融资担保方式范文
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第1篇
关键词：农村融资；土地经营；动产抵押；农产品浮动抵押
中图分类号：F301 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）012-000-01
一、现状分析
在现代社会，第二、第三产业正在不断的发展，而农村不管是现代化建设还是经济发展都是相对滞后，其中一个主要原因可以归咎于农村融资问题。而农村地区融资难的首要原因是农村地区抵押担保方式有待创新，由于各种因素的影响导致农村的有效担保物不足及发展缓慢，导致农村地区的融资需求得不到满足，经济难以继续有效快速发展。解决问题的首要任务就是对农村融资抵押担保方式进行创新与改革。
根据2015年3月湖州统计信息网的信息，得出虽然湖州市的农村居民收入在不断上涨，但是他们的财产性收入所占比重不大[1]，农村金融市场体系不够健全，财产性收入比重小。并且从相关新闻报道上发现湖州市的金融办和市政协把更多的精力投入于缓解中小企业融资难问题上，而不是农村居民融资抵押担保方式的问题上。
二、存在的问题
1.法律制度不完善
我国《担保法》和《物权法》中明确规定，农民用地的土地使用权绝大多数禁止抵押，宅基地不得抵押。在实际操作中，根据“地随房走”、“房随地走”抵押机制的逻辑推论，村民建筑于宅基地之上的房屋也不具有抵押权。此外，土地流转的程序、内容、行为等不规范，监管机制尚不完善，导致农民对于土地流转存在顾忌。没有法律的保障和支持，农民融资更是困难重重，想要获得资金首先就是要冲破法律瓶颈，完善法律制度。
2.市场体系不健全
土地经营权的流转和集体或个人股权的转让都需要成熟的交易市场才实现，然而农村的市场体系不像城市那样健全。由于市场的金融运营水平不够高加大了农村金融机构的业务风险，同时也限制了抵押担保方式创新的发展。而且对于农村的信贷成本相对较高，农民不敢也没有这个能力去深入了解关于融资这方面的信息，这反过来更是加大了农村金融市场体系完善的难度。
3.贷款需求不一致
首先是农民贷款需求具有季节性，这与他们从事的农业生产活动有关。尤其是春季，需要的资金投入数目较大，而在秋季则是收获的季节。所以农民贷款的需求也与城市居民存在较大的差异。其次是农民贷款的用途较为复杂，而城市的企业贷款用途相对单一。在日常的生产过程中，农民的角色多变，资金用途也难以明确，所以在申请贷款时很难区分类型和用途[2]。并且，农村居民的的金融意识不足，缺乏融资理财意识也是一个主要问题。
三、应对的措施
经过阅读大量的文献资料以及新闻热点，发现历年来各个地方政府都在加大对“三农”的金融支持力度，尤其是在农村融资抵押担保方式这一块上进行很多有益的实践和探索，很多措施都具有相当大的借鉴意义，这些措施主要表现在以下几个方面：
一是采用动产抵押。动产抵押被定义为是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价出售并就其价款优先受偿的权利。动产抵押基本上具备了不动产抵押所具有的一切属性，而且比不动产更有灵活性，所以本人认为一旦动产抵押被广泛的运用到各个地区，那农村融资问题也就能相对简单一些了[3]。
二是使用农产品浮动抵押。农业种植是广大农民最基本的生产方式，并且在农村最常见也是最重要的资源就是农产品。如果农产品可以用来融资抵押担保的话，那新农村的经济建设必能向前迈一大步。[5]浮动抵押允许以还没有收获的农产品作为抵押物，这就使农民在既需要资金播种又没有存货抵押时也可以解决融资问题[4]。当然，很多学者表明农产品浮动抵押方式还处于摸索阶段，但其今后可能成为金融机构创新的突破点。
三是创新担保制度。首先要规范农村地区融资抵押贷款担保的操作流程，并且结合当地特色，可以建立农村土地使用权流转市场、农用耕地产权市场以及耕地转让市场等。政府需要积极出资来兴办各类农业担保机构，强化农业担保机构的风险控制与管理[5]。还可以通过减小农村担保机构的税收负担，使得这些本应作为税款上交的资金转变为其资本金或者风险准备金。
四、总结
湖州市的农村经济发展离不开金融行业，农村的融资问题亟待解决。若完善农村金融市场，创新融资抵押担保方式来满足农民的金融需求，一定能推动农村经济的可持续发展，从而反过来促进整个金融市场的成熟与发展，缩小城乡差距。2015年1月，湖州银行“房票贷”业务的推出，有效的拓宽了农村居民的融资渠道，极大程度上解决了融资问题，使得抵押和担保变得简单，还帮助农民们充分的使用了静态资产。这一政策不但促进了湖州银行在农村市场业务的拓展还促进了湖州市的城市化的建设。[6]所以说农村融资在我国金融市场中已经显示出广阔的发展前景，如果能够突破法律瓶颈、健全相关的法律法规、完善农村担保体系、创新农村融资抵押担保方式来满足农民的贷款需求，不但能缓解农村地区贫困还能为增加就业机作出巨大的贡献。
参考文献：
[1]湖州信息统计网.
[2]秦红松.农户贷款担保困境及破解机制研究[D].西南大学，2014.
[3]张静.农村金融市场担保方式创新――基于湖北的实践[J].中国金融，2010，02：77-78.
[4]高文丽.农村金融市场动产担保方式创新实践及思考[J].武汉金融，2010，02：52-55.
第2篇
关键词: 应收账款/一般债权质押/债权让与担保/浮动担保
应收账款一般是指企业因对外销售商品、提供劳务等原因而产生的应向购货方或接受劳务方等收取商品或劳务的价款及价外费用的企业债权,其本质为一般债权。[1]大量现存应收款及不断增长的未来应收款,使许多企业遭受困扰。它们一方面背负繁重的应收款管理及催收工作负担,一方面又在资金融通和周转上面临困境。为摆脱这种困境,实践中出现了以应收款这一一般债权作为担保品融资的做法。这种做法把应收款管理与融资两个方面创造性地结合在一起,是一种解决难题的新思路。但其是否在法律上可行,担保法律关系当事人各有什么样的权利和义务,究竟有哪些担保方式可以选择,立法上应该如何应对,这都是在先行的实务面前不容回避的理论及立法问题。但长期以来,人们对财产的静态归宿关注较多,却忽视了天然具备动态特征的债权的转让和利用,反映到立法上来,以债权作为融资工具的法律规范不但粗疏,而且不成体系,甚至付之阙如。这样,理论及立法上的滞后与现实中需要的迫切就使对应收账款融资担保问题的探讨获得了广阔的生存空间。
一、应收账款融资担保的比较法考察
从世界范围观察,应收账款作为融资工具,比较典型的有美、英、法、德等几个发达国家。美国法对应收账款的法律调整主要体现在《美国统一商法典》(ucc)第九篇。[2]该篇对应收账款作为担保物的各种要求作出了明确而完备的规定,如定义、登记、附着、完善、抗辩及优先权等。当事人间就应收账款进行的融资,不管形式如何、名称怎样,如设备信托、代办人留置权、动产抵押、让与、附条件买卖等,只要客观情况表明有设立担保权益的真实意图,则一律依ucc第九篇进行担保权益的登记,以完善担保权益,否则不仅不能对抗第三人,而且对债权人而言,都不能享有专为担保权人规定的救济措施。ucc第九篇对应收账款的买卖及担保均有效力,且以中央登记制解决了应收账款转让中的第三人保护问题。这些决定第九篇的实用价值极大。事实证明,这套制度经得起考验,在简化交易程序、降低交易成本和有力防止欺诈方面成效卓着,能够适应当代商业发展。
在英国法上有以诉讼物担保的形式。诉讼物是指不能实际占有,但可以通过诉讼程序认领和强制执行之物。以债权作为担保标的属于诉讼物担保。设质的债权被称为“应收债账”。可以认为,在英国法的实践中存在一般债权质押,但建筑合同和租买合同等以一般合同作为其表现形式的一般债权质押是不被允许的。[3]另外,因为应收账款大多涉及后得财产即未来的库存及其收益,浮动的债务负担亦是可资利用的担保方式。[4]其主要特征有:第一,它是在企业的某一类财产或全部财产上设定的担保,这些财产或资产是现在的或将来的则在所不问。第二,已设定担保的财产在企业的正常经营活动中处于变动状态,只是在债务人届时不能清偿债务,或债务人公司发生停业或解散事由时,才最终特定化。第三,债权人不转移担保物的占有。在担保物结晶之前,债务人可以自由处分,第三人即使知道浮动担保的存在,对购买的担保物,亦取得完全的所有权。法国法上可以选择的担保方式主要有:(1)普通质押。需要指出的是,法国民法将各种财产权当作无体动产处理,债权质权的规范只能从动产质权中寻找。依《法国民法典》第529条之规定,“以可追索之款项或动产物品为标的的债与诉权”系被视为动产的权利种类。(2)整个事业的质押。担保物包括企业的所有财产(如商誉、应收账款、库存、设备、专利等),与英国法中的浮动的债务负担类似,但形式上要求比英国法严格。(3)loidaily。依1981年loidaily法,当事人通过向金融机构传递一个账债清单就可进行多次现在以及未来债权的转让。为使转让有效,借款人必须向银行寄送包含下述内容的电子账单文件:(1)有适用债权让与法或债权抵押法的字样。(2)有陈述适用1981年loidaily法规定的条款。(3)银行名称。(4)所转让账债的精确识别。包括账债债务人名称、地址以及有关债权的金额。[5]
德国法主要采用债权让与担保来解决在应收账款上设定担保权益的问题。债权让与担保是指为担保债权人的一项债权,把债务人的
债权转移给债权人。概述如下:第一,前债权人与新债权人之间关于让与债权的合同一旦成立,新债权人就取代前债权人,如果债权产生于双务合同,担保的受益人并不取得合同当事人之一的地位,只是取得债权占有者的地位,即成为债权的持有人。第二,为担保让与债权,对第三人来说是全面的转移,但在当事人之间是受限制的。第三,债权让与担保不是附属权利,其存在不取决于被担保的债权。第四,将来发生的债权、多数不特定债权均可作为债权让与担保的标的。[6]值得注意的是,债权让与担保,在很多情形下取代了其他担保方式,例如债权质权。原因主要在于:债权质权的本质,是附条件的债权转让,即债权人届时不能对自己的债权人履行义务,而由后者直接行使债权,以实现自己的债权。其效果与债权担保完全一致。而债权让与担保制度比债权质权制度更加简明,而且易于执行。[7]
综上所述,美、英、法、德四国在应收账款融资担保的问题上,主要采用了以下四种方式:应收款转让、浮动担保、普通债权质押、一般债权让与担保。但就单个国家而言,呈现多种方式各有分工、齐头并进的局面,当事人在以应收账款作为融资工具时,有多种选择。相比之下,单一方式的法律手段无异于限制当事人的意志,强迫他做什么或不做什么。所幸这种对自由意志的践踏在以上各国并不存在。另外需要指出的是,在以上四国,有关应收账款的融资担保方式,已经突破了民法范畴,进入了商法或者金融法的领域。这一点是我们尤其应当注意的。
二、我国应收账款融资担保方式的应然选择
应收款转让、浮动担保、普通债权质押、一般债权让与担保四种制度都在应收账款融资担保中扮演着重要角色。我国目前的企业发展也迫切需要应收款类债权利用的助力,那么在我国法律,尤其是物权法的框架内,究竟哪一种方式更适宜、更有效呢?梁慧星教授主持的物权法草案建议稿将一般债权质押、浮动担保及一般债权让与担保一举囊括,王利明教授主持起草的建议稿则仅仅确认了一般债权质押和让与担保。[8]两个学者建议稿代表了学界重视物权法指引功能的心理。但是,这种运用法律指导实践,使二者不致脱节的迫切愿望是否能够实现,暂时还是一个疑问。
一般债权质押,是大陆法系国家普遍认可的一种担保方式。但我国担保法上却未见其踪影。仅仅第75条第4项“依法可以质押的其他权利”这一关于质押标的的兜底性规定,依稀给人承认一般债权质权的希望。事实上,大多数学者在为现实中的一般债权设质寻找法律依据的时候,也倾向于作出将一般债权包含于“依法可以质押的其他权利”的解释。推而知之,通说对立法明确承认一般债权质押持支持态度。但也有学者提出了质疑。[9]质疑意见主要包括以下两点:其一,一般债权质押担保功能有限。一般债权质权的标的物是拟制的财产,实际上只是一种请求权,质权所担保的债权也是一种请求权。如果此种请求权的实现以另一种请求权的实现为基础,那么债权最终实现的程度难以预料。第三债务人(入质债权的债务人)的责任财产状况,第三债务人是否有履行能力,是否有抗辩事由,亦重新回到质权人的考察范围,而这正是担保物权制度所极力规避的。其二,一般债权质押缺乏合适的公示方式。质权作为一种担保物权,具有物权效力,要求质权的标的进行公示,不特定的第三人方可知晓质权的存在从而产生公信力。当债权作为质权的标的时,能否公示,如何公示就成了一个难题。目前实践中采用的移转债权证书和通知第三债务人的公示方式并不足取。
但经过分析不难发现,以上质疑并非不可反驳。基于债权的请求权性质认为一般债权质押担保功能有限不无道理。但事实上,在一般债权质押实务中,没有人会不经过信用调查,甘冒巨大风险将资金出贷或者设定很难实现、甚至没有实现可能的质权。设想有这样一种人存在,与民法上“理性人”的基本假设是相悖的。这种信用调查包括对出质人以及第三债务人的还款能力等方面数据的整理与分析,以便为进一步决策提供依据。当然,这无疑是加大了质权人的信息咨询成本,因此有学者呼吁建立全社会多层次的信用和风险评级制度,[10]培育中介机构,分担质权人的负担,保证债权利用的良好运行。在这样的制度健全之后,随着不良债权成为质权标的可能性的减小,一般债权的担保功能会相应地增强。至于一般债权作为质权标的时的公示难题,在未找到合适的公示方法之前,可以通过其他制度设计尝试解决。权利质权作为物权,其所以需要公示,系由其对世性。换言之,一方面,质权人的质权需得到尊重,不受任何人的侵害,另一方面,潜在的后顺序质权人(善意第三人)的利益需加以保护。质权人占有债权证书一可以宣示质权的存在,二可使善意第三人从质权人处获悉债权设质的事实,在法律规定
债权设质需通知第三债务人的场合,同一事实亦可从第三债务人处知悉。那么,若第三债务人谨遵诚信,以上设计似乎达到了对质权人和善意第三人的保护目的。但若出质人与第三债务人恶意串通,善意第三人从第三债务人处无法得知有价值的信息,甚至得知错误的信息,其利益难免受损。为有效规避这种情况的发生,在赋予第三债务人抗辩权的同时,对之课以如实告知权利状态的义务,使第三债务人处于出质人的保证人地位,当是一种较好的选择。综上所述,在“物尽其用”成为我国物权法孜孜以求的立法目标的大背景下,一般债权质押不能囿于上世纪九十年代担保法仓促出台之时处于对“三角债”问题的惧怕而过于谨慎的立场,而应借助相对成熟的理论准备,非常迫切的现实需要,在物权法上立足,以发挥债权财产化、价值化的应有效用。但一般债权质押不能替代一般债权让与担保和浮动担保。
债权的让与担保是实务中应用较为广泛的权利担保方式。与债权质押相比,二者在成立要件、对抗要件和实行方法方面并无两样,但在以下几个方面却迥然不同。第一,法律渊源上。债权质押是成文法的产物,大陆法系民法典大多对此予以明确规定。而让与担保作为一种非典型担保方式,仅在判例法中可寻见踪迹。第二,债务人和债权人是担保协议的双方当事人。双方的利益保护方面,是力求平衡还是各有侧重可以成为判断不同担保方式的标准。债权让与担保因担保权人直接取得了让与担保的权利,在对外的关系上,因不考虑是否善意的问题,第三人极易取得标的物的所有权,因此其在制度上系为明显偏向债权人的担保制度。[11]相比之下,债权质在担保权设定双方的关系上更加平衡。第三,能用质权担保的现有或将来的债权必须是能够确定的,这种确定性不仅要求指出第三债务人的姓名,还需明确其法律原因,甚至债权发生期限(始期和终期)或债权发生的确定性、债权的金额等。[12]
所以在未来债权作为担保物的场合,债权质权就显得力不从心。同理,在多数不特定债权之上设定集合让与担保的场合,债权质权更是无能为力。
浮动担保也有自身的优越性。在法定或约定的结晶事由来临之前,浮动担保人可自由处置其财产,其经营活动不受担保事实的影响。这一特征不但使整个财产的抵押成为可能,扩大了抵押标的物的范围,而且可以使抵押人借助贷款资金,缓解资金周转的暂时困难,获得发展机会,从而从根本上增强偿债能力。但该制度也存在不少缺陷。最主要的是债权人利益得不到最大程度的保障。这一难题克服与否,不但关系到浮动担保在现实运用中的生命力,而且对我国是否引进浮动担保制度影响甚大。但浮动担保中抵押权人的利益保护问题,并不是一个解不开的死结,它有赖于浮动担保制度的精心构建。
实践中运用的不断增多与立法粗疏甚至缺位的现状、使一般债权质押、浮动担保、让与担保等融资担保制度获得了实用性和立法的必要性。但以什么样的方式进行立法,仍是一个重要的立法选择问题。在物权法的起草过程中,关于担保物权,学者争议最大的就是是否增加担保物权种类以及新增哪些种类。对这一争议的不同回答,反映了对物权法的体系、担保物权的定位、物权法与担保法的关系、各种新型担保物权(方式)的法律构造等等命题的不同认识。我们认为,在物权法作出继受德国民法他物权制度用益物权与担保物权两分格局的选择之后,为法典的逻辑性与体系性考虑,就必须在具体制度的设计上尽力维护这种模式。例如,担保物权的分类标准采“限制物权说”,那么在吸纳新的担保物权种类时,就不能另立一套标准。当然,这可能暂时无法使新型担保方式在法律上得到承认,但匆匆作出将新出现的担保方式统统纳入物权法的结论更是不切实际。随着社会经济的发展,各种特殊的、非典型的担保方式还将不断涌现,届时法典的修改是个难题,即使修改,也难以穷尽其种类。而且在担保方式的效力层次上,因为法律适用上“特别法优于一般法”的法则,物权法上的担保方式相对于特别法,就会被“普通法化”,从而失去优先适用性和原有魅力。因此,结合以上三种担保方式的特性,笔者认为以下安排较为妥当:一般债权质押由物权法明确规定,让与担保与浮动担保留待担保法修改时,由担保法予以吸纳。
三、我国应收账款质押融资法律规则的构成
一般债权质押,质权不能仅依质权人的意思得以实现,还需借助第三债务人的履行行为。这导致质权人的风险加大,因而对质权人安全的保障成为一般债权质押中的重头戏。但是,债权质权的设定、行使及实现也有可能给第三债务人带来额外的负担,比如债务履行方式、履行地点的改变。一个完善的一般债权质押制度设计,必然要求在保障债权的流通性的同时,避免因债权出质可能给
第三债务人带来的不利后果。可见,质权人利益和第三债务人利益均在保护范围之内。这样,寻找二者之间的平衡点,就成为一般债权质押制度设计中必须予以充分重视的一个问题。基于以上认识,我们认为一般债权质押制度可作如下设计:
第一,承认一般债权可作为权利质权标的。在这方面,梁慧星建议稿和王利明建议稿起到了很好的示范作用,但二者采取的立法技术不同。梁稿将“其他依法可以转让的债权”与汇票、支票等证券债权质权并列,王稿则将“依法可以转让的一般债权”单独作为一项,与股权质权、知识产权质权并列。我们赞同梁稿的安排。因为一般债权与证券债权一样,是债权的下位概念,而只有债权质权才与股权质权、知识产权质权处于同一次序。将“依法可以转让的一般债权”单列,将导致种属概念在位阶上的混乱。
第二,明确仅在具备以下三要件的情况下,才完成一般债权质权的设定。一是质押合同应采取严格的书面形式;二是出质债权有债权证书的,应将债权证书交付质权人;三是应将债权出质的事项通知第三债务人。第二、第三个要件的提出并不意味着我们主张债权证书的交付及通知第三债务人为一般债权设质的生效要件。债权证书并不是权利证书,其交付并不能产生与权利证书交付相同的效果。而且在现实生活中,往往还需要证明合同上已为履行行为的文书一并移转占有。因为在当事人的交易过程中,欲以合同债权设质多须设质人已为合同上给付而债务人未为对待给付时形成的单方债权,否则因债务人的履行抗辩权会使设质变得毫无意义。[13]
这些在实务操作中,无论对债权人还是债务人都极为繁琐和不便。但是,债权证书的占有会使质权人多一种宣示权利的途径,从质权公示的角度考虑,有债权证书的,应当移转债权证书。对第三债务人的通知在一般债权质押的制度设计中地位十分重要。它不仅是质权效力的体现,起到约束出质人和第三债务人之间行为的作用,而且有利于对第三债务人利益的保护。但是,质权的生效仅仅取决于出质人与质权人的合意以及这种合意是否符合形式要件,与是否通知第三债务人无关。一般债权设质将通知第三债务人作为对抗要件更为妥当。
第三,明确一般债权质权的实行方法。讨论一般债权质权的实行方法时,需要注意两个问题,一是被担保债权与入质债权其清偿期未必一致,二是两个债权的标的物亦有可能不一致。我们在立法中有必要一一予以区分,并制定不同的规则。[14]对入质债权的清偿期先行届至情况下质权的实行方法,立法及学说已有定论,即赋予质权人请求提存的权利,待质权人自己的债权届清偿期而未受清偿时,由其直接收取提存物。而被担保债权的清偿期先行届至时,质权人是否有权处分入质债权,学者意见不一。我们认为,不能因债权设质,而强迫债务人提前清偿从而剥夺其期限利益,况且两个债权的清偿期存在以上情况,在设定债权时,质权人即应明知。明知而仍设定质权,即意味着接受由此而带来的后果,此时,质权人的利益并无保护的必要。立法上可以参照担保法解释第102条,规定质权人只能在入质债权清偿期届满时方可行使质权。[15]
至于是否区分标的债权给付物的不同,规定不同的实行方法,也应具体分析。标的债权的给付物一般为金钱或者金钱以外的物(亦称为他物)。给付物为金钱时,被担保债权的标的也可能为金钱或者他物,因而有两种不同组合,给付物为他物时亦然。但这看似庞大的阵容并不必全部在一般债权质权的实行方法中予以规定。以入质债权的标的为他物,而被担保债权为金钱债权的情况为例。质权人收取第三债务人给付的实体物后,实质上质权人的质权发生了变化,由权利质权转化为动产质权,动产质权的实行方法即可用,并无必要另立实行方法。但是,入质债权的给付物为金钱还是他物的区分还是必不可少的,这方面,《日本民法典》第367条的规定可资借鉴。
第四,引入第三债务人的抗辩权。赋予第三债务人以抗辩权,是保护其利益的一个重大举措。王利明建议稿第500条即规定:第三债务人可以以其对出质人所享有的抗辩权对抗质权人。该规定确认了第三债务人的抗辩权利,却未届定可得主张的抗辩权范围。事实上,并非第三债务人享有的对出质人的所有抗辩权均得对质权人主张,债务人仅得以受通知时所能对抗出质人的事由对抗质权人。[16]对于通知后所产生的可以出质人的抗辩事由而使债权消灭或有瑕疵的风险,不应由质权人承担。
明确了一般债权质押的具体制度设计之后,接下来的问题是立法技术上如何处理。就质权一章,梁慧星建议稿及王利明建议稿均采用了“一般规定”。这样,权利质权在准用动产质权规定的同时,还可援用“一般规
定”,或者说一般债权质权与动产质权及其他权利质权的相同之处,可以在“一般规定”中规定。而《物权法(草案)》(四次审议稿)则仍然沿用“动产质权”与“权利质权”两分的体例。那么我们可能的选择就是在权利质权部分仅仅规定其特殊适用规范,从而在保证物权法担保物权编逻辑清晰、体系完整的同时,最大限度地避免条文重复。一般债权质权的处理也是同样道理。以下尝试就一般债权质权的各个具体方面作出安排。一般债权作为质权标的的问题,可坚持梁慧星建议稿的相关规定。
一般债权质权设定的三个要件,“应采书面合同”在动产质权一节中规定,“有债权证书的,移转债权证书”及“通知第三债务人”可作如下规定:以一般债权出质,有债权证书的,出质人应将债权证书交付质权人。出质人与质权人应将债权出质的事项通知第三债务人,未经通知的,不得对抗第三债务人和其他第三人。
一般债权质权的实行方面,入质债权清偿期先于或后于被担保债权的清偿期时的实行,可与证券债权质权一并规定。入质债权的给付物为金钱或他物时的实行,可借鉴《日本民法典》第367条,作如下规定:质权人可以直接收取作为出质标的的债权。债权的标的物为金钱时,质权人以对自己的债权额为限,可以收取。债权的标的物不是金钱时,质权人于作为清偿所受的物上有质权。
第三债务人的抗辩权可修改王利明建议稿的规定:第三债务人可以以其受通知时对出质人所享有的抗辩权对抗质权人。
注释:
[1]有学者将应收款定义区分为广义和狭义两种。前者指一人可以从另一人获得一笔款项的权利,不论其产生原因为何。后者指一人从另一人受付一笔金钱的合同权利。参见李国安主编《国际融资担保的创新与借鉴》,北京大学出版社2005年版,第1052106页。本文采狭义的应收账款概念。
[2] 《美国统一商法典》称之为帐债。
[3]参见费安玲主编《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》,中国政法大学出版社2004年版,第310页。
[4]阎秋平《在帐债上设定担保权益的法律比较》,载《国际贸易问题》1998年第9期。
[5]阎秋平《在帐债上设定担保权益的法律比较》,载《国际贸易问题》1998年第9期。
[6] 参见沈达明《法国/德国担保法》,中国政法大学出版社2000 年版,第2962307页。
[7]孙宪忠《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第352页。
[8]应收款转让,其实质为一般债权让与。此时的应收款,像动产不动产一样,系买卖的标的物。转让的结果,对债权人来讲,是债权的提前变现,对债务人而言,意味着债务人的替换,第三人成为新债权人,原债权人退出该法律关系。此种以融资为目的的应收款转让,因基本不掺杂担保的成分,适用《合同法》中的债权让与制度为已足。另外,有不少学者指出,在一般债权(权利)作为担保物时,可以考虑权利抵押的方式。的确,在我国,权利抵押权与权利质权的区分并不明显。但依担保法的规定,权利抵押的标的物主要是不动产用益权,如土地使用权。本文坚持这一立场,因此不将权利抵押作为可选方式之一。
[9]参见宁宁《对一般债权质押的质疑》,载《当代法学》2003年第11期。
[10]参见许多奇《债权融资法律问题研究》,法律出版社2005年版,第164页。不过,许书系在讨论如何防范保理风险时,提出了该法律制度建议。
[11]钟青《权利质权研究》,法律出版社2004年版,第62页。[12]王闯《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000 年版,第222页。
[13]许多奇《债权融资法律问题研究》,法律出版社2005 年版,第65页。
[14]陈祥健主编《担保物权研究》,中国检察出版社2004年版,第255页。
[15]如果仅依质权人对入质债权的清偿期后于被担保债权的清偿期的明知,就使质权人承担届期仍不能行使质权的后果,未免过于苛刻,而且将使为数不少的债权在出质时受到质权人的质
第3篇
论文关键词：中小企业融资担保机构担保方式的风险识别与防控
近年来，我国融资性担保业为中小企业特别是小企业、微小企业提供融资服务和促进地方经济发展的能力和作用日益增强，特别是在国际金融危机爆发后，担保机构在缓解中小企业贷款难、促进中小企业发展等方面起到了重要作用，取得了较好的社会效益。根据银监会统计，截止2010年6月，融资性担保贷款余额8931亿元，其中为中小企业提供担保贷款余额占融资性担保贷款总额的77.2%，至2010年底，全国融资性担保法人机构共计6030家，其中，国有控股1427家，民营及外资控股4603家，分别占比23.7%和76.3%。以上数据表明我国信用担保融资业务得到了快速发展。但与此同时，担保行业也暴露出相关法律法规和社会信用体系不健全、有效监管缺失、担保机构运作不规范、风险识别和控制能力不强以及违法违规抽逃资本金等问题，这些问题制约了融资担保业务的发展，也影响了金融机构与担保机构的业务合作，需要引起担保行业、银行业的高度关注，特别是银行应全面分析和识别这种全新担保方式下的相关风险期刊网，进一步防范信贷风险。
一、国家对信用担保机构的规范进一步加强
为加强对融资性担保业务的监督管理，国务院《国务院办公厅关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》（【2009】7号），对信用担保机构的管理进行了进一步规范。2010年6月，中国银行业监督管理委员会等七部委制定了《融资性担保公司管理暂行办法》(七部委令2010年第3号)。《办法》的制定实施，将对融资性担保业的规范和发展产生现实和长远的积极影响，特别是《办法》通过有关审慎规则的实施和对现有担保机构的规范整顿，有望使融资性担保机构乃至整个担保行业逐步走上依法审慎经营的轨道，这对于提高社会特别是银行业金融机构等债权人对融资性担保业的认可度将起到积极的作用，有利于融资性担保行业的长远发展，有利于更好的支持和促进广大中小企业发展。
二、信用担保机构担保方式的风险识别
信用担保机构主营业务就是担保中介服务。即以专业的风险识别和控制能力为保障，以一定规模的注册资本及有效资产为基础，以各类担保债务自身类别、特点及代偿风险概率等为依据，在债权人认可的“担保放大倍数”及债务额度内，向信用不足的经济主体提供担保服务，并收取一定的中介费用。目前在我国按照服务对象和设立、管理政策依据的不同，我国的信用担保机构主要分为中小企业信用担保机构、住房置业担保机构、小额担保贷款担保机构三类。不同类型的担保机构风险点有所不同，本文主要探讨的是中小企业信用担保机构。建议重点防范以下形式的风险。
1、出资不实风险。主要是防范少数商业性担保机构和互担保机构的出资人虚假出资或者抽逃出资的行为。现实中，还有些担保机构出资人虽然没有前述不法行为，但是存在分期缴纳出资、出资迟延或者实物出资未及时办理产权过户等情况，也会影响信用担保机构迅速履行代偿义务的能力。
2、资产流动性风险。信用担保机构作为专业性的担保中介机构，应该保持资产流动性，才能在需要履行代偿义务时迅速变现。但是有些担保机构却将其资金用于发放委托贷款甚至直接发放贷款，或者是投资于房地产、股票等高风险行业，损害了担保机构的实际代偿能力。
3、反担保落空风险。主要表现为因反担保方式不合法、合同不完善、反担保手续不完善、反担保物监管不到位等原因，引发担保无效、超过担保期间、超过诉讼时效、丧失担保物权、担保物灭失、担保物权无法实现等不利后果，最终导致代偿债务变成实际财产损失的风险。因此，该类风险情况也会对信用担保机构的财产实力也构成重大影响。
4、专业人才配备情况。信用担保管理人员必须具有一定的业务风险管理经验。但是，由于我国担保行业发展时间短，而担保机构数量增加迅猛，经验丰富的专业人才缺乏，股东或出资部门直接委派任命非专业人士担任高管的情况较多。因此，部分担保机构高管人员专业性不强，专业知识和经验都比较欠缺，限制了担保机构自身风险识别和风险防控能力的提高。
5、风控机制是否健全。目前，有些担保机构还未建立审保分离、分级审批、追究责任等内控制度;还未建立健全担保和反担保业务的全程法律风险专业审查制度;还不能针对不同的客户性质、反担保方式，依法设计不同的、操作性强的担保方案，形成完备的风险防范体系。具体经营担保业务时，主要由领导意志决定期刊网，缺乏制度规则约束，随意性较大，因此往往造成其担保业务风险管控和反担保效果等都无法保证。
6、中小企业融资担保机构风险补偿能力。一是看能否享受到外部风险补偿等优惠政策。近年来，国家相关部门已出台税收减免、专项资金补贴等多项优惠政策，鼓励担保公司发展担保贷款。但是，由于相关条件、标准非常严格，因此，实际受益范围相当有限。二是看能否严格执行内部风险补偿金拨备制度，出资人能否增加补充出资。
7、监管体系不成熟，监管效果不理想。
一是担保行业的监管部门不统一，监管缺乏合力。目前，担保行业的牵头主管部门是工业与信息化部和各地中小企业主管部门，还涉及财政部门、人民银行、国税等部门，存在多头管理问题，对于担保机构的监管难以形成有效合力。在此情况下，对于少数担保机构特别是商业性担保公司和专业互担保机构的不规范操作甚至违法操作行为的监督、检查往往难以落到实处。
三、关于加强担保机构担保方式风险管理的具体建议
鉴于当前担保行业仍处于发展初期，因此，银行尝试与担保机构开展合作时，应从以下几个方面防控风险。
1、注重对信用担保机构资格准入的审查。银行与担保机构合作之初应制订细则或指导意见，结合实际，对信用担保机构准入的标准、资格应作以明确，注重对融资性担保机构资质的审查，银监会《关于促进银行业金融机构与融资性担保机构业务合作的通知》（银监发【2011】17号）要求自 2011年3月1日起，银行业金融机构应将融资性担保机构持有经营许可证（省级金融工作办公室颁发）作为开展合作的一个必要条件，银行在开展业务时应认真落实。
2、区分情况，限定适用范围。对于有不同担保业务的担保机构，应结合银行的信贷产品确定其适合的担保范围，就农行而言目前阶段适当担保合作的业务范围，如：可优先考虑适用于“三农”信贷业务、部分个人信贷业务，或作为补充担保方式与其他担保方式一并使用。
3、审慎控制担保放大倍数。目前，农业银行规定担保机构担保放大倍数最高不超过10，仅为个人生产经营融资提供担保的不超过15，仅为个人消费融资提供担保的不超过30。据了解，目前工商银行的做法是：担保机构累计担保责任余额一般不超过该担保机构在该行担保基金专户中所存担保基金数额的3倍，最高不超过5倍。近年来，各地担保机构对外实际担保债务余额基本不超过担保基金的3倍，甚至有不少银行对担保机构实际掌握的担保放大倍数不超过1倍。因此，建议银行在业务合作过程中结合担保机构的实力、自身不同的信贷产品对担保放大倍数按审慎原则确定期刊网，以有效防范因担保形成的信贷风险。
4、联系风险指标，优化计算方式。建议尝试把担保机构准入调查、评审和合作监管过程中发现的各类风险问题或者正面积极因素进行分类，根据其对于担保机构担保实力的影响性质和程度，确定不同的系数，作为动态调整该担保机构担保放大倍数的重要依据。在积累经验的基础上，还可尝试制订内部的信用担保机构评级体系，进一步优化信用担保机构和合作准入及担保额度确定标准。
5、动态监管，把好信息关。信息不对称问题是威胁银行债权的致命因素，因此银行在与担保机构合作过程中应加强有关信息的搜集和分析。（1）加强与政府相关主管部门的合作，建立担保机构信息共享机制，拓宽信息渠道；（2）明确对担保机构的注册资本、货币资金的准入核实制度，建立对担保机构有效财产的随时核查制度，避免财产不实现象；（3）建立银行担保机构合作库准入制度和不良信息曝光制度，增强担保机构竞争压力，设定信息监管条件，促进担保机构合规、合法、守约经营。（4）加强对担保机构各类存量担保债务额度数据的监测收集，避免出现银行准入审批时计算确定的担保倍数和担保额度脱离实际情况，无法起到风险覆盖的作用。（5）设定“风险预警”制度，加强对经营活动的监测和要求定期报告制度，提前控制和化解风险。
作者单位：农行咸阳分行
