新政诉讼法范文

前言：我们精心挑选了数篇优质新政诉讼法文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

目前很多专业的教师和学者都在研究如何改革行政法与行政诉讼法的教学方法，大部分学者都在探索案例教学法，也有学者创立了更新颖的教学方法。笔者认为，行政法与行政诉讼法的教学方法改革应该进行以下突破：

(一)改变教师单方面的灌输模式，适当引入新的教学方法，加强与学生的互动，让老师和学生都成为课堂的主角行政法与行政诉讼法属于公法序列，它具有自己的课程特色，且该门课程的理论基础知识在整个课程体系中占有重要地位，如果基础知识没学好，那么在学习行政行为和行政救济的相关知识时会很吃力，会碰到知识的衔接问题。因而教师在教学的过程中，特别是纯理论教学部分，往往会进行灌输式的讲授，这种方法既影响了学生的学习兴趣，也阻碍了学生的学习动力和热情。当然我们也不能为了营造好的教学气氛，盲目的运用课堂讨论法和案例分析法，因为行政法的部分基础理论本身具有的严谨性，要求我们要认真的进行梳理和归纳，呈现给学生，学习这些知识就需要静下心来认真归纳总结，不必过分的强调课堂气氛。

(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。

(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。

二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索

笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。

(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。

(二)案例教学法案例教学法是法学专业常用的教学方法，但是对于本方法的运用形式不同，产生的教学效果也会不同。通常情况下，绝大数教师在运用案例进行教学时，案例都是起到辅的作用，最常见的形式就是以案说法。教师运用讲授法讲解国家的法律规范、法律制度和法律原理，在肯定这些理论知识的基础上举几个案例进行佐证。这种形式的案例教学目的只是让学生掌握相关的法律基础知识，不能培养学生解决实际问题的独立判断能力。运用案例教学法的其他形式还有以个案推出行政法理的形式和以案件诘难法律规则的模式。教师通过案例导入的形式，先举出几个案例，引导学生进行分析，最后总结出行政法理的结论。或者教师列举一些案例，利用这些案例对当前行政法存在的问题和法律漏洞进行诘难。这两种模式仍然没有发挥案例的最大效能，无非都是为了说明一个肯定性的结论或者否定性的结论。笔者认为案例教学法的最高价值应该是培养学生的思维能力，拓展学生的思维空间，特别是现实存在的争议性问题和尚未解决的问题，以启发式的形式引导学生积极的思考，培养学生的创新性思维和独立解决问题的能力。如果一个案例只是为了说明一个法理知识，那么这种案例教学法的价值只是为了得出一个肯定的结论，它就没有发挥出案例教学法的最大效能，因而我们在运用案例进行教学时，同样要认真思考运用案例教学的具体模式，发挥出这种教学方法的最大效能。

第2篇

随着科学技术的发展，电子产品已成为人们生活和工作中不可或缺的一部分。电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。

【关键词】

电子证据；新刑事诉讼法；挑战

随着2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。如何在司法实践中收集、审查及正确运用电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心的问题。

一、对电子证据的认识

可以发现新刑事诉讼法将这一新增加的证据种类表述为“电子数据”而非“电子证据”，那二者有什么区别呢？所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。因此，新刑事诉讼法使用了“电子数据”而非“电子证据”的措辞，是较为合理的选择。

“电子证据”指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。简单的讲，就是利用计算机储存的数据文件来证明案件事实的一切证据。

电子证据与传统的物证、书证、证人证言等证据相比有如下特性：

1. 电子证据对高科技物质介质具有依赖性

电子证据是以电信号代码的形式存储在计算机各种介质中，其生成、存储、传递、再现等都离不开一定的高科技物质介质。电子证据对高科技物质介质的依赖性决定了在审查判断电子证据时，要对与其有关的物质介质的材料一起审查，才能保证计算机证据的真实性。

2. 电子证据具有海量存储性

以计算机为代表，电子证据在各种介质中的存储量与普通证据不可同日而语。这一特点，首先导致了电子取证的范围在无形中大幅度扩大。其次，电子证据所包含的海量信息也对证据的审查、判断构成了巨大挑战，司法工作人员不仅需要承担工作量的增加，还要甄别各种信息的关联性，工作量可想而知。

3. 电子证据具有易被破坏性

电子证据具有易被破坏性是与纸面文件相比较而言的。经过签名的纸面文件上任何修改都可以很容易地觉察到。而基于计算机的信息与记录则不具备这样的安全属性。

我们会发现电子证据的依赖性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。那在实际司法活动中如何取证并保证所取证据的真实性呢？

二、电子证据的取证原则及效力判断

电子证据作为证据类型的一种，必须遵循证据收集、审查、判断中的一般规则即合法、自愿、真实的原则。但它的某些特性又决定了电子取证、认证、质证需要采取不同于传统证据的运用方法。下面以常见的几种电子证据的取证认证为例说明。

1. 手机短信形式电子证据的取证。近年来，手机短信成为人们的重要联络方式，由于其具有便捷性和隐蔽性，也被犯罪分子作为重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指挥犯罪活动或者直接进行诈骗活动。在这类案件中，若能收集该类证据，对证实案件往往起到一锤定音的作用，因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是惟一的，短信发出后，接受者手机又能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁，起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时，可以采取以下方法：一是在接受信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以储存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下，可以通过手机短信运行商来调取短信内容。

2. 电子邮件形式电子证据的取证。电子邮件是基于因特网而产生的一种新型通信方式，在收集此类证据时类似手机短信的收集方式。但要注意有一个前提，即保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件，要满足这种条件，收集的人员必须具备一定的计算机和网络技术，同时还要有一定的设备。在民事诉讼中，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了专家出庭作证的做法，在出庭时由其对收集情况进行说明。

3. 网络聊天形式电子证据材料的取证。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式。对于聊天内容，可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集，在网络服务商未保存的情况下，可以从聊天者双方电脑记录中收集，并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对此收集的证据，我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定，在运用时可以作为再生证据加以运用。

三、电子取证规则的确立

那么，我国应当确立什么样的电子取证规则呢？一个基本思路是，既要参考我国传统的取证原则，也要援引外国或者国际组织的先进立法例以资借鉴。前者主要指我国三大诉讼法所确立的基本取证原则，如及时取证原则、全面取证原则、合法取证原则等；后者主要指国际上基于电子证据的特点而确定的一些普适性原则，以无损取证原则为代表。无损取证原则要求在电子取证的整个过程中要尽可能地保证电子证据的客观、真实和完整。具体而言，贯彻无损取证原则至少要做到以下几个方面：（1）不能直接对原始电子证据进行分析和检验鉴定。（2）对电子证据进行复制时，要使用洁净的存储设备实施精确复制，同时制作多个备份并进行校验，确保每个复制件与原件一致。（3）以防篡改技术手段保障电子证据的原始性。（4）分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信。（5）整个取证过程，包括检验鉴定过程，都必须详细记录并受到监督。我们认为，当前我国确立电子取证规则的重点应是以无损取证原则为核心构建电子取证的专门原则，以便进一步规范电子取证的程序和标准。

参考文献：

[1]陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002，25

[2]龙宗智.“大证据学”的建构及其学理[J].法学研究，2006，（5）

第3篇

关键词：明显不当；行政裁量；审查标准；行政诉讼

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。

一、行政行为“明显不当”的理解

在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。

二、辨识“明显不当”和“”

根据新《行政诉讼法》，司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个，一个是“”，一个是“明显不当”。前者属于合法性审查，后者属于合理性审查。“”的司法审查标准出现于1989年的《行政诉讼法》。对于司法审查，大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定，主观上行政机关有主观恶意，客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中对司法机关适用“”做了一个分析，可知司法机关在对“”的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有“明显不当”，导致司法机关对“”的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意，行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的，都可纳入。新《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”的审查依据后，司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入“明显不当”之中，“”回归对行政行为合法性审查。

第4篇

疑”的标准都对我国证明标准的完善具有借鉴意义。在2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》，将“证据确实、

充分”的证明标准分解和细化，并将“对所认定事实已排除合理怀疑”作为正式的证明标准予以确立，对理论研究和实务

操作都具有较大的指导意义。但修订后的证明标准，仍显的笼统、抽象，对“合理怀疑”的借鉴也缺乏对本土资源的考察，

这就需要继续细化刑事诉讼程序中各阶段的证明要求，明确各部门的职权分工，充实“合理怀疑”的内涵，实现“证据确

实、充分”的证明标准。

关键词：证据确实；充分原则；排除合理怀疑；证明标准

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事诉讼证明标准，一般是指在刑事诉讼中，负有举证义务的主体运用证据证明案件的待证事实所需要达到的程度要求。在刑事诉讼中，实行国家追诉主义，承担举证义务的一般是检察机关与刑事自诉案件中的原告，提出证据证明被告人有罪。证明结果直接联系裁判结果，影响到被告人是否承担财产刑、自由刑甚至生命刑，所以，不论是在英美法系还是大陆法系，刑事诉讼所要求的证明标准具有高于其他诉讼的证明标准的特性。

一、 刑事诉讼证明标准的历史沿革

（一）大陆法系“内心确信”之证明标准

在大陆法系受到普遍认同的“内心确信”标准，起源于1808年法国《刑事诉讼法》第342条的规定：“陪审员应以诚实自由的人们所拥有的公平与严正，根据指控证据和辩护理由，凭借自己的良心和确信做出判断。”[1]其后，德国《刑事诉讼法》第261条也规定“对证据调查的结果，由法庭根据在审理过程中建立起来的内心确信而决定。”[2]这一证明标准在意大利、比利时、西班牙、奥地利等西欧国家的刑事诉讼立法中得到确认。

内心确信的证明标准，要求法官基于自己的良心、经验等对证据进行取舍以及对证据证明力的大小做出判断。这一标准的也被称之为自由心证的产物，法官的意志决定了对证据是否采纳以及在多大的程序上进行采纳。然而，用这种证据证明案件事实所要达到的程度，只能属于证明标准理论中的“高度盖然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理怀疑”之证明标准

“排除合理怀疑”的证明标准最早可追溯到18、19世纪，一名英国学者提出刑事诉讼证明标准应该是“由于道德上的确定性足以排除一切怀疑”。这一严格的标准首先在死刑案件中得到适用，其后广泛运用到所有的刑事案件中，“排除一切怀疑”的标准也逐渐演变成为“排除合理怀疑”。[4]在《布莱克法律词典》中，对于合理怀疑的解释是：全面的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性，这一词汇与清楚、准确、无可置疑等词相当。在刑事案件中，被告人的罪行必须被证明到排除合理怀疑的程度方能成立，意思是，被证明的事实需要通过他们的证明力使罪行成立。而“排除合理怀疑”则是指，作为定案的证据，兼顾比较和审查判断之后，足以排除合情合理的怀疑。[5]在西方学界的公认解释中，这一标准是最大限度的概然性。

（三）我国刑事诉讼法“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准

修改前的刑事诉讼法在第129条、第137条、第141条以及第162条对刑事诉讼侦查终结、审查、判决阶段的证明标准做了规定，但无一例外均要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度。案件事实的清楚是指主要案件事实清楚还是全案案件事实清楚，证据确实充分，在多大量上可以被称为“充分”，这种原则性的规定在操作中存在很大的弹性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门联合出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对证据确实、充分做了进一步解释。“证据确实、充分是指： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实； （三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”根据笔者的理解，但该条的解释仅仅适用于死刑案件的证明，对一般的刑事案件具有参照适用的作用。

2012年新修改的《刑事诉讼》在第53条将证明标准“确实、充分”的条件归纳为三种情况：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经过法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。相对于修改前的规定，这一表述将“证据确实、充分”在定罪量刑方面更具有指导意义。但这并不意味着我国证明标准已经完善，刑事证明标准的立法进步并不可以就此一劳永逸。

二、 解读新刑事诉讼法的证明标准

（一）证明标准量的要求

刑事诉讼关乎被告人出入人罪的问题，需要尽可能的还原案件的本来面貌，因此，作为担当举证责任的控方主体，检察机关或自诉案件中的原告，在调查时应尽可能多的收集证据。从内容方面来说，应当包括足以证明案件发生、发展、危害后果以及犯罪主体的情况、犯罪行为、犯罪后的主观态度等等，从证据之间的关系看，证据与证据之间逐渐积累，从片面到全面揭示案件事实，间接证据之间能形成一个完整的证据链条，指向同一个案件事实，彼此之间不存在矛盾。

第5篇

    一、新刑事诉讼法对证人出庭制度的修改

    证人证言法定的证据种类之一,证人证言是刑事诉讼中运用最广泛的一类证据。证人不出庭作证是制约庭审功能发挥和保障案件质量的瓶颈之一。为了促进证人出庭作证,新刑诉法对证人出庭作证制度进行了大手术式的修改,从证人出庭的范围、不出庭的后果以及加强对证人的保护等三方面作出规定。

    1、证人出庭的范围

    新刑诉法第187条规定:控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,证人应当出庭作证。也就是说,同时满足该条规定的三个条件的证人应当出庭作证。对于有争议的书面证言,是否对定罪量刑有重大影响,最终由法官裁量。经过庭前会议听取控辩双方意见,法官可基本确定应出庭证人名单并通知出庭。

    2、证人不出庭的法律后果

    在新刑事诉讼法修改之前,由于法律没有明确的强制措施和制裁条款,司法机关对于证人不出庭无可奈何。新刑诉法第188条规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。也就是说,新法对应出庭而不出庭的法律后果规定有三种:强制到庭、训诫与拘留。

    以拘传的方式强制证人到庭,是处理证人无正当理由拒不到庭的通常做法。例外情形是被告人的近亲属有权拒绝出庭作证,这有利于家庭关系的维系。但不等于传统的“亲亲相隐”入法,因为近亲属依然不享有拒绝作证权,依然负有作证义务。

    对拒不出庭作证的证人尤其是强制到庭后继续无正当理由不提供证据的证人予以一定的处罚是必要的,因为有的案件证人出庭作证对正确定罪量刑有重大影响。法律明确的处罚方式是轻则予以训诫,重则予以短期治安拘留。

    3、证人出庭作证的保护

    为鼓励和引导证人出庭作证,打消其作证的后顾之忧,新刑事诉讼法对证人出庭作证给予相应的法律保护,包括人身安全保护和财产权益保护,具体体现在:

    (1)人身安全保障

    对出庭作证证人的人身安全保护主要体现在新刑诉法第62条,主要有三个内容。一是对于证人保护的案件范围,考虑到警力现状,限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等严重危害社会的犯罪。二是对于保护的对象,不限于证人本人,还包括其近亲属。证人的近亲属的人身安全面临危险的,也可以向公检法机关请求保护。三是保护的措施具体且注重预防性保护,比如,不公开姓名住址等个人信息,遮蔽容貌、改变声音等出庭作证措施,禁止特定的人接触证人及其近亲属,对人身和住宅采取专门性保护措施等。新法对证人出庭作证予以特别人身安全保障有助于减少证人因害怕出庭作证后打击报复的顾虑和畏难情绪,也从法律层面给予了证人必要的人身保障。这是旧法所未涉及的。旧刑事诉讼法也规定了证人出庭作证,但基本上流于形式,这与法律缺乏对证人的相关保护制度不无关系。因此,新法吸取了这一教训,并结合司法实践与域外经验,强调了对证人出庭作证的特别保护。

    (2)财产权益保障

    对出庭作证证人的财产保障主要体现在新刑诉法第63条对。即:一是明确了作证补助,对于证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助,并列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。二是明确证人所在单位不得因证人作证而克扣或者变相克扣其工资、奖金或其他福利待遇,进一步落实证人不会因其作证而使自己的经济利益受损。证人出庭作证是需要耗费大量时间和精力,而且还可能误工,不对其相应的经济补助,就缺乏有效的激励机制,证人就很难有出庭作证的利益驱动机制。而保障证人因出庭而减损工资等收入,则从立法上强化了对证人的制度保护,消除证人因出庭而减损经济收入的顾虑。

    二、证人出庭作证率低下的现实反思

    虽然针对证人不出庭这一司法困境,立法机关结合司法实践和域外经验对证人出庭作证制度进行了大幅修改,以从立法上完善和保障证人出庭作证制度,以避免其司法实务中被架空和流产。但总体上来说,这次刑诉法对证人出庭作证制度的修改还是可圈可点的,将从立法和制度层面给予出庭作证的证人必要保护,通过经济补助等措施激励证人出庭作证。但是,我们却不可过于乐观,仍然值得思考和进一步改进。

    1、法律修改过于保守,没有一步到位。此次刑诉法对证人出庭作证制度的修改仍然趋于保守,如哪些证人应当必须出庭作证,立法采取了保守的试验法,即并未强制要求所有证人均必须出庭作证,而是对可能影响控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,才必须强制出庭作证。即立法属于选择性修改,虽然要求证人出庭作证,但却并未强制所有证人均必须一律强制出庭作证。而是只有满足上述三个条件才要求证人必须出庭作证。而且对于证人是否必须强制出庭作证,法律授予了法官必要的自由裁量权,即是否出庭,法官可以自由裁量。因此,从立法修改这一角度来说,此次法律的修改不仅保守,而且赋予法官过大的自由裁量权,缺乏刚性规定,弹性操作空间不小。

    2、证人出庭作证制度是一个古老的新问题,还需在司法实践中不断发展和完善。

    说证人出庭作证古老,这是因为刑诉法早已对证人应当出庭作证进行了明确的规定,但限于各种条件和现实因素制约,该制度未能得到很好的执行,基本上处于架空,形同虚设。说他是一个新问题,是因为此次刑诉法修改对其进行了大调整,从证人的出台的范围、证不出庭的法律后果及对证人的保护予以了立法细化和制度完善,从细节上更加关注对证人不出庭的问题和症结并给予了相关的制度屏障,以切实化解证人不出庭这一司法顽疾。但限于这一制度处于试验期,我们不当对其赋予过高的期望值,否则将是巨大的心理失落。毕竟我国缺乏证人出庭作证的司法传统,证人出庭制度还是一个新鲜事物,还需要通过加强宣传和引导,提升公众对其的认知,以逐步让公众从心理上接纳该制度。树立一个新的司法传统需要一个漫长的实践与反复的认知过程,我们切不可认为立法修改后,证人不出庭作证的司法顽疾就迎刃而解、一劳永逸了。也不可对其试验初期抱有过大的幻想,而应当在实践中不断摸索和总结经验,以期不断改进,促进制度的不断完善。

    3、证人出庭作证制度还需要相应的实施细则和技术规范来配套刑诉法的修改,以确保新证人出庭作证的落实到位。

    虽然新刑诉法对证人出庭作证制度予以了立法保障。包括证人不出庭将可能承担的法律后果,对出庭证人加强了包括人身安全与财产权益保障的法律保护。但这些规定仍然过于宽泛和虚化,不具有很强的操作性。因为证人出庭候的经济补助由谁来出,证人遇到威胁和打击报复,由谁负责?证人若觉得存在现实威胁,应当如何启动人身安全保护机制,证人出庭候单位克扣其工资和收入,应当由谁来处罚其所在的单位和保障证人的权益,这些立法均未有一个详实的操作细则,而只是一个宽泛的规定,相当缺乏现实的操作性。很难对证人起到切实、必要的保护。因此,有必要出台相关的实施细则并选取一批条件较成熟的法院对证人出庭作证制度进行试点,通过重点试验并总结摸索经验,待该制度逐步成熟时,再向全国法院予以全面铺开,或许效果会更好。

    三、完善证人出庭作证制度的几点思考

    1、加强宣传和引导,鼓励和倡导证人出庭作证,为证人出庭作证营造一个良好的外部环境。

    立法刚刚出台,可能很多人对证人出庭作证依然是知之甚少甚至一无所知。因为其并不增加公众的实际利益,反而可能引来打击报复等风险。因而,其在全社会的普遍接受有一个漫长和反复的认知过程。我们不可毕其功于一役,以为有了立法就完善大吉,证人不出庭作证的历史会就此画上句号。因而,对于落实证人出庭作证制度的首要任务是加强对证人出庭作证的集中宣传,通过运用电视报纸和网络等各种媒体开展宣传,通过宣传让公众知晓该一规定,减少证人出庭的抵触情绪。宣传不仅是面向公众,也要面向企事业单位,因为如若单位领导不理解,害怕牵连,而通过克扣工资、解聘等方式限制证人出庭作证,那么证人出庭只能止步于立法,而无法落实到实践中。证人出庭作证在我国缺乏司法传统和文化基因,民众对诉讼都是敬而远之,何况是可能会带来打击报复的证人出庭作证。

    2、出台证人出庭作证制度的相关实施细则与配套规范,确保证人出庭。

    虽然新修订的刑事诉讼法对证人出庭制度进行了大篇幅的修改,细化了证人出庭作证的范围,强化了证人不出庭的后果及对证人出庭作证的保护。但限于立法的粗疏,证人出庭作证制度要落实到位,还需要相关实施细则与配套规范的出台,通过细化立法关于证人出庭作证制度的规定,促进和保障证人出庭作证。新修订的刑诉法对证人出庭作证进行了改进,但有进一步完善的空间,因为其条纹的饿粗糙性仍然无法满足刑事司法实践的需要,有必要进一步细化和完善。证人出庭作证的经济补助谁来处,发放方式和具体标准均当进行细化。证人受到威胁或打击报复当如何启动预警和保护机制,这都是一个具有很大弹性空间的吗,模糊地带。程序贵的缺乏一方面意味着操作空间答,随意性强。但另一方面有可能意味着无法具体实施和操作或因为缺乏具体的程序条款容易五花八门,无法实现标准的统一化。因此,要落实好证人出庭作证制度不可能仅仅止步于现有的法律规定,而应当出台相应的配套实施细则,促进和保障证人出庭作证,将证人出庭制度落实到位。

第6篇

在我国，旧的行政诉讼法确定的行政诉讼被告的举证责任是相对明确的，但只字未提原告的举证责任，不仅未规定对行政主体作出的具体行政行为以外的其他事项负有举证责任，同时对行政诉讼原告对何种事项负有举证责任也未有规定，尤其是行政诉讼原告是否对行政主体的具体行政行为违法的事实负有举证责任[1]。行政诉讼被告负担行政诉讼的举证责任主要是综合基于原被告双方的举证能力、实际上的法律地位等内容所确定的，但是并不能无限夸张被告的能力，同样，原告在被告的行政权力受限的前提下，完全可以对相应的内容负担举证责任，这样在逻辑上显得更加合理。有关于行政诉讼原告的举证责任在《若干解释》的第27条中有所规定。《若干解释》采用了原告举证责任的表述可以据此作为原告具备举证责任的依据。但是单纯从这个条文是难以确定行政诉讼原告具体的举证责任的。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）中规定行政诉讼原告具有提供证据的权利，它和旧的行政诉讼法一样均未采用原告的举证责任的表述。可见，这三部法律的规定不统一，彼此之间存在矛盾，对行政诉讼原告的举证责任的规定过于模糊化。新修订的行政诉讼法虽然在其第37、38条中都有“原告提供证据”的表述，可以说其是受《若干解释》和《若干规定》影响的结果，但是仍未见“原告负有举证责任”字眼的出现。问题的焦点在于到底原告是负有举证责任，还是原告仅仅享有提供相关证据的权利，还是举证权利统一于举证责任之中在理论上没有形成一致的意见，当然实践的操作就存在诸多的弊端，这样不一致的矛盾规定增加了执行的不可操作性。

二、第三人缺乏举证责任

旧的行政诉讼法未对行政诉讼第三人的举证责任作出任何规定，仅规定了第三人参加诉讼的相关内容。行政诉讼第三人与行政诉讼原告的法律地位很相似。传统的行政诉讼理念只注重对原告权益的关注，淡化了对第三人的注意。行政主体与行政相对人的直接对立掩盖了第三人在这二者之间存在。在平衡行政主体与行政相对人的关系中完全有必要对第三人的相关内容加以规定。关于举证责任并不单纯对应败诉风险，它背后还代表着举证的权利问题。新的行政诉讼法相较以前的规定在有关原告内容的部分增加了第三人与其并列实属进步。但依然没有触及到行政诉讼第三人的举证责任或举证权利的内容，这仍然是行政诉讼面临的一个重要问题。相较于行政诉讼原告的地位，行政诉讼第三人的境地尴尬，对自身权益的保护无助。究其原因，可以归纳为以下几点：一是行政诉讼第三人没有举证的权利，无法直接举证，仅仅附属于原被告之间的诉讼，必然要承担行政诉讼的法律后果，显然这样对行政诉讼第三人来说严重不公平。二是行政诉讼第三人地位的不独立，即使新行政诉讼法增加了许多有关第三人的内容，但是第三人的地位依然是参照行政诉讼原告的，第三人附随原告，对原告的规定深刻地影响着第三人，很多情况下，第三人对于司法活动的进展也是无奈的，只能听天由命，实质上的行政诉讼第三人变得毫无意义。追根究底，原因在于行政诉讼原告与第三人关系的不明确、第三人举证责任及举证权利的缺乏。

三、举证期限相矛盾

《若干解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”这一严厉的短暂举证要求是对被告举证期限的限制规定[2（]P507），其中答辩状的内容不仅应包括行政主体作出行政行为事实证据还要包括其法律依据。其实重要的一点是法律明确规定被告提交的证据应当包括法庭质证的证据，但现实中被告是否提交质证的证据是不确定的。而且行政诉讼原告的举证任务往往要在开庭前实现，开庭前就是原告的举证期限。因为被告提交的答辩状是根据原告的诉讼请求而作出的，所以在原告没有提交证据之前被告根本无法提供质证的相关材料，故存在矛盾。归纳来看，主要存在以下两种矛盾。一是质证的期限是否包含在举证期限之内；二是行政诉讼原告与被告的举证期限之间的矛盾。所以，关于行政诉讼当事人举证责任范围的大小以及举证期限的确定都是相对模糊的。

四、行政诉讼举证责任分配制度的完善举措

（一）明确被告的举证责任

纵观行政诉讼的举证责任分配制度，被告负担主要的举证责任，无论是在旧的、新的行政诉讼法还是在其他相关的法律条文中，最大的问题是行政诉讼被告举证责任内容中的“正当理由”的含义不明。所以，法律条文应当对此加以明确规定，不应粗略而又抽象地简单堆砌，最起码要在某些层面上做到具体化，比如不可抗力等作为原因比较好。即使没有在具体的法律条文中加以明确，也要在相关的解释条文中予以明确，这样才能够真正为实践指明方向。法律的条文是理性的，不是随意的、粗略的，更不应当是模糊的、抽象的。法律规范的操作性要强，不仅要有规范的法律框架结构，还应有配套的逻辑解释体系。行政诉讼被告负担主要的举证责任应当是富有逻辑结构的客观存在而不是过于原则的模棱两可的简单规定。所以，在新修订的行政诉讼法第34条中应当进一步明确“无正当理由”的情形，并且要在逻辑上增加相应的法律后果，以此来警醒行政主体。

（二）厘清原告的举证责任

关于行政诉讼原告的举证责任重点归结于原告到底是只享有举证的权利，还是也必须承担相应的举证责任，以及原告的举证权利是否存在原告的举证责任之中。笔者的观点是原告不仅享有举证的权利，而且承担着一定的举证责任，原告的举证权利与举证责任是有联系的，举证责任是相对于行政诉讼活动而言的，举证的权利则是相对于行政诉讼原告的特殊地位而言的。学术界主流的观点支持行政诉讼原告承担部分举证责任。所以既然要确定原告的举证责任，就应该在所有的法律条文中作出原则一致的规定，减少矛盾和歧义，才会使得实践的操作道路更加畅通。一方面，要确定行政诉讼原告具有举证的权利并且承担部分举证责任的原则，要在法律条文中将其予以明确下来。另一方面要明确将人在时的证明责任与行政诉讼原告的举证责任区分开来，划清行政诉讼原告在阶段的证明责任与举证责任的界限。因为人再启动诉讼活动时必须提供相关的证明材料，不仅在行政诉讼，在所有的诉讼活动中都是如此，这种启动并不涉及到实体问题的审查，最多算是形式上的审核，所以二者之间的关系是明确的，不能混为一谈。

（三）增加第三人的举证责任

关于行政诉讼第三人的举证责任，笔者更加倾向于行政诉讼第三人举证权利与举证责任。虽然这样提有仿照行政诉讼原告之嫌，但这也正是二者关系体现。不能将举证权利与举证责任混为一谈，同时也不能割裂这二者之间的关系。笔者建议在相关法律条文中将行政诉讼第三人的举证权利和举证责任加以分别规定，这样不仅能够充分保障行政诉讼第三人的诉讼权利，而且能够使其充分参与到行政诉讼的活动之中，平衡行政诉讼当事人之间的关系，保障行政诉讼活动全面而又充分有序地进行。当然可以进一步明确几种细化的情况，当第三人与原告的利益相同时，二者共同负担举证责任不仅能够更好地实现其诉权，而且可以影响行政诉讼原被告之间的不平等地位；当第三人与被告的利益一致时，在被告未举证的情况下，第三人可以承担辅的举证责任，为相关行政行为的合法性作出证明。于是行政诉讼第三人才真正地以独立的地位和姿态展现风采。纵然如此，当行政诉讼原被告之间力量不对等时，即使有第三人的介入也很难改变这种力量对比状况。所以，可以强化人民法院的功能来保障弱势群体的利益，规定人民法院可以在行政诉讼原告或者第三人举证困难时，提供有效的帮助，促进行政诉讼原告与第三人权利的实现。

（四）合理界定举证期限

第7篇

摘 要 由于评审制度、评审制度等多种因素,商标行政诉讼阶段,行政相对人提交新证据的情况屡见不鲜,本文初步探讨了新证据的类型、如何组织提交新证据,以更好地维护相对人的权利。

关键词 商标 行政诉讼 证据类型

商标行政诉讼案件大致包括两种类型,一是由当事人双方就商标权利归属发生争议而产生的异议及复审案件、争议撤销案件、以及连续三年停止使用撤销及复审案件而引起的诉讼等;二是因当事人针对商标局驳回决定而提起的驳回复审案件引发的诉讼。以下探讨了商标行政诉讼行政相对人提交新证据的类型,以更好地维护好相对人的权利。

一、商标行政诉讼中行政相对人提交新证据的缘由

根据现有法律规定,行政诉讼中负有举证责任的应为行政机关,当事人在诉讼过程中不仅不具有举证的义务,甚至可能在大部分情况下不具有提交新证据的权利。然而就我国目前商标申请及使用的现实情况来讲,存在以下两个情况:

首先,我国商标评审案件数量大,评审基本均为非诉业务,即纯书面文书工作,评审期限有限等,商标评审阶段难免出现举证不够完善,以及当事人对部分证据难以得到有效的指导而搜集。这就导致诉讼中经过专业律师的评估,可能出现进一步补充搜集、提交证据的需要。

其次,一个商标自申请到商标局出具审查意见,需要历经少则两三年,多则六七年的审查过程。这就导致了经过当事人自身的使用以及市场的整体发展,到了诉讼阶段双方的实际情况已经发生了迥然不同于申请之时的变化,也导致了涉案商标可注册性的变化。而这些可注册性变化的情况,是否对案件的结果具有作用,尚需以通过在诉讼中提交新证据的方式进行努力。

再加上可能出现某些证据在评审阶段尚未发现或者难以举证。因此,完全将当事人的举证权利限于评审阶段,是无法完美的合乎公义与法理的。

二、各类型商标行政诉讼中可能提交的证据

1.驳回复审案件

对于驳回复审案件,由于该类型不涉及对方当事人,而商标局及商标评审委员会驳回一个商标的注册申请,无非是违反《商标法》第十条“下列标志不得作为商标使用:……”、第十一条“下列标志不得作为商标注册:……”等禁用条款,以及具有其他在先申请、在先注册的近似商标障碍的情形(根据《商标法》第二十八条“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人再同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”)。

对于第十条的情形,基本属于绝对不可注册的情形,也就几乎不存在举证以及提交新证据的问题。

关于第十一条,涉及到虽然不具有显著性,然而经过使用取得显著性的问题;这就涉及到提交使用证据的问题。

而对于有其他近似商标从而不予注册的情形,司法实践也认可就近似问题而言,经过使用可以取得比标样本身更大的区别性这一考虑因素。因此,对于该类型案件,新证据最多的形式即为申请日之后的商标使用证据。

2.异议复审案件与争议案件

这两类案件虽然具有不同的程序,但是同时具有双方当事人对权利归属发生争议这一特点。这类案件与驳回复审最为不同的是,由于有对方当事人的存在,所以出现了一定的对抗性。而评审过程中对于双方用于反驳对方证据而提出的反驳意见或者反证,可以由商标评审委员会酌情决定是否进行交换以及是否给予双方更多的抗辩机会。也就是说,部分情况下,可能由于商标评审委员会未能给予充分的证据交换机会而导致双方当事人举证不足或者发表意见不足。

因此,在诉讼阶段,不论双方是否就自己的使用情况尚有话说,还是就对方是否恶意模仿自己等相关情况愤意难平,或者就对方所提交证据的三性(真实性、合法性、关联性)存疑,都可能涉及到在诉讼阶段有新的证据需要提交的情况。

3.三年不使用撤销复审

对于这类案件,有个较为突出的特点是,撤销程序的申请人(不论其后的复审程序、诉讼程序中,该申请人的地位如何,本文中一律指称申请人;而对方则一律指称被申请人),仅需要提出某商标具有三年不使用的初步情况,而由被申请人举证说明自己确在使用。

这就使得,一方面被申请人对于使用情况需要举证到何种程度没有一个精准的把握,同时被申请人的使用证据目前并没有制度保障应当交换给申请人,由申请人进行质证。致使对于一些可能有瑕疵的证据申请人无法质证也无法就其真实性进行进一步的调查,因此,这类案件通常属于在诉讼阶段提交新证据的比率最高的案件类型。

三、从上述分析来看,商标行政诉讼可能涉及到的最多的证据即为

1.商标知名度证据(由于知名度必然系经过使用与宣传而形成,而宣传证据在具体的商标审查标准中也向来均纳入到使用证据中予以考虑,因此该类证据也可以叫做使用证据)。

2.另外还包括存在恶意模仿、抢注等情况时的在先使用证据(在先使用证据与前述第1项中的使用证据系相同形式、不同举证目的的证据分类,前述使用证据是以经过使用取得知名度为举证目的,而在先使用证据系通过举证证明在无注册商标权利保护情况下的在先使用权的归属)。

第8篇

破产程序的主要目的是分配破产财产以满足破产债权，因此破产债权是破产法的核心内容之一。破产债权的多少，申报的期限，范围以及逾期申报的救济，破产债权的确认，有争议破产债权的处理等都是债权人与债务人共同瞩目的焦点。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新破产法”）相对与以前的相关破产法规，在破产债权的概念，破产债权的申报等都发生了新的变化。本文将沿着新破产法的变化，试图进一步了解破产债权的申报制度的相关制度。

一、破产债权的概念

新破产法对于破产债权的概念在行文和立法体例上，都是对旧法的颠覆，而且新破产法在破产债权的范围规定上也增加了很多新内容。因此，我们有必要在此重新认识破产债权。

新破产法第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。实质意义上的破产债权， 反映了破产债权的实质，即破产债权是基于民法上的合同、侵权行为、不当得利及其他法律上的原因而发生的财产请求权，并不是由破产法新承认的权利，也不是基于破产原因而产生的债权。形式意义上的破产债权和实质意义上的破产债权的有机统一才构成了完整意义上的破产债权。[1]

笔者认为，新破产法相对与旧的破产法体系而言，在破产债权的概念内涵与外延上，采取了更为科学的概括式立法模式，这是适应了现实发展需要的。只要是法院受理破产申请时对债务人享有的债权，我们都将之归为破产债权。

二、破产债权的申报

（一）破产债权申报的概念

破产债权的申报是指债权人在破产案件受理后，依法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的行为。它是整个破产体系中的一项重要制度，是债权人参加破产程序并行使权力的前提。未申报债权的债权人，或未在法律规定的期限内申报债权的债权人即使是实质上的破产债权人，也不能依破产程序获得债务清偿，更不能行使破产程序赋予的各项权利。破产债权的申报无疑在很大程度上决定了破产债权人的命运。

（二）破产债权申报的相关难点问题

破产债权的申报是一项程序制度，在具体的法律施行过程中，笔者认为还存在一些需要完善的地方，这些地方亦是申报过程中的难点问题。本文主要讲述申报的如下相关难点问题：申报期限以及逾期申报的处理。

1.申报期限

债权的申报期限系指法律规定或法院指定的债权人向法院或其指定的机构申报债权的有效期间。关于申报期限的立法方式主要有两种：法定主义和法院酌定主义。法定主义就是由法律直接规定债权申报的期间；法院酌定主义是由法院根据具体情况确定债本文转自dylw.net权申报的期间。[2]关于债权申报期间的确定，国外立法大多采用立法限定基础上的法院酌定主义模式，即债权申报期间的长短，由受理案件的法院在法律限定性规定的基础上根据案件的实际情况予以确定。如《日本破产法》第142 条规定，法院应于破产宣告同时确定债权申报期间，但其期间应自破产宣告日起两周以上四个月以下。

笔者认为债权申报期限的确定涉及公平与效率问题，也即涉及两方面相互矛盾的价值选择：一为债权的保护程度；二是案件处理的速度。确定较长的申报期间无疑对债权的保护更为有利，但有可能延误破产程序的正常进行。从理论分析的角度看，严格的法定主义所确定的法定期间为不变期间，在防止法官的自由裁量权的滥用方面有积极意义，但其期间的不可更改性却无视破产案件的繁简差别，既有可能因案件本身的重大、复杂而使法定期间显得过短从而有损债权人利益，也有可能因案件本身十分简单而使法定期间显得过长从而延误破产程序的尽早终结。与此相反，完全的法院酌定主义虽具有较大的灵活性，且有可能与破产案件的繁简程度相互匹配，但有可能产生法官自由裁量权的滥用。[3]这或许正是多数国家和地区的立法大都采取折衷的立法限定基础上的法院酌定体例的原由所在。

也或许基于以上考虑，我国新破产法也采取了立法限定基础上的法院酌定主义模式，新破产法第45条规定：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。笔者认为，这是符合现实发展需要的，而我们现在需要做的就是在法律的施行过程中把握好这个决定公平与效率的度。

2.逾期未申报的处理

（1）逾期未申报债权行为的性质

要理解逾期未申报债权行为的性质，必须首先对债权申报期限的性质有一个清醒的认识。诉讼期间，是法院、当事人及其他诉讼参与人为诉讼行为应当遵守的期限。在规定的期限内，当事人无正当理由而没有完成某项诉讼行为的，可以认为当事人自动放弃某项诉讼权利，并承担由此产生的法律后果。可见，诉讼上的期间不产生形成或者消灭实体权利的效果。就债权申报期限的法律属性而言，本质上仍是一种诉讼期间，逾期未申报债权行为在性质上并不会产生消灭债权人实体权利的法律后果，其丧失的仅是一种诉讼上的权利与地位，失去通过破产程序参与破产财产分配的资格，以及破产程序以外一般诉讼上的胜诉权。[4]所以，笔者认为逾期未申报的债权理应得到救济。

（2）逾期未申报债权的权利救济

我国旧《企业破产法》和《民事诉讼法》规定，破产债权人逾期未申报债权的，按放弃债权处理。这一规定造成了实践中很多问题无法得到解决。逾期未申报债权的债权人不应本文转自dylw.net丧失实体权利，对可归责于自己的事由而未申报债权的应当定性为自然债权，对不可归责于自己的事由而未申报债权的债权人，其债权与申报前的债权性质相同，应当给予相应的权利救济。目前中国的破产案件中，债权人通过破产程序获取清偿的比例极低。如果仅仅因为债权人没有及时申报债权而剥夺他的受偿权，对债权人来说未免过于苛刻，况且债权人未及时申报的原因在现实中是千差万别的，并不是所有未申报债权都是由债权人过错造成的。[5]因此，对于他们有必要进行权利救济。

我国新破产法第56条规定：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

笔者认为法律在规定逾期未申报债权的救济措施上应考虑到下面几点：在适用范围上，只能适用于因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的债权人，包括无财产担保的债权人和有财产担保的债权人。要求因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的原因在于，债权人自己是自己权利的最好保护者，如果债权人明知债权申报的期限而故意不去申报，等到分配财产时再去申报，无疑会打乱整个破产程序的进行。如果不允许此类债权人补充申报债权，那么会有失公平。无财产担保的债权人，自然包括在内。对未放弃优先权的担保债权人，如果不允许补充申报，不仅剥夺了当事人的债权这一实体权利，而且也使债权人设定担保物权的目的落空。因此，也应当允许他们补充申报债权。

在补充申报的期限和费用上，如果补充申报发生在债权调查日之前，则不会发生债权的调查费用问题。因为，这种费用若不由其承担而由同样没有过错的破产债务人负担（实质上是由其他债权人负担） ，显然不合理。而且，补充申报制度的期限应界定为破产财产分配前，若在分配完毕后仍允许补充申报，会损害破产程序的效力和稳定。[6]

以上是本文对于破产债权的申报制度的一些探讨。在市场经济不断完善的今天，建立适应现实发展需要的破产债权申报制度，具有深远意义。

参考文献：

[1]蒲淘，李世成，钟雪飞.破产债权问题研究[N].中南民族大学学报，2007；107.

[2]赵万一.商法学[M].北京：法律出版社，2006；323-350.

[3]王艳林，朱春河.破产债权的申报与调查制度研究[N].河南大学学报，2001；35-37.

[4]刘明尧.破产债权申报制度研究[J].法律园地，2006；148-150.

第9篇

关键词：刑事诉讼 心证公开

对于审判公开而言，如果法官的心证过程不能进行公开，那么审判公开就仅限于形式上而已，称得上是真正的审判公开吗？由此引申出法官心证公开的问题，现行刑事诉讼法中没有明确规定心证公开，只有最高院的司法解释对这个问题有所涉及。鉴于心证公开作为实现实体正义与程序正义的重要载体，尤其是对于刑事诉讼而言，笔者将对心证公开中的几个重要问题阐明己见。

一、 心证公开的含义

刑事诉讼中法官心证公开，就是指在刑事诉讼过程中，法官就全案证据所形成的内心确信，包括对证据、案件事实的认定以及法律适用的过程、结论和理由，向当事人、有关机关、社会公众公开。

二、 心证公开在刑事诉讼中的必要性

1、 心证公开是实现司法民主公正的需要

司法具有独断性。“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。①公正是司法永恒的生命，心证公开过程事实上也是对证据重新衡量、评判以及对法律的再次诊释的过程，特别是在我国证据法制体系尚未完全建立，“审”和‘判”在一定程度上分离的情况下，心证公开的意义显得更为重要。对当事人而言，法官坦承心证历程，以理服人，也更具有“定纷止争”的功效。

2、心证公开是与国际接轨的需要

现代法制要求各国法律、法规和政策都要以统一、公正、合理的方式公开，不得搞暗箱操作。美国、日本、法国、我国台湾地区等刑事诉讼法律均有相似的规定。所以心证公开不仅是我国司法改革的需要，也是彰显我国司法文明及司法正义并与国际接轨的需要。

三、 司法实践中制约心证公开的因素

1、 法官心证公开缺乏制度保障

作为人类自然心理现象，法官的心证无处不在，事实的认定过程正是法官心证形成过程。“由于认知理论的混淆，反心证的危险也随之产生。本来反对心证和自由心证的目的是为了防止司法偏断，结果反对的作用却是更加助长偏断。心证被否定了，确证偏见却经常发生”。②另一方面，法律也没有对法官心证以及公开的内容作出强制性规定。这样容易导致一种后果，就是法官倾向与公开有把握的案件的心证过程而对其他有疑问的或者真正需要公开心证过程的案件则置若罔闻。

2、法官缺少独立的裁量权

我国法官不独立，这对于心证公开的危害是毋庸置疑的。在很多情况下，其他人已经代替法官履行了事实认定功能，法官所需要做的就是如何围绕着强加给他的事实而组织证据。

3、 法官自身缺乏相应的法律素养

法官素质包括三个方面的内容：道德素质、法律素质、法官的社会阅历与文化修养。近些年，虽然法官的整体素质有所提高，但是‘‘三盲”院长以及不懂法的法官依然屡见不鲜，足以说明法官的素质依然令人堪忧。

四、 心证公开的程序化设计

一、 完善庭前准备工作。在卷宗移送制度之下，接受并在庭前审查诉讼卷宗的法官，可能会受到诉讼卷宗的影响进而影响心证的形成，因此，应该限制法官对于诉讼卷宗内容的知悉，以免其不自觉地受到影响，形成先入为主的主观偏见。③

二、 审理过程中的心证公开。审理过程中法官形成的心证不是最终的判决结果，不具有终局效力。法官公开其心证，应当采取讨论、研究的方式，谨慎而适时地说明自己的心证意见和理由、心证形成的过程，征求控辩双方的意见，进一步验证自己的心证。法律应当允许当事人可以对初步的心证提出补充材料，再行辩论。对于当事人提出的新的辩论主张和证据，法官应当审慎地予以研究。

三、裁判过程中的心证公开。裁判中的心证为终局心证，是法官依法行使审判权的最终结果，具有一定的法律效力。因此，裁判中的心证公开应当通过书面形式，体现在裁判文书中，为裁判文书中的重要部分。其公开应当明确彻底，不能含糊其辞、模棱两可，并充分阐述得出心证的理由，力争使诉讼双方能够息诉服判。裁判过程中的心证公开，一般通过公开宣判过程和公开裁判文书两种方式来体现。

1、公开宣判过程

联合国以及世界各国刑事立法均对宣判过程公开予以了肯定，如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款和《法国刑事诉讼法典》第306条。因此，判决阶段不存在审判公开的例外情形，公开既可以通过允许公众旁听宣判的方式直接向公众公开，也可以通过新闻媒体报道等间接的方式向公众公开。

2、公开裁判文书

公开裁判文书，可以采取多种渠道，既可以在网上予以公开，也可以在报刊上予以公开，还可以将所有公开的裁判文书装订成册，在法院的窗口部门予以公开，供各届人士查阅.而以上渠道仅仅是形式上的公开，要做到裁判文书实质上的公开，就必须要将法官心证的过程和结果在裁判文书中予以详细地记录。实质性公开的裁判文书具体来说有三点：一、准确归纳、概括当事人的诉辩主张，清楚地阐释双方争议的焦点，对其双方观点是否采纳、对其主张是否支持作出详尽的说明；二、结合现有的证据，有层次地分析、说明法官内心确信的心证事实，完整反映举证、质证、认证的过程；三、准确、全面地引用法律法规，充分论证法律适用的理由，对法条进行详细的法理阐释，加强判决的说服力和当事人对裁判结论的可信度。

注释：

[1][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆1998年版，第6页。

[2]张成敏：《案史西方经典与逻辑》，北京：中国检察出版社2002年版，第288页

[3][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第430页

参考文献：

[1]龙宗智.证据法的理念、制度与方法[M].法律出版社，2008年9月第一版

[2]徐胜.论刑事诉讼中的法官心证公开[D].优秀硕士论文

[3]张金明.刑事诉讼中的心证公开[D].优秀硕士论文

第10篇

关键词：电子数据；证据规则；排除；最佳；补强；证明力

中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事诉讼法中新增加了一种法定证据种类――电子数据，电子数据证据具有不同于传统证据的独有特征，其生成、发送、存储需要依赖于一定的电子载体如电子计算机的硬件、软件；电子数据具有易损毁和易删减、易改变的特点；电子数据的存贮和保全需要具备一定的电脑知识，使其具有科学证据的特征等属性。学界在2012年民诉法修改后关于电子数据展开了一些有价值的探讨和论述，但关于电子数据证据规则运用方面的论述比较少，本文重点讨论民事诉讼中电子数据证据规则之运用，以便为民事诉讼主体运用电子数据进行事实认定提供一些思路。

一、非法证据排除规则之运用

传统的非法证据排除规则，是指除了法定例外情形外，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。这里的非法证据主要指不符合法定形式的证据，证据的来源形式不合法，以及取证程序和手段违法的证据[1]。非法证据排除规则在我国法律中有明确规定，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”。

电子数据证据在运用非法证据排除规则时，应重点关注非法的电子数据证据的具体表现形式。一般来说，非法的电子数据证据主要包括以下三类。

（一）不符合法定形式的电子数据证据

不符合法定形式的电子数据依法应当排除。比如《中华人民共和国电子签名法》第6条规定了数据电文的保存要求：1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。如果当事人出示的数据电文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章……从以上法律规定可知，如果电子数据证据没有载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，或者取证人、制作人、持有人、见证人等没有签名或者盖章，这样的证据都属于非法证据。

（二）证据的来源形式不合法的电子数据证据

所谓证据的来源形式不合法，是指证据的取得途径不合法。以下几种途径获取的证据均为非法证据，应当依法予以排除。

1.通过暴力、威胁、引诱的方式获取的电子数据。如果当事人或其律师通过在加密的社交网站上，比如QQ上，Facebook上，假装是对方当事人的朋友与其聊天套取的关于私人秘密、私人信息等电子数据，就应当排除，因为通过引诱的方式获得的证据不具有合法性。

2.通过非法窃取的方式获得的证据。比如通过雇佣黑客恶意侵入个人电脑或网络的方式获得的电子数据证据应当排除。

（三）取证程序和手段违法的电子数据证据

1.取证程序违法的电子数据证据应当予以排除。收集、调取电子数据证据应当依照法律的规定进行。比如《最高人民法院关于民事诉讼法适用意见》第70条规定：人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。人民法院调查收集证据不符合以上要求的，应当予以排除。对电子数据进行搜查和扣押，应依照法定的程序进行，根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第227条规定，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。如果违反上述规定，由无权搜查扣押的主体进行搜查、扣押，或者无法定的批准书进行搜查、扣押，均属扣押，所搜查的电子数据则属于非法证据，依法应当予以排除。

2.取证手段违法的电子数据证据应当予以排除。当事人调查收集电子数据证据，要依法进行，不得通过侵犯他人合法权益的方式获取证据，比如通过偷录、偷拍侵犯他人隐私权的方式获取的电子数据证据就应当予以排除。

二、最佳证据规则之运用

关于最佳证据规则，主要包括以下两个层面的内容。

（一）在证据的提交和出示方面所要求的最佳证据规则

1.电子数据证据适用最佳证据规则面临的挑战。传统的最佳证据规则要求书证和物证及视听资料，尽可能提交原件、原物和原始载体，只有在提交原件、原物、原始载体有困难的情况下，才可以提交副本或复制件，但是该复制件或者复制品必须经过人民法院（和原件）核对无异或无误，确认复印件、复制品与原件、原物相符合，必要时还需要说明其来源和制作经过。

电子数据运用最佳证据规则面临的挑战在于，电子数据具有动态变化性和无形性的特点，提供原件显得比较困难，比如要求当事人提交电子邮件的原件，或者社交媒体网页的内容，都是不现实的，因为这些证据都是以电子的形式存在。

2.关于原件、原物问题上电子数据如何适用最佳证据规则。电子数据显然还应当适用最佳证据规则，但在适用上可以采用变通的方法，毕竟我们不能违背电子数据生成、存储、发送的客观规律。解决的原则是有限度地承认电子数据复制件、打印件的可采性。具体按照不同的情况采用不同的处理方法。

第一，当电子数据是存储在计算机的硬盘和软盘中，或者存储在相类似的设备中，任何打印件或其他可读的输出物，如果准确地反映了原始数据的内容，均可以等同于原件，即当事人可以将打印件作为原件提交。但有一个前提条件，即应当确保打印件的准确性，即与原件在内容上是完全一致的。为此应当证明计算机的硬件和软件处于正常工作状态，打印者给出的打印件准确地反映了计算机中的存储内容。如果出现下列情形，打印件或复制件不具有可采性：第一，怀疑复印件内容的真实性；第二，根据原件规则，承认复制件有失公平。如果原件丢失或毁损（对方当事人毁损的除外），无法通过司法实践获得，或者由对方当事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，当电子数据是指社交网站上的信息。由于社交网站上的内容具有动态变化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰当时机进行网站信息的打印。还可以提前由公证机关或电脑专家对网站内容进行公证和保全。如果网站上的信息在当事人进行打印之前已经被删除，此时二手的证据可以满足最佳证据规则的提交要求。当社交网站上的内容不是简单的纯文本数据，而是包含图片、视频、声音数据，此时纯粹的打印件很显然已经无法满足最佳证据规则的提交要求。此时可以让当事人在法庭上展示计算机屏幕上的内容。此外，鉴于社交网站上信息的变化性，有时需要通过专家进入用户的界面来保全该数据。需要注意的是，虽然允许提交社交网站上电子数据的打印件，但这仅仅是满足了原件的提交要求，即最佳证据规则的提交要求，其证明力仅凭打印件并不能得以确证，需要其他的间接证据来证明其内容的真实性[3]。

第三，当电子数据是电子邮件时，由于电子邮件以电子形式存在，提供原件不现实，可以提供打印件，或其他打印输出物，但需要确保打印件准确地表现了原件中的数据和内容。

（二）在证据的证明力确定方面所要求的最佳证据规则

在证据的证明力确定方面，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条有明确规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：第一，书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；第二，物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；第三，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；第五，一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。第77条规定：“原始证据的证明力一般大于传来证据”。根据上述法律规定，在确定证据的证明力时，原件具有当然的证明力。复制件如果要具有证明力，需要和原件核对无误，或者有其他证据佐证。电子数据可以比照视听资料的规则加以运用，即以合法手段取得、无疑点、有其他证据佐证的电子数据的原件具有当然的证明力；电子数据的复制件如果和原件核对无误，也具有证明力。这里的疑点可以表现为以下方式：经鉴定遭到过修改、攻击的电子数据；有证据表明依赖计算机生成的电子数据，在生成该电子数据时，计算机系统处于不正常状态，或者有证据表明该电子数据在转录过程中出现实质差误等情形[4]。

三、补强证据规则之运用

（一）电子数据补强证据规则之运用概述

电子数据具有易删减、变化性、动态性等不稳定的特点，所以电子数据不能作为直接证据使用。在电子数据证明力确定上，需要适用补强证据规则。所谓补强证据规则，是指某个证据的证明力不能单独证明某个特定的案件事实，需要由其他证据佐证来共同证明该案件事实。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定了补强证据规则：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。根据该条规定，如果视听资料存有疑点，则不能单独证明案件事实，需要有其他证据佐证。由于视听资料和电子数据具有很多共性的地方，比如都需要借助于电子设备来生成、发送、存储等，所以也可以将法律中关于视听资料的规定适用于电子数据。由此可得出结论，一旦发现电子数据存有疑点，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，通过其他证据来补强其证明力。此外，如果视听资料、电子数据的复印件、复制品无法与原件、原物核对，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，并由其他证据来补强其证明力。

（二）补强电子数据证明力之一般方法

一般来说，电子数据可以通过以下证据来补强其证明力：第一，通过了解情况的证人证言来补强证明。主张者可以通过证人证言说明电子数据正如它所声称的那样，来证明该电子数据的真实性。提供证言的证人可以是制作了电子文档的人，或者使电子数据保持在电子格式状态的人。一般来说，一个验证电子证据真实性的证人必须提供详细的事实说明，电子数据信息的创建、获取、维护和保存过程没有变更或改变，或者说明系统的结果或者系统过程确实如此。未能提供这样的证词可能导致电子数据没有证明力[3]。第二，运用证据的独特特征等间接证据来证明。当事人可使用下列间接证据来验证证据的真实性：外观、内容、实质、内部状态或其他独特特点。证人出庭作证证明电子邮件或文本消息来自已知的电子邮件地址或另一个人的屏幕名称，法院经常会发现电子邮件或文本消息是来自所谓的发送者的一个真实的沟通。这是特别真实的：电子邮件的内容或文本消息附加地显示了证据真实性的标记。

四、证据的证明力大小规则之运用

所谓证据的证明力，是指证据证明案件事实的分量或价值。电子数据的证明力大小取决于电子数据的生成、存储、传送和保存环节是否可靠和完整。

关于电子数据证明力大小的规则，可以参考传统的证据证明力大小规则来确定。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了证据的证明力大小规则：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）原始证据的证明力一般大于传来证据；4）直接证据的证明力一般大于间接证据；5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。 由此，我们可以借鉴上述法条的规定，确定电子数据的证明力大小规则。

若就同一事实存在多个电子数据时，可以按照以下规则确定其证明力。

第一，国家机关、社会团体依职权在电脑上生成和输出打印的公文，其证明力一般大于私人电脑上的打印件。

第二，正常业务活动中生成的电子数据，其证明力大于为诉讼而生成的电子数据[5]。

第三，电子数据原件的证明力大于复制件。

第四，专家证人、法院勘验提供的电子数据，其证明力大于其他电子数据。

第五，经过公证的电子数据，其证明力大于没有经过公证的电子数据。

第六，对方当事人提供的电子数据，其证明力大于中立方提供的电子数据的证明力，本方当事人提供的电子数据证明力最小[5]。

参考文献：

[1]江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2013：169.

[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.

[3]Ray Abilmouna，Social Networking sites： What an entangled web we weave[J]. Western State University Law Review ，vol.39，Spring，2012：99.

第11篇

关键词：新刑事诉讼法；电子证据；审查；证据能力；证明力

中图分类号：D918.2；D915.13文献标识码：A文章编号：16738268（2013）06003905

2010年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条，首次规定了刑事诉讼中的电子证据审查的具体内容和要求。2012年3月14日，修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）第四十八条在法定证据种类中增加了“电子数据”这一新的证据种类[1]。电子证据作为独立证据种类的法律定位的确立，为司法机关电子证据的审查提出了新要求。

一、电子证据的内涵及外延

（一）电子证据的内涵，即电子证据的定义

目前学术界关于电子证据的定义众说纷纭，主要有以下几种学说：（1）电子材料说，即以电子形式存在，用作证据使用的所有材料及其派生物，或凭借电子设备或电子技术形成的一切证据[2]；（2）诉讼证据说，即在磁性介质之中存储，以电子数据形式展现的诉讼证据[3]；（3）计算机证据说，即在计算机系统运行过程中产生或者存储的，以记录的内容证明案件事实的信息[4]；（4）网络证据说，即由一个信息终端通过网络从另一个信息终端得到的作为证据的信息载体[5]；（5）电子物品说，即由电子手段、光学手段或者类似这些手段生成、传送、接收或储存的信息[6]。

笔者认为，随着信息技术的日新月异，电子证据的形式将不断变化，而上述电子材料说、诉讼证据说、计算机证据说以及网络证据说均对电子证据的形式进行了限定。对电子证据定义时可以借鉴电子物品说，即联合国《电子商务示范法》第二条的定义：电子证据是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。同时，电子证据是作为证据使用的数据，按照我国刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。因此，电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存，能证明案件真实情况的信息。

（二）电子证据的外延，即电子证据的范围

由于信息技术是不断发展的，电子证据的外延也应是开放性的，不但应包括已有的技术手段，而且也应包括今后类似功能的技术发展，其外延的界定可以借鉴联合国《电子商务示范法》第二条的规定，电子证据包括但不限于以计算机技术应用为基础的数据库、程序文件、图形处理文件、字处理文件等，以及基于网络技术应用为基础的电子数据交换、手机短信、电子资金划拨、电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子签名、域名、博客等等。

二、电子证据的本质特征

（一）电子证据的依赖性

电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。这一特性决定了司法机关在审查判断电子证据时，需要对电子证据所依赖的物质介质材料一起审查，只有在其所依赖的物质介质运行正常的情况下，电子证据的真实性才有保障。

（二）电子证据的无形性

从以上关于电子证据的定义可以看出，电子证据是以电子、光学或类似性能的技术形式存储并以二进制的机器语言的方式存在，如果没有相应的系统环境将无法显现也不能被人们发现和使用。即使有相应的系统环境，有些证据文件可能是被隐藏、修改和伪装过的，甚至被破坏删除的，如果没有专业人员用专门技术和相应的软件来识别修复和还原，这些对案件有证明还原作用的证据难为人们所知晓。

（三）电子证据的脆弱性

任何电子信息，包括数据、文字、声音、图像、程序等，都是以二进制代码的形式存储于磁性介质中，其本质上是数字化的信息，即以“0”或“1”这两个数字的不同编码来记录的信息。由于数字化的特质使得电子信息较其他证据资料更具脆弱性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。此外，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障等等技术和意外情况都会影响到电子信息的真实性。三、刑事诉讼电子证据审查存在的问题及难点（一）真实性认定难

由于电子证据具有脆弱性，计算机病毒、硬件故障、软件问题、操作失误、网络故障，以及犯罪行为人或与案件有利害关系的第三人故意实施损毁行为等都会影响到电子证据的真实性。除此以外，以下因素也会影响电子证据的真实性：收集取证过程不规范或取证程序存在瑕疵；延误取证时机导致重要电子数据损坏或被篡改；虽依法定程序收集取证，但所取证据本身不完整、不全面；未采取法定固定保全措施，且无法确保证据未被篡改，即使经过审查后可以将其作为认定案件事实的证据，也会因为固定保全措施的不到位而影响该份证据的证明力。

（二）关联性确认难

在大多数智能犯罪案件中，犯罪行为人往往通过技术手段对电子证据所依赖的计算机系统信息进行伪造、修改，以转移办案人员注意力或延误取证最佳时机。受目前现有技术条件的制约，如何在有限时间内确认电子证据的产生、修改、传输、储存各个环节与犯罪行为人之间是否存在关联性，即电子证据与犯罪行为人的人身对应关系确认，这既是关联性审查环节的重点，也是难点。

（三）权益平衡难

法治原则要求证据的收集应以合法的程序和手段对公民隐私权、财产权的侵犯降至可容忍的限度。但刑事诉讼法惩罚犯罪、维护社会稳定的功能，以及社会公众对案件侦破的期待与电子证据本身的时效性，要求侦查活动必须高效。为此，侦查机关往往采用窃听、设置跟踪装置等秘密手段收集相关电子数据或查询相关信息，甚至会秘密侵入他人计算机等信息系统。如何权衡刑事诉讼电子证据的时效性要求、惩罚犯罪功能的实现与人权保障之间的冲突，是电子证据审查必须面对的问题。

四、刑事诉讼法视野下电子证据的审查

（一）刑事、民事电子证据审查的区别

由于不同诉讼法所追求的价值目标不同，在电子证据的收集、举证责任的承担以及电子证据的采纳等方面，两大诉讼法存在明显的差别，这也决定了在不同的诉讼法中审查电子证据的要求也不尽相同。刑事诉讼的目的是通过法律正当程序，追求实体真实，既对有罪的被告人作出应有的有罪判决，又要保护无辜者。而民事诉讼的目的则在于通过国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。在刑事诉讼中，支持控诉需要达到排除一切合理怀疑的程度，所需达到的证明程度比民事诉讼要高，后者只需具有占明显优势的证据即可。因此，在两大诉讼法下审查电子证据时，应结合不同诉讼法对证据规则的要求进行审查，如在审查电子证据的合法性时，刑事诉讼中，收集主体以法律没有规定或禁止的方法或超权力范围调查收集的证据，即使内容真实，也不具有证据能力。而在民事诉讼中，当事人以非法方法收集的证据，一般情况下都有证据能力，只有在当事人以侵犯隐私权等基本权利的方式调查收集的证据，且这种方式会对社会有危害作用，情节严重时，这种证据才不能作为证据使用[7]。

（二）证据能力与证明力审查的关系

根据刑事诉讼证据理论，能被法院作为定案根据的证据需同时具备两方面的特性：一是法律上的可采纳性，即证据能力；二是事实和逻辑上的可采信性，即证明力[8]。证据能力是指事实材料成为定案根据所必须具备的条件，以及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制，即证据资格或证据的适格性。在英美法系国家，称之为证据的可采性（admissibility）。证明力是指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值[9]。证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了合法性、客观性和关联性的事实材料，才具有证据资格。证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，它包括两方面的内容：首先，它反映某项证据与案件主要事实的关系；其次，它反映某项证据对待证事实产生证明作用的效果[10]。只有证据能力与证明力共同作用，才能完整地反映证据与案件事实的关系。因此，对电子证据应从证据能力和证明力两个层面进行审查。而从目前国内相关资料来看，理论界都是从证据的证明能力，即客观性、合法性和关联性三个方面对电子证据的审查判断进行论述，几乎没有从证据能力和证明力两个层面进行综合审查的论述。

（三）从证据能力和证明力两个层面审查

1.从证据能力层面对电子证据进行审查

如前所述，证据能力是从质上反映证据与案件事实的关系，只有同时具备了客观性、关联性和合法性的事实材料，才具有证据资格。因此，在审查电子证据的证据能力时，应审查电子证据的客观性、关联性和合法性。

（1）客观性审查。证据的客观性，也叫证据的真实性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。目前确保电子证据真实性的安全技术措施主要有：信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心――CA认证中心。审查判断电子证据的真实性的最常用的方法，是比较的方法。任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中，应遵循以下规律：两证矛盾，必有一假：与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。

在审查电子证据的真实性时，必须明确电子证据的“原件”与复印件的关系。虽然我国并没有明确的最佳证据规则或传闻规则，但相关法律仍然规定复制件在没有其他证据证明与原件核对无误的情况下一般不予认可。而电子证据的原始代码就是电子证据的原件，电子证据的依赖性决定了电子证据必须经过电子设备的处理、显示才能为人们所感知。因此，对电子证据“原件”的认定不应等同于普通证据，可以借鉴国外及国际组织的国际条约对民商事领域的电子证据“原件”理论进行认定，即使用“功能等同法”对证据原件的内涵做扩大解释，只要是准确反映电子记录内容的任何输出物都可视为原件，对这种原件的再行录制产生的复本则是复制件。

电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。只读即保证电子证据在获取和分析的过程中不被修改。镜像复制技术是取证和分析工作的前提和基础，为保证数据的完整性，需要进行位对位的精确复制，不能有任何的修改、遗漏、丢失。数字指纹用来证明复制数据与原数据的一致性[11]。第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造，即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理，仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。第三，审查电子证据的存储介质。电子证据具有的依赖性，决定了司法机关在审查电子证据的真实性时，需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查，主要审查附属信息证据和系统环境证据。附属信息证据，即在电子数据的生成、存储、传递、修改、增删过程中生成的记录，这些记录以形成证据保管链条的方式用于证明电子证据的来源和可靠性， 表明每一个环节都是有据可查的。系统环境证据，指电子证据所存在的硬件和软件环境，即电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境。

（2）关联性审查。证据的关联性，是指证据和案件事实之间客观存在的联系，只有与案件事实有关的电子证据才有可采性。可以从三个方面判断电子证据是否具有相关性：电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；该问题是否为案件事实争议的问题；该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。对电子证据关联性的审查，关键是要找到电子证据与案件事实的“连结点”。同西方国家相比，我国在证据法方面最大的特色是“印证证明”，即孤证不能定案，必须由若干份证据构成一个相互印证的证据体系。而任何与电子证据有关的犯罪行为都不可能孤立地存在于虚拟空间，而是与现实世界有着密切的联系。因此，审查电子证据应当将现实世界与虚拟空间联系起来，构成一个现实世界与虚拟空间的证据相结合的证据锁链，结合现实空间的证据体系来审查虚拟空间的证据体系与案件事实的关联性。

（3）合法性审查。证据的合法性，指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准。电子证据的合法性审查包括两方面的内容：一是收集电子证据的主体合法，二是电子证据的程序合法。

第一，审查电子证据的收集主体。电子证据的高科技性决定了电子证据的收集需要很强的技术性，这就要求对于电子证据的收集需要专业性的人员或机构来进行，如人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关等刑事侦查、控诉和审判机关，也包括在进行行政活动时，需要调取电子证据的其他行政执法机关。对网络运营商、普通个人提供的电子证据，需要专业的鉴定机构确定真伪才能使这些证据具有可采性而被法庭所采信。

第二，审查电子证据的收集程序。收集电子证据要保证程序和被收集的电子证据符合法律规范和程序，包括收集电子证据的方式方法不会对公民的人身权利造成损害，以及不能以不合法的方式进行秘密取证或引诱、欺骗式取证，取证时应对取证过程进行详细记录。

2.从证明力层面对电子证据进行审查

在证明力审查方面，西方各国基本上都经历了由神明裁判（或决斗）到法定证据再到自由心证的历程。在自由心证制度中，法官的心证要受到一定限制，英美法系国家体现在严密的证据规则上，大陆法系国家则体现在一定的审查判断标准上。如果说对电子证据证据能力的审查是对电子证据有无真实性、关联性的审查，而对电子证据证明力的审查则是对电子证据可靠性、完整性和充分性的审查。因此，证明力是从量上反映证据与案件事实的关系，包括可靠性、完整性和充分性的审查。

（1）可靠性审查。电子证据可靠性程度的认定主要包括三个方面：第一，直接认定法。从证据学原理的角度，要确保某一证据的可靠性，必须在其运行的各个环节都有相关证据加以证明，即证据之间必须形成证据锁链。因此，就电子证据而言，要审查其可靠性程度，必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查，确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。这种可靠性审查，既包含对人为因素的审查，也包含对生成电子证据的载体的可靠性的审查。第二，鉴定法。在条件允许的情况下，应当就对案件的定性或量刑起关键作用，诉讼参与人提出异议，以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无裁剪、伪造、篡改等，以确保电子证据的可靠性。第三，间接认定法――推定。即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性。可以借鉴国外的相关规定，对符合以下规则之一，则推定该电子证据具有可靠性：电子证据所依赖的电子设备是可靠的；电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的；电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。

（2）完整性审查。完整性（integrity）是指信息在存储或传输过程中保持不被偶然或故意地删除、粉碎或格式化处理。联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》、加拿大《1998年统一电子证据法》和菲律宾2001年《电子证据规则》均规定了电子证据完整性的审查判断标准。完整性包含两方面的含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的系统的完整性。对电子证据本身完整性的审查，可以借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定，即将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对，数据的内容保持完整并且未被改动。对电子证据所依赖的载体的完整性的审查，可以借鉴加拿大《1998年统一电子证据法》，对符合以下条件之一的，采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性：记录该数据的系统处于正常的运行状态；电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的；电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的。

（3）充分性审查。充分性是指证据的证明力足以证明案件中的待证事实。证据的充分性原则是从数量方面对定案证据提出的要求，它一方面强调在办案时不能仅凭孤证定案，另一方面要求全案的基本事实都要有充分的证据来加以证实，这些证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系。电子证据的充分性审查，是就单个电子证据或某一电子证据与案件中其他证据构成的证据锁链而言。针对案件中的某个事实或情节，如果一个或多个电子证据组合足以证明该事实或情节的存在，则具有充分性。就整个案件来说，如果电子证据与其他证据的组合足以证明案件的真实情况，则该电子证据具有充分性。

五、结语

随着电子证据取证规范和标准研究向更高层次、更广领域发展，电子证据的取证领域将不断扩大，取证的工具也将向自动化、专业化、标准化方向发展，应用范围也将越来越广。目前，我国刑事诉讼中电子证据的审查缺乏明确的运用规则，尚未形成系统的法律规范，而在证据法比较发达的法治国家，对电子证据审查的法律规制已经卓有成效。因此，因地制宜地确立起符合我国特色的刑事电子证据审查规则，是我国必须顺应的一大潮流。

参考文献：

[1]高一飞，林国强.论《刑事诉讼法修正案（草案）》证据部分[J].重庆理工大学学报：社会科学版，2012（1）：6167.

[2]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：5.

[3]董杜骄.论电子证据的法律地位[EB/OL].（20120204）[20130108].http：///lw/lw_view.asp？no=835.

[4]文伯聪.计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，1999（3）：9395.

[5]白雪梅.电子证据中的法律问题[J].电子商务，1998（34）：42.

[6]沈达明.英美证据法[M].北京：中信出版社，1996：125.

[7]李扬.论电子证据在我国新修《民事诉讼法》中的法律地位[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2012（6）：3842.

[8]张清.电子证据收集的基本方法：法律层面和技术层面的分析[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2012（1）：2227.

[9]李莉.论刑事证据的证明能力对证据能力的影响[J].中外法学，1999（4）：39.

第12篇

[关键词]新行政诉讼法；可预见性问题；完善建议

一、万众瞩目，新法呼之已出

承载着中国行政法与行政诉讼法学界多年的期盼，全新修改后的行政诉讼法终于在2015年5月1日开始得以适用。从其修正案通过伊始，这部凝聚着多位行政诉讼法专家、教授与学者心血与智慧的法律就标志着中国“民告官”到达了一个新的里程碑。我国在扭转“告官难、判官难、执行难”这一局面的法制改革路程中迈出了铿锵有力的一大步。

二、不负众望，重大突破

毋庸置疑，全新的行政诉讼法没有辜负专家、学者与民众的期望，它在很大程度上保障了最广大人民群众的权利并对行政诉讼程序规范起到了很大的促进作用。在新法中，民众诉权得到进一步保障，受案范围与被告资格得到了有效的扩张，管辖制度更加灵活、审查模式更加丰富，诉讼程序更加“亲民”，判决类型也得到了补充，增加了民众提起行政诉讼的可能性，有利于为“民告官”提供一个环境更优良的平台，真正做到便民、利民、为民。

三、新法适用之可预见问题

诚然，纵使修改后的新法收获无数赞誉，但法律是客观的，我们也应该保持冷静的头脑，认真分析其每一条款，探究其已经出现或将出现的法律适用问题，即“可预见性问题”。仔细探索，新法并不是完美无缺的，其仍有一些迫切问题需要解决。1.首当其冲的就是民众诉权的保障问题。修订后的新法第二条便明确将旧法中可诉的“具体行政行为”改成“行政行为”，其中就包括了法律规定授权组织作出的行政行为。这本来是将学术界呼吁已久的“将‘行政行为’取代具体行政行为”的诉求转为法律现实，但实际上这依然无法从本质上划分行政诉讼受案范围的界线，因为其不仅会带给大家关于新法这么规定是否意味着已将“抽象行政行为”也纳入受案范围的问题（但实际上该法条有没有明确规定将“抽象行政行为”纳入其中），反而还会给予司法工作人员更大的裁量权，不利于案件的审查。2.其次是扩张后的具体受案范围中的问题。在本次修订中，新法特别增加或修改了行政许可、行政确认、行政征收、公民人身财产权益保障、行政机关与违法行为、侵犯农村土地承包经营权、不履行行政协议等多项列举条款。这在一方面确实看得出新法在保障公民权利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底条款中加入“等合法权益”一说，给司法工作人员在受案资格审查方面留下了一大难题。有专家评论“是不是原告的受教育权、选举权等也可纳入受案范围訛譹。”那进一步想，是不是案件都可以通过这一渠道解决呢？那么这在很大程度上会导致司法秩序的紊乱，许多司法资源也可能因此浪费。3.再者是关于违反行政协议的问题。行政协议本质上是行政“合同”。本来新法将行政协议纳入诉讼范围就是为保障作为弱势一方“民众”的合法权益。但其明确规定行政机关不得以原告身份参加诉讼，那么“官告民”怎么办訛譺？因此，新法本意是为维护民众合法权益，但实质上却是既可能维持行政诉讼当事人双方不平等地位的现实，给了行政机关极大的强制执行权；也可能让“官告民”走民事诉讼程序，那么该法条的规定岂不是画蛇添足、造成法律冲突？4.然后是关于对复议机关作为被告资格的问题。新法规定，复议机关可以和作出原行政行为的行政机关一同作为被告。立法者的本意是想让各行政机关各自承担自己的责任。但在实际法律适用过程中，这势必会增加复议机关的负担与压力，长此以往，可能会导致复议机关对复议案件不理不问、变相推脱。5.最后是附带审查规范性文件中的问题。新法第53条规定，可提出对规范性文件的审查，但不包括规章。该法条确实兼顾了多个方面，一方面给予法院一定审查权力，另一方面又因为需维持司法与行政权力的平衡而限制了其权利。但不可否认许多行政行为是根据规章及更高级别文件作出的。所以此种妥协性的限定也将给新法的适用带来一定困扰。

四、完善建议———未来之路

1.针对民事诉权保障可预见的问题，司法界与学术界需共同努力进一步消除“行政行为”、“具体行政行为”与“抽象行政行为”三个概念内涵与外延的模糊性、“暧昧性”。一方面，学界要通过更多的学术会议与研讨尽早讨论出关于其各自的范围，为司法界提供理论指导；但另一方面，司法界面临着更大的压力，因为实际生活中的法律问题越来越多，要通过对各级人民法院的实际受理案件分析与总结，最终通过最高法最高检两院制定进一步的司法解释规范该范围界定。2.针对受案范围扩大可预见的问题，学术界出现了不同的声音。新法中采取的依旧是正面列举式扩张方式，将更多案件类型纳入其中。因此，有学者提出应该继续支持这种“积极扩张”，即不断根据实际的发展不断添加新的案件类型，并在以后的司法解释和修改中继续提出，比如未来可把受教育权案件、政治权利案件等纳入其中；另一种建议是通过“消极限制”方式更能保障当事人诉讼可能性。即通过具体明确对某类具体案件类型的限制从反面规范受理案件类型，但可能会造成法院审查压力剧增。比较好的办法是汲取二者之长，从正反面双方更好地规范今后的受案范围。3.针对违反行政协议问题，当务之急在于两点：一是确定区分“行政合同”与“民事合同”的内涵，也需要学术界与司法界进一步讨论是否将“行政案件”纳入民事诉讼范围，但为了司法的专业化趋势，将“行政合同”从民事诉讼案件中脱离出来确实是迫切的；另一方面，赋予行政机关原告资格，也就是说，限制其直接运用行政权力裁决的权能，而是要通过司法程序，这样也从实质上消除了双方当事人之间不平等地位，也有利于调解民众与行政机关的矛盾。4.针对复议机关作为被告资格的问题，学界认为新法修订后增大复议机关的压力，因为复议机关可能同作出原行政行为的行政机关一同作为被告，所以也建议立法机构与最高院能否不要这么严格。但现实在于，以往一些行政复议机关就是有这种“官老爷”思想，反正不用直接承担司法责任，工作也就不认真。恰恰相反，法律就是要做到明确合理分配责任，今后还应更加明确复议机关的独立责任。5.真对规范性文件审查问题，新法里已经其实将审查权限扩张了很多，对当事人诉权实施起到了很大的保障作用。但法条明文规定“规章不包含在内”实则表明了其“妥协性”。因为随着现实中行政争议的增多，未来对行政文件的审查需要上升到更高的层次，所以这是未来行政诉讼法修改与学术界的一大方向。

五、合理猜想———行政诉讼法院

无论是现实司法界还是学术界，都已经对一种全新的制度模式———建立行政诉讼法院进行了系列的探索。有地区也已经开始了基层行政法院的试行。这是对行政诉讼程序专业性改革的一大实践。在未来的司法生活中，专门行政诉讼法院的实践不仅将对行政诉讼法受案范围扩张、管辖制度变革、行政文件审查等方面有极大促进作用，更对全民普法、依法治国方略的推进有重大意义。

六、结语

第13篇

    2011年8月,期待已久的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》)颁布并面向公众征询意见,通过认真学习,笔者认为,《修正案(草案)》在人权保障方面取得了令人欣喜的进步:如完善辩护制度、明确任何人不得被强迫自证其罪、确立非法证据排除规则等,对于推进我国刑事法治的进程意义重大。与此同时,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技术侦查及特别程序的规定,赋予司法机关较为笼统宽泛的决定权,这也极有可能对被追诉人的基本权利造成损害。

    基于对《修正案(草案)》中存在的问题的反思与担忧,笔者认为,《修正案(草案)》的完善应从以下几个方面入手:一、强化人权保障,凸显立法目的“如果说刑法是犯罪人权利的大(贝卡利亚语),那么,刑事诉讼法则可以被看作被告人的大。”刑事诉讼的本质决定了对被追诉人的人权保障是其永恒的主题。一方面,刑事诉讼中的强弱对比关系决定了人权保障的必要性。在公诉占据主导地位的国家,犯罪表现为公民个人与国家、社会利益的冲突和对抗,面对强大的国家公权力的追诉,被追诉人的弱势地位十分明显,其个体的基本权利极有可能遭受国家公权力滥用的侵害。

    在悬殊的力量对比之下,要保证控辩对抗能够平等理性地进行,就必须特别关注被追诉人的人权保障,即通过立法确认、赋予被追诉人权利,使之有能力与公权力相抗衡。正如德沃金所言:“在大多数社会里,给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因是这些群体的成员自我保护的能力较弱,而不是由于这些人对社会更有道德价值。与此相类似,给予个人的更多的权利保护,是因为面临政府滥用权力的时候,个人是脆弱的。权利理论强调个人权利,因为需要特殊保护的是个人而不是社会。”另一方面,从个别与一般的关系考察,被追诉人的权利实为社会上每个公民应有的个人权利。因为每个人都有可能成为潜在的犯罪嫌疑人,刑事诉讼法对被追诉人的人权保障,即是对每一个公民的人权保障,故必须认真对待权利,在立法上构建科学完善的权利保障体系。

第14篇

长期以来，我国法律学者习惯上将英国和美国的法律制度统称为“英美法”，对这两个国家的刑事诉讼制度不加细致的区分。但实际上，英国与美国的刑事诉讼制度在不少地方存在着很大差别。如在被告人口供的可采性、非法所得证据的排除等问题上，英国的刑事证据规则就具有其鲜明的特点。（注：由于篇幅所限，本文不拟对英国证据可采性问题展开分析，而将论述的重点放在90年代以来英国发生重大变化的四个问题上。）尤其是从80年代中后期以来，随着英国上诉法院对70年代判决的一系列刑事误判案件的重新审理和纠正，英国的刑事司法制度成为人们议论、批评的焦点。（注：有关这些案件以及围绕这些案件讨论英国刑事司法改革的情况，参见john wadham：miscarriage of justice：pre-trial and trial stages，in criminal justice in crisis，edited by mike mcconvile and lee bridges，1994 by edward elgar publishing limited.）从1988年以来，英国议会通过了一系列重要的法律，试图对一些诉讼程序进行较大的改革。1991年，英国成立了旨在对刑事司法制度的改革问题进行全面研究的皇家刑事司法委员会（royal commission on criminal justice）。（注：参见john hatchard，barbara huber and richard vobler：comparative criminal procedure，p.179，1996 by the british institute of international and comparative law.）该委员会经过近三年的研究和调查，于1993年提交了一份研究报告，就改革英国刑事司法制度问题提出了353条建议。但在此后通过的几项重要的法律中，（注：参见comparative criminal justice，p.179.）英国刑事诉讼制度却发生了令人困惑不解的重大变化。如1994年颁布实施的刑事审判与公共程序法（criminal justice and public order act 1994）对证人在刑事法院出庭作证以及被告人的沉默权问题作出了极为重大的改革，允许控诉一方在辩护方不提出异议的情况下以书面的方式提出证人证言，允许法官或陪审团在法定的情况下从被告人保持沉默这一事实中作出对其不利的推论。英国1996年通过的刑事诉讼与侦查法（criminal proce-dure and investigation act 1996）则对移送审判程序和证据展示制度作出了较大的改革，取消了在治安法院举行的言词预审程序，赋予辩护一方向控方展示本方辩护内容和证据的义务，并规定了不承担这种义务的法律后果。这对于被告人的辩护活动产生了极大的影响。本文拟对英国近年来在刑事诉讼制度方面发生的四个方面的重大变化情况作一分析，并对其实质和效果作出简要的评论。

一、移送审判程序

移送审判程序（committal for trial），也可以称为交付审判程序或预审程序。举行这种程序的目的在于，由治安法官对那些按照公诉书（indictment）起诉的可诉罪（注：英国的犯罪若按照对审判方式的影响来分类，可包括简易罪（summary offences）、可诉罪（indictable offences）和可以选择审判法院的罪行（offences triable either way）三种。可诉罪是只能由刑事法院按照正式起诉程序进行审判的犯罪，对这种犯罪进行审判，必须有陪审团参加。）案件进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院举行的法庭审判，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。移送审判不是一种审判程序，因为法官在这种程序中不对被告人是否有罪作出任何裁断，被告人也没有作出有罪或者无罪答辩的机会。法官在这种程序中所能作出的只能是撤销案件的决定或者移送刑事法院审判的决定。目前在英国，绝大多数的可诉罪案件在刑事法院进行审判之前，都要经过由治安法院举行的预审程序。（注：参见john sprack：emmins on criminal procedure，pp.176-177，1997 byblackstone press limited.）

在英国刑事司法实践中，移送审判程序由于需要在审判之前对控方证据进行不同程度的审查，过去被告人还可以提出本方的证据并对控方证据进行交叉询问，这就使同样的证据要在移送审判和法庭审判两个阶段进行重复的调查，造成案件的结案周期大大延长，导致严重的诉讼拖延。另一方面，由于治安法院对绝大多数案件都作出移送审判的决定，这种程序在很多案件中经常流于形式，而缺乏实质性的意义。因此从80年代开始，有关移送审判程序的改革问题开始引起人们的重视。最先对这种程序作出改革的是1987年刑事审判法。该法设立了所谓“移交告知”（notice of transfer）的制度。根据这一制度，在严重和复杂的欺诈案件中，控诉一方不必经过治安法院的审查和批准，就可以直接将案件移送刑事法院进行审判。这种规定的目的在于避免由于治安法院举行言词方式的审查证据程序而可能造成的拖延，从而提高诉讼的效率。而在1991年通过的刑事审判法中，这种制度适用的范围又得到了扩大：在那些针对儿童的严重伤害或犯案件中，为避免儿童在治安法院的移送审判程序中被迫提供证据，并防止这类案件的拖延，检察官可以不经过治安法院的审查而直接移送刑事法院进行审判。

在上述改革措施的影响下，1994年通过的刑事审判与公共秩序法设立了一种被称为“移交审判”（transfer for trial）的制度，试图以这种类似于“移交告知”的制度取代在实践中出现不少问题的移送审判程序。但该法律的这一规定从未发生法律效力，并被1996年通过的刑事诉讼与侦查法所废除。1996年的法律建立了一种改良的移送审判程序，即将在移送审判程序中进行审查的证据全部限制为书面方式。而且在这种程序中审查的只能是控诉一方的证据-基本上为控方证人的书面陈述，辩护一方不得向法庭提出证据，不能对控诉一方的证人进行交叉询问，但可以提出有关对控诉一方的指控“无辩可答”（no case to answer）、从而要求法庭直接撤销案件的申请。但是，控辩双方仍然可以就是否应当移送刑事法院或者撤销案件作出口头陈述。（注：关于英国移送审判程序的改革情况，详见emmins on criminal procedure，pp.176-192；另参见comparitive criminal procedure.p.200.）

移送审判程序目前可分为两种：一是不审查证据的移送（committals without consideration of the evidence），即预审法官不用审查任何证据即可直接将案件移送刑事法院审判。适用这一程序的前提条件在于，被告人有律师的帮助，而辩护律师已经获得控诉一方提交的本方证据的复印件，并认为控方的证据足以证明将被告人移送刑事法院审判是合理的。二是通过审查证据的移送（committals with consideration of the evidence），即控诉一方必须将本方证人的书面证言加以复制，复印件既要被提交法庭，作为审查控诉方指控是否合理的根据，同时也要移送辩护一方。由于1996年刑事诉讼与侦查法只允许以书面方式提出证据，所谓的“言词预审程序”已不复存在。适用这种程序的条件是被告人没有获得律师帮助，或者即使获得律师帮助，律师认为控诉一方的证据并不充分，因此不同意将该案件移送刑事法院审判。

二、沉默权问题

为了确保被告人获得公正的审判，英国普通法为被告人设立了一系列的诉讼权利或程序性保障，沉默权就是其中较为重要的权利和保障。在英国证据法上，保持沉默的权利（right to silence）又被称为不被强迫自证其罪的特权（privilege against self-incrimination），其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或作出供述；二是被告人受到指控时有权不作使自己不利的陈述。规定被告人这一权利的最早成文法是1898年刑事证据法，因为在此以前被告人在进行辩护时根本无权向法庭提供证据，而这一法律首次赋予被告人提出本方证据的权利，并规定被告人只能在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。后来这一权利又被1984年警察与刑事证据法、法官规则以及一些实践法典所间接确立。从1898年以来直到本世纪90年代初期，英国法院在审判刑事案件时基本上都能保证被告人充分行使保持沉默的权利，因为无论是法官还是控诉一方，都不能从被告人在接受讯问时保持沉默这一事实中推导出对他不利的结论。这一点被视为对沉默权的最为关键的保障。

但是，英国判例法在适用这一权利时也规定了若干例外，这些例外都是在一些分散的案件判决中逐渐积累起来的。例如在有的判例中，被告人与讯问他的警察在经验、身体、心理、智力、掌握信息的能力等方面具有大体上不相上下（on even terms）的条件，而且被告人又得到非常有经验的律师的帮助，警察所讯问的问题又是被告人所独知的，结果被告人仍然保持沉默。在这种情况下，法官就可以从被告人的沉默这一事实中推导出对其不利的结论。又如在另外一些案件中，被告人在面临刑事指控时，突然向讯问他的警察发动袭击，或者立即逃跑。在这种情况下，被告人尽管只保持了动作方面的反应并实际在陈述方面保持了沉默，但是法官仍然可以从这一事实中推导出对他不利的结论。当然，正如很多判例所表明的那样，被告人在接受讯问之前如果受到警告：他有权保持沉默，那么这种不利的推论是不能实施的。但是，对沉默权保障的最为明显的例外是由1987年刑事审判法（criminal justice act 1987）所确立的。根据该法第2条的规定，在严重欺诈案件调查局（theserious fraud office）的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。（注：关于沉默权规则的例外，详见peter murphy：murphy on evidence，p.254，1995 by black presslimited；另见comparative criminal procedure，p.191.）

从70年代开始，越来越多的英国法官对普通法有关保障沉默权的规则感到不满，认为这一规则实际上使被告人受到了不适当的偏袒，尤其是使许多职业罪犯用作逃脱法律制裁的工具。70年代中期至80年代，由爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧，英国朝野上下出现了强烈要求打击包括恐怖活动在内的各种犯罪的呼声。而作为被告人权利重要保障的沉默权规则就首当其冲成为人们批评的对象。1988年颁布的仅适用于北爱尔兰的刑事证据法就明确规定，法官在特定情况下可以从被告人保持沉默中作出对其不利的推论。皇家刑事司法委员会1993年作出的报告针对沉默权问题认为：“沉默权目前实际上只在少数案件中得到行使。它的行使经常发生在那些被告人可以得到有关法律建议的严重案件之中。”报告的结论是不应抛弃沉默权规则，原来实行的那种由讯问的警察警告嫌疑人不被强迫回答问题的做法应当继续坚持，不应从被告人的沉默中推导出对其不利的结论。但是，委员会建议对沉默权规则进行一定程度的改革。在此前后的一段时间，英国的学者、律师、法官等就沉默权规则展开了较为广泛的讨论甚至争论。讨论和争论的焦点问题是能否从审判前被告人保持沉默中得出对其不利的推论，以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。反对与赞成的呼声都很高。这种争论一直持续到1994年刑事审判与公共秩序法颁布之后。（注：关于改革沉默权规则问题，详见steve uglow：griminal justice，pp.86-89，1996 by sweet peter murphy：murphy on evidence，pp.245-261：comparative criminal procedure，pp.189-191.）

尽管在沉默权问题上存在较多的争论，1994年刑事审判与公共秩序法仍然对沉默权规则作出了较大的改革。这种改革集中体现在该法第34、35、36、37条的规定之中。改革的的实质内容在于，在一些法定的情况下，被告人的沉默可以被用作对他不利的证据。当然，在这些法定的情况之外，沉默权规则仍然有效。

刑事审判与公共秩序法第34条规定的是被告人在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果。该条的规定可分解为三点：（1）被告人没有提供的事实必须是他用作辩护根据的事实，而这种事实由他亲自提供被认为是合理的；（2）被告人没有提供事实的场合包括起诉前的讯问阶段以及提起公诉或者被正式告知可能受到起诉以后的阶段，但警察在讯问前需事先向他发出警告；（3）被告人如果没有提供上述事实，其后果是法庭或陪审团可以法定的情形下作出“看起来适当的”推论（suchinference as appear proper）。

刑事审判与公共秩序法第35条规定的是被告人在法庭审判过程中保持沉默的法律后果。根据该条规定，法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出“看起来适当的”推论。适用这一条的前提在于：被告人已年满14岁，他被指控的犯罪有待证明，并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据。

刑事审判与公共秩序法第36条规定的是被告人对特定情况下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果。根据该条的规定，警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹，确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得，在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释，而该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。

刑事审判与公共秩序法第37条规定的是被告人没有或拒绝解释他出现于特定地方的法律后果。根据该条的规定，警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方，并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释，而该被捕者没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。

上述四个条文都没有对法庭或陪审团作出的什么推论属于“看起来适当的”推论作出明确的解释，英国法院对这四个条文的适用问题也没有作出系统的解释。不过，在1995年对cowan一案的判决中，英国上诉法院对刑事审判与公共秩序法第35条的适用问题专门确立了几项带有指导性的规则。该法院要求在适用这一条文时应当满足以下五个方面的基本要求：第一，法官在审判过程中必须告知陪审团，证明被告人有罪的责任始终要由指控一方承担，这种证明责任是不可转移的，而且证明被告人有罪必须达到“排除一切合理怀疑”的程度；第二，法官必须明确告知被告人，保持沉默是他的一项基本诉讼权利；第三，如果被告人在审判过程中保持沉默，法官或陪审团不能仅仅从这一事实本身作出被告人有罪的推论；第四，陪审团在从被告人的沉默中作出任何推论之前，必须确信控诉方已经证明指控的论点和事实需要答辩（theprosecution has established a case to answer）；第五，不论被告人是否有证据对自己的沉默作出解释，陪审团只要确信他的沉默只会明显导致被告人无法答辩，或者无法承受交叉询问，就可以从沉默中作出相反的推论。（注：参见john hatchard  others，comparative criminal procedure，pp.190-191.）

但是在这一问题上，英国学者和律师也有不同的看法。有人明确指出这四个法律条文意味着被告人的沉默权已经被取消，被告人事实上不得不被迫作出解释或者陈述，而不再享有不自证其罪的特权。（注：英国文化委员会编辑的《法治与管理》第三期曾专门介绍英国的法律制度和最近的法律改革情况。该文在介绍英国沉默权规则的改革时明确指出：“尽管皇家刑事司法委员会和律师界都认为应当保留沉默权，政府最后还是决定废除这项权利。”参见该杂志中英文对照版第17页。）不过，根据大多数学者和律师的观点，刑事审判和公共秩序法的这些规定并没有导致被告人的沉默权被彻底取消，也绝非强迫被告人自证其罪，而是要求他在法定的情况下负有一定的解释或者说明的义务；被告人即使没有或者拒绝履行这些义务，法庭或陪审团也不能以此作为对被告人进行定罪的唯一根据。他们认为，这些规定的实质后果是：如果被告人在上述四种情况下保持沉默，这将会对他的辩护产生不利的影响，因为法庭或陪审团可以作出对他不利的推论。（注：我们在英国考察时专门就这一问题同许多法官、律师和学者进行了讨论，大多数人均持有这种观点。）

三、证人出庭作证问题

英国实行对抗式的审判程序。由控辩双方主导进行的交叉询问是这种审判程序的核心环节。为确保交叉询问程序的公平实施，英国法律要求证人一般必须亲自出庭作证，控辩双方均负有向法庭提出本方证据、传唤本方证人的义务。在刑事法院对可诉罪进行审判之前，控诉方必须将正式的控诉书提交给法院，并依照传统在该控诉书的背后记载下本方证人的姓名。按照英国法律的规定，控诉方必须传唤自己一方的证人出庭作证，除非该证人的书面证言可能会被宣读，或者控诉方采取各种办法都无法使该证人出庭作证，或者该证人不可信赖。可以说，除了在法定的例外情形以外，控诉方就始终负有确保那些支持其指控的证人出庭作证的义务。与控诉方一样，辩护方如果打算在审判过程中传唤证人出庭作证，也必须在开庭审判之前安排这些证人的出庭事宜，承担保证本方证人按时出庭的义务。在法庭审判开始以后，如果某一证人没有来到法院，法官有权决定休庭还是继续进行审理。法官在行使这种自由裁量权时通常要考虑该证人可能提供的证据的重要性，他缺席的理由，以及他在短暂的休庭之后参加后一阶段审理活动的可能性。如果控诉方的某一证人没有按时出席法庭审判，而检察官愿意放弃传唤该证人出庭支持自己的指控，这时法官还应特别考虑该证人对于被告人的辩护是否至关重要。

不仅如此，在1996刑事诉讼与侦查法实施以前，遇有控辩双方请求法院帮助传唤证人出庭的情况，通常都是由预审法官向所有提供了有效证据的证人一份证人令（a witness order）。如果某一证人的证据能够在法庭上宣读，辩护一方会同意一种附条件的证人令；如果辩护一方不打算这样做，可以要求一份完全的证人令，通知该证人亲自出庭。

但是，上述做法被1996年刑事诉讼与侦查法所取消，而被代之以一种新的做法，即在移送判程序中提出过的所有证据“若不需要进一步的证明，可以在审判过程中被作为证据加以宣读……除非诉讼的某一当事人提出反对”。换句话说，如果对方不提出任何异议，控辩双方都可以不传唤本方证人直接出庭作证，而是将其在移送审判程序中提交治安法官审查的该证人的书面证言笔录直接提交给刑事法院。法官对这种显然属于传闻证据的笔录可以确认其可采性。由于在移送审判程序中一般只有控诉方提出了证据，反对者在实践中通常都来自辩护一方。如果辩护一方不提出反对，控诉一方可以自行决定传唤该证人出庭或者宣读他的书面证言。如果辩护方反对在审判过程中书面宣读某一证人的陈述，他必须在案件被移送刑事法院审判后的14天内向控诉一方和刑事法院同时提交书面的通知。但是，辩护方这样做并不一定会达到其预期的目的，因为法官仍然可以拒绝辩护方的要求。“法庭如果认为这样做符合司法的利益，就可以命令：辩护方的反对不会产生任何效果。”在考虑采纳证人提出的书面陈述是否符合司法利益时，法庭必须考虑到该证言的内容，对被告人造成不公正的危险，以及其他相关的情况。（注：关于证人出庭作证问题的改革情况，详见emmins on crininal procedurs pp.276-277.）

这样，那种认为在英国刑事法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上，正如控辩双方可以通过协商“鼓励”被告人作出有罪答辩一样，控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神：让控辩双方而不是法官去主导法庭审判的进程和方式。

四、证据展示问题

目前，英国证据展示制度主要包括两方面的基本内容：一是控诉方应当向辩护方告知他将要在法庭审判中作为指控根据使用的所有证据，这被称为“预先提供信息的义务”（duty to provide advanceinformation）。就对可诉罪的正式审判而言，在案件移送到刑事法院之前检察官就要将本方全部起诉证据的复印件移送给辩护方，任何新的证据也要在以后的阶段展示给辩护方。因此，这一义务在英国司法实践中是能够得到较好地履行的。二是控诉方有义务使辩护方得到他不准备在审判过程中使用的任何相关材料，即所谓对指控方无用的材料（unusedmaterial），这种义务被称为展示的义务（duty of disclosure）。实际上，在英国刑事司法实践中容易出问题的是上述第二种义务。需要指出的是，英国证据展示制度还包括一项重要的内容，即辩护一方在法定的情况下向检察官展示本方证据或提供本方辩护理由的义务。对于这些问题，1996年刑事诉讼与侦查法确立了一系列新的程序规则。

第15篇

关键词：证人出庭；制度完善；观念转变

证人证言是封建社会官府审理案件作出裁判的最主要依据，在我国古代社会甚至有“证据之王”之称，这当然有受制于当时科技不发达的客观原因，DNA技术，物证鉴定技术等现代科技还没有出现，证人对案件的陈述就成为了解案情最重要的手段。即使今天，在DNA技术，物证鉴定技术等高科技侦查技术得到广泛应用，证人证言仍是查清案件事实最主要的证据之一。但是“证人出庭难”问题一直都是困扰我国诉讼制度发展的顽疾，根据人民法院网的报道，从各级法院反映的情况看，“全国三大诉讼中90%的案件证人是不出庭的，只是宣读证人证言。”而刑事诉讼案件的证人出庭率就更低了，出庭作证者多因与自身有利害关系。

一、证人出庭作证率低的原因

（一）证人自身利益考量后的选择

从心理学角度出发，人，作为自然人，不同于动物，也不同于法人，其行为处事总会经过心理过程，而后作出趋利避害的选择。因此证人在出庭作证时也会产生各种心理负担，如害怕被打击报复，或者因于当事人或被告人有密切关系而有庇护之心，作证无利可图还容易得罪人等等，证人在考虑这些利害关系后，不愿意出庭作证也就可以理解了。特别是刑事案件，证人出庭作证，无疑要承担着被告带给其的巨大的精神压力。

（二）社会文化的影响

从社会学角度看，证人不愿意出庭作证，有其深厚的社会根源。中国自古就受儒家思想的影响，纵然儒家的中庸、礼让有其优秀的一面，但消极的一面我们也不得不承认。“和为贵”“厌诉”的思想使得证人不愿意介入纠纷之中，产生一种“独善其身”“明哲保身”的普遍心理，一种对官府衙门与诉讼的天然厌恶。此外，从中国社会目前现状来看，我们面临的是一个社会转轨时期，社会进步的同时也不可避免地产生一些负面效应，社会正义、社会正气在当前受到巨大的冲击。因此，在这样的社会文化和法治文化背景下，证人出庭难也就不足为奇了。

（三）法律规范的不完善

一方面，《刑事诉讼法》在这次修改之前只片面强调证人有出庭作证的义务，而没有关注对证人权利的保护。证人出庭作证，意味着要自己承担可能受到的人身威胁、经济利益损失和巨大的精神压力。另一方面，刑诉法在修改前未规定对不出庭作证的证人采取必要的强制措施和处罚，导致证人出庭作证义务的规定对证人没有产生心理强制力。

二、新刑诉法对证人出庭制度的完善

在这次修法中，新刑诉法对证人出庭作证制度进行了较大修改，这也是在长期司法实践中对证人出庭难问题思考总结后的结果，在制度设计上，可以说是对症下药。

（一）规定了对证人的经济补偿

针对证人可能担心出庭作证后经济损失得不到补偿，新刑诉法在此次修改中规定了对证人的经济补偿。新刑诉法第六十三条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这不仅提出要给予证人经济补偿，而且明确了提供经济补偿的主体，便于该规定的落实。

（二）修改了对证人的保护制度

刑事诉讼被告人，特别是黑社会性质、贩毒等案件的被告人一般穷凶极恶，团伙众多，使得证人害怕出庭作证后被打击报复。而原刑诉法只笼统的规定证人的人身受到保护，新刑诉法对此修改了相关规定。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件中出庭作证的证人、鉴定人、被害人，包括其亲属作特别保护，还具体规定了采取保护措施的部门。明确了保护范围和实施机构，更有利于司法实践中切实保护证人的人身财产安全。

（三）新增了对不出庭作证证人的强制措施

我国诉讼法没有规定对不到庭证人的强制措施，证人在“可去可不去”中多选择不去。对此，新刑诉首先规定了对不出庭证人的强制措施。新刑诉法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”该条规定是对证人出庭作证义务设置的法律后果，能够对证人出庭作证施加心理压力。同时该条还规定了不得强制被告人的近亲属出庭作证，这个例外规定也体现了司法的人性化。

三、对此次修法的评价

毋庸置疑，针对司法实践中证人出庭难的现象，本次新刑诉法从制度上进行了修改，弥补了一些制度上的缺陷。但当这些缺陷被这些新制度弥补之后，实践中对提高证人出庭率到底有多大帮助，笔者仍持怀疑态度。这倒不是说新制度修改的不好，而是在于证人之所以不愿意出庭有更多证人主观方面的原因，这不是通过制度修改就能改变的。要想扭转公众长期形成的观念，需要一个环境，还需要一个缓慢的过程，不可能一蹴而就。因此，在制度完善之后，我们首先需要保证这些制度得到执行，切实维护证人的权益，只有制度得到执行，才能赢得证人的信任。接着我们要把重点放在转变公众观念上，这可能需要一代人甚至几代人的漫长转变过程，才能创建起我们自己的法治文化。（作者单位：兰州大学）

参考文献：