经济秩序。

其三，我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。虽然我国代表人诉讼汲取了日本选定当事人制度和美国集团诉讼制度的先进经验，可以说是学习国外制度的成功典范。但是其中仍有一些规定存在很大局限，在实际中难以操作，不利于保护消费者权益。例如，我国《民事诉讼法》第55条规定了诉讼标的同种类，人数不确定的代表人诉讼类型，它必须通过权利人向法院登记，推选代表人，才能进入诉讼程序。当代表人进行实体权利处分时，必须经被代表的当事人同意，而且判决、裁定只对登记的权利人发生效力。在消费者诉讼中，一批质量有瑕疵的商品很有可能销售至全国各地，众多消费者也许由于各种各样的原因没有及时向起诉地法院登记。即便登记，当代表人进行实体权利处分时，也难以获得所有或大部分被代表人的一致意见。另外，代表人激励机制和被代表人保护机制的缺位，使委任代表人动力不足，被代表人也缺乏安全感。这种规定实际上阻碍了诉讼程序的进行，给消费者权益保护添设了层层障碍。

其四，现行民事诉讼法规定的民事诉讼简易程序仍然过于复杂，不适合案情简单、数额较小却要求迅速解决的消费者纠纷。现代商品流转速度越来越快，不管对于消费者还是经营者，经济、迅速地解决纠纷应该是消费者诉讼的首要目的。对“一元诉讼”产生的争议绝不在于一元的利益是否需要保护，而在于是否应为了一元的利益耗费与其不适应的司法资源。我们不应仅止于讨论是否应该进行一元诉讼，还应从更深的层面进行反思：是什么阻碍了合法权益得不到保障？原因就在于小额纠纷没有一个与其成本相适应的纠纷解决机制。虽然我国现行民事诉讼法规定对于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序。但简易程序并非一种独立程序，它只是参照普通审判程序简化了其中的某些环节，而在其他审理程序上仍按普通程序运行。实践中，普通程序与简易程序由于适用界线不清，造成了“简易程序不简易”，相对于很多小额消费者诉讼仍然过于昂贵，使消费者“得不偿失”，消费者权益保护实体法难以发挥预期作用。

其五，由于消费者与经营者信息不对等，消费者举证困难，很多违法事实无法证明。证明责任分配制度被称为民事诉讼的“脊梁”。[13]证明责任如何分配，直接关系到诉讼中当事人所需的诉讼成本，进而影响判决结果。现代科技发达，产品制造程序越来越精密，如果产品有问题，这些资讯往往被经营者支配。即便消费者毅然提起诉讼，也很可能因举证不能或由于举证所花费用太高而放弃举证，最终遭受败诉判决，这对消费者极不公平。这个问题已经开始引起民事诉讼立法者的重视，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了产品责任诉讼和医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。它有别于一般诉讼上通常使用的“谁主张，谁举证”的举证规则，加重了经营者的举证责任，在程序法上保障了消费者弱势群体的合法权益。但仅就这两个领域规定了举证责任倒置，其他类型的消费者权益保护诉讼中仍存在大量消费者由于举证困难而败诉的不公现象。

其六，消费者权益保护诉讼费用过高，造成消费者“赢了官司输了钱”的尴尬场面。2007年4月1日起实施的新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了收费标准，且实行先执行后收费制度，考虑了对弱势群体的倾斜性保护，在一定程度上减轻了消费者的负担。但在消费者权益保护诉讼中，法院收费并不是主要费用，律师费、鉴定费等其他费用才是消费者维权遭遇“成本之痛”的真凶。相对昂贵的其他费用与消费诉讼的小额标的不相适应，甚至超过了诉讼标的额，造成了明显的不经济，使消费者权益保护法束之高阁。

其七，民事判决执行不力也成为消费者权益保护的致命缺陷。我国民事判决执行问题是影响司法权威的最重大问题之一。这个问题不仅关涉到法律制度本身，而且还关涉到我国政治经济体制与文化背景，也许难以在短时间内解决。但消费者诉讼的执行问题却相对单纯，它基本上不存在执行不能的情况，更多的是经营者凭仗自己强大的经济实力和社会地位不予执行。这些问题完全可以通过健全现行民事诉讼制度比较好地解决，以最终落实消费者权益保护法。不难看出，以上诉讼程序运行障碍已经成为消费者实体立法期待落空的重要因素，因此，要实现消费者实体立法期待必然要对消费者诉讼程序机制进行全面完善。

三、消费者权益保护诉讼程序机制的完善

缺少了民事诉讼法支持的消费者权益保护法就像一件美丽却不能御寒的外衣，对于消费者很难发挥应有的作用。只有在程序设计和诉讼立法中贯彻实体立法精神，体现对弱势群体进行倾斜性保护的社会思潮，针对消费者纠纷的特点，构建独立的消费者诉讼程序，才能实现对消费者权益的真正保护，保证消费者权益保护法顺利运行，从而构建和谐统一的法律体系和社会秩序。结合我国现行消费者权益保护法运行不畅的程序法原因，根据对民事诉讼法与实体法关系的理解，笔者从以下几方面对消费者权益保护诉讼提出改革完善的建议，以实现民事诉讼法与消费者权益保护实体法的良好衔接，从而在诉讼中形成和谐统一的有机整体：

（一）进一步完善地域管辖制度，增加保护性管辖，适当限制协议管辖

管辖是进入民事诉讼的第一道门槛，管辖制度设置是否科学直接关系着人们利用诉讼的机率。对于整个社会资源而言，在原告地或被告地进行管辖所花费的成本是相等的。“原告就被告”原则要求原告到被告所在地进行诉讼，路途成本由原告负担。而“被告就原告”则可以由原告在本地起诉，被告在原告所在地应诉，路途成本由被告负担。一般而言，由于原告将被告引入诉讼，造成了被告的不便利，所以将“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，防止原告滥诉，为各国所普遍采用。但对于消费者权益保护诉讼等一些弱势群体保护诉讼而言，若一律采用“原告就被告”原则，则实现了形式上的公正却丧失了实质上的公正。诉讼的路途花费对于消费者可能是一笔不小的开支，而且必将影响其正常的工作生活。但对于经营者，路途费用不过是九牛一毛，一般较健全的法人机构也设有处理消费纠纷的专门机构。保护性管辖正是本着对弱势群体进行倾斜性保护的实体立法精神，在一般地域管辖原则的基础上，增加“原告住所地法院”这个管辖连接点，以重新分配诉讼成本和诉讼风险在原、被告之间的比例。它实际在一定程度上平衡了原被告双方实力不均衡的局面，是对原告诉权保护的一种延伸，有利于实现实质上的正义。因此，我们建议在民事诉讼法的修改中增设保护性管辖制度，以便更好地对弱势群体进行倾斜性保护，充分体现《消费者权益保护法》等实体法的立法宗旨与精神。

协议管辖是当事人自治在民事诉讼管辖中的体现，是诉讼民主性进一步增强的体现。但当事人“自治”要求双方当事人进行真实的意思表示，若一方由于弱势地位而进行不利于己显失公平的不真实意思表示，这样的协议只能归于无效。“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司所有的诉讼都集中在总公司所在地”，[14]显然，这种凭借自身优势地位使消费者被动接受不利条款的现象是不公平的。“如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨消费大众，是现代法律所应负担的任务。”[15]因此，在民事诉讼法中适当限制消费者与经营者间的管辖协议，明确规定双方依格式合同订立的管辖协议，在显失公平时归于无效，是民事诉讼法对消费者保护法等实体法的应有反应。

（二）扩大当事人主体适格范围，改进代表人诉讼制度，引入消费者团体诉讼模式，构建消费者公益诉讼类型

群体诉讼和公益诉讼作为新型的诉讼模式，是为适应现代型纠纷而出现的产物。它们的共同之处在于都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人的适格范围。但它们之间存在次位之分：群体诉讼优先于公益诉讼适用，即公益诉讼只有在私益诉讼无能为力的情况才能运用，旨在防止不相关的个人和团体过多地提起诉讼。

群体诉讼是为了适应现代型纠纷涉及面广、人数众多的特点而设置的一种新型诉讼。在这种诉讼形态下，原告方一般为弱势的多数当事人，他们都是为了一个共同的目的集结在一起，这个目的就是改变他们在普通诉讼中的弱势地位。消费者群体诉讼模式在世界各国有不同的表现形态，比较典型的有：美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定当事人诉讼制度。

“集团诉讼是一个或多个成员作为集团全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼”。[16]它的典型特征在于，当任何个人或几个人代表被害群体提起集团诉讼时，只要发出通知，除了明示声明退出的人，其他受害者便当然地加入诉讼，并受诉讼判决的约束。相对于其他群体诉讼类型，集团诉讼代表人代表资格的取得和对实体权益的处分都更加容易，有利于诉讼的顺利进行。集团诉讼至少承载两个最基本的功能：其一，有些案件，尽管诉讼标的巨额，但由于利益呈扩散状，分散给每个受害者的损失也许十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不偿失的单独诉讼。而集团诉讼的原告却可通过胜诉报酬制度，聘请优秀的律师，为整个集团进行诉讼，挽回损失。因为这个功能，集团诉讼有时被称为“为了不使权利遭到侵蚀的诉讼程序”，[17]它使众多小额受害者可能得到救济，在“小额多数”的消费者权益保护方面具有独到之处。其二，美国的经验表明，在集团诉讼中，很多胜诉的原告并未领取数额微小的赔偿，有些甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。所以，“集团诉讼除了具有救济已受侵害的权利并挽回损失功能外，更重要的功能是让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德国的团体诉讼是指“有权利能力的公益团体，依照法律规定，得就他人违反禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度”。[19]从性质来看，团体诉讼属于诉讼信托，团体的诉讼主体资格来源于法律法规的授权。法院判决针对该团体作出，其判决效力虽然不能直接及于团体的每个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。在德国，团体诉讼主要适用两大领域：“一是针对不正当竞争以及垄断以保护自由竞争的经济秩序，在此领域内团体诉讼常常作为反垄断的措施加以运用；二是针对有危险瑕疵的制造产品、不正当表示、不正当标准以及不适当涨价侵害消费者利益”。[20]

在日本，选定当事人制度是解决群体性纠纷的典型模式，它指“基于共同的利益，多数人共同起诉或应诉时，把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人，而其他人退出诉讼”[21]的制度。从性质来讲，它是任意的诉讼担当。从诉讼模式来看，仍是共同诉讼制度的延伸，并未形成一种相对独立的诉讼制度，这是与集团诉讼制度和团体诉讼制度的最大区别，也是代表人诉讼制度的固有缺陷。

对比以上三种典型的群体诉讼形态，虽然三者都立足于解决群体纠纷，但各有其不同的文化背景、诉讼模式和独特功能，也有由此产生的固有缺陷。因而，不能简单地根据制度设计和运行现状得出“哪个最优”的结论。所以，当我们比较借鉴这些制度时，首先应立足本国国情，剔除与之相斥的文化背景、诉讼模式等方面的影响，在此基础上，引入先进制度，克服既有的制度缺陷。我国的代表人诉讼制度就是依此理念，借鉴和糅合了日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度，设计了一套富有特色的诉讼程序。它既引入了选定当事人制度中的很多程序设计，又改善了其中一些过于“保守”的程序，以体现群体诉讼的特征，使新制度更具实用性。[22]同时，它既变通地借鉴了集团诉讼中判决效力扩张的做法，保证了群体诉讼的本质属性，又巧妙地回避了集团诉讼中“诉权让与”等与传统诉讼法学理论不协调的“争议制度”，避免了代表人诉讼过于“激进”的弊端。显然，我国代表人制度的设计理念是先进的，基本制度框架也较为稳妥，所以，尽管有上文所述的种种缺陷，我国的群体诉讼模式还是应以代表人诉讼为设计基础。但制度的不足之处仍需要进一步完善，才能更好地体现群体诉讼的特点，贯彻消费者保护实体法的立法精神：

其一，改进权利登记方式，使权利登记更加便捷。权利登记是当事人进入法院的第一道门槛，如果要求外地的消费者在起诉地法院登记，各方面都可能得不偿失。我们可以考虑通过各地的消费者协会进行登记，再由消费者协会汇总向起诉地人民法院登记，这也正符合民事诉讼法支持起诉原则的内在精神。另外，在不作为之诉中，应该免除登记环节，只要受害消费者不申请退出，即视为参加诉讼。

其二，放宽代表人的权限，赋予其对实体权利的处分权。在群体诉讼中，代表人处分实体权利时要通过被代表人的同意，这既不现实又阻碍了诉讼进行。只有赋予代表人对实体权利的处分权才能使消费者群体诉讼更富效率。

其三，加强法院的职权，建立对代表人的监督制约机制。这并不违背法院中立的原则，而是法院指挥诉讼进行职能的当然体现。当法官发现代表人有滥用权利、侵犯被代表人合法权益的现实或可能时，法院应即时制止，并将此情况进行通报。如经核实，代表人确有滥用权利的行为，应对代表人进行惩罚并告知被代表人有更换代表人的权利。

其四，引入胜诉酬金制，建立对代表人的激励机制。如果对代表人缺乏有力的激励机制，那么代表人诉讼就难以发挥预期作用。引入胜诉酬金制，激励代表人积极行使权利，才能切实维护消费者合法权益。此外，我国引入团体诉讼制度已成为必然趋势。首先，我国与德国同属于成文法诉讼国家，法律背景有诸多类似，有利于制度移植；其次，在立法上，我国已有团体诉讼的雏形——支持起诉制度，在实践中，消费者团体在解决消费者纠纷过程中也发挥了重大作用，这些都为消费者团体诉讼的移植奠定了良好的基础；再次，我国台湾地区已于1994年在消费者权益保护法中明确确立了消费者团体诉讼制度，日本也于2007年6月7日起开始实施消费者团体诉讼制度。[23]这表明，对消费者团体诉讼制度的移植完全可能并且已经成为一种趋势。在我国，引入团体诉讼制度需要解决的现实问题是增强消费者协会的职权和提高工作人员的素质，使我国消费者协会有职权而且有能力进行消费者团体诉讼。

对于美国的集团诉讼，笔者认为，至少在短时间内引入我国并不现实。一方面，集团诉讼是基于美国特有的法律背景下形成的制度，特别是与其法官立法的传统密不可分，但我国法官只是法律的实施者，不能超越法律判决案件。所以，即便引入集团诉讼，由于法系的差别，我国法院也很有可能难以承载集团诉讼的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在着一定的危险：它有被经营者利用的可能，一旦由于代表人的过失而败诉，大量不知情的消费者就要承担不利益的后果。外国实践中也出现了集团诉讼的剩余赔偿金难以处理的问题。

公益诉讼制度是近年来我国法学理论的重要研究课题。对公益诉讼的理解有广义和狭义之分，广义的公益诉讼泛指一切与公共利益相关的诉讼，显然，上文的群体诉讼特别是团体诉讼也被囊括其中。而狭义的公益诉讼，特别是我国大部分学者所讨论的公益诉讼一般指与案件没有利害关系的人为公共利益而提起的诉讼。它并非一种独立的诉讼形态，只是基于现代型诉讼要求对当事人理论的一种突破。在国外立法中，公益诉讼主体包括国家机关、社会团体和公民个人三种类型。在我国，学者对检察机关提起公益诉讼一般没有争议，而由社会团体和公民个人提起公益诉讼则争议很大。所以，从我国现状出发，还只能引入检察机关提起公益诉讼的类型。因此，在传统诉讼和群体诉讼难以发挥作用的情况下，由检察机关提起消费者公益诉讼是维护公益的必然选择，也是对消费者权益全面保护的必然途径。

可以看出，对群体诉讼模式和公益诉讼制度的引入都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人主体适格范围，在消费者权益保护中，赋予消费者组织和有关国家机关以原告资格，并适当放宽代表人资格的取得方式和对实体权利的处分权，以切实落实消费者权益保护法保护弱势群体的立法精神。

（三）实行案件繁简分流，建立小额诉讼程序

小额纠纷是每一个自然人在社会中最常遇到的问题，对小额纠纷的解决关系到提升人民日常生活品质的基本问题，它直接决定了诉讼制度是否贴近生活，人们是否能便利地接近正义。同时，它也是人民信赖司法与否的重要因素。“如果小额纷争都不能很好地处理，人们将会渐渐怀疑连生活上每天很需要的问题都无法解决，这样的司法、诉讼制度或法律又有多大益处呢？”[24]从另一方面，小额请求这个概念具有相对性，它也许对于社会上的强势群体并不重要，但对于贫穷者却是非常迫切的，绝不能因为金额小便受到轻视。基于以上理念，各国纷纷建立与小额请求相适应的小额程序。小额程序脱离了普通程序的束缚，从它建立之初，便是专门或主要解决消费者争议，它以标的额大小为适用标准，以效率、经济为首要的追逐目标，以易于理解、程序简便、审限短暂、成本低廉、尊重当事人合意、重视法官职权、一审终审为主要特征，致力于真正实现对小额权利的“经济”救济，实现司法大众化和对弱势群体保护，切实解决日常生活中的大部分纠纷。有些国家甚至专门建立了消费者争议法庭来解决消费者的小额纠纷，以便对消费者权利予以经济、快速的保护。对案件进行繁简分流，提高诉讼效率，是我国司法改革的重要目标。根据案件难易程度和标的额大小，建立普通程序——简易程序——小额程序多元化的诉讼程序，深入地贯彻了我国案件繁简分流方针，实现各类请求均有相适应的程序予以保障。

（四）在消费者权益保护诉讼中根据案件类型实行科学的证明责任分配制度

可以说，证明责任分配制度，是实体法与民事诉讼法结合最紧密的制度。在证明责任分配制度中，两者相互作用、相互影响、相互衔接的和谐关系体现得最为充分。证明责任的分配以公平正义为价值目标，以实体法中的归责原则为分配原则，一般实行“谁主张，谁举证”的举证规则。然而，为了实现实质的公平正义，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原则，将被置于原告的某些要件事实的证明责任进行倒置，分配给被告。消费者权益保护诉讼包括多种案件类型，不同案件类型在实体法上适用不同的归责原则，证明责任分配也随之变化，如违约案件一般适用无过错归责原则，而侵权案件一般适用过错归责原则。所以，有必要对其进行分类，分别讨论每种案件的证明责任该如何科学地分配。

1·消费合同诉讼的证明责任分配

在日常生活中，常见的消费违约诉讼有以下两种类型：

（1）消费格式合同诉讼

《消费者权益保护法》第24条严格规定了经营者对格式合同的义务，在格式合同中作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任的，其内容无效。由此，消费者只需承担格式合同中存在对其不公平、不合理的规定，或减轻、免除经营者责任的条款的证明责任，就可主张格式合同无效，且获得有利判决，并不需要证明经营者存在过错。

《合同法》第41条规定了格式合同的不利解释原则。基于对实体法的衔接和对消费者弱势群体的保护，此处采取了举证责任倒置的方式，虽然消费者在诉讼中主张对自己有利的合同解释方式，但并不因此承担证明责任，而要由经营者主张格式合同的解释方式并承担证明责任，若经营者不能证明，则承担不利后果，格式合同按对消费者有利的方式进行解释。

（2）瑕疵担保诉讼

与被告有约定及被告违约，是一般违约案件中原告必须证明的两项事实。但在消费者权益保护案中，处于弱势的消费者对这些事实证明有一定难度：如何证明商品与广告、宣传或合同约定的商品不符，存在瑕疵；如何证明有瑕疵的商品就是合同约定的商品；如何证明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上这些事实都必须由消费者进行证明，消费者的权益就很难得到保护，实体法也难以有效而顺畅地运行。所以，在诉讼程序中，要充分注意与实体法衔接，对弱势群体进行倾斜性保护。消费者只须对这些事实提出表面证据，如只要瑕疵商品与电脑购物小票上的商品型号相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同约定的商品；只要商品没有明显的人为损害痕迹，就可以假定瑕疵并非消费者自己造成。这种处理并非真正意义上的证明责任倒置，而是对消费者证明标准的降低。“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决（通过适用证明责任作出的判决）产生，进而出现违反所适用实体法规范目的和趣旨之结果的情形下，应该降低证明度”。[25]

2·消费侵权诉讼的证明责任分配

（1）产品质量缺陷侵权诉讼

《民事诉讼证据若干规定》明文规定了产品质量缺陷侵权的举证责任倒置，要求生产者就《产品质量法》第41条规定的三个免责事由承担证明责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果生产者不能证明以上三个免责事由其中之一，则要承担败诉后果。这个规定大大减轻了消费者的负担，体现了消费者权益保护实体立法中对弱势群体进行倾斜保护的精神。

（2）消费者在购买商品或介绍服务时人身权利受到直接侵害诉讼

此类诉讼更多的也许不涉及消费者的弱势群体身份，因为任何人在日常生活中也可能会遇到人身权益受侵害的情况。所以，只需按照一般人身侵权诉讼的举证规则运行。

（3）医疗侵权诉讼

与产品质量缺陷侵权诉讼一样，《民事诉讼证据若干规定》也规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。虽然在理论界对两个要件事实都进行证明责任倒置，是否过于加重了医疗机构的负担，不利于医疗事业的发展存在着质疑，但不容否定的是，证明责任倒置在消费者医疗侵权诉讼中有存在的必要，是民事诉讼法注意与实体法立法精神衔接的有益开端。

（五）降低诉讼费用，增加对消费者权益保护诉讼的法律援助

由于在消费者权益保护诉讼费用中，律师费等其他费用往往占据绝大多数，因此，尽管新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了诉讼收费标准，但对于弱势的消费者来说仍是很大的负担。所以，民事诉讼法在修改过程中，可以考虑消费者权益保护诉讼等几类弱势群体保护诉讼，由败诉方承担对方律师费、鉴定费等合理费用，作为对胜诉方受损权益的补偿，减轻弱势群体的负担。“合理”的标准则交由法官根据当地普通律师收费、鉴定费等其他费用水平进行自由裁量。

在诉讼法中，增加对消费者权益保护诉讼等弱势群体的法律援助及具体途径也是对消费者权益保护法实施的有力保障。在现代社会，法律援助作为全体公民共同享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。保障公民接近正义的权利是福利国家的应有义务之一，法律援助作为接近正义“三波”运动中第一波的主旋律，在世界各国逐渐发展壮大。对于消费者弱势群体提供法律援助，有助于更好地实现对弱势群体的倾斜性保护这一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，运用先予执行等有力措施解决执行问题

社会信用制度不只是程序法问题，却可以作为对有能力执行而故意不予执行的自然人或组织的惩罚机制规定在程序法中。当消费者权益保护诉讼判决商家败诉，商家明明有执行能力，却迟迟不予执行时，法院可以将不予执行的商家在媒体上予以通报，使其信誉下降，影响其市场竞争力。另外，现行《民事诉讼法》对先予执行的规定考虑了弱势群体的保护，遇到案情清楚、情况紧急的案件，消费者可以利用先予执行制度实现对其权利的即时弥补，防止更大损失发生。

结　语

民事诉讼法与民事实体法的关系是个古老的话题，对于两者在诉讼中互相作用、互相影响、互相衔接的关系，也并非十分深奥。然而，在把握两者关系的基础上，将这种理论运用至具体的诉讼类型，则是一种新的尝试与突破。尽管以上对消费者权益保护诉讼程序的建构绝非尽善尽美，但是通过这种尝试，我们将能更加清楚地认识到具体诉讼中民事诉讼法与实体法的互动关系。同时也将使我们更加坚信：将民事诉讼法与民事实体法的关系理论贯彻至具体诉讼类型（不仅是消费者权益保护诉讼，还可以是家事诉讼、票据诉讼等诸多诉讼类型）的程序设计之中，将是我国法学研究的发展方向。

注释:

[1]虽然在民事诉讼法与民事实体法关系问题上，两大法系存在诸多差异，但本文立足于在世界范围内对两者的关系进行纵向的整体梳理，所以并未以两大法系间的横向差异为视角进行论述。

[2]参见[德]米夏埃尔施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。

[4]邓小荣：《契约、身份于近代民法的演变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999版，第699页。

[5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第5页。

[6]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103页。

[8]田平安、陈慰星：《论民事诉讼法与民法之协同》，载《2007年中国法学会民事诉讼法学研究会论文集》，第19页。

[9]陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第1页。

[10]消费者主义在上个世纪60年代兴起，当代市场学权威菲利普科特勒将它定义为“一种社会运动，目的在于扩大购买者从销售者手中取得的权利以与销售者相抗衡”。参见李国举：《消费者主义的兴起与企业对策》，载《企业研究》1998年第1期。

[11]我国现行《消费者权益保护法》第二章具体规定了9项消费者权利，具体是：保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权和监督批评权。

[12]我国现行《消费者权益保护法》第三章全面规定了8项法定的经营者义务，具体是：履行义务；听取意见和接受监督的义务；保障人身和财产安全的义务；不做虚假宣传的义务；出具相应凭证和单据的义务；提供符合要求的商品或服务的义务；不得从事不公平、不合理交易的义务；不侵犯消费者的人身权的义务。

[13][德]莱奥罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。

[14]姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。

[15]参见黄越钦：《论附会契约》，载《政大法学评论》第16期（1977年10月），第29页。转引自王泽鉴：《王泽鉴法学全集第三卷——民法学说与判例研究[3]》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。

[16]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。

[17]座谈会：《集体诉讼——为了使权利不受侵蚀的制度》，载《法律家》第525号（1973年），第18页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第253页。

[18]前引[17]，第254页。

[19]陈宗荣：《美国群众诉讼与德国团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第118期。

[20]张卫平：《诉讼程式与架构——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2005年版，第359页。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿兹译，法律出版社1995年版，第55页。

[22]如日本的选定当事人必须由全体当事人选定，我国代表人诉讼变通了此做法：在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，可以由人民法院与当事人协商，或由人民法院指定代表人。

[23]王伟；《日本开始实施“消费者团体诉讼制度”》，搜狐新闻网；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，时间：2007年6月7日。

第4篇

(内部资料、更新至2020年7月试题、涵盖期末考试中95%以上的原题及答案)

公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

行政处罚：是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。

行政法：是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范总称。

行政法律关系：是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利义务内容的各种社会关系。

行政法律事实：是指由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。

行政行为：是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。

行政合同：是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为了实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利与义务的协议。

行政机关：是指依照宪法和有关法律的规定，行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。

行政立法：是指国家行政机关依照法定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。

行政迫偿：是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

行政强制：是指行政主体为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行，对行政相对方的人身及财产采取的强制性的具体行政行为的总称。

行政违法：是指行政主体及其执行公务的人员，在行政管理过程中，违反行政法律规范的行为。

行政相对方：是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。

行政许可：是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。

行政责任：是指行政主体及其执行公务的人员因违法或者行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。

行政职权：是国家行政权的表现形式，是行政主体实施国家行政管理活动的权能。

行政指导：是指行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的法律、法规和政策，针对特定的公民、法人和其他组织，采取非强制的手段，取得行政相对方的同意和协助，有效的实现一定的行政目的、主动的管理的行为。

第5篇

关键词：刑事诉讼； 刑事诉讼法； 律师； 辩护

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2013）03-169-002

一、新刑事诉讼法框架下律师辩护制度评述

我国现行的刑事诉讼程序中律师介入刑事诉讼期间虽然始于侦查程序，但其身份仅是“提供法律帮助的人”而非辩护人。这就意味着就律师“辩护权”的行使而言，在侦查阶段是空缺的。此规则制约了律师为嫌疑人提供有效的保护和帮助，也为律师在之后的审查阶段与审判阶段有力开展辩护制造了无形的障碍。另外，律师在刑事诉讼中会见难、阅卷难、取证难的“三难”问题一直是制约辩护作用发挥的顽疾。除此之外，辩护律师刑事责任的追究以及诸多程序性权利的缺失也都严重制约着律师辩护权的行使，导致刑事诉讼实践中辩护率偏低，辩护效果不佳等一系列问题产生。

2013年开始实施的新刑事诉讼法亮点之一就是在律师辩护制度上的改变主要体现有：第一，提升律师在侦查阶段地位，辩护权在侦查阶段得以实现。新刑事诉讼法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。” 第二，辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重，辩护范围得以扩大。新刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”第三，律师会见程序增设条款，会见权保障得以完善。新刑诉法规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，便有权会见犯罪嫌疑人。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。第四，律师阅卷范围扩大，阅卷权行使效果得以增强。新刑诉法规定辩护律师在审查和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，不再限于诉讼文书、技术性鉴定材料。第五，律师可申请调取证据。新刑诉法规定辩护人认为在侦查、审查期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第六，其他程序性权利的补充和强化，律师辩护权保障得以充实。纵观新刑事诉讼法，此类权利包括控告权、申请权、意见权、被告知权、同时送达权等等。

以上的变化还共同起到了一个非常好的作用——提升律师辩护的实效性。然而，新刑事诉讼法背景下的律师辩护制度距离理性的状态和良好的预期尚存在差距。这种差距突出表现在两个方面，其一是本应删减或废除的制度予以了保留，同时意味着另一些本可增设的制度并未被认可，例如辩护律师的强制取证权；其二是一些本令人欣喜的制度性设计由于欠缺周全和细化的规范，使得其有种“看上去很美”但未必能顺利实现的遗憾，例如律师会见权的规范。

二、我国现行律师辩护制度的不足

第一，整体上缺少对律师辩护权行使所需的一些基础性权利的明确规定。这其中的典型是对律师主动调查取证权的正面确认。新刑诉法第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这是以列举的方式对侦查阶段辩护律师权利进行了规定，显然其中没有明确涉及“取证权”。如果把“法律帮助”理解为包含调查取证的话似乎也可以，但将这样一项事关辩护成败的基础性权利涵盖在那样一种略显牵强的理解中实在是不适宜的。

第二，缺少对有关机关违法限制甚至侵害律师辩护权行使的行为后果的规范，更缺少直接赋予律师的有效的自我救济途径。虽然新刑诉法第47条规定了“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这条规则的确旨在维护律师诉讼权利的行使，但其不免过于表面化，既缺少直接的严厉的法律后果的设定，也没有细致的步骤化安排可以操作，难免滑向虚设的境地。

第三，新增制度缺少细化规范，可操作性受到消极影响。以律师会见权的规定为例，新法的规定在降低了会见“门槛”的表象之下，关于三类特定案件范围的界定、会见的次数、会见的行为约束、不被监听的执行方式以及会见权得不到保证时的救济方法等几乎是一片空白，因而直接削弱了该制度的可操作性，制度设计的初衷也势必受到负面影响。

三、我国律师辩护制度的提升

在新刑事诉讼法的背景下来完善律师辩护制度至少应针对问题的所在从以下两个方面进行：一方面是权利的设置与制度性建构，另一方面是现有规范的细化和提升其可操作性。

1.强制取证权问题

刑事诉讼过程中有必要赋予辩护律师“强制”取证权，即直接规定律师在侦查阶段介入诉讼后享有主动取证的权利，取消律师取证的不合理限制，辩护律师在符合特定条件时可以“强制”取证。尽管刑事诉讼过程中由控方承担举证责任，但在“证据裁判主义”的理念下，辩护权的有效行使也势必需要证据的支撑。而且原本在我国的刑事诉讼构造中控诉方就享有远比辩护方更强劲的诉讼权力与实力，在此情形下再限制律师取证权显然会加重控辩的失衡。最高法院新近出台的司法解释中虽然规定“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。”以及细化了辩护律师在取证遭拒时申请人民法院调查收集证据或者直接申请法院调查收集证据时法院应当收集的规定，但这些都并非直接赋予律师取证权，律师取证仍没有明显的突破。

因而，辩护律师应当有权向证人以及有关单位或个人（包括被害人、被害人提供的证人等）收集、调查与本案有关的证据，而且证人、有关单位和个人有义务如实提供证据。对于无故不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取措施强制其提供证据，并可根据具体情形由司法机关对其行为实施相应的制裁。

2.保障律师会见权的规则应细化

作为律师刑事辩护权的基础之一，必须非常重视对于会见权（特别是侦查阶段的会见权）的保障。针对现实问题特提出以下完善建议：

其一是对“不被监听”做进一步明确的界定，我们认为不被监听的立法主旨在于保障律师会见权的实现及其有效性，因而“监听”不应被简单的理解为使用技术性手段进行的监听，也应包含公安司法人员在场的监视、监听。另外，违法实施的监听即使是取得了有关的证据材料，由于其本身在证据资格上有缺陷，所以应当被认为是非法证据，因而应排除在法院认定案件所使用的证据范围之外。对此，刑事诉讼法或有关的司法解释有必要加以明确。

其二是对会见权行使时三类特殊案件的认定需要有明确的、合理的标准。现行的有关规定是“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”那么，何为“恐怖犯罪”？涉案数额的多少以及如何在侦查阶段特别是侦查初期来判定这个数额属于“特别重大”……这些问题就都格外现实和重要，如果对此没有明确的规定而完全有侦查机关自己在实务操作中加以掌握的话，难免会导致对辩护律师的不当干涉甚至非法剥夺

3.伪证罪的犯罪主体表述有待改变，降低对辩护律师的针对性

现行法中“辩护人或者其他人”的表述具有过于强烈的暗示，基于“伪证罪”的立法初衷，其犯罪主体表述为“国家专门机关的工作人员、律师以及其他诉讼参与人”，即除律师以外，参与刑事追诉过程的侦查、检察、审判机关的工作人员以及被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人、法定人、诉讼人、证人、鉴定人和翻译人员等都所列其中，并无差异。

参考文献：

[1]卞建林，文晓平著.建言献策——刑事诉讼法再修改[M]中国人民公安大学出版社，2011年5月版

[2]陈瑞华，黄永，褚福民著.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M]中国法制出版社，2012年8月版

[3]樊崇义主编.公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读[M]中国人民公安大学出版社，2012年4月版

[4]顾永忠等著.刑事辩护——国际标准与中国实践[M]北京大学出版社，2012年7月版

第6篇

    天津市高级人民法院:

    你院(86)津高法刑字第6号《关于刑事附带民事诉讼民事部分是否适用民事诉讼法问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

    根据刑事诉讼法第五十三条的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。因此,审理这类案件中的附带民事部分,应当按照刑事诉讼法的有关规定,并可根据案件的具体情况,参照民事诉讼法的有关规定办理。如:当事人可以自行和解;原告人可以撤回诉讼;人民法院可以调解等。但是,鉴于刑事附带民事诉讼与单纯的民事诉讼在性质上有区别,人民法院不宜收取附带民事诉讼当事人的诉讼费。

    附:

    天津市高级人民法院关于刑事附带民事诉讼民事部分是否适用民事诉讼法问题的请示

    (86)津高法刑字第6号

第7篇

法院在案件审查后，认为家长涉嫌敲诈，移交公安机关处理。家长随即被两次刑事拘留，并被批准逮捕，随后上级检察机关认定家长不构成犯罪。而家长此时又反告女教师涉赚伤害儿童。女教师又被处以刑事拘留。至此，这起案件引起轩然大波，各方争议不断。

体罚学生，被恐吓签下5万元“赔偿”

今年47岁的江美静，2005年3月开始担任东北某市某村小学学前班班主任。

5月19日中午12点多。她一进校门，就看到本班的几个学生正从教室的窗口跳进跳出，她一边喊学生停下来，一边快步跑上前。走进教室后，她发现一扇原来封死的窗户被打开了，窗户的把手也折断了，露着白色的碴。江美静怕学生划伤，便非常生气地询问，是谁弄坏了窗户把手，又是谁带头跳的?班长说，是严小伟搞坏的，也是他带头跳的。

江美静连忙拉过严小伟的手，一边查看一边问，有没有划伤了哪里?严小伟说投划伤，又说带头跳窗的是李宇。听严小伟说完，旁边的李宇立刻委屈得哭起来，说不是他，是严小伟。身边的另外几名学生也一致证明：是严小伟带头跳的窗口。江美静当即让严小伟站好。厉声问到底是谁?见抵赖不过，严小伟低头承认是自己带头跳的。

见年仅6岁的严小伟竟如此滑头，江美静非常气愤：“你犯了错误还说是别人做的，要是让玻璃扎丁，谁负责呀?”她一边说一把抓过严小伟的右手，朝桌面上磕了两下，并大声告诉全班的孩子：“以后谁也不准再上窗台，那样太危险了!”

此后几天，严小伟每天正常来上学，和同伴们一起跳绳，玩皮球。但5月28日中午，当江美静把体罚一事已忘得一干二净时，严小伟的父亲严国松突然领着孩子找上门来，

一进门，严国松就笑着说：“江老师，我来找你问问那天孩子跳窗的事。”江美静这才想起还有这样一回事，就把当天发生的经过原原本本地讲了一遍。听完后，严国松突然脸色一变，说：“我家孩子的手让你打骨折了……我都拍片了!”

江美静一听愣住了：“不对呀，孩子这几天一直上学，没见他有什么异常啊!”说着，她忙拉过严小伟的右手捏了捏，见他并没有疼痛的反应。为了慎重，江美静当即要领严小伟去医院检查。严国松谢绝了。笑咧咧地说：“你也是为了教育学生，并不是故意的嘛……”

第二天，严小伟没来上学，江美静向家长打听，说是去市里看病了。临近中午，校长很严肃地找到江美静：“你是怎么搞的?今天一大早，严国松来到我家，拿出镇卫生院的诊断，说孩子右手骨折，刚才他家来电话了，说已经在市里的医院给孩子检查过，孩子的手治不好了，残废了……你马上去他家看看吧!”

江美静一听，只觉得五雷轰顶。放学后，她胆战心惊地来到严小伟家，只见严小伟在屋里玩耍，他看见老师马上亲热地扑到她怀里。江美静拉过孩子的手，一边看一边问检查的情况。严国松板着脸说：“我的孩子残废了，治不了了……”江美静不相信：“不可能，现在医学这么发达，怎么治不了?”严国松突然变了脸，怒气冲冲地说：“你把我孩子打残废了，我也要把你孩子的手打残废!你要是不给个说法，我让你没好日子过!”

闻听此言，江美静大惊失色，对那天自己的行为痛恨不已。她连忙找到校长，汇报了严国松的说法，表示要给孩子检查，并要求校长做证人和她一起陪同家长去省会城市给孩子检查。校长点头答应了。

江美静立即准备好了钱，但到了5月30日，校长通知她：严国松百般阻拦不让他们一同陪孩子检查，只是要他们在家等着，需要钱时他自会告诉江美静。 这让江美静疑惑不解，联想到严国松一再说“孩子的手残废了”、“我也打残你儿子”的话，她凭直觉估计可能要有更严重的事情发生，但她无力左右这一切，只得等待严国松的说法。

6月1日下午近5点，校长找到江美静，说：“严国松回来了，要你赔偿5万元，他不准我参与，否则就让我下岗……”江美静吓了一大跳，险些栽倒在地。平静下来后，她心里一阵自责：自己怎么这么冲动，竟然体罚孩子!如果孩子真的受伤了，我一定要把他治好，该赔偿多少就赔偿多少。但自己一下子又拿不出这么多钱，怎么办呢?由于丈夫在外地打工，江美静只好找到哥哥和村书记、社主任还有校长，一同于当晚前去严家说情，请求严家理解和原谅，看能不能少赔偿点儿。

据几位证人证实：众人到了严家后，严国松气愤地指着江美静说：“我好好的孩子让你打成了残废，将来上学、当兵都要受影响。你明天早晨必须给我5万元，否则我让派出所把你铐起来，让你蹲三年，开除你的公职，让校长、教育局局长在媒体上曝光……”大家听了连忙劝：“你要得太多了吧，江老师家孩子正上高中。生活困难，你能不能少要点儿?”严国松却一口咬定：“少一分也不行!”

由于不知道孩子伤到何种程度，江美静惊恐万分。她知道自己肯定是逃不过了――如果不赔偿，对方也许会真的会把自己的孩子打残，自己还会被开除公职，还要连累校长和教育局长。万般无奈，她哭着答应了严国松的要求。

在村书记等人协调下，严国松答应将时间放宽到第二天中午12点。当晚，江美静泪水涟涟地和哥哥一道，硬着头皮一户户地去亲友家借高利贷，直到第二天临近中午才将5万元凑够，和哥哥、村领导等人一同送到严家。

在众人见证中，江美静和严国松签下了一份“赔偿协议”：

严国松之子严小伟在校期间，因为淘气，被江老师教育失当造成轻微伤害，鉴于各方(村领导)调解及甲乙双方共同协商，形成如下协议：

一、由江美静老师一次性付给严国松人民币5万元；

二、严国松自协议签订之日起，由此事所引起的一切后果，不再追究江美静的任何责任：

三、双方互不追究由此事所引发的一切其他关联责任。随后，江美静将5万元当着众人面交到严国松手中。

一波三折，被告原告先后被拘

尽管江美静无比心疼5万元，但“摆子”了这件事，保住了工作，没给学校带来恶劣的影响，她认为还是值得的。没想到。正当她的生活刚刚恢复平静时，2005年6月19日该市教育局的调查组却突然来到学校，称接到匿名信告江美静伤害学生，随即开始了对这一事件的调查。

江美静断定必是严家又去告了她。那一刻，她觉得自己被骗了，屈辱和气恼一起涌上心头。按着她的理解，这是对方违约。

调查结束后，市教育局认定江美静在教育中存在体罚学生的行为，决定给予“通报批评和行政记过”处分。又由于严国松家人坚持说“孩子对江老师有恐惧心理，不愿上学……”为保证学生正常学习，中心校决定将江

美静调离原工作岗位，江美静被调到15公里以外的另一所村小学。

自此，江美静才知道体罚学生带来的恶劣后果：她每天早上要4点钟起床，骑自行车赶两个小时路才能到达学校，下班后又要骑车两小时回家，遇到恶劣天气，更是苦不堪言。她想到因一时冲动而导致今天的磨难，就一路洒泪，脸上不时挂满悔恨的泪水……

但江美静认为自己遭到了讹诈，决定为自己讨说法。6月27日，她一纸诉状将严国松告上法庭，以严家违约、协议是在受欺诈和胁迫下签订的为由，要求返还5万元赔偿金。

8月4日，法庭公开审理了此案。在法庭上，江美静出具了证据和证言，证明严小伟在受体罚后的10天内，仍能到学校正常上课，没有异常表现，而自己签订“赔偿协议”，是在遭到被告胁迫的情况下作出的选择。

严国松则提供了医院2005年5月31日的门诊病历，证明严小伟右手第五掌骨基底横形骨折，已基本愈合。至于给孩子治伤花了多少钱，他却拿不出证据，只是说两个月的时间就把5万元都花在了给孩子治伤上，并表示所有票据都扔掉了……

9月，该市法院认为此案的家长涉嫌敲诈，决定按照先刑事后民事的原则，将案件移交公安机关侦查。同时。江美静也到该市公安局报案，认为严国松触犯刑律。

接到报案后，市公安局立即展开调查，到严国松给孩子看过病的地方进行侦查取证，然而并未找到严小伟在医院治疗的任何凭证。12月，公安局认为严国松涉嫌敲诈罪成立，随即对其进行刑事拘留，并报请该市检察院批准逮捕。

严国松被刑事拘留后，严家人又不停地开始上告。要求公安机关对江美静体罚学生、给学生造成伤害一事进行处罚。至此，案件“升级”了，一时间，社会舆论纷起，形成两种观点相反的论调：一种舆论认为，学生家长小题大做，或者心存不轨，有讹诈的嫌疑，而另一种则认为江美静为人师表，体罚学生，造成伤害，应该受到惩罚。

也就是从江美静严国松的这一天起，6岁的严小伟发生了巨大变化，一方是他最亲近的父亲，另一方是他最尊敬的老师，这两个人竟然“打了起来”。在胆怯和困惑中，他不再来上学了。以往充溢在他脸上的欢乐笑容不见了，取而代之的是他常在梦中莫名其妙地大哭，吃饭和玩耍时他都显得心不在焉，小伙伴见面时，说起“因为你，你爸爸和老师上法院了”，他脸上就满是惶恐、痛苦和迷茫……

但谁也没有顾忌孩子的感受，家长和老师执意要把这场“大战”进行到底。

依据严家报案，市公安局决定对严小伟受伤情况进行法医鉴定，但严家称怕严小伟受刺激，不同意领到公安局来，只交来了数份医院的x光片、门诊诊断和医院的专家会诊意见。

2005年12月26日，市公安局认定严小伟的“右第五掌骨骨折为轻微伤”。依据这份鉴定结果，公安机关对江美静行政拘留五天。

这是江美静人生最深的低谷。为人师表半生，今天却被关进冰冷的拘留所里。在被拘留韵五个日夜里，她不停地流着悔恨的泪水，在日记本上一遍遍地写满自己的痛悔：“事实教育了我，无论孩子有什么错，当教师的都不能冲动地忘了本分，而让自己教师的形象受到损害……”

江美静被拘留后，市检察院审查卷宗，认为严国松的行为不构成犯罪，向市公安局送达：不批准逮捕决定书，将卷宗退回公安局，当日，严国松被释放回家。

接着，江美静获释。她认为自己该负的责任都已经负了。对方讹诈自己5万元更没有道理。于是，上班之余，她马不停蹄地到各级部门上访。

由于刑事程序没有结果，案件再一次回到民事审判上来。2006年5月11日，法庭再次开庭审理此案。这一次，严家没有到庭诉讼，当庭也没有作出判决。

随后，一家电视台对严国松和江美静分别进行了采访。5月20日，播出了专题报道，整个报道显示的是严国松视角。

看完报道，江美静晕了过去，因为采访中她讲述当时如何受到胁迫的情形，电视报道中竟只字未提!更有甚者，竟然把事发经过说成是：“2005年5月19日。严小伟放学回到家后，家长发现他的右手肿得像个小馒头，于是马上赶到了学校询问……”

这样的报道，给江美静带来更大的痛苦，她几近崩溃，发誓要通过法律给自己讨回说法。

二次开庭结束后，各级机关根据江美静上访时的申述，纷纷作出批示，致使案件再一次回到刑事程序。市公安局再一次对严国松是否构成敲诈进行补充侦查，并于2006年10月报到市检察院请求批捕。10月20日。市检察院第二次审查案卷后，认定严国松已构成敲诈罪，决定将其执行逮捕。而面对这一次更为严重的法律强制措施，严国松显得更为愤怒和无辜：“明明是她打坏了我家孩子，法律也对她进行了处理……她给我的是赔偿，为什么又要说我构成犯罪?”

为了严国松这一次被逮捕的事情，严家人也开始不断上访和申诉。为慎重起见，上一级检察院特意调卷进行审查。11月。上级检察院认为严国松的行为不构成敲诈罪，遂撤销了逮捕决定。当月月末，被关了一个多月的严国松再一次被无罪释放。

至此，严国松涉嫌敲诈的刑事侦查结束，案件第三次回到法院民事庭。

硝烟散尽，两年诉讼没有赢家

官司打到这一步，江美静和严国松都在等待民事审判的裁决。

2007年6月10日，市法院终于开庭审理此案。法院认定争议的焦点是：两人签订的“赔偿协议”是否显失公平，被告人是否以胁迫的手段或者乘人之危，使原告在违背真实意思的情况下订立了该协议。

江美静拿出三位证人的证言，证明严国松在2005年6月1日下午对其说过：“孩子的手被打残废了，到哪里也治不好了”，“你不给5万元钱，我就上派出所告你，把你铐起来，连小学、中心校、教育局一起告，上媒体曝光，开除你的公职”，等等。

另有医院门诊病历证明，该院于2005年5月31日检查严小伟“右手第五掌骨基底横形骨折，已基本愈合”。

同时，江美静还拿出了八位教师的证言。证明“严小伟在：2005年5月19日被体罚后，一直到5月28日都能正常到学校上课，未发现异常情况，家长也没有到学校找过江美静和校长”等。

而被告严家并投向法庭提供新的证据。

根据以上多项证据和证言，法庭认定：被告严国松在与原告江美静签订协议的过程中，以原告的荣誉、名誉，财产、工作等相要挟，迫使原告作出违背真实意思的表示，存在欺诈行为。依据相关规定，市法院于7月3日作出一审判决：撤销江美静与严国松签订的经济和解协议书；严国松返还江美静人民币5万元。

拿到判决，江美静认为讨回了公道，喜极而泣。严国松却不服，当即向上一级法院提出上诉。

9月10日，上级法院开庭审理此案，在法庭调查、质证和辩论结束后，法官询问双方是否同意调解，也许是两人都因为应付诉讼承受着心理煎熬，或出于良心上的愧疚，因此双方都作出让步，均同意调解。

在法官劝说下，严国松提出返还2万元，但对这个数字，江美静断然不能接受，提出要返还4.5万元。根据江美静的要求，法官再次做严国松的工作，将返还数字再次提高到2.5万元。江美静对这一数字还不能接受，法官劝她回去好好想一想……

第8篇

关键词：民事执行 法律监督 问题 完善机制

民事执行检察监督是指具有监督权的检察机关对法院执行机关履行民事执行行为进行合法性、合理性的评价，并对违法行为加以纠正的活动。民事执行活动在司法领域中具有十分重要的意义和作用，实现“有法必依”之后，必须进一步实现“执法必严和违法必究”，而民事执行活动就是实现此目标的唯一途径。

一、基层民事执行检察监督面临困境及原因分析

司法实践中，执行难、执行乱是不争的事实。面对这样的执行现状，民事执行监督在检察实践中逐步推进，但面临的困境不少，难点也有待突破：

（一）法律仅作原则性规定，缺乏操作性

随着新民诉法的颁布实施，检察机关对民事执行活动实施监督有了明确的法律依据，但在实践中，新民诉法作为基本法，仅用一个条文就检察机关对民事执行活动的监督作了原则性规定，没有对具体监督程序、监督手段、法律责任、监督对象和方式予以规定，实践操作性不强。由此也导致具体适用过程中面临不少不可回避的问题。而《民事检察诉讼监督规则》也仅在新民诉法基础上，对民事执行监督适用检察建议的监督方式作了重申，并未新增其他监督方式，由此导致监督方式单一。这样缺乏必要刚性的规定，除了使监督的效果大打折扣之外，更重要的可能损害监督应有的权威性，最终危机民事执行权的规范运行。

（二）监督文书缺乏实质约束力，监督意见落实难

检察监督文书的落实需要不同层级的人员参加，包括法院领导和法官，只要其中一名人员存在怠于接受监督的心理，就会削弱监督的效力。不论是新民诉法，还是《监督规则》及“两高”试点通知，均未规定检察建议的法律效力，现状立法对审判机关不执行检察监督文书的行为并没有出台相关制约惩罚机制，检察机关对违法行为进行监督发出的检察建议或其它监督文书能否得到有效落实主要是依赖审判机关的态度，但是由于审判机关存在一定的本位思想，对检察院提出的法律监督存在拒斥意识，因而实践中存在不同程度法院对待检察机关提出的监督意见的不重视，以及处理上的随意性。

（三）基层检察机关监督队伍待加强、监督能力待提高

长期以来，基层民行检察监督队伍力量薄弱是普遍问题，在检察院普遍重刑轻民的思想之下，民行检查人员在人手数量上与法院众多的执行案件和执行法官相比，监督力量明显薄弱，有待加强。除此之外，纷繁复杂的执行活动和不断增加的案件数量，对基层检察机关民行干警的监督水平有了更高的要求，实践中民行干警通常缺乏民事执行工作经验，对民事执行程序不了解、不熟悉，很难发现执行中的问题，监督能力有限，客观上影响了执行监督工作的开展，民行检察监督队伍和监督能力均有待加强和提升。

二、民事执行监督的完善机制

检察机关作为监督机关，要履行好法律赋予的监督职责，须积极发挥自身的专业和职能优势，想方设法提升执行检察监督效力，打开执行监督新局面。

（一）建立法检沟通联系工作机制

民事执行监督面临困境最根本的解决路径是通过出台新的相关法律法规，对民事执行监督的范围、方式、程序、跟进监督措施等作出明确规定。而在新的司法法律法规出台前，建立法检沟通联系工作机制，加强法院检察院两院间的沟通交流，相互配合支持，统一认识，减少分歧和争议，对解决目前执行监督困境有着重要的意义。一方面能及时指出法院错误或违法的执行行为，这是对法院公正的一种保障；另一方面，对因行政干预等其他因素导致的执行难，通过检察机关的介入和监督，可以与法院形成合力，提高执行中抗干扰能力，使执行难得到有效缓解，这是对法院执行工作的支持；再一方面，检察机关作为法律监督者，解答群众疑惑，有助于化解群众不满，会增强群众的信任度，从而维护正常的民事执行工作秩序。

（二）开拓思路破解监督文书落实难

单个部门的监督权威有限，不足以发挥监督成效时可考虑借助其它监督力量增强监督效果。一是借力人大机关。人大对法院具有工作监督权，检察机关可以将检察建议抄报人大。二是借力纪委等干部管理部门。法官违法行为也是党员处分条例惩罚的对象，条例对党员的违法行为规定了制裁措施。

（三）注重队伍建设提升监督水平

执行检察监督工作全面展开，取决于具体检察人员的办案能力提升和素质提高。检察机关要转变重刑轻民，重办案轻监督的思想，需培养出一批政治素质良好，业务水平较高，敢于监督、善于监督的优秀人才充民行检察办案人员，逐步优化民行检察监督队伍的人员结构。并要不断加强民行执行检察监督的培训工作，逐步提高民行干警的执法水平和综合素质，提高监督能力和水平。

参考文献：

[1]盛宏文，秦蜻.民事执行检察监督的新挑战―新修该民事诉讼法解读.中国检察官，2013（5）.

[2]何小敏，吴世东.“检察机关民事执行监督职能管见”.民事行政检察指导与研究，2004（1）.

第9篇

刑事附带民事诉讼是利用刑事诉讼程序一并解决与定罪量刑直接有关的损害赔偿问题，有别于普通，全国公务员共同天地民事诉讼。刑事附带民事诉讼从本质上说仍属刑事诉讼范畴。因此，刑事附带民事诉讼在诉讼程序的适用上首先要适用《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定。但是，也应当看到，刑事诉讼程序是专为追究被告人的刑事责任而制定的，用它来解决损害赔偿这种民事权益纠纷时必然存在一定的局限性。为此，法律就有必要对该民事问题的处理设立一些特殊程序予以补救。这种专为解决民事问题而设立的特殊规定，是刑事附带民事诉讼程序适用《刑事诉讼法》的必要补充和保障。现行《刑事诉讼法》及相关的司法解释对于刑事附带民事诉讼具体程序的规定过于简单，且没有明确有哪些程序可以适用《民事诉讼法》的规定，导致司法实践中出现混乱局面。笔者认为，在目前刑事诉讼法及相关的司法解释对刑事附带民事诉讼审理程序方面的规定尚不完备的情况下，在司法实践中，为了保持司法的统一，应贯彻“刑事优先”的原则。《刑事诉讼法》及相关司法解释有特殊规定的，应当适用《刑事诉讼法》及相关司法解释，如管辖、受案范围、审判组织、期间、诉讼费用、审理期限等；《刑事诉讼法》及相关司法解释没有规定的，应当适用《民事诉讼法》及相关的司法解释。比如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉等。

作为附带民事诉讼原告人必须是：①因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的被害人。②已死亡被害人的近亲属。③被害人生前扶养的人。④被害人遭受犯罪侵害后，为其承担了医疗抢救、丧葬、差旅、营养等费用的单位和个人。⑤人民检察院。

根据民法理论和司法实践，已死亡人的具有财产内容的债权属于遗产的范围，被害人的近亲属因继承关系而产生向刑事附带民事诉讼被告人提起附带民事诉讼的权利，因此当被害人已经死亡时，他的近亲属也可以作为附带民事诉讼的原告人提起附带民事诉讼。对被害人死亡的刑事案件，在被害人亲属提交诉状时应注意，这里的近亲属只能是具有继承权的人。在审判实践中，往往漏列同一顺序继承人或者将不同顺序的继承人一并列为共同原告人。对漏列当事人的，应当通知其参加诉讼，如其表示放弃诉讼请求的，应制作笔录附卷；对多列当事人的，告知其更改，如坚持的，不予受理。例如李某的妻子在交通肇事案中死亡，李某将其本人、子女及其父母作为附带民事诉讼原告人向法院提起附带民事诉讼，多列了李某的父母，而漏列了其妻子的父母。

被害人生前扶养的人在一般情况下为已死亡的被害人的近亲属继承人，但不一定都是被害人的继承人。例如被害人扶养的是与自己无亲属关系的孤寡老人或被人遗弃的儿童。依我国《民法通则》第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成死亡的，应当支付丧葬费和死者生前扶养的人必要的生活费用。《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”。因此，当被扶养人因扶养人被害人死亡而丧失生活来源时，有向附带民事诉讼被告人提起附带民事诉讼请求给付扶养费的权利。

法律规定无行为能力或者限制行为能力的被害人的法定人虽然有权提起附带民事诉讼，但并不等同于其可以作为附带民事诉讼原告人。对无行为能力或者限制行为能力的被害人，原则上属于刑事诉讼中因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的被害人。但由于其自身民事行为能力的欠缺，对其权益的保护和民事权利的行使，缺乏自主决定能力，但为维护其合法权益，法律规定由其法定人代为提起附带民事诉讼是必须的。因此，在其提起附带民事诉讼时，应将此类被害人列为附带民事诉讼原告人的同时，将法定人列为诉讼参与人，并明确其在附带民事诉讼中居于法定人的诉讼地位。

作为附带民事诉讼被告人必须是：①刑事被告人公民、法人和其他组织。②没有被追究刑事责任的共同致害人。③未成年刑事被告人或没有被追究刑事责任的共同致害人的监护人。④对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

关于已被执行死刑的罪犯的遗产继承人及共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人能否作为附带民事诉讼被告人的问题。在审判实践中存在两种对立的观点：一种观点认为，由于其继承人继承了已死亡罪犯的财产，因而罪犯本应承担的民事责任，因继承行为而转致其继承人，故应将其继承人作为附带民事被告人参加诉讼。另一种观点认为，不能将继承人列为附带民事诉讼被告人。笔者同意后一种观点，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》以下简称《刑诉法解释》第八十九条的规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。作为已被执行死刑的罪犯，该刑事案件已审结；作为案件审结前已死亡的被告人，对该案件必然终结审理。即作为刑事案件已不复存在，何来附带民事诉讼﹖但为了保护被害人的合法权益，可在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼并以继承人继承的数额为限。

关于对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人范围如何确定问题。根据民法通则及有关行政法规、司法解释的规定，在某些法定条件下，有关单位和个人要对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任。包括个体肇事司机的雇主以及国家工作人员、企事业单位的工作人员履行职责范围内犯罪，造成他人损害的国家机关、企事业单位。在将刑事被告人列为附带民事诉讼被告人的同时，应将其列为附带民事诉讼的共同被告人。在审判实践中，对于雇员在履行受雇行为过程中因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，在提起刑事附带民事诉讼中将雇主一并列为附带民事诉讼的共同被告人，这是错误的，因雇佣关系是另一民事法律关系，只能通过另行提起民事诉讼的途径解决；雇主成为附带民事诉讼的共同被告人只有在雇员实施损害行为时才能成立。

第10篇

检察机关提起民事行政诉讼的范围，按违法行为侵犯的客体不同，应当确定以下三类可由检察机关提起民事行政诉讼：

一、 侵犯国家利益的案件。在我国现阶段民事行政领域中，侵犯国家利益的违法行为最直接的表现主要有下列两种：一种是侵犯国有资产所有权，造成国有资产流失的行为。如在国有企业改革过程中，一些人趁国有资产重组、变现|、转让之机，严重违反国有资产管理法规，利用合同这一合法的方式，非法处分国有资产，而国有资产的行政主管部门不依法履行职责，造成资产流失。另一种是破坏国家资源的违法行为。如个人或企业未经许可，非法开采矿产资源，非法使用国有土地，行政机关违反法律规定给予企业行政许可，致使国家资源遭到破坏等。此外，随着中国加入世贸组织，加强国际间的经贸往来，外国商品在中国进行倾销，其行为侵犯了国家民族企业的权益，影响民族工商业的发展，构成对国家利益的损害。上述违法行为的主体不仅有公民、法人、其他社会组织、外国人，也包括作出违法具体行政行为的行政机关，客体都是国家的整体利益。对此类侵犯国家利益的案件，应由检察机关根据主体和行为性质的不同，分别提起民事公诉或行政公诉。

二、 损害公共利益的案件。随着我国经济的发展，损害公共利益的案件正在逐渐增多，这类案件主要包括：那些因违法行为直接造成不特定多数人的人身、财产受到损害的案件。如因环境污染导而导致周围居民人身、财产遭受损害的案件，电信、电力等公用企业凭借垄断地位损害公众利益的案件，因产品质量而导致众多消费者受损的案件等，其中因环境污染而导致危害的案件最为严重。在司法实践中，对于该类因损害公共利益的案件，应由检察机关提起公诉。

三、 损害公共设施的案件。随着我国城镇化进程不断加快，城市化水平的逐渐提高，公共设施在人们日常生活中的地位越来越重要，损害公共设施的案件有所发生。而损害公共设施的违法行为所侵害的客体具有特殊性，是不特定的多数人的人身、财产以外的合法权益。其违法行为主要表现为两个方面：一是公民、法人、其他组织或行政机关非法占用公共设施，影响公众的正常使用。二是有责任的单位或个人对公共设施未给予合理的维护而造成损害等。此类案件的违法行为，由于不涉及对个体直接利益的损害，一般情况下，无人追究。我国现行的民事、行政法律也未规定对这类违法行为的诉讼权。因此，为维护公共利益，应当立法赋予检察机关对损害公共设施案件有公诉权。

河南省潢川县检察院·肖景炎 张玉玲

第11篇

【关键词】 清算；派生诉讼；前置程序；法律适用

一、派生诉讼引入的必要性

股东的派生诉讼（Shareholderderivativelitigation），或称间接诉讼，是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提出诉讼时，公司股东可以代表公司以旨在使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提出的诉讼[1]。派生诉讼引入清算阶段，既注意到了清算阶段的重要性与特殊性，也结合了派生诉讼的优势，使公司的各方利益在公司的最后存续阶段得以最大限度的平衡。总结其必要性，有以下几点。

1、对于中小股东利益保护的需要

在公司运行的任何阶段，各方的利益都应当公平维护。英国的foss v.harottle 一案确立了原告适格与资本多诀原则，这样的负面效应就是大股东对公司的操纵，使得中小股东的利益无法保障。尤其是在公司的清算阶段，公司摇摇欲坠的背景下，各方利益主体都为自身利益争取最后的机会，清算组成员无论是由公司内部人员组成还是由公司之外的组织或个人组成，小股东都很难加入，表决权更是难上加难，根据公司表决规则，很难保证决策公平。清算阶段，无论是小股东对清算程序的启动还是对清算过程中存在的问题存在质疑抑或是对清算的结果有异议，都没有充分的权利。这时，中小股东提起派生诉讼，能够很好地保障其利益。

2、为了防止清算组利用职权侵犯公司利益

清算人是公司清算程序中最活跃、最重要的人，其负责接管公司财产和执行公司清算事务，协调厉害关系人之间的利益冲突，在整个清算活动中处于核心位置。[2]公司进入清算阶段之后，清算组独揽公司的生杀大权，清算组能否尽到忠实、勤勉义务，无论是对于公司内部组织、成员还是公司外部相关利益主体，乃至社会秩序的维护，都有着举足轻重的作用。法律虽然赋予债权人的监督权，但毕竟精力有限，作为公司的股东，更加熟悉关心公司的内部运行问题，一旦清算组利用职权侵犯公司利益，股东提起派生诉讼有利于维护公司利益，同时对清算组能起到很好的监督作用。

3、程序特殊，法律规定过于粗略

我国的《公司法》简单的几个法条并不能解决清算阶段所有关于派生诉讼的实施问题。法律虽然规定了清算组的权利与义务，虽然赋予了股东诉讼的权利，但对于如何、如何审查、如何判断侵权或是恶意诉讼、如何执行等都是粗略的规定。法律的灵魂在于适用，在简单的法律线条下立法固然重要，对已有法律进行解释适用更是应有之举，因此，如何将派生诉讼的法理精神及法律规定适用到清算阶段，也是本文探讨的核心内容。

二、清算过程中派生诉讼前置程序的审查

在美国公司法中，派生诉讼程序大体可分为前置程序和法院审理程序两个阶段。[3]此种划分方法很合理，因此本文的行文顺序也是以这两个阶段为线索。股东派生诉讼前置程序是指原告股东在提讼之前，须以书面方式请求公司采取必要的措施追究侵害人的责任， 只有当公司明确拒绝或对请求置之不理时，股东才能向法院提起派生诉讼。[4]

1、前置程序的审查主体

根据我国《公司法》第152条前两款确立了董事、高级管理人员与监事相互监督的情形，即在原告股东欲提起派生诉讼之时，如果是董事和高级管理人员侵犯公司权益时应当请求监事会对其提讼；如果监事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，原告股东应当请求董事会或者执行董事对其提讼；从文义解释的角度来说，该两款设计的诉讼前置请求机关只能是董事会或者监事会，而清算过程中，公司董事会、监事会处于冻结状态，对清算组成员提起代表诉讼时，还存在向何种公司机关为前置请求的问题。这时解决此问题的途径有两种：一种是将董事会、监事会被冻结的职权解冻，对于公司外部而言，董事会、监事会没有处理各项事宜的权限，但在公司内部，由于公司独立人格依旧存在，因此董事会监事会依旧可以行使权力；第二种途径是将董事会监事会的职能彻底冻结，由其他权力机关代行使此项权力，如公司的股东大会。我们比较倾向于第一种途径，这样既可以节约成本提高效率，也不会导致原有的公司决策秩序被打破。反之，如果单设一个审查机构，就会造成不必要的成本浪费；如果由股东（大）会审查且不谈公司在清算阶段组织股东召开会议的难度，即便是股东会召开成功，由于公司股东之间的利益纠葛也未必会取得理想中的效果。

2、跨越前置程序的条件

根据《公司法》第152条之规定，董事会或监事会经过审查，可以决定由公司自己直接提讼，或采取其他补救措施，这两种情况下均无股东提起代表诉讼之余地。股东有权提起派生诉讼的情况只限于：其一，公司拒绝；其二，公司超过法定期限（30天）未提讼；其三，“情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”。在清算过程中，同样也应当满足上述三个条件之后，股东才可以提起派生诉讼，但是其具体的条件需要经过仔细地推敲之后方可适用。如这里的公司拒绝是要经过公司的监事会的明示拒绝或是不作为的默示拒绝，并且应当由明确的证据证明；如果监事会不作为，则法院应当要求说明理由；其公司超过“30天”是否合理有待商榷，因为在公司的清算阶段，时间紧迫而宝贵，股东坐等30天很容易造成救济上的迟延；最后的“情况紧急”需要进一步明确，如倘若不及时诉讼将会影响到公司的清算财产数额等。单凭法律解释，无论是何种解释方法都不能明确推理出“紧急情况”的具体情形，因此需要进一步加以规定。

三、前置程序的控制机制与完善

这种程序犹如过滤器，将公司可以自行解决的问题留给公司，公司不作为或是无法控制的，交由法院解决，这种前置程序的设置可以减少司法资源的浪费，同时也可以发挥公司自治的理念及功能。如果前置程序能够发挥理想中的作用，那么对于清算阶段的公司而言十分有利，另一方面，根据利益平衡及谨慎适用的理念，立足于公司清算的特殊阶段，对于前置程序仍有很大的研究空间。

对于前置程序的控制事关派生诉讼的善恶成败，是鼓励维护公司利益与限制恶意诉讼的平衡点。如何对前置程序进行有效合理地控制，是有待解决的一个难题。前面已经从前置程序的审查主体及排除前置程序的条件进行了论述，为了进一步完善控制机制，需要立足于清算阶段这一基本事实，从其他国家借鉴先进经验，同时理性吸取其教训。其一，在态度上，英国关于派生诉讼，采取不利于股东派生诉讼的态度，而在我国，必须明确对于前置程序的控制要采取中立公平的态度，规则设置上应当顾全原告股东及被告清算组的权益；其二，在审查规则上，美国在前置程序审查的过程中，运用商业判断原则，这一原则很明显地偏向董事利益，在清算程序中，如果引入这一原则，也是赋予清算组属于商业理性的判断标准及归责原则，我们建议这一原则可以引入派生诉讼的前置审查阶段，但需要谨慎适用；其三，从前置程序的发展趋势来看，向来保守的德国改变以往害怕股东骚扰董事滥诉的观念，逐渐向英美国家学习，积极维护股东及公司权利，中国也应当紧跟时代步伐，合理设计前置程序；其四，从程序设置上看，前置程序也应当有自己的运行规则，具体情形，应当由法律及司法解释明确规定。在前置程序发展完善之后，可以直接引入清算阶段的派生诉讼之中。

四、结语

在具体实践中，派生诉讼在清算程序中前置程序的适用有多大的空间，尚需实际调查，法律的适用需要理论的完善与实践情况紧密结合，我们只能在自己的专业范围内对派生诉讼在清算阶段进行浅显地研究。

【参考文献】

[1] 施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006.442-443.

[2] 刘敏.公司结算清算制度[M].北京：北京大学出版社，2012.55-269.

[3] 李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼――对英国、美国、德国、和中国的比较研究[M].北京：法律出版社，2009.287-292.

[4] 陈群峰.试论我国股东派生诉讼前置程序规则的完善[J].人民司法，2013（09）.

第12篇

一、刑诉法修改在人权保障上的进步

新刑事诉讼法对整个职务犯罪侦查过程进行了进一步的规范,在辩护制度、证据制度、强制措施、侦查程序等方面进一步完善了对犯罪嫌疑人权利的保障措施,具体表现在一下几个方面:

(一) 进一步完善了辩护制度

辩护制度是我国司法制度重要组成部分,辩护权是各项诉讼权利中最具实质意义的权利,对于保障人权具有重大意义,修改后的刑事诉讼法在辩护权保障方面有了巨大进步。

一方面,明确了律师在侦查阶段的辩护人地位。原刑事诉讼法并未明确律师参与侦查程序的辩护人地位,并且规定涉及国家秘密的案件犯罪嫌疑人聘请律师,或者律师会见在押的犯罪嫌疑人须经侦查机关批准; 律师会见犯罪嫌疑人时,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场,新刑事诉讼法第三十三条规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,就有权委托辩护人,检察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。辩护律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助,申诉、控告,申请变更强制措施,向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。以上修改为侦查阶段辩护人的权利保障提供了前提条件,有利于犯罪嫌疑人获取更加全面的法律帮助和辩护。

另一方面,完善了辩护人的通信和会见程序。新刑事诉讼法第三十七条规定,辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信,其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信,辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时,辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这不仅是对辩护权的保障而且是保障犯罪嫌疑人人权的重要体现。

以上规定,不仅能够更进一步保障犯罪嫌疑人的合法权益,对于检察机关更加注重保障侦查程序中辩护律师的诉讼权利,有效发挥辩护职能,也提出了更高的要求。

(二)进一步规范了侦查讯问程序,建立了讯问全程录音录像制度

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时,为追求办案效率,极易发生刑讯逼供等侵权现象,为了加强对公权力制约,有效遏制刑讯逼供, 防止对犯罪嫌疑人刑讯逼供和以其他方法获取口供的现象发生,实现讯问程序的合法性,新刑事诉讼法规定,人民检察院采取传唤、拘传持续时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,采取传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘传犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。这里对超过十二小时的拘传作出了明确的条件要求,不仅要案情特别重大复杂,而且还应当是需要采取拘留、逮捕措施的。犯罪嫌疑人被拘留后应当在二十四小时内送看守所羁押;侦查人员讯问犯罪嫌疑人,应当在看守所内进行。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。以上规定,在很大程度上可以防止侦查讯问过程中发生刑讯逼供或者其他非法取证的现象发生,有利于切实保障犯罪嫌疑人的合法权利。

(三)确立非法证据排除规则,明示不得强迫自证其罪, 进一步规范侦查取证程序

为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法取证的行为,保障诉讼参与人的合法权利,彰显程序正义,新刑事诉讼法规定不得强迫任何人证实自己有罪原则并确立了非法证据排除规则。新刑事诉讼法在保留“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定基础上,增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,这一规定不仅是尊重和保障人权的具体体现,也是我国证据制度的一大进步,体现了我国刑事诉讼对程序正义的重视;此外,新刑事诉讼法第五十三条明确规定了非法证据排除的具体内容,包括两个方面: 用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除; 二是违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,对该证据应当予以排除。非法证据的排除规则的确立,对刑事诉讼中证据的合法性提出了更高的要求,也更进一步提高了侦查人员的取证难度。

二、检察机关应对挑战的基本策略

新刑事诉讼法对侦查程序的完善和细化体现了国家对程序正义的重视,与此同时也对检察机关职务犯罪侦查的能力提出了更高的要求,但是,为了进一步尊重和保障人权,提高检察机关侦查能力水平,真正实现实体正义和程序正义并重,检察机关必须转变侦查模式,改进侦查方式方法,积极应对挑战,切实做到保障人权。

(一)转变思想观念,加强理论学习

实践中,由于办案机关侦查手段的科技化水平不高,职务侦查长期奉行“口供主义”,侦查中十分依赖对犯罪嫌疑人供述的收集和运用,利用口供来获取犯罪线索或其他证据资料,犯罪嫌疑人的口供实际上成为了“证据之王”过分依赖口供,既容易导致刑讯逼供或其他非法取证等侵犯人权现象的发生,也往往使得口供的证据能力成为争议问题,新刑事诉讼法对讯问程序的规范使得检察机关不得不转变思想观念,加强言词证据与其他证据结合并重,摒弃将言词证据作为案件的唯一突破口的传统侦查观念,树立人权观念,将尊重和保障人权贯穿到整个侦查活动中,并且要加强新刑事诉讼法的学习,为迎接挑战做好理论上的准备。

(二)调整侦查策略,提高办案效率

新刑事诉讼法的修改给职务犯罪的侦查活动带来了巨大挑战,也让我们意识到传统的办案方法已经无法适应新刑事诉讼法的基本要求,要做到严格遵循新刑事诉讼法的同时,保证办案任务的完成,就必须从侦查方式方法上下工夫,转变以前的一条线办案模式,实行分组办案的侦查手段,将办案干警分为案件突破组和组,突破组主要负责讯问犯罪嫌疑人,组主要负责案件线索的收集工作,分工合作,密切配合,切实做到在尊重和保障人权的同时,提高办案效率,保证案件质量。

(三)充分利用技术侦查权

修改后的刑诉法第148条规定,人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。随着科学技术的发展,犯罪嫌疑人的作案手段也更为隐秘,并且职务犯罪的犯罪嫌疑人的反侦察能力普遍较强,使得职务犯罪的侦查难度越来越大,新刑事诉讼法赋予检察机关的技术侦查权,无疑是赐予检察机关职务侦查的利器,因此,在侦查活动中,检察机关应着实利用好技术侦查权,利用科技手段实现侦查手段的进步,提高办案效率。

(四)严格按照法定程序办案,切实做到尊重和保障人权

第13篇

二、学界现有诉讼标的理论概述

( 一) 旧实体法说

该说认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出的一定的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。该说以实体法所规定的请求权的多少来作为诉讼标的单复数的判断标准，原则上有多少个实体法上的请求权或者权利，即有多少个诉讼标的。该说以当事人诉讼中主张的请求权作为诉讼标的，使得诉讼标的的确定变得容易，从而大大降低了重复起诉认定、客观的诉的合并、诉的变更与追加以及既判力客观范围的认定等的难度。但是该说在请求权竞合的情况下遭遇到了最大的困境。

( 二) 诉讼法说

该说以克服旧实体法说的缺陷为出发点，认为不应以实体请求权作为诉讼标的的识别根据，而应当从诉讼法的立场来考察诉讼标的问题，强调一次纠纷一次解决，公平保护当事人。该说利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由来构筑诉讼标的的概念与内容，将旧实体法说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点或者地位。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说。二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明以及陈述的事实关系所决定，相同的事实关系与相同的诉的声明，都只会产生一个诉讼上的请求( 诉讼标的) 。即当诉的声明与事实理由均为单数时，诉讼标的为单数; 诉的声明和事实理由只要其中之一为复数，则诉讼标的为复数。二分肢说虽然有力的解决了旧实体法说在请求权竞和问题上的理论缺陷，但是其头痛医头，脚痛医脚的研究方法，使其在产生之初就存在先天的缺陷。一分肢说认为，事实理由并不是构成诉讼标的的要素，诉讼标的仅由诉的声明构成，亦即以诉的声明为诉讼标的的识别标准。该说有力地解决了旧实体法说和二分肢说的理论缺陷，但是在以金钱或者种类物为标的的给付之诉中，无法区别不同之诉。

( 三) 新实体法说

该说由德国学者尼克逊首先倡导。尼克逊认为请求权竞和属于民法领域的问题，若民法学者自己不进行修正，仅靠诉讼法学者的片面努力，想在诉讼法上建立诉讼标的的概念，区分诉讼标的的单复数，找出识别诉讼标的的根据，是不可能的。他认为，凡基于同一个事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并非真正的竞合，而只不过是请求权基础的竞合。真正的请求权竞合是指，几个事实关系发生几个请求权，同时请求的内容又是相同的情形。但新实体法说仍有一定的缺陷，主要体现在新实体法在消灭时效上所遇到的困境。在同时发生侵权和合同责任的情况下，由于民法对于合同责任和侵权责任分别规定了不同的消灭时效，在新实体法说下，由于其实际是一个请求权，那么这以请求权的消灭时效到底是应该适用侵权责任的消灭时效还是合同责任的消灭时效? 这是新实体法说不能回答的问题。

三、我国民事诉讼环境下诉讼标的含义的确定

当强调对于当事人实体权利和利益的保护时，民事诉讼倾向于采大陆法系旧实体法说的诉讼标的理论，诉讼标的指的是原告在诉讼上提出的实体权利或者法律关系的主张。而当强调对当事人程序利益与实体利益一体保护时，表明在保护当事人利益这一根本目的统领下，民事诉讼更注重对当事人利益的实质保护而不再是单纯的为裁判去寻找实体法上的依据。因此，实体法律已经不再是裁判正当性的唯一标准。此种情况下，诉讼标的也不再是原告实体权利或者法律关系的主张，而是原告通过诉讼所要获得的法效果。实体法律在这里已经不是唯一的评价标准，民事诉讼就不在仅仅关注当事人在实体法上的权利主张，而更关注他所要达到的目的与效果。因此，在我国民事诉讼保护当事人利益的目的论下，笔者认为，诉讼标的应界定为原告在诉的声明中所表明的抽象的法律效果的主张。

四、诉讼标的识别标准的确定

一分肢说存在的缺陷即在于金钱或者种类物的给付之诉中，无法正确区分诉讼标的的单复数，因为前后两诉的诉的声明可能是一的，但是所依据的事实却是不同的，此时按照一分肢说，诉讼标的是同一的，那么将被禁止重复起诉，而这显然是荒谬的。笔者认为，不单单是一分肢说，包括旧实体法说、二分肢说以及新实体法说在内的所有诉讼标的学说都存在这样或者那样的缺陷的最主要原因是，我们都在认识论上陷入了同一个误区，即先入为主地认为诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的。当然，通过事物本身的构成要素来识别不同的事物，符合认识论的一般规律。但是，在某些情况下，在仅观察事物本身的构成要素还不能正确认识和辨别事物时，我们就需要借助于事物本身所处的环境中的一些因素来加以识别，例如化学中的同位素就是如此，U231 和U215 从本身的构成要素上来讲都是铀元素，此时我们从其本身的构成要素上无法对其进行区别，我们要做到对这两者进行正确的区分就需要对其周围的放射性进行区分，环境中放射性强的是U231，放射性弱的就是U215。

但是我们需要注意的是，我们借助的事物所处周围的环境中的要素对事物进行识别，此时该环境要素只是事物识别标准的构成要素，而并非该事物本身的构成要素。我们之所以会陷入诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的认识误区，原因就在于我们借助环境中的事物对诉讼标的进行识别的时候，习惯性地将其作为诉讼标的本身的构成要素来看待了，这实际上是一种惯性思维下的认识误区。基于以上分析，笔者认为，在区别不同的事物时，若通过事物本身的构成要素即能将事物区别开，那么无需借助环境因素; 若通过事物本身的构成要素不能将事物区别开，那么就借助环境因素进行识别。因此，诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准是可以分离的，两者并非同一个不可分割的事物，而是不同范畴的不同事物。况且将诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准相分离也是有先例的。在坚持旧实体法说的日本民事诉讼法中，也规定诉状必须的记载事项包括请求旨意和请求原因，这说明日本民事诉讼法虽然认为诉讼标的是原告的实体法上权利或者法律关系的主张，但是在识别标准上确认为是由请求旨意和请求原因共同构成，这其实就是将诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准相分离的观点。那么在不能通过事物本身的构成要素进行识别时，应该借助何种环境因素来辨别事物呢? 具体来说，在不能通过一分肢说的诉的声明来区别不同的诉讼标的时，要借助何种因素来对不同的诉讼标的进行正确的区分呢? 要回答这个问题，还是要回到大陆法系规范出发型的诉讼中。因为在大陆法系国家，判决是按照实体法律规范作出的，因此实体法律规范的结构决定了裁判的结构。在大陆法系国家，民事实体法律规范的结构一般包括假定和处理两部分。假定部分规定的即是法律事实，即能使民事法律关系产生、变更、消灭的事实，它是一种自然事实。而处理部分规定的是假定部分即法律事实的相应法律效果，即法律对于社会关系的调整是通过规定某种法律事实将产生某种法律效果来进行的。

第14篇

从历史渊源上看，一事不再理原则来自于古罗马法中“诉权消耗”的理论。古罗马人从朴素的唯物观出发，将诉权也看作物质的，由于在常识上物质的运动必然带来物质的消耗，因而他们认为诉讼权的行使也将导致诉权的消耗。所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。一旦限制同一诉权或请求权只能有一次诉讼系属，那么即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩，使当事人的诉讼请求无法成立。不管怎样，对同一案件一旦诉讼系属成立后，就不能再次对这一案件提出诉讼请求，这就是罗马法中的一事不再理原则。据此，在罗马法中，一事不再理的效力是自案件发生诉讼系属后就产生的，而不是自判决确定时才产生。

现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理”内容包括两层含义：其一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。其二是指既判力的消极效力。即对一诉已经作出了终局判决，不得再次提起或重新审判。在英美法系国家，当事人之间就某特定诉讼请求所有诉讼程序完毕后，法院也作出了最终判决，则败诉当事人无权重新提起该诉讼。同时，如果某一诉讼程序对某一事实争议已作出了判定，则败诉当事人也无权另行起诉，对该事实争议进行重新审理。这个规则称为既判决规定，也可称为请求权禁止规则。该规则意味着原告无权以同一诉讼理由对同一被告分别起诉，而主张获得更多的赔偿数额，如在原诉中败诉，则表明其前提出的诉讼请求被原判决所排除，其请求权归于消灭。不论是成文法系国家还是判例法系国家，在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。①

一事不再理原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今，并成为近现代民事诉讼的一项基本原则，根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标公正与效率。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼，不仅会加重当事人的经济负担，还会造成裁判机构的人员、物力、财力的浪费，增加裁判机构解决民事纠纷的成本，并且如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决，无休止的诉讼，同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率，不符合效益的价值目标。同时，反复诉讼也会使当事人的正当利益不能及时取得，迟到的正义，也不符合公正的价值目标。正基于此，一事不再理原则在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。我国在立法上未明确确立一事不再理原则，审判实践中对何谓“一事”理解不一，标准各异。研究一事不再理原则，对于解决我国民事诉讼实践中存在的问题，促进公正效率这一价值目标的实现具有重要意义。

一、一事不再理原则与既判力理论的关系。

确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原则与既判力理论存在承继关系，这是学界共识。笔者认为，“一事不再理”与“既判力”是相互交叉的两种制度，它们既互相区别，又有着密切的联系。一事不再理是强调裁判一旦生效，无论其结果如何，同一案件的诉权即被消耗殆尽，同一当事人以同一事实和理由、同一请求再行起诉的，法院不再受理。同时一事不再理原则中的诉讼系属效力也是既判力理论无法涵盖的。一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于向同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。禁止重复起诉的形态，不限于后诉的独立起诉的情形，也包括以反诉、参加诉讼、变更诉讼等方式达成的当事人的后诉与前诉成为同一诉讼的情形。

既判力则强调生效裁判的拘束力，生效裁判不仅对当事人（不仅指同一当事人）有拘束力，同时约束法院的行为，因为生效裁判所确定的事实是法律拟制的真实的事实，当事人有义务执行生效裁判，不得再要求作出重新确定事实和进行利益分配的裁判，法院也不得就同一事项作出不同的裁判。可见，一事不再理侧重于对当事人诉权的限制，既判力则侧重于维护生效裁判的权威，二者在制度上的立足点不同。同时，一事不再理与既判力又不是毫无关联的，因为一事不再理是从限制当事人诉权的行使方面来维护既判力，也正是由于既判力的存在，法院对同一纠纷才存在“不再理”的问题。所以说，一事不再理与既判力既有区别，又密切相关，二者在理论和实践上是相辅相成的，不能互相取代。只有在正确认识“一事不再理”和既判力关系的基础上，我们才能对“一事不再理”原则的适用进行深入地剖析。

二、一事不再理原则的具体适用。

（一）重复起诉的判断标准。

一事不再理原则的适用，关键是要解决重复起诉的判断标准。有的学者认为，一事不再理适用于同一当事人和同一案件，也就是说在法院已作出生效裁判后，同一当事人不能就同一案件再提起诉讼，这一般被称为两同的观点。也有的学者将两同概括为同一当事人和同一诉讼标的或同一当事人和同一诉讼请求。还有一种观点是从三同的角度来考察所谓“一事”，持这种观点的学者认为，适用一事不再理原则，应满足的条件是同一当事人、同一诉讼标的和同一诉讼请求。③

笔者认为，在上述学说中同一当事人和同一诉讼标的的衡量标准具有较大的科学性和可操作性。同一诉讼，一般只对诉讼系属内当事人的权利义务产生影响，所以以同一当事人作为判断标准之一争议不大。至于同一案件，过于笼统，是一种逻辑上的重复，让人无从把握，少有认同，同一诉讼请求是可以为诉讼标的理论所包容的。诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。一般认为，诉讼标的是指当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。诉讼标的是诉的构成要素之一，是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是任何一个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。换句话说，诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来展开的。缺乏诉讼标的，该纠纷就不能成为一个独立的诉，向法院提出。如果当事人提出的诉讼标的与以前法院已经裁判过的另一案件的诉讼标的相同，无论该当事人提出了与前案如何不同的诉讼请求，法院同样会以后案与前案诉讼标的相同而裁定“一事不再理”；相反，如果当事人提出的诉讼请求与以前法院裁判过的另一案件的诉讼请求完全相同，但只要诉讼标的不同，法院仍然应当作为新诉予以受理。所以，诉讼请求不是判断重复起诉的识别标准。

（二）诉讼标的理论的考察和选择。

有了同一当事人和同一诉讼标的作标准，仍不能解决重复起诉的判断问题。原因在于诉讼标的理论十分复杂，学说众多。什么是同一诉讼标的呢？笔者在此试图从考察诉权理论发展的历史出发，提出对同一诉讼标的的识别标准。

1、诉讼标的理论的历史发展。

诉讼标的的理论基础是诉权学说。正如诉权理论经历了由私法诉权说到公法诉权说一样，诉讼标的理论也随着诉权理论的发展，经历了由实体法学说到诉讼法学说的历程。

传统诉讼标的理论也称旧实体法说。这一理论认为，诉讼标的是原告在诉状中所提出的具体的实体法上的权利主张，判断诉讼标的多少的标准是原告在实体法上享有多少个请求权。据此，凡实体法上发生竞合的几个请求权，即使给付目的相同，也可以成为几个独立的诉讼标的。以某甲乘坐电车时因电车突然刹车而致受伤这一事件为例，甲可以同时依侵权行为产生的请求权和违约行为产生的请求权诉请法院裁定电车公司赔偿，这是两个不同的诉讼标的，在同一诉讼中构成诉的合并；甲由主张一个请求权而变更为另一个请求权，构成诉的变更；如果一个请求权遭败诉判决，甲可以依据另一请求权起诉，此时不发生违反既判力的问题。总的来看，旧实体法说以实体法上有不同评价、诉讼上就有不同的诉讼标的为其理论支点，因而有“便于法院裁判和当事人攻击防御，既判力客观范围明确”的优势，但同时也存在着一个事件有几个诉讼的重大缺陷，以致“增加当事人讼累，增加法院的案件，减损民事诉讼之功能，同一个事件可能有几个判决并存。”④

新的诉讼标的理论是在批判旧理论的基础上形成的，旨在解决旧理论所不能解决的请求权竞合问题。新诉讼标的理论将诉讼标的从实体法关系中完全分离出来，构成诉讼法上的诉讼标的概念。原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或地位，而不是实体法上的权利，只需要讲明自然事实即可，而不强求其说明到底基于哪一种法律理由。新诉讼标的理论经历了从二分支说到一分支说的演变。

二分支说也称为诉的声明及事实理由合并说。该说认为，诉讼标的应以原告陈述的事实理由和诉的声明为根据加以确认；凡诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时，则诉讼标的为多数，从而发生诉的合并、追加与变更。在实体法请求权竞合时，只要诉的声明和诉的事实理由合并构成一个诉讼标的，则不论实体法上存在多少个请求权，也不发生多个诉讼标的问题。二分支说确立了实体法请求权竞合时诉讼标的的识别标准，但也遇到了问题，即如果几个请求权的发生是基于几个不同的事实，而要求的是同一给付，诉讼标的应如何识别？如原告以买卖的原因关系和票据关系同时向被告请求给付价金的诉讼。按照二分支说，买卖关系和票据签发的事实各自成为不同的事实理由，此诉讼中应为两个诉讼标的。

一分支说也称为诉的声明说。该说认为，诉讼标的以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准。以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。一分支说不仅合理解释了实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性，也解决了诉讼请求单一而有几个事实理由时诉讼标的应当如何识别的难题。但一分支说也同样存在问题。首先在请求给付金钱或替代物的诉讼中，由于一分支说一味地追求纯诉讼上的诉讼标的概念，在识别诉讼标的时不将事实理由考虑在内，导致几乎无法判断诉讼标的是否同一。其次法院在审理时不论事实理由，只要是一个诉讼声明就认定为一个诉讼标的，这无疑会扩大法院判决的既判力范围。

新实体法说是主张诉讼标的理论研究应回到实体法领域的一种学说，它与旧实体法说相对应。该说认为，诉讼标的的一系列问题，本源出在实体法请求权竞合上，因此应当从根本上修正实体法竞合理论。这一修正即，事实关系单一的数个实体法请求权竞合，只是请求权基础竞合；因不同事实关系所发生的数个请求权竞合才是真正的请求权竞合。由于实体法理论中关于请求权竞合和请求权基础竞合的区别标准并未能统一，新实体法说很难让人信服。这一学说归根到底还是认为诉讼标的的确定取决于实体法上的请求权，它只是力图追求使其理论能具有新诉讼标的理论所具有的效果而已。

纵观新旧诉讼标的理论的论争，争议的焦点主要是诉讼标的的识别标准。由于识别标准不同，导致不同理论在一事不再理和既判力问题上得出不同的结论。

2、二分支说的优势和完善。

笔者主张采纳诉讼法学说中的二分支说。理由是二分支说体现了现代民事诉讼发展的方向，具有可操作性、合理性。

（1）相对于实体法说，二分支说体现了现代民事诉讼的发展方向。

诉讼标的的旧实体法说产生于私法诉权说盛行的时代，那时学者们认为，民事诉讼法中的诉权不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。在这个时代，民法关系相对简单，法典条目界定清晰，民法典能够涵盖私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了。首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。

1931年，罗森伯格教授发表了《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。⑤此时，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20至30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释。由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导。经过一大批杰出的诉讼法学者的研究和富有创造性的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。

时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位已经动摇，就连一直信奉“三段论”司法逻辑的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。相反，新说摆脱了民事实体权利与实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象。在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。

在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。于是一些新型的案件就无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。我国一些学者已经认识到问题的严重性，主张扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理，而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。

（2）二分支说相对于一分支说更为合理，更具可操作性。

首先，没有一种权利主张能够脱离事实而存在，一分支说完全

不考虑原因事实，势必使当事人的主张成为空中楼阁、无源之水。其次，一分支说也不符合司法审判的实践规律，法官在审查案件时不可能脱离纠纷事实，只考虑抽象的权利主张。第三，二分支说相对于一分支说，在诉的声明之外把当事人提出的原因事实也作为诉讼标的的识别标准之一，可以兼顾当事人主义和职权主义的优势。一方面可要求当事人围绕请求裁判的事项充分提出诉讼资料以证实其事实主张，在强调当事人举证责任的基础上把当事人的积极性调动起来，从而对发现案件的客观真实起着积极作用。另一方面也可使法院不完全受当事人事实主张的限制，而有权对案件事实进行必要的调查，并适当干预当事人的权利处分行为，以便维护社会的公共利益。

当然，二分支说并不是完美无缺的，没有哪一个理论是能够包治

百病，解决所有问题的。笔者认为，在二分支说适用过程中产生的有关问题，是可以克服和解决的。例如在基于买卖关系的给付诉讼和基于票据关系的给付请求中的问题，可以采取法律效果评判的方法，对产生同一法律效果的给付请求认定为重复诉讼，或基于一次损害不能得到两次赔偿的法律原则予以驳回。同时，对于是否构成同一事实的问题，在具体案件中如当事人已经提出明确的法律主张，也可对该权利的事实依据加以观察对照，不能机械地完全抛开明确的法律规定。大陆法系，特别是德国法，往往过于追求理论体系的完整和完美，希望能建立一种解决所有问题的法律理论，这也是不切实际的。总之，诉讼标的二分支说与其他学说比较，虽有不足，但更加合理实用，也体现了现代民事诉讼的发展方向，应当为我们所采纳，并给予不断的完善和发展。

综上所述，一事不再理原则在适用中应当以同一当事人和同一诉讼标的作为重复起诉的识别标准。对同一诉讼标的的判断，应在考虑诉的主张和原因事实的基础上，结合有关法律原则和法律效果综合判断。

三、我国立法规定的不足和完善。

我国民诉法没有对“一事不再理”作为诉讼原则加以明确化。学界一般认为，我国民诉法第一百一十一条第（五）项的规定，就是体现了“一事不再理”原则。该项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”该规定不论在立法技术上还是在内容上都存在问题。该条只规定对生效判决、裁定不得再诉，未包括调解书、支付令等正式的法律文书。其次“但书”条款内容单一，没有包括其他可以重新起诉的情形。民诉法实际规定的是“一案不得再次起诉”，而并非真正意义上的“一事不再理”原则。笔者认为，“一事不再理”作为一条古老的民事诉讼规则，司法实践中已深入到法律职业者的法律意识之中，我国民事诉讼法在修订时应将其写入民事诉讼法的基本原则中，并在文字表达上予以明确化、规范化。

注：

① 薛江明著《本案中原告的诉讼请求权不应支持–––兼论处分原则与一事不再理》。

②高桥宏志著《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第477页。

③周岩著《论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围兼谈完善我国相关法律规定的设想》，载北京二中院《程序公正与诉讼制度改革》。

④杨建华《民事诉讼论文选集》，台湾五南图书出版公司1984年版，第421、422页。

第15篇

关键词:合同法;证据规范;实体法

中图分类号:DF525文献标识码:A文章编号:1003-949X(2009)-08-0014-02

一、证据规范在实体法上的地位

合同法上的证据规范属于实体性程序规范,或者称之为“证据实体规范”,它不同于民事诉讼法中的证据

程序规范。立法者-无论其制订合同法时是否留意合同与证据之间的关联,都无法避免合同法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。因为在法官看来,民事实体法“与其说是私人的生活规范,倒不如说是为解决纠纷而制定的规范,是为裁判而制定的规范。”实体法的裁判规范性质,以及证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质,决定了证据规范不可能完全由民事诉讼法集于一身。民法典要发挥裁判规范的功能,就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则,将会引起“裁判规范”适用上的困惑。在司法过程中,证据规范有如实体法的剂,没有它,民法就会窒碍难行,即使勉强为之,也必然造成民法的“硬伤”。实际上,在民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实,不仅以法国为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据,而且在最强调实体法与诉讼法分离的德国法中,民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此,我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中,“搭制定民法典的便车”的主张。尽管这一大胆设想遭到不少民事诉讼法学者的反对,但目前看来,学者们对实体法与证据法之间的紧密联系已基本达成共识,没有人再坚持证据规范必定是民事诉讼法的一统天下,也没有人能够无视西方民法典中存在大量证据规范的事实。

以下我将从我国《合同法》为切入点,运用比较法学之方法对合同法上的证据规范进行类型化分析,评价《合同法》中证据规范规定的利弊得失,以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。本文着重解决以下两个问题:

二、合同法上的证据方法规范

合同法上的证据方法规范源于实体法对合同形式的规定。合同形式是当事人合意的外在表现,是合同内容的载体;现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转,但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言:“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思,只有意思以一定载体表现出来,即有一定形式,能被人们把握和认定时,法律才能准确地评价。所以在任何社会,合同形式都不可或缺。”合同形式一般有法定形式、约定形式和推定形式之分,我国现行法律对合同形式兼采要式与不要式主义,以不要式为原则,以要式为例外,其中具有证据规范意义的是法定要式和约定要式。依口头形式或推定形式订立的合同尽管可以通过人证、物证(如样品买卖中的样品)方法来证明,但合同法中并无与此相关的可以称之为证据规范的条文。故而进入本文讨论主题的证据方法规范仅限于合同的法定或约定要式。

在学理上,法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于:对于当事人而言,有证据目的或警告目的;对于第三人而言,体使其知悉交易的存在;对于社会公益而言,具有公示性,有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。约定要式是指当事人对于无法定要式的合同,约定必须采取一定的形式,且一般于合同成立前由当事人在要约中声明,但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中,最常见、最普遍采用的要式合同为书面形式的合同,其表现形态为合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。在民法学者看来,合同的书面形式主要发生实体法上的效果,对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为,书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提;生效要件说则认为,书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为,考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件,应当深究立法意图,依据立法规定来具体认定。在不同情形下,书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。

民法学者的探讨无疑具有局限性,这就是:在实体法的范围内揭示书面形式的法律效力,往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的书面形式-无论是作为合同成立要件的事实,还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实,在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实,换言之,书面形式虽具有形态各异的实体法效力,但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法,即书证。因此,在研究书面形式的证据方法性质时,我们应当超越民法学者的争执,就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。

与书面形式相对应的证据方法,为书证。书证又分为公文书和私文书。一般来说,书面形式的合同多采用私文书,但法律有特别规定或当事人另有约定时,书面合同以公文书进行,例如经公证的赠与合同(《合同法》186条)。对于合同法末要求采用书面形式而当事人订立了书面形式的合同,如发生争议,该书面合同“实际上只不过是证明双方确实达成了协议的证据”;而且,在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时(若在诉讼中故意销毁或灭失,则按妨碍举证处理),当事人完全可以运用其他证据方法来证明,如申请证人证言等。

有些合同,如自然人以外的借款合同(《合同法》197条)、融资租赁合同(《合同法》238条)、建设工程合同(《合同法》270条)、多式联运合同(《合同法》319条)、技术开发合同(《合同法》330条)、技术转让合同(《合同法》342条)等,合同法均要求采用或应当采用书面形式。所谓“采用或应当采用书面形式”,在证据法上有不同解释。有人认为,“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范,当事人虽未采取法定形式订立合同,但只要有其他证据证明合同存在,就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法律用语“采用或应当采用”降格为一般性规范,将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待,从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。笔者认为,“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是:诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明,必须排他性地以书证方法进行;没有书证的,人民法院不能采纳其他证据方法,尤其是不能用证人证言来证明。当然,在特定情况下,《合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明,例如对于仓储合同而言,《合同法》第387条规定当事人可以仓单为书证方法。

我认为,对合同法第36条的规定,只有从诉讼法上理解,才能具有合理性。合同法第36条,决不应被解释为关于合同成立的一个实体法规范,而是反映诉讼中当事人双方的立场和人民法院如何应对此种情况的一个裁判规范。它的合理性前提是:在民事诉讼中,当事人双方对合同的成立与否均未发生争执,换言之,合同的成立与否不是民事诉讼案件所要证明的事实,人民法院对于这种未采用法定书面形式使双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定,无须当事人以书证方法来证明。反之,若有任何一方当事人主张合同不存在,则对方必须以书证证明合同存在的事实。

合同法中还有某些条款也应当从诉讼法的角度加以解释。比如,《合同法》第215条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”本条中租期六个月以上的书面租赁合同,可以成为证明该租赁合同成立或者生效的书证,而且在确定该租赁合同成立或生效与否时,必须以书证方法进行。在诉讼中,如果当事人双方对合同的成立或生效并未发生争议,而仅仅对租期发生争执的,那么,未采用书面形式的租赁合同,才可“视为不定期租赁。”

三、余 论

尽管笔者对我国合同法上的证据规范进行了分析论证,但应当承认,现行合同法上的证据规范尚缺乏明晰的表现形式,上述分析也只能算作学理解释,司法实践中究竟如何适用合同法,还需要立法解释或由最高人民法院作出规范性司法解释。

合同立法应当兼顾实体规范的程序功能,尤其要考虑到,合同法作为裁判规范,其构成要件事实必须具有可证明性。没有可证明性的实体要件事实,不具有实际适用价值,也不能为当事人提供充分的司法救济。实体要件事实的可证明性,应当成为今后检验民事立法成败得失的一个重要指标。