法定继承经典案例及分析范文

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第1篇

案例教学法由前任哈佛大学法学院院长兰德尔教授(C．C．Langdell)于1870年首创，并被全面引入该学院的法律课程，后来也被引入经济学院、管理学院教学中，目前已成为美国教育中使用最广泛的教学方法。案例教学法就是在授课过程中利用案例作为教学媒介的一种教学方法。《教育大辞典》将案例教学法定义为“高等学校社会科学某些科类的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和理论。”我国传统的法学教育界一直认为高等本科教育是一种素质型教育，而非职业教育。这导致长期以来，我国本科教育中法学教育与法律职业分离。到底何种教学质量更高，近些年一直存在争论，不同的学校也偏重不同的教学模式。比如，同是本科教育，一所学校定位偏重于学术型，要求学生有宽厚的基础知识和扎实的理论根底，但学生的实际知识和操作能力就可能显得比较弱;另一所学校面向职业应用，对学生要求打好比较专门的应用知识基础，实际操作能力强，但知识视野较窄，理论功底不高。③认知心理学的代表人物布鲁纳(JSBruner)认为，学习任何一门科学的最终目的是构建学生对该学科的良好认知结构，而构建学生良好的认知结构常需要经过三个过程:习得新信息、转换和评价。认知结构学习理论的基本观点可以概括为:为了使学生学得好，掌握提供的信息是必要的;学生不是被动的知识的接受者，而是积极的信息加工者;掌握这些信息本身并不是学习的目的，学习应该超越所给的信息。学生的心智发展主要是遵循他自己特有的认知程序，教学是要帮助或促进学生智慧或认知的生长。由此，他提出了发现学习法。发现学习理论基本观点:强调创设问题情境;注重内在动机的激发;注重学生的自我发现;注意信息的提取。④从布鲁纳的观点可以看出，培养学生主动学习的能力，注重学生的自我发现能力对于构建良好的认知结构至关重要。而案例教学法通过在法学课堂中引入案例，针对案例进行启发和引导式教学，对于学生既掌握良好的理论知识又具备相应的案例分析能力具有很好的效果。法学作为一门社会科学学科，本身就是一门实践性很强的学科。随着社会生活的发展变化，势必对法学教育、法学研究不断提出新的要求。近年来，我国法学教学中越来越多开始引入案例教学法，国际法教学也不例外。

二、国际法的特点及要求

国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。⑤国际法不同于调整私人之间或私人与国家之间的法律关系，除了国籍、引渡、人权等部分内容涉及个人之外，国际法主要调整国家之间的各种权利义务关系。相对民法、刑法等国内法，学生往往对国际法的印象是“高冷”，即与现实生活关联度不高，适用性不强。教学过程中，如果只是系统的传授知识，会导致学生愈发觉得“高冷”，这就需要为学生创设一定程度的现实感和实用感。国际法内容体系庞大，国际公法就涵盖很多部门法，包括领土法、海洋法、空间法、国际环境法、国际人权法、国际组织法、外交和领事关系法、条约法、国际争端解决法、战争法等。每一部门法又包括诸多国际条约、宣言、决议等，比如《联合国》、《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》，而人权公约就包括普遍性国际人权公约和专门性国际人权公约，专门性国际人权公约包括《保护种族权利的国际公约》、《保护妇女权利的国际公约》、《保护儿童权利的国际公约》等等。而国内法往往都有相对简单的法律体系，比如《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《合同法》等。对于刚开始接触国际法课程的本科生而言，相比国内法，整个国际法课程就会显得体系繁杂，内容繁多。全球化的发展，以及社会科技进步和经济建设发展，对国际法专业人才提出了新的要求。传统的以讲授为主的国际法教学已经难以适应新时期的需求，各个高校也都对国际法课程进行了教学改革。武汉大学国际法研究所一直非常重视“案例法”的教学，教师在讲解国际法相关理论的同时，穿插一些典型案例在课堂上分析讨论。案例教学法的运用，能够充分提高学生学习的积极性和创造性，使得学生具备理论联系实际的能力。

三、国际法案例教学法的概念及改革思路

国际法案例教学法就是国际法教师在具体讲授课程中运用与其讲授有关的国际法案例(包括已作出判决、裁决的案例或者正发生的尚未作出裁决的案例)，结合相关的国际法原理，促使学生积极主动学习国际法知识的一种教学方法。国际法主要研究国家与国家之间权利义务的关系，是一门理论性强、实践丰富的课程。由于国际法的内容浩如烟海，相关的国际条约、国际惯例、国际案例非常多，对于刚刚接触国际法知识的本科生而言，激发其内在兴趣尤为重要。如果教师一味追求国际法知识点的介绍，平铺直叙的灌输相关内容，学生的兴趣和信心未建立，教学效果肯定不好。在教学过程中，应结合国际法知识，在讲授既有经典案件外，通过结合近年或当前发生的国际时事热点问题引导学生思考。教学模式上可采用“案例－理论－案例”模式，根据不同知识要点，有针对性的讲授。教学手段上，除了课堂讲授，案例分析外，还可结合“苏格拉底讨论式”教学方法，一问一答，启发学生思考;也可结合实习模拟教学法，将学生分为原告、被告两组，针对已发生或正在发生的国际争端案例，展开辩论，锻炼学生法律推理能力和口头辩论能力。此外，为使学生对国际法产生更直观的感受，还可以通过播放经典影视资料，比如联合国网站视频资料，有效引导和疏导学生的爱国情绪，理解和把握我国和平外交政策。

(一)国际争端案例与国际时事热点问题相结合

《国际法院规约》第38条规定了国际法的渊源，其规定国际法院在第59条的规定下，可适用“作为确定法律原则之补助资料”的司法判例及国际法学家的学说。虽然司法判例不是国际法的主要渊源，但它是重要的补助资料。国际法院的裁判活动及其判例，对国际法规范的确定和解释，对国际习惯法的形成和发展，都起着重要作用。因此，学习经典的国际争端案例对于学生研习国际法知识以及培养学生法律思维能力十分重要。但基于国际法院或WTO争端解决机构判决的案例，无论是案情还是所涉法律问题都比较复杂，判决书达上百页。国际法授课过程中，应根据所讲内容重点，有针对性的结合既往案例。但是，由于学生往往对既往案例缺乏现实感，倘若结合当前国际时事热点问题，学生则会产生更强烈的现实感，会很有兴趣的参与讨论。比如在分析领土与海洋权益问题时，就可列举中日案或者中菲仲裁案，学生结合国际法理论知识，对这些时事热点问题进行分析、讨论或辩论，提交自己的看法和结论。要注意的是，对国际时事热点的选择、问题的设计、小组讨论、总结归纳都要仅仅围绕所授国际法内容有针对性的选择。这种理论联系实际的做法可以最大限度地激发学生参与的热情，并形成对中国外交政策的理解。

(二)“案例－理论－案例”模式

“案例－理论－案例”模式是指在讲解一部分(一章或一节)前，以一个经典案例作为引子，提出问题。学生带着问题学习相应国际法理论知识，再结合理论知识分析该案例。这种模式的本质是从国际法问题出发，有利于激发学生学习兴趣，更容易理解相关的理论知识，并能够掌握案例分析的要点。比如讲到引渡和庇护内容时，可以先引出学生们比较熟悉的赖昌星案，然后讲授国家之间的三种引渡方式、双重犯罪原则、政治犯不引渡原则以及死刑犯不引渡原则。通过这些理论的讲解，再分析赖昌星案，学生就能融会贯通，较容易的理解这些国际法理论和原则。在“案例－理论－案例”模式中，要注意对案例的选择需真实、可靠、具权威性和针对性。

(三)启发和引导相结合原则

启发和引导兼用原则是指教学活动应以启发为指导，并引导学生从事积极的智力活动，从质疑问题、答疑解惑中理解教学内容，融会贯通地掌握知识，并培养、训练学生良好的思维能力和积极主动精神。⑥国际法专业学生的学习对象是比较深奥的国际法学理论知识，这就要求教师应循循善诱，通过案例启发学生主动思考，通过对国际法案例所涉法律问题的仔细分析，理解有关理论知识。此外，教师应当改变单一的“自问自答”或“我问你答”的形式，可以引导学生进行相互辩论或问答，或结合模拟法庭、辩论等多种途径，不断变换教学形式以唤起学生的积极性。

(四)案例法与讨论式教学法相结合

案例教学法偏重于运用经典案例分析相关理论，讨论式教学法偏重问题导向，学生讨论为主。武汉大学国际法所早在20世纪90年代就将讨论式教学作为教学改革的重要一环。讨论式教学法主要是启发学生的思维，如在讲授《国际法》一课时，老师采用课堂讨论式，把海湾战争、苏联解体、等问题与国际法上的基本原则、国家的基本要素、国家的承认、国家的继承、国际责任、民族自决权等理论问题结合起来，使学生的参与积极性显著提高。讨论十分热烈，既启发了学生的思维，也锻炼了学生的口头表达能力。⑦讨论式教学法重在锻炼学生的国际法思维和口头表达能力，但因为讨论式教学所耗时间比较长，需要授课教师加以引导，分组讨论，并控制时间节奏。在整个国际法授课进程中，为保证国际法授课内容的完整性和系统性，考虑到本科生以学习基本理论知识为主，讨论式教学法的运用不用太多，其更适合于研究生阶段学习。

(五)采用实习模拟教学法

武汉大学国际法所在国际法授课中也一直采用实习模拟教学法(也称疑案论辩教学法)。实习模拟教学法，也是培养学生实际能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在办理的国际争端案引入课堂，结合教学内容把学生分成原、被告两个小组针锋相对地辩论。二是用“模拟法庭”教学，让学生通过模拟法庭学会如何用诉讼的方式处理涉外法律纠纷。⑧这种模拟教学法适合于在课程授课末期，在整个课程内容授课结束前，引入一正发生的国际争端，学生代表分为原、被告，由学生自行组织一场模拟辩论赛，将所学知识运用到具体国际争端中，让理论与实际融会贯通、相得益彰。

(六)影视资料

为提高学生兴趣，增强学生现实感，国际法影视资料可作为一种教学媒介。比如，《中国恢复联合国席位》介绍了中华人民共和国获得联合国席位的整段历史，授课过程中播放这一珍贵影视资料，一方面可以让学生了解这段历史，另一方面，也能学习联合国相关决议程序。而《东京大审判》、《卢旺达大饭店》等影视资料讨论了战争罪、反人类罪、人道主义干涉与国家原则、联合国维和行动等国际法问题。在收集和筛选这些国际法影视资料时要保证其权威性，同时要避免一些史料不实、误导性的影视资料。

四、结论

第2篇

一、故意杀人罪简单条文设置的原因及不足

故意杀人罪，是我国刑法典分则所有中罪名中最为特殊的一项罪名，因为只有它是法定刑倒序设置的，其首选为死刑，从而向下排列。①原因是因为故意杀人罪是非法剥夺他人生命自由的犯罪，它侵犯了社会所保护的至高无上的利益-人的生命。根据中华民族几千年来所形成的刑法报应思想，从墨家的“杀人者死，伤人者刑”至刘备约法三章“杀人者，死”再至《唐律》的“七杀”直至今天的故意杀人罪首选死刑，杀人偿命成为一种约定成俗的习惯，善有善报，恶有恶报，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”美国大法官霍姆斯认为，不仅法律事实上使满足复仇成为刑罚的目的之一，而且法律也应该这么做。虽然我们-无论是私人还是造法者，并不鼓励复仇，但法律应当顺应社会的实际情感和要求，而不论这种情感和要求是对是错。如果人们渴望复仇，假如法律不帮助他们满足这种复仇的激情的话，他们就会在法律之外寻求满足，那么法律就别无选择，只能自己来麻醉人们对复仇的渴望，以避免私人报复这种更大的恶。所以，立法者在立法设置上便将故意杀人罪设置为简单罪状，法定刑以死刑为首倒序设置为司法者提供判断的依据。

对此种简单立法设置的支持者认为，对立法设置如此简单的原因有二，一是法律应当简单明了，简单条文是对“杀人者死”那句经典台词的立法重复，不论是司法者还是普通的老百姓对此条文都能一目了然，特别是对后者，更能体现刑法的威慑、预防之功能。二是留有足够空间让司法者自由裁量。法有限而情无尽，法律不能穷尽万事万物，不能包罗万象，现实的社会中存在形形的故意杀人案件，类同殊异，差别甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足够的空间让案件的裁判者能够根据个案的具体情况来作出自由裁量，实现个案公正。

但是，这样大幅度的自由裁量空间给司法审判带来了很大的难度，导致在具体操作中的混乱。如同《唐律疏义》中所言，“今之宪典，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司，执行殊异，大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。。。”审判法官必须要根据个案的基本情况，考虑被告人的行为恶劣程度、是否主犯、从犯、少年犯、累犯、惯犯、立功自首等一系列的法定情节，还要认真考虑案件的社会影响、民意民愤等酌定情节。而这些因素的考虑都必须根据承办法官的个人法律素养来决定，而法官的个人好恶、职业道德、生活阅历、法律素质都会影响个案的审判。“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他的感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害人之间的关系；取决于一切足以使实物本来面目在人民波动的心中改变的、细微的因素。” ②在现今我国法官队伍素质参差不齐的情况下，将故意杀人罪的认定权利全部下放并不是明智之举。因此，对于如何保持立法之科学化与司法之公平正义相平衡，是我们不得不面对的问题。

二、通考古今中外的故意杀人罪的条文设置

我国古代的刑律规定的故意杀人罪，有“七杀”之称。最早出现于《秦简》中的杀人罪，有贼杀、斗杀、故杀和擅杀4种，汉律中有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀和过失杀5种，从《晋律》来看，有故杀、谋杀、斗杀、误杀与过失杀6种，七杀始见于《唐律》，宋、明、清律均沿袭之，并影响当时的朝鲜、日本和越南的刑法，他们均在体制和内容模仿唐律。③七杀内容如下：

谋杀，指二人以上合谋杀人，在特定情况下，一人亦可谋杀。《唐律疏义。贼盗》：“谋杀人者，谋二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”唐律按谋杀进行的阶段不同，分别规定谋议的徒三年，已杀伤的绞，已杀死的斩。

故杀，指故意杀人。《唐律疏义。斗诉》：“非因斗争，无事（指斗争事）而杀，是名故杀。”故杀的斩，故杀未死的，依故意伤人论罪。明清斗殴及故杀人条节注：“临时有意欲杀，非人所知，曰故。”故杀比谋杀的轻，比斗杀的重。

劫杀，指因劫夺囚犯而杀人，不分首从，一律处斩。

斗杀，指相互斗争中杀人。殴打人致死，也称殴杀。《唐律疏义。斗诉》：“斗殴者，原无杀心，因相斗殴而杀人者。”斗杀的绞；殴伤的依照伤情处罚，又依照身份不同而有加减。虽因斗，而用兵器致人于死的，拟制其有杀人故意，罪刑与故杀同。斗殴后已分散，去而又来杀伤的，依故杀处断。

误杀，指有杀人故意，但杀错了人。《唐律疏义。斗诉》：“诸斗殴而误杀旁人者，以斗杀伤论，致死者减一等，流三千里。”

戏杀，指本无杀意，而以杀人的行为作游戏，因而致人死亡。戏杀对杀人的结果有预见，只因两相和好而减轻刑罚。戏杀人的，减斗杀人二等，即徒三年。因斗殴、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戏杀论。

过失杀，同我国刑法典的过失致人死亡罪。

从上可以看出，我国古代刑律对杀人罪的条文设置，有6条规定了故意杀人的类型，根据杀人的不同对象、主观故意等内容的不同而在罪状、罪名和法定刑进行合理区分。

同时其他国家和地区的刑法典亦对故意杀人的不同罪状、法定刑根据主观故意、行为情节、杀害对象等不同来区别对待。

就越南刑法典来说，由于其古代刑律受唐律影响较大，其现行刑法典亦继承不少其古代刑律的合理之处。其在分则第二章危害他人生命、健康、人格、名誉罪中，从第101条到108条规定了不同的杀人罪状和量刑。如第101条规定杀人行为恶劣、情节严重的类型及量刑，义愤杀人的罪状及量刑，第102条规定防卫过当杀人的罪状及法定刑，第103条规定执行公务杀人罪状和法定刑，第104条规定过失导致他人死亡罪及量刑，第105条规定逼死他人罪及量刑，第106条规定了鼓动或协助他人自杀罪及量刑，第107条规定了危险情况下的故意不救罪及量刑，第108条规定了威胁杀人罪状及法定刑。

澳门刑法典分则第一编第一章侵犯生命罪中，用了6条规定区分了不同的杀人类型。其第128条规定，杀人者，处十年至二十年徒刑，第129条规定了加重杀人罪的8种不同的恶劣情节或可谴责的情节，第130条规定了激情杀人、大义灭亲及减轻杀人罪及量刑，第131条规定了杀婴的罪状和量刑，第132条规定了应被害人请求而杀人之处罚，第133条规定怂恿、帮助或宣传自杀的罪刑。同时，还有一条比较有趣的规定，即136条堕胎之规定，对未经同意使孕妇脱胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身体伤害甚至死亡的加重处罚。

台湾刑法典在分则第二十二章专门设立了杀人罪一章，其中有5条规定了故意杀人罪，其在第271-275条分别规定了普通杀人、杀直系血亲尊亲属、义愤杀人、生母溺婴以及教唆或者帮助他人自杀、受托杀人或者得其承诺杀人等不同的罪状及量刑幅度，同时还规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的处罚规定。

其他国家刑法典也分别根据故意杀人行为的不同类型作出不同认定。日本刑法典第2编第26章设专章规定了杀人罪，共有5条规定区别了不同情况下杀人犯罪的处罚原则。法国刑法典也规定了故杀、谋杀、杀害尊长或者婴儿和毒杀等不同类型。④美国模范刑法第2编第201章也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状及法定刑，而且在量刑的适用上采用的像元素周期表一样的科学分布，按照不同行为对应不同刑期累计相加。

从上面来我们可以看出，无论古今，无论中外，对故意杀人罪的罪状和法定刑的设置很为相似，都根据不同的杀人类型规定了不同的处罚原则，力图求全，内容详细，具有很强的合理性和科学性。与他们相比，我国对故意杀人罪的条文设置则呈现单薄苍白之态，心有余而力不足。在立法技术逐步科学化的今天，我们应该中学为体，西学为用，学习借鉴科学的条文设置，将法律本土资源化，符合缤纷复杂的司法实践。

三、重新设置：本土的继承和法律的移植

意大利刑法之父贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书的结论中说道，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”这段公理包含了刑法的二大基本原则：罪行法定原则和罪行相适应原则。对故意杀人罪的法律适用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相适应，因此我们必须务求实效，求全精细，根据不同的杀人故意、杀害对象、行为情节等作出不同的法律规定，对我国刑法典重新进行科学化、合理化的配置，使得曾出现的“科学家万人签名求刀下留人案”“董伟枪下留人未果案”等诸多有争议且影响甚大的案例不再出现。

对现今刑法典的条文设置进行改变，有三种选择：修改刑法、人大解释和司法解释。对此，人大修改立法为上上之策，因为像故意杀人这种生杀予夺的犯罪最好由法律固定下来，同时，其条文设置之不足本为立法之局限。但是，修改刑法现今条件下暂无可能，因为修改刑法毕竟牵一发而动全局。因此，最好的现实选择是由最高人民检察院和最高人民法院联合作出司法解释，参照古今中外刑法典的合理设置，对故意杀人罪的罪状和法定刑重新编排设置，对故意杀人行为所侵犯的不同类型的法益规定具体的故意杀人罪名，对情节严重的杀人行为如谋杀、故杀、杀害直系血亲尊、卑亲属等动机、手段卑劣或者造成多人死亡、民愤极大等杀人行为分列罪状和处罚原则，对情节较轻的如义愤杀人、激情杀人、生母溺婴、受托杀人及安乐死、帮助自杀、致人自杀、相约自杀等行为亦单列处罚。建议排列设置如下：

1、（故意杀人罪）

故意杀人者，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重杀人）

有下列情节的，加重处罚：

a、行为人系被害人三代直系血亲，或者被害人收养之人；

b、行为人动机卑鄙，行为恶劣，如以杀人为乐，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、杀害多人的或者多次杀害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等杀人的；

e、集团或者团伙杀人的；

f、买凶杀人的；

g、杀害孕妇的；

h、造成其他严重后果的；

3、（激情杀人）

因情绪之激动、绝望、恐惧以及道德价值上之动机所支配的大义灭亲行为，处三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺婴）

生母于产后受精神之刺激而杀婴的，处最高七年有期徒刑。

5、（受托杀人）

应被害人之明确、坚决之书面请求而杀害被害人的，处最高五年有期徒刑。

6、（教唆自杀）

教唆他人自杀，如他人系为已遂，处最高十年有期徒刑，如为未遂，处三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未满十八周岁之未成年人自杀的，无论既遂、未遂，处最高刑为无期徒刑。

7、（相约自杀）

对相约自杀者，如无教唆或者欺骗行为，处最高为三年有期徒刑。

8、（帮助自杀）

勿论精神或者物质上支持他人自杀者，处最高刑为三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用（J）政法论坛，2001.（6）。65.

②贝卡利亚，论《犯罪与刑法》，黄风译，第115页，中国大百科全书出版社，1993年6月第1版。

第3篇

关键词：伊斯兰文化；妇女问题；权利；社会框架

中图分类号：B96 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0147-02

伊斯兰文化中的妇女问题比较复杂，也比较敏感。一方面，有观点认为“在许多穆斯林国家存有压迫妇女，剥夺妇女的人权的现象”[1]。持这一批评声音的主要为西方政界、学界的人士。另一方面，也有观点认为伊斯兰教作为有着一千多年历史的宗教，其教义充满了尊重妇女的内涵。可以说，出现这种观念上的差异是与不同人士对各地区伊斯兰文化多元性的认识及对伊斯兰教义的解读视角相关的。本文将从妇女的地位、经济权利、政治与宗教权利、社会文化权利、婚姻权利五个方面分析伊斯兰教中关于妇女问题的教义和思想，并对误解性的认识进行辨析论证。

一、妇女地位

所有的妇女问题都是与男女平等概念相关的，也即男女的地位问题。伊斯兰教认为：男女都是真主的造化，二者在灵魂、人格和生命权利上是平等的。

（一）灵魂上的平等

《古兰经》中反复提到“真主以你们的同类做你们的妻子”，这说明在真主创造男女之时，在灵魂上是将其看做具有平等地位的个体，是“从一个人创造”的，是“同类的”、同出一源的。比如，《古兰经》在第七章中讲述阿丹的故事时，是将男人与女人放到灵魂平等的位置上，指出男女应在真主面前单独为自己的行为负责。可见，经典中使用的是诸如“他们”、“我们”、“你们”这样富有平等意味的词语，将男人与女人看成是一体的，体现了男女在地位上的平等，是作为共同责任的承担者。

（二）人格上的平等

真主说：“她们是你们的衣服，你们是她们的衣服。“我绝不使你们中的任何一个行善者徒劳无酬，无论他是男的，还是女的——男女是相生的”。可见，在真主看来，男女不仅在权利上、而且在义务上也是完全平等的。《布哈里圣训实录》中讲到“女人犹如肋骨，如果你要将它矫直，它必折；如果你享受它，那你就让它保持弯形而享受吧。”这段圣训说明，男女虽同出一源，但妇女有其天然的特长和弱点，因而要求男性对女性应温柔体贴、关心、照顾，忍受其性格“弯曲”，在灵魂上对妇女近而爱之，对女性的特点要善于尊重、引导，不能强行改变。

（三）生命权利的平等

伊斯兰将一切都看做是真主的决定，在对待生命问题上也是如此，《古兰经》讲到“天地的国权归真主所有。他欲创造什么，就创造什么；欲给谁女孩，就给谁女孩；欲给谁男孩，就给谁男孩”。《圣训》中也讲到：“谁抚养女孩而加以善待，将被保护免于火狱的刑罚”。《古兰经》中严厉谴责和禁止杀害女婴的罪恶行为，维护生命平等的权利。穆圣说：“无论谁有一个女儿，只要他不将她活埋，不侮辱她，不爱子胜于爱女，真主将让他进入天堂”。

二、经济权利

伊斯兰教赋予妇女以财产的独立拥有权利，完全承认女子对金钱、房产及其他财物的所有权，这一权利不会因未婚或已婚的情况而变的不同。妇女可买卖、抵押、出租她任何的财产，婚前和婚后的财产均归她所有，所有权不会因婚姻而转移到丈夫那里。

伊斯兰赋予妇女遗产的继承权。早在公元6世纪的《古兰经》中就规定“男子得享受父母和至亲所遗财产的一部分，女子也得享受父母和至亲财产的一部分，无论他们所遗财产多寡，各人应得法定的部分”。但《古兰经》又规定“一个男子，得两个女子的份”。针对这一点有必要作出解释。首先，伊斯兰教法是一个复杂的体系，为人所不知的是教法中那些对于遗产分配非常详尽的规定，伊斯兰教法会根据亡人所有亲属的情况规定具体的遗产分配情况，充分考虑女性在物质拥有上的平等权利。第二，男女继承的份额多寡是由他们各自所承担的义务上的差别决定的。伊斯兰教规规定女子没有挣钱的义务，女性所得的那份遗产，任何人包括她的父亲与丈夫都不得占有。所以说女方的经济压力非常小，她们也较少有花钱的机会。参照这样的框架，我们对伊斯兰文化中的对女性遗产继承方面规定的理解便是合情、合理、公正的了。

三、政治与宗教权利

（一）政治权利

每一个都是独立的个体，所以无论男人、女人都享有个人思想、言论和行为自由的权力。伊斯兰对个人在思想上的根本原则，是自由与自觉的选择。从伊斯兰妇女的政治地位看，伊斯兰认为，妇女和男人具有同样的政治权利，包括选举权、被选举权、参政权以及言论自由等。有这样一个故事讲述了妇女在政治上与男性具有平等的地位，在欧麦尔执政期间，有一位妇女曾同他在清真寺发生争议，最终，这名妇女证明了自己观点的正确性并说服了欧麦尔，于是欧麦尔当着众人的面宣布：“这位妇女是对的，而欧麦尔错了。”

（二）宗教权利

伊斯兰文化中重视男女在宗教问题上的平等，且更加注重保护妇女的特殊利益。比如《古兰经》与《圣训》中都有关于妇女在经期和分娩时期可以免礼和免斋。在妇女怀孕和哺乳期间，考虑到妇女和婴儿的身体健康，妇女亦可免斋。此外，主麻日的聚礼穆斯林男子是必须参加的，但考虑到妇女因哺乳或照顾子女生活而无法出门等原因，她们可选择参加或者不参加聚礼。可见，伊斯兰教极富体谅和保护女性的人道主义精神。真主是按每个人的能力规定其义务的，“真主要你们便利，不要你们困难”。

四、社会权利

第4篇

综合这两条理由，法官们驳回了安顺的请求。安顺的失败正是在于对法条的理解不准，诉讼的请求不当。2012年颁布的《著作权法》(修改草案第二稿征求意见稿)中对“作品”进行了更为详细的界定:“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”［1］其中的一个关键词是“以某种形式固定”。如果原告以影片中的两场具体地戏曲目作为对象来提出诉讼，那胜算的可能性要大很多。［3］在当前专门法律缺失的前提下，诉请人应仔细研读《著作权法》，区分《著作权法》中保护对象和涉案权利主客体的异同，寻找合适的诉讼角度，有策略地进行诉讼，才能最大程度地维护自己的权益。进而言之，在对民间艺术进行保护时，既要注重其抽象的艺术体系，更要注重具体的作品。在《著作权法》“重作品，轻表达”的特点下，突出以作品为代表的保护思路更加切实可行。

正确衡量所付出的劳动，区分“创”和“编”

“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法》在第十一条中表明该法保护的是“创”而非“编”。对发掘利用民间艺术作品的艺术家而言，只有自己在作品中发挥了创造性的作用，才能依法享有对作品的著作权。此时的作品也由民间作品转变为再创作的作品。案例二:乌苏里船歌案《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》是世代流传在赫哲族中的民间曲调。20世纪60年代，民歌演唱家郭颂在这两首曲子的基础上改编成了《乌苏里船歌》。1999年，在一次艺术节上，央视主持人说这首歌是郭颂创作的，而郭颂也在出版物上把自己署名为作曲。为此，黑龙江赫哲族乡政府将郭颂和央视告上了法庭。他们认为，《乌》应该是赫哲族的民歌，是郭颂由赫哲族民歌改编而成，而非作曲。2002年12月，法院一审判决郭颂、中央电视台以任何方式再使用该歌曲时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，并在报纸上发表改编声明。2003年12月17日，北京市第二中级人民法院做出终审判决，维持一审判决结果，驳回上诉。中国音乐著作权协会从作曲的专业角度对《乌》进行了技术分析鉴定，认为该歌曲是在赫哲民歌原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，不是作曲。虽然《乌》中有郭颂创作的部分，并且因为郭颂的演绎和歌唱才广为人知，但这并不等同于这首民歌就是郭颂的个人作品，并以此享有著作权。类似的例子还出现在王洛宾身上。20世纪90年代初，在记录和传播西北民歌中做出巨大贡献的王洛宾公然表明自己是这些民歌的创作者，并将10首民歌作为个人财产卖断给台湾商人。这一举动“在音乐界引起一片哗然乃至愤慨(……西部地区的许多维吾尔族、哈萨克族同胞闻此消息后义愤填膺…准备提出抗议或状告王洛宾)。”［4］案例三:京剧脸谱案［5］1992年，画家赵梦林出版了自己的美术作品《京剧脸谱》画册，该书中收录了他绘制的272幅京剧脸谱和部分京剧人物画。2002年至2010年间，赵梦林相继在某房屋销售公司广告、一家设计公司主办的网站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服务、一部电视剧的片头、某公司销售的瓷器中，发现了自己《京剧脸谱》画册中的京剧脸谱，他认为这些单位的行为侵犯了其著作权，故向法院提讼，要求这些单位赔礼道歉并赔偿经济损失。

近十年来，赵梦林围绕《京剧脸谱》打了一系列官司，索赔的经济损失从10万元一路涨到了18万元。画家赵梦林是否享有这些脸谱的著作权?判断这一问题的关键在于《京剧脸谱》是否具有创造性。显然，案件中众多的公司和商家在这之前都一致认为京剧脸谱作为一种民间艺术，是属于被鼓励开发和运用的民间作品，可以无偿地公开使用。但法官却认为原告“这是利用京剧脸谱艺术这一民间艺术进行的再创作，体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性，而并不是简单地将已有的脸谱收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都对原告采取了支持的态度。从这两个案例可以看出:编和创有着本质的差别，“编”主要是形式上的变动，使得艺术作品通过外在排列组合的变化来表现出不同的主题，而作品的主要构成元素、表现的主旨和情感、呈现出的美学风格是没有变化的。“创”则是由著作权人进行了创造性的劳动，他在借鉴民间艺术作品的一部分元素的基础上，融入了自己的创作意图，表达了自己的世界观和审美观，呈现出一定的智力成果。作为艺术家来说，不能认为只要自己付出了劳动，就可以将民间艺术作品变为自己的私人财产，而应积极思考如何将民间艺术和自己的思想、情感相结合，使民间艺术融入当代社会，使之表现出独特的风貌，这才从收集、整理转变为创作，才是《著作权法》所保护的对象。作为企业和商家来说，让民间艺术为商业运作添色加彩的同时，要主动区分民间艺术作品和再创作作品，给予作者充分的尊重，这才能避免不必要的损失。

加强权利保护意识，做好证据的留存和收集

民间艺术大多是群体智慧的结晶，主要依靠口传身教得以传承，这一漫长的过程直到今天仍然在持续。在传承的过程中，民间艺术既可能原汁原味地保存下来，也可能因为某些艺术家的杰出贡献而产生创造性的发展变化。《著作权法》中，只有创作性的作品才能受到保护，因而举证出能体现创作性的证据成为法院判定的关键。案例四:黄梅戏唱腔案严凤英是著名的黄梅戏艺术家，她为《天仙配》中七仙女的许多经典唱腔做出了巨大贡献。1955年，上海电影制品厂以严凤英主演的黄梅戏《天仙配》为基础拍摄了戏曲电影《天仙配》。2005年11月，严凤英的丈夫及子女在书店发现有《天仙配》的光碟和录音带出售，于是将书店和音像出版社告上法院。原告作为严凤英的法定继承人，以严凤英享有唱腔设计著作权和表演权为由提讼，要求被告停止侵权、赔偿损失。法院一审驳回了原告的诉讼请求，二审驳回上诉，维持原判。严凤英是否享有唱腔的著作权?“戏曲作品中的唱腔设计和唱腔表演是该作品中可以单独使用的部分，因而相应的唱腔设计者和表演者有权单独行使其所享有的著作权和邻接权。”［7］严凤英在戏曲《天仙配》中，根据自己的嗓音条件及对剧目的理解，对唱腔进行了独立的处理。她所付出的是一种智力创造性劳动，她的唱腔设计理应是对传统黄梅唱腔的再创作，因此理应享有唱腔的著作权。但被法院驳回的原因在于，严凤英的继承人未能举证原唱腔的设计，无法将前后唱腔进行对比，从而不能体现出严凤英唱腔的创造性。［8］艺术工作者对民间艺术作品进行了再创作，应该享有新作品的著作权。但在向法院主张这一权利时，必须能提出自己的作品和原作品的差异性，举出自己所做的创造性的变化和改动，才能有力地维护自己的合法权益。在对民间艺术进行再创造时，艺术工作者们应当加强自身权利的保护意识，保留创作过程中的各种证据，例如原始收集的文稿、图案、曲调等，便于将来面对法律纠纷时能够提供有力的证据。

挖掘民间艺术的技术资产，利用专利制度进行主动保护

很多被纳入民间艺术范围的对象实际上包含了技术的属性，能够应用于生产或者与产品相结合，这类对象包括民间传统工艺和民间艺术中众多富有美感的设计。积极挖掘民间艺术中具有技术属性的资产，对其进行适当的改进和发展后，申请专利权，这是利用专利制度对民间艺术进行主动保护的有效方法。以民间工艺为例，很多民间传统工艺由于流传已久，不符合《专利法》中对于新颖性、创造性的规定。但一些优秀的传承人根据传统工艺的特点，结合自身的理解和现代技术，对工艺进行了新的改进，此时该工艺就成为了一种新的技术，符合了《专利法》的规定。这时民间工艺的创新者就应当利用专利制度对这项技术进行主动保护。但现在无论是个人还是社会组织，都远未认识到从这方面对民间艺术进行保护和利用的重要性。以我国民间传统纺织印染工艺蜡染为例，在“SOOPAT”中输入“蜡染”，对涉及蜡染的专利申请进行统计，与蜡染有关的专利申请量的趋势如图1所示。从图中可知，从1985年至2012年，全国共申请了159件涉及蜡染的专利。随着近年来专利意识的觉醒，专利申请量逐年攀升，上升势头迅猛。从申请人的角度来看，统计数据得到申请人有84人，其中大部分是企业，特别是青岛凤凰印染有限公司和昆明市蜡染工艺美术厂，分别申请了18和16件专利。由此可见，专利意识在逐步增强，部分企业已经具备了用专利的手段进行主动保护的观念。但从总专利数和平均专利数的绝对数量来看，159件的专利和申请人均1．89件，应该说专利保护的意识还有待提高。需要强调的是，在知识产权制度下合法保护和利用民间艺术不仅仅局限于著作权和专利制度。1982年，世界知识产权组织(WIPO)与联合国教科文组织(UNESCO)两组织共同制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》，它为我们提供了极具价值的指导方向。示范法条提出对民间文学艺术进行专有权利保护，并且将之作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法;作为外观设计使用的，适用于工业产权法;作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法;属于建筑艺术表现形式的，适用于保护文化遗产的法律。

结语

第5篇

对我们大学生而言，实习有利于验证自己的职业抉择，了解目标工作内容，学习工作及企业标准，找到自身职业的差距。可以从中学到很多东西。今天小编给大家整理了律师助理实习工作日记总结，希望对大家有所帮助。

律师助理实习工作日记总结范文一x月x日

一大早我就坐公车来到了律师事务所，希望给事务所的其他同事、领导留下好印象。推门进到走廊，却已经看到几个人在办公室见奔走忙碌，我不禁感叹律所工作的繁忙。在一个工作人员的接待下，我找到了负责为我介绍工作的尚律师。他是这家律所的合伙人之一，同时也是律所的负责人。

他热情的接待了我，并和我聊起了我的专业学习情况。尚律师由于工作较为繁忙，他特别指定了一个有丰富知道实习生经验的律师助理来帮助我尽快适应工作环境。

这位律师助理姓刘，是个很热情风趣的姐姐，她和我谈起她当年到律所实习的经历，鼓励我要自信应对实习中面临的各种问题，遇到疑难一定要积极请教，才能更快进步。也许是同龄人的关系，和她聊天非常轻松愉快，我也从她的介绍中对律所的工作内容、流程有了基本了解。

律师助理实习工作日记总结范文二我十分幸运地发现律所里不只有我一个大三生在实习。今天来了一位广西大学法学院的大三生，他也和我一样希望到律所接受锻炼和挑战。刘师姐带我们到专门存放结案卷宗的办公室，让我们通过阅读并整理卷宗来尽快找到法律文书的感觉。

我出于对民法的兴趣选择了民事案件的卷宗。结果发现最多的是债务纠纷，其次是一些侵权索赔纠纷，其中有不少当事人竟然是未成年人。刘师姐告诉我，这类案子总是很棘手，一般虽能以双方和解告终，但过程总是反反复复。有些时候，往往“犯事”的未成年人往往来自疏于管教的家庭，游离于学校之外，甚至与家庭基本没有断绝关系，导致受害人家庭索赔艰难。我觉得，如今青少年违法犯罪率连年上升，一个孩子的错误，赔上两个甚至几个家庭的痛苦，不能不说是家庭教育责任和社会帮扶责任的缺失造成。

律师助理实习工作日记总结范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律师抽空把我们实习生叫到跟前，和蔼地询问我们实习一周来的感受和遇到的难题。他还让我们讨论了一个律所最近接受的一个离婚诉讼案件，考验我们的逻辑思维和法律知识储备。我非常紧张，说来一些自己的观点。在听取了尚律师的意见后，我感到了我的应试思维与他的灵活经验和阅历之间的巨大差距，暗下决心今后要注重实际案例的分析。

律师助理实习工作日记总结范文四经过两天的休息和自我总结，星期一，我在走进律所门口的时候，想比于上一个星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律师正要带上刘师姐去参加他的案子的庭审，我听说了也请求一同去旁听。在学校学习诉讼法的时候虽然都已经学习过整个庭审的过程，但是书本上的东西总是抽象、难理解、难想象的。而跟随律师去听庭审让我更清楚了解律师在庭审中、整个案件的流程中处于一个什么的角色、地位，处理什么样的事务，解决什么样的问题。这次经历让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。在社会中、生活中、学校中、家庭中对律师这个职业有着不理性、不全面的了解，甚至而已说是偏见的理解。这样错误的了解不仅仅是我自己，同时社会、生活中的许许多多的人也同样存在这样的偏见。如果这次不去中晟律师事务所实习的话，估计这个错误的认识很可能一直伴随着我。

律师助理实习工作日记总结范文五昨天的经历让我意识到虽然来到律所实习了一周，我对律师始终不是很了解。过去总觉得律师只要在庭上动动嘴皮子就可以了，如今看来庭审才知道，律师在庭审中的自如应对靠的是之前辛苦准备大量辩护材料，到各处搜集取证，反复揣摩推敲辩护意见，并与委托人反复沟通才能做到。我把我的所思所想告诉刘师姐，她带我到几个主要律师的办公室参观。我发现他们真的非常忙碌，电话基本没怎么间断，一直在跟不同的人打交道，周旋在几个利益方之间，为委托人争取有利的材料。若是没有电话的，坐一会就离开办公室到外边取证或是忙交涉去了。律师行业果然是个高压力、高劳力、高风险，虽然委托费不算少，但大部分都归律所所有，总的来说是一个很辛苦的职业。

律师助理实习工作日记总结范文六今天继续翻阅卷宗。当然不可能再只看不动手了，实践出真知嘛。刘师姐说准备教我写法律文书。于是我开始有了实质性的工作——大量的案卷的整理和装订。虽然看起来并没有多大的法律技术含量的归档工作，但我还是决定怀着十二分认真把工作做好。尚律师曾经说过，法律文书初学者通过阅读整理过往的案卷，把那些当做范本进行模仿，能够较快掌握写作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理装订过程中，还很好的培养了我的耐性和细心。

律师助理实习工作日记总结范文七这几天来，主要是跟随尚律师去法律援助中心、工商局、劳动仲裁委等部门调查取证。在市里几个区来回奔波，我觉得有点疲劳。有些时候有些想偷懒，但想到这些对尚律师来说是家常便饭，作为年轻人的我却因体力而怯场，实在惭愧，于是我决定坚持下去。跑一些公共机构取证总要走一堆程序，办不少手续，有些时候还得被摆脸色，相比于找个人取证，麻烦甚多。我总算明白为什么很多纠纷宁可调节几回，也不愿走诉讼这条路的原因——耗时、耗力、耗材，结果还不定让双方满意。

律师助理实习工作日记总结范文八今天尚律师比较有空，跟我们实习生谈了很多。他用了一个很经典的“受贿案”，作为案例给我们说明律师的职责和作用。作为被告人的人，一定要尽量的在法律范围内，为自己的方谋利。首先，对于刑事案件，我们一定要根据法条，以三段论的方法来明确罪名的定义。“受贿罪”的主体是什么，被告的主体是否适格。该罪的客体是否满足条件、主观上是故意还是过失、客观上是否有其他条件的介入。然后，我们要看看检方的立场，检方的证据，针对性的找出证据漏洞，提出辩驳。从而确定检方提出的该罪是否成立?如果罪名成立，是重罪还是轻罪?被告是否有法定减轻情节?是否有从轻情节?检方在调查取证的程序中是否合法?最后，还要从当事人的表现中尽力的发掘其立功表现、自首情节、认罪态度等等，多角度的在法律准许的范围内最大程度的保障当事人权益。

律师助理实习工作日记总结范文九上周律所接了一个案子，这周案子快审结了，尚律师让我和另一位实习的同学一起讨论并发表意见。一位老大爷和自己的养女签订了此协议，由养女负责自己生老病死的各种事情，而在其死后由养女继承自己的遗产，而老大爷的亲身女却以遗赠抚养协议不能和本身具有赡养权的人签订为由提起诉讼。

按照我国继承法的理论学说，遗赠抚养协议关系成立的相关主体应是本身没有抚养权和赡养权的双方，要是双方本身具有抚养赡养关系就不必签订此协议。因为子女本身就对父母赋有赡养的义务，这种义务是法律所规定的，且这种义务的履行并没有相对应的“对价”予以对等。而在此案中，双方签署“遗赠抚养协议”既是属于私法的范畴，且法律上并没有禁止此种协议，到底是认可这种协议还是按照理论学说不予认可即成为本案的焦点。我们倾向于认可此种协议，考虑的原因是：老大爷与本身享有赡养自己的养女签订此协议，一是并没有被法律所禁止，二是此种协议对于保障老大爷的晚年生活有益无弊，三是此协议的内容与形式都没违反法律的规定。假设老大爷的晚年生活没有一个人愿意赡养，而老大爷又想享受细致周到的关怀，以此种协议去约束子女无疑是众多选择中最佳的。子女在没有尽到赡养义务时老太太可单方面解除协议，此种对于子女的约定约束是比法律的强制规定要好的多。当然我并不很是赞同将此种协议在社会推广，因为我们的生活中还有些老人自己本身并没有所谓的“财产”，或是自己的财产与子女的并没有明确的分割，二是让老人以财产的继承要求子女赡养自己于情理上老人做不来。本案律师在向法官举证说明时就是以上述的理由阐述，并详细说明了此种协议的在法治的精神下并没有被法律所禁止，私法自治的原则应是此案的最好见证。最后法官的判决是我们所期望看到的，更是我们所应看到的。私法的原则体现并不是仅仅停留在书面上更应以看得见的方式展现于现实社会。

…

第6篇

关键词：纯粹经济损失；侵权责任法；规范模式

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0139-02

一、纯粹经济损失的概念

纯粹经济损失这个概念最早起源于英美法系，在英文表述中一般为pure economic loss，是民法学领域的一个较新的概念。作为大陆法系代表的德国法中也有相应的概念――“纯粹财产损害”（Reines Vermogenschaden）。但是纵观各国法律，对其进行明确的成文法界定的只有1972年的《瑞典赔偿法》，该法典第2条规定：“根据本法，纯粹金钱上的损失是一种在任何方面与人身伤害和财产损害都没有关联的经济损失。”我国台湾学者王泽鉴先生也对其表达了自己的见解，是指受害人遭受的经济上的不利益或称财产上的损失，这样的损失并非由受害人的人身伤害或有形财产损害所引起[1]。综上所述，笔者较认同通过对其特征进行的界定，纯粹经济损失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的经济上的不利益或金钱上的损失[2]。

二、纯粹经济损失的分类

在合同法领域内，也存在着纯粹经济损失，如期待利益（履行利益）和信赖利益。前者是指合同有效成立后，当事人希望通过合同的履行所带来的利益，与既存利益方向相反的将来利益。后者则是合同或要约赋予了信赖一方当事人所固有的，因信赖可能或已经受到的损失的利益，包括财产利益和机会利益。这两者虽不以财产和人身实际损失作为前提，但是两者都可以通过契约法领域进行救济，如违约责任和缔约过失责任，笔者就不再赘述，以下仅就侵权法领域的纯粹经济损失进行简要分析。

1.反射损失

反射损失（ricochet loss），又称为关联经济损失（relational economic loss）：是指加害人（被告）的不法行为侵害了第三人的财产或人身权利，受害人（原告）与该第三人之间存在着某种关联关系，因第三人财产或者人身损害而遭受了进一步的损害。英国著名的电缆案件便是这一类型，伯明翰的一家钢铁厂由电力公司供电维持运作，由于隧道施工单位工人的疏忽大意将电缆损坏，电力公司为修复电缆切断供电使钢铁厂无法运作导致了损失。又如丈夫因交通事故受到严重伤害住院，妻子为照顾丈夫而暂停或放弃工作，由此妻子所受到的损失即为反射损失[3]。

2.转移损失

转移损失（transferred loss），指前述的反射损失中，存在这样一种情况，即在初始受害人和次级受害人都发生了损失的情形下，基于法定或约定的原因，原本应由初始受害人承担的损失被转移至次级受害人承担，这类损失即为转移损失。此类情况中，次级受害人损失即为纯粹经济损失，因其人身或者财产未受到直接的侵害。这类转移损失多发生于财产权与使用权分离的定期租赁、买卖和保险合同或其他类似合同。例如，甲和乙订立了一份长期租赁合同，后在履行过程中因为合同标的被丙破坏，乙无法获得租赁合同项下本应获取的利益，这种利益损失就是这类转移性纯粹经济损失。

3.公用设施损害而导致的损失

这类损害通常不存在具体侵害人，而是由于各种关联行为互相作用导致了一种过失损害的发生，使得公用设施遭到关闭或进行维修，从而使得信赖这些设施的群体遭受纯粹经济损失。例如，日常道路交通因他人肇事而堵塞，堵车人的事务被迫搁置所导致的系列损失：行程耽误、路费增加、会议无法召开、合同无法签订、交易无法进行等等[3]。这一系列经济上的不利益都属于因公用设施损害而导致的纯粹经济损失，这是日常生活中最为常见的纯粹经济损失，而且影响范围十分广大，使得该类纯粹经济损失一般归属于限制获赔的领域。

4.疏忽的失实陈述或信息披露而发生的损失

这种纯粹经济损失是受害人基于信赖他人披露的信息内容而采取了某种行动，后因为披露的信息内容错误或不准确而导致了受害人的损失。此时如果披露信息内容的主体与受害人之间无合同关系，那么受害人的损失因非基于自身财产和人身损害而发生是属于纯粹经济损失。有一个英国的经典案例：原告广告公司，为另一家公司策划广告宣传活动。原告为避免在这次活动中承担巨大风险，谨慎起见通过自己的开户行向对方的开户行（被告）写信询问其资信状况。被告行回信称公司信用良好附带免责声明，后该公司破产，广告公司承担巨大损失[4]。

5.基于对建议和专业服务的信赖导致的损失

现实生活中有大量提供专业建议或信息的专业人士，如律师、会计师等。该类主体具有高于一般的注意义务，因为与其无合同关系的第三人常常会信赖其提供的建议或提供的专业服务而进行交易。因此这类专业人士如因故意或过失而提供了错误或虚假的信息而使第三人遭受了纯粹经济损失将承担损害赔偿责任。英国有一个遗嘱无效案件，立遗嘱人因与女儿关系不合要求律师修改遗嘱将女儿排除在继承人之外，后来他们重修旧好，遂要求律师再改回遗嘱，但是由于律师的过失导致遗嘱未被改回。此案律师作为专业人士未尽职而导致了损失的产生需承担责任。

三、纯粹经济损失的规范模式

现在各国对纯粹经济损失案件主要有以下几种规范模式。

1.放任式体系，以法国、意大利和西班牙为代表

这些国家的侵权法通常都规定了侵权责任的一般条款，因此并未绝对排斥纯粹经济损失的赔偿，但也没有明确将纯粹经济损失视为一种类型。在这些国家的侵权法范围内，一般可以实现对纯粹经济损失的救济，而无需转而寻求其他救济，但是为了限制侵权责任的适用范围，法官通常会巧妙地应用其他法律工具来达到目的[5]。例如法国，在法国法中没有区分对纯粹经济损失和非纯粹经济损失的保护。《法国民法典》第1382条：“任何人因其行为致人损害，如果对损害发生有过错的，因承担赔偿责任。”和第1383条规定：“任何人因自己过失或者不谨慎做出的行为致人损害，应就此承担责任。”是关于侵权责任的一般条款的规定，这两点被普遍认为涵盖了对几乎所有权利和法益的保护。但在实务中，对纯粹经济损失法官常常采取直接因果关系进行限制。

2.实用式体系，以英格兰和荷兰为代表

在这些法域里，法官通过引入法律政策的公开评价和对“注意义务”的考察实现对个案里各冲突利益的衡量，而并不直接限制或者认可对纯粹经济损失的赔偿。这些国家将纯粹经济损失作为一种损失的类型，但救济与否取决于具体个案的分析。例如英国法奉行纯粹经济损失一般不予赔偿的规则（exclusionary rule），但在“疏忽的失实陈述”一案中，法官通过对当事人特殊信赖关系的考量，认许了该特殊关系产生了保护他人纯粹经济损失的注意义务，确立请求损害赔偿的例外原则。此项损失须为可预见性，请求人和被告之间须有密切关系，得公平、合理地使被告负有注意义务，此案为今后类似案件提供了一个控制水闸机制（floodgate）[6]。

3.保守式体系，以德国、奥地利、葡萄牙和瑞典为代表

这些法域对纯粹经济损失不予赔偿原则坚持最为长久，因为这些国家的侵权法条款都是列举式的，而纯粹经济损失并未被纳入法律保护的范围。但随着经济的发展和社会生活的需要，法官通常会通过适用其他法律手段来实现对这类损失的救济，典型的做法如德国扩张合同责任救济的范围。1896年《德国民法典》第823条和第826条确立了侵权责任的基本原则（区分权利和利益）。第823条1款通过列举式的方式明确划定权利保护范围从而将纯粹经济损失置于了法律保护范围之外。第2款和第826条虽然没有明确限制对纯粹经济损失的赔偿，但其获得救济的理由并不是因为它属于纯粹经济损失，而是给予它违反了保护他人之法律的规定或者故意违反善良风俗的方式侵害了他人的利益。针对立法的限制，德国司法实践发挥了创造性，法官通过扩张合同责任的适用领域，引入保护第三人利益合同来间接地实现对纯粹经济损失的赔偿。

四、我国对纯粹经济损失问题该如何借鉴

我国现行立法并无明确的“纯粹经济损失”一词，学界尚处于理论探讨阶段。以张新宝教授为代表的部分学者曾指出：“该概念的引入与我国既有的法律规范体系并无冲突，司法实践中也具有其操作性。它可以将某些在法律价值观看来不适宜获得法律救济的损失置于法律保护的范围之外，也有助于对某些需要获得保护的金钱上的不利益做出公开的利益评价，进而确认其是否可以获得法律救济。”[3]

笔者认为我国可以采取以下模式对纯粹经济损失进行保护。首先，通过合同法和侵权法对其进行分别保护，使其在各自的调整对象和领域范围内，发挥各自的救济功能。其次，在采取大陆法系一般性条款的基础上，借鉴英美法系类型化的保护模式，针对不同情形采取不同的保护方法，并明确加害人造成怎样的后果承担怎样的损失。我国现行《侵权责任法》第6条和第7条规定了一般侵权责任的内容，第2条将民事权益进行界定，采用了列举加兜底的开放模式将“纯粹经济损失”纳入其中，整体上是对《民法通则》第106条的进步，在一定程度上赋予法官自由裁量权。但作为一个成文法国家，《侵权责任法》仅承认纯粹经济损失是不够的，缺乏明确的界限，易造成实践中无法救济或的情况，因此要对纯粹经济损失提供保护，其范围需加以明确和限制。最后，配合其他部门法规所确定的责任形式与赔偿方式，辅以法官在司法审判中的具体分析和利益衡量为佳[7]。

参考文献：

[1]王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009：296.

[2]李吴.纯经济上损失赔偿制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004：7-8.

[3]张新宝，张小义.论纯粹经济损失的几个基本问题[J].法学杂志，2007，（4）.

[4]龚赛红.中国民法视野中的纯经济损失――兼评我国的研究现状[J].北京化工大学学报：社会科学版，2008，（4）.

[5]满洪杰.论纯粹经济利益损失保护――兼评《侵权责任法》第2条[J].法学论坛，2011，（2）.

第7篇

内容提要: 《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式，根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是法律规定的行为强制资格。债务是特定人的义务，是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定，即导致欠缺必要注意的心理状态，可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人过错发生法律上的约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务，不发生责任。

一、《侵权责任法》第2条的模式

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”

第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。

第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。

那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。

在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。

《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是自然人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]

最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？

《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。

二、责任概念的困惑

责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。

民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。

近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。

《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。

责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？

义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。

责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。

三、区分相关概念

回答上述问题，必须明确区分下列概念。

（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系

法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。

稀缺资源归属关系可参见图1:

（二）法律关系之发生和内容

法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：

1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。

法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。

法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。

法生义务分类可参见图3。

2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。

法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。

（三）行为性质和行为后果

法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。

前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。

（四）不同法律关系中的过错

1．过错概念

民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。

行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。

为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《中国侵权行为法》一书作了详细论证：“笔者认为，主观说和客观说各有可取之处，但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系，是一种机械的认识；将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹煞了其各自的特点和独立价值。……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑事责任一样，如果当事人仅有过错（原注：如企图损害他人之财物），也不构成侵权行为之要件，进而也不应承担民事责任。”[6]又如，《中国民法学·民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后认为：“我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。……我们可以得出这样的结论：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。”[7]从上下文看，这里的“主客观相统一”，其实是主客观说相统一。

需要指出：(1)过错主观说与客观说的根本区别，在于过错指心理状态还是指行为，并非承认不承认过错与行为的联系。主张过错是心理状态的观点，与承认过错与行为有联系的观点，并不冲突。过错主观说并不否认过错与行为的联系，无须用主客观统一说来弥补。(2)未表现为行为之心理状态，无论什么内容和形式，均非法律上过错。耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”，引文称“企图损害他人的财物”的意志为过错，属于耶林的“主观不法”说。然而，任何不法都是客观的，虽然法律实质上通过规范意志的表现而规范意志，但心理领域、意志领域不存在不法问题。“企图损害他人的财物”的意志如未表现，不是民法过错。

过错客观说认为行为之所以违法，是由于有过错，即视过错为违法之根据，但又把过错理解为违反义务的行为，即过错之所以为过错，是由于违法。这样就陷入了循环定义。

过错常被解释为未履行注意义务，如罗马法中为未履行“善良家父”之注意；按今天一些学者的说法，为未履行“谨慎之人”之注意。然而，注意是一种行为，并非一种心理状态，企图注意之意志才是心理状态。过错并非未履行注意义务，而是导致未履行注意义务之心理状态。或者说，导致欠缺必要注意之心理状态。

可以得出结论：法律上之过错是导致欠缺必要注意之心理状态，表现为欠缺必要注意之行为，是法律间接否定意志的范畴。

2．区分不同法律关系中的过错

法律有强制性，法律过错区别于一般过错之根本所在，就在于法律过错表现为法律对过错人的强制性约束。但法律规定的必要注意有不同类型，法律上的过错也有不同类型：(1）加害人过错，存在于稀缺资源归属他人的法律关系中，行为人是稀缺资源之不作为义务人，其必要注意是不侵害该归属关系，如其心理状态表现为侵害该归属关系之行为，该心理状态即为法律过错。侵权行为之过错即加害人过错。(2）非加害人过错，包括：1)受害人过错，存在于稀缺资源归属自己的法律关系中，行为人是稀缺资源之权利人。如：混合过错关系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相当过错。补充责任关系中，受害人欠缺必要注意，减轻补充责任人之责任。两类受害人之心理状态均视为法律过错。2)迟延行使权利人过错，包括：①物权人过错：如，所有权人或用益物权人因欠缺必要注意，在法定期间不行使权利，导致取得时效完成，所有权人或用益物权人心理状态视为法律过错。②知识产权人过错，如：商标权人因欠缺必要注意不续展到期商标，商标权人心理状态视为法律过错。③债权人过错：如，债权人因欠缺必要注意导致受领迟延或消灭时效完成，债权人心理状态视为法律过错。④债务人过错：A.作为形成权人之过错：如，因欠缺必要注意导致除斥期间届满，形成权人心理状态视为法律过错；B.作为失效权利人之过错：如，承租人不给付租金，继续占有房屋，出租人未解除合同，后承租人补交租金，出租人合同解除权消灭，出租人心理状态视为法律过错。(3)所谓“不真正义务人”过错：如投保人未告知保险人必要事项，理赔请求权不发生；或者，未通知保险人增加之危险，新增危险所造成损害之理赔请求权不发生；投保人心理状态均视为法律过错。通说有“不真正义务”理论，主张民事义务包含“不真正义务”，如投保人之“告知义务”、“通知义务”；合同解除权人对已受领给付物之“保管义务”，学界称为“强度较弱”之义务。[8]而笔者认为此说不能成立。义务是法律规定之行为强制资格。所谓“不真正义务”，其实是：民事主体不为特定行为，将发生权利障碍，包括：(1)相应请求权不发生，如投保人之“告知义务”和“通知义务”。(2)正当行使此权利，构成侵害他权利。如合同相对人根本违约，非违约方可解除合同。合同解除后，已受领之给付物所有权不移转。如未妥善保管，侵害相对人财产权，须损害赔偿。但权利障碍非行为强制资格，不属义务范畴。需要指出，合同解除权人未妥善保管已受领给付物，一旦解除合同，构成侵权，其过错应归入加害人过错。

上述诸关系中，侵权关系中之过错是狭义过错，包括加害人过错和受害人过错；非侵权关系中之过错是广义过错，包括迟延行使权利人过错和“不真正义务人”过错。

可见，必要注意或为义务，如加害人不得损害他人稀缺资源；或非义务，如上文中受害人、迟延行使权利人、“不真正义务人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理状态为法律上过错，发生法律上约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不发生权利，等等。[10]

作一小结：法律上的过错，指导致欠缺法律上必要注意之心理状态。或者说，表示法律对导致欠缺必要注意之心理状态的否定评价，是间接否定行为人意志的范畴。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人欠缺必要注意即发生法律上约束，或为义务；或为其他不利后果，包括义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。

过错分类参见图5。

(1)从加害人过错和非加害人过错的角度（过错分类表之一）。(2）从侵权关系过错和非侵权关系过错的角度，见图6(过错分类表之二）。

（五）区分违法和违约

1．有无必要注意义务

在法理上，违法者欠缺必要注意，具有法律过错。那么，违约者是否欠缺必要注意，具有法律过错呢？回答这一问题，首先必须回答：合同债务人的必要注意义务是什么？

所谓必要注意义务，即法律规定之注意义务，或法官依法认定之注意义务。法律可直接规定行为人的必要注意义务，法律能否通过确认合同生效，规定合同债务人的必要注意义务，即间接规定行为人的必要注意义务呢？合同债务人的义务是履行合同，履行合同是意生义务，非法律直接规定。违约可因不同原因而发生，包括：不可抗力、情势变更、债权人原因、债务人原因、第三人原因。因不可抗力、情势变更和债权人原因违约，债务消灭。因债务人原因或第三人原因违约，为保障交易安全，债务不应消灭：包括：(1)违约之原因行为违法，如因吸毒、赌博不能清偿。(2）违约之原因行为合法，如因经营不善、一物二卖、第三人原因（如第三人全责之车祸，债务人行为合法，非第三人行为合法）、救助行为等不能清偿。其中：一物二卖有失诚信，法律上不能否定，道德上可以否定；经营不善、第三人原因中之债务人行为，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行为，道德上不仅不能否定，而且应该表彰。退一步说，即使违法行为构成违约之原因，也不能推论违法必然导致违约，如不能推论吸毒、赌博必然导致清偿不能。可见，合法未必导致守约，违法也未必导致违约；甚至应该提倡之道德，均可能导致违约。这意味着合同债务人的必要注意义务难以认定。

前文指出，合同义务包含发生意定而内容法定之义务，如配偶义务、养父母义务、义务人不履行此类义务，应视为欠缺必要注意，有过错。

不难发现，法生义务发生必要注意，意生义务不发生必要注意。可以得出结论：除违反发生意定而内容法定之义务外，违约不存在过错问题。也就是说，如果合法行为不欠缺必要注意，违法行为欠缺必要注意，那么，违约行为通常不存在必要注意问题。法律否定违法的行为性质和行为后果。法律不否定违约之性质；如无法定事由，法律否定违约之后果。

违约原因分类可参见图7。

通说认为，违约采无过错责任归责原则，无论违约人是否有过错，如无法定事由，均须承担违约责任。然而，前文指出，内容意定之法律关系不存在过错问题，上述表述不规范。关于无过错责任归责原则，下文将作分析。

买卖合同标的物意外风险之归属有两种立法模式：(1)风险归占有人，过错移转风险；(2)风险归所有人，过错移转风险。两种模式均主张过错移转风险。前文指出，合同债务通常不发生必要注意。买卖关系不存在过错问题，所谓过错移转风险，实为违约移转风险，与过错无关。

2.强制性不同

法律是强制性行为规范。合同是按当事人意志发生法律效力的协议，为法律所确认，也具有法律的强制性，此即“合同必须严守原则”。《法国民法典》第1134 条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”在这一意义上，违约可视为间接违法。然而，违法欠缺必要注意，有过错；违约不存在欠缺必要注意问题，无所谓过错。由于这一区别，合同的强制性与法律的强制性存在本质区别，违约不是违法。

违法反映内容法定的法律关系，通常适用绝对关系。违法违反法律规定，是因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系。法律禁止违法，即禁止为任何因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系之行为，也就是必须保持一种不作为状态。在操作上，法律可强制不作为。违法者须恢复稀缺资源静态归属关系。

违约反映内容意定的法律关系，即合同关系。从发生不同权利的角度，合同可分为狭义合同和广义合同。合同通常发生债权（变更债权可视为发生债权的特殊形式）；也可终止债权，如终止原合同；也可发生其他财产权利，如所有权移转合同、他物权设定合同、知识产权转让合同、知识产权质押合同。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如质押合同，质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。违反广义合同，通常构成侵权。狭义合同义务人允诺为特定行为，存在履行问题。所谓违约，其实指违反狭义合同，即违反自己之允诺，不为特定行为，损害稀缺资源动态归属关系。

需要指出，在操作上，法律无法强制作为。财产可强制执行，但并非由于可强制债务人作为，而是可强制补偿债权人损失。

前文指出，违约行为通常不存在必要注意问题，合法行为，道德上肯定甚至提倡之行为，均可能直接导致违约。因此，如果说合法行为是法律许可之行为，违法行为是法律禁止之行为，那么，违约行为本身不存在法律许可还是禁止问题，如无法定事由，法理上应视为法律允许债权人接受或拒绝违约之后果。这意味着法律并不禁止违约。

实际上，人身性合同不能强制履行；财产性合同如执行不能，债权人也不能强制债务人人身。有清偿能力之财产性合同有两种情况：(1)合同债权人同时也是标的物物权人，如借用合同，出借人可以合同债权人身份请求给付标的物，也可以标的物所有人身份请求给付标的物；但只能以标的物所有人身份请求强制执行标的物，不能以合同债权人身份请求执行标的物。法院可强制执行标的物，法理上视为法院对出借人标的物返还请求权之救济，而不是对合同债权之救济。(2）合同债权人非标的物物权人，合同债务人是标的物物权人，如买受人请求给付标的物，法理上可否强制执行？《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务并符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此规定法理根据不足。

上述第2类合同中，买受人非标的物物权人，不能支配标的物，当然也不能请求法院支配标的物。出卖人是标的物物权人，可支配标的物，只受法律限制，不受他人包括买受人限制。出卖人曾允诺给付标的物，此意思表示是为自己设定给付标的物的债务，但并非即时移转标的物所有权。因此，出卖人拒绝给付标的物虽然违约，但是合法。

违约即不为允诺之特定行为，如无法定事由，合同债务依然存在，仍须履行。需要指出，在法理上，履约应视为移转一价值，如无法定事由，违约须补偿未移转之价值，以及未移转价值在违约期间之孳息。这意味着，违约之法律后果—包括违约金在内，其实是违约人的允诺或推定允诺，是合同债务的转化形态，并非法律的制裁。违约后果是补偿而非赔偿。民法之赔偿是法律否定行为性质之利益平衡，适用侵害内容法定之权利，以债务人过错为要件，既否定债务人行为后果，又否定债务人行为性质。民法之补偿是法律否定行为后果之利益平衡，适用侵害内容意定之权利，或不侵害权利，与过错无关，仅否定债务人行为后果，不否定债务人行为性质。

因此，在法理上，如无法定事由，违约之法律后果是恢复稀缺资源动态归属关系，而不是强制为允诺之特定行为。《合同法》第107条之“继续履行”，混淆了物权和债权之关系。民法有自身的逻辑。民法的逻辑通过规定权利而表现。不同类权利有不同权能，突破权能范围的权利规定违反民法自身的逻辑。在补偿允诺移转之价值及孳息之前提下，或者说，在违约人不能从违约中获利之前提下，法律无须禁止违约。此时合同之强制性仅表现为必须承担违约后果。因此，所谓合同必须严守，不能理解为法律强制履行，只能理解为法律强制补偿。学界引入法经济学之效率违约理论，为违约提供论据，其实没有必要。民法以民事关系当事人法律地位平等为公正之唯一标志。在法理上，民法之合同强制性本来就不在于强制履行，而在于强制补偿，与有无效率、效率高低毫无关系。

作一小结：法律和合同均有强制性，违约可视为间接违法。违法须恢复稀缺资源静态归属关系，无免责事由违约须恢复稀缺资源动态归属关系，两者均发生债务，这是两者的共性。但两者的强制性存在本质区别。违法是违反法律，无免责事由。违约是违反自己之允诺，有免责事由。违法欠缺必要注意，有过错。违约并不存在必要注意问题和过错问题。法律禁止违法。法律的强制性不仅在于强制赔偿，而且在于可制止违法行为。法律不禁止违约。合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。

（六）区分侵权和违约

1．侵权概念之误解

(1)侵害了什么权利。侵权是民法基本范畴，有多种理解：侵害权利，侵害法定权利，不履行法定义务，侵害绝对权，等等，没有统一的表述，导致侵权行为也没有统一的界定。有学者赞成外国学者的看法：“一个令人满意的关于侵权行为的定义，至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。”[11]

侵权可否界定为侵害权利？否。民法学中，侵权是相对于违约的概念，侵权行为不同于违约行为。债务人因自己原因或第三人原因违约，成侵害相对人债权，但不构成侵权，表明侵害权利未必是侵权行为。也就是说，侵权不是侵害权利的简称。

侵权可否界定为侵害法定权利？否。前文指出，“法定权利”一词含义不明：是权利发生法定，还是权利内容法定？发生法定之权利，内容必然法定；但发生意定之权利，内容也可能法定。如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权。侵害发生意定而内容法定之权利，构成侵权。

侵权可否界定为不履行法定义务？否。“法定义务”一词同样含义不明：是义务发生法定，还是义务内容法定？发生法定之义务，内容必然法定；但发生意定之义务，内容也可能法定，如婚姻一方之配偶义务，养父母之抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务，构成侵权。

侵权可否界定为侵害绝对权？否。（1)侵害相对身份权，如配偶权、亲权、监护权、亲属权，均构成侵权。(2)法生之债属相对关系，法生之债的债权属相对权，内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意，此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务，但减少后为意生之债，免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约，但侵害法生债权构成侵权。

(2)是否侵害权利以外之“法益”。通说认为，侵权行为不仅侵害权利，而且侵害权利以外之“法益”。所谓“纯粹经济损失”理论，就是这一主张的产物。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”引文采用的文字是“权益”，非“权利”。第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”所列举者均为权利，但称“权益”。原因只有一个，即认为侵权不仅侵害权利，而且侵害与权利并列之“法益”，也就是权利以外法律保护的利益，但又不作列举。

法律是行为规范。法律直接规范的只有行为。法律是通过规定行为资格规定行为的。法律规定的行为资格就是权利，说得具体一些，就是主体对客体的支配资格。因此，法律只规定权利（义务是权利的逆向形式），当然也只能保护权利。有名称之行为资格是权利，学理上称有名权利、典型权利；无名称之行为资格也是权利，学理上称无名权利、非典型权利，通常可归入人身自由权或一般人格权。除权利外，法律概不规定，当然也不保护。利益如受法律保护，只能存在于权利以内。如果法益指受法律保护的利益，那么，法益只能存在于权利以内，权利以外无法益。主张权利以外存在法律保护的利益，将法益与权利并列，是对权利的误解，也是对民法基本法理的误解。如果侵权包括侵害权利和权利以外之法益，即权利和权利以外法律保护之利益。那么，侵权就应改称侵权益，侵权行为就应改称侵权益行为，侵权责任就应改称侵权益责任。这显然没有必要，也不能成立。

2．区分侵权和违约

在民法学中，侵权向来是相对于违约的范畴。违约侵害的是内容意定的权利。作为违约的相对概念，侵权侵害的是内容法定的权利。或者说，违反的是内容法定的义务。侵权发生于内容法定的法律关系，违约发生于内容意定的法律关系。侵权行为欠缺必要注意，有过错，构成违法。违约行为通常不存在必要注意与过错问题，不构成违法。在民法中，侵权是违法之唯一根据，唯侵权构成违法，违法意味着侵权。所谓侵权行为，即侵害内容法定之权利的行为或者违反内容法定之义务的行为。

侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？

抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。

养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。

配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]

3．违法性非侵权要件

《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”

根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。

国内一些学者主张四要件说，如：“中国侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]

前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在现代立法上的代表。四要件说不能成立。

（七）区分损害和侵害

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。

杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在历史上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]

《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。

需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无法律上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。”

四、侵权行为归责原则之法理根据

（一）无过错侵权违反法理

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。

（二）侵权行为归责原则之法理根据

前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。

在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。

加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现自然人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。

在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。

所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。

（三）关于所谓“公平责任原则”

根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）

《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。” [18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。

据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非独立归责原则。

适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。

法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。

侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。

五、债务发生的逻辑

（一）责任概念

现在可以界定责任概念了。

法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：

(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。

(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。

(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。

(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；② 非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。

前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。

因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。

无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。

需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。

民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。

又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。

所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。

通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。

债务与责任关系可如图11所示。

罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：

(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。

(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。

同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。

承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。

（二）关于缔约过失责任

缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。

前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。

缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。

然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。

以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。

（三）债务发生的逻辑

法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。

1．从债务发生意定还是法定的角度

稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。

意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如吸毒、赌博）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。

(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。

法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。

据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如图12所示（债务发生分类表之一）。

2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度

债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。

据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如图13所示（债务发生分类表之二）。

民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。

笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。

注释:

[1]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第22页。

[2]参见拙著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第306页。

[3]所谓第三人侵害债权的理论违反法理，不能成立。参见同上书，第245-247页。

[4]前引[1]，奚晓明主编书，第22页。

[5]参见前引[2]，李锡鹤书，第241-244页。

[6]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。该作者在《侵权责任法》（中国人民大学出版社2005年版）一书中重申了这一观点（第68页）。

[7]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第459页。

[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[9]通说主张受领是义务，笔者认为此说不能成立。参见前引[2]，李锡鹤书，第357-358页。

[10]时效完成之效力，学界观点不一，笔者主张债权消灭。参见同上书，第222-224页。

[11]前引[6]，张新宝书，第25-26页。

[12]关于加害给付，见本文第五部分“债务发生的逻辑”之“（一）责任概念”；关于缔约过失，见本文第五部分“债务发生的逻辑”之“（二）关于缔约过失责任”。

[13]杨立新：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第6页。

[14]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第50页。

[15]前引[13]，杨立新书，第5页。

[16]前引[13]，杨立新书，第3-4页。

[17][18]前引[1]，奚晓明主编书，第47页。

第8篇

主题词：英国行政法越权无效原则合理性原则程序公正原则

一、“法的统治”与自然正义原则

所谓“法的统治”（RuleofLaw），又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。戴西在其具有划时代意义的《宪法研究导论》或《英宪精义》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一书中，明确地阐明“法的统治”有三种含义：第一，它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权……在我们看来，一个人可以因违法而受到惩处，但是，他不能由于任何其他因素而受到处罚（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味着法律面前人人平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院所运用的国内普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作为英国宪法的法律-在别国作为当然构成成文宪法典组成部分的规则-并不是由普通法院所确认和实施的个人权利的来源，而是其结果……因而，宪法是这个国家普通法律发展的结果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

从上述三个含义来看，戴雪强调的法治即“无论任何权力，都要经常受到法的制约，并以此保障人民的权利和自由”。“法的统治”是近代市民革命时期打倒绝对封建帝王统治的理论。这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[②]所谓“议会”的原则，即议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，《权利法案》规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，“这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了‘议会权力至上’的资本主义制度原则。”[③]

在英国，法治原则与议会原则同样重要，共同构成了行政法的基础，并由此产生了行政法的“一个中心原则”，这就是“越权无效”原则。[④]“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[⑤]这个核心原则正是英国法治原则和议会原则的直接后果。因为，根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。这一原则是英国普通法院进行司法审查的基础。

戴雪的法治观（RuleofLaw）不仅为英国现代法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥]这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。

从某种意义上讲，戴雪所赞扬的法治比法国模式的“官法”更能有效地控制行政权的专横和滥用。然而，“这种排斥行政法的法治观念也包含着戴雪等人对十九世纪法国行政法的误解”。[⑦]随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。特别是到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。在戴雪看来，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W.IvorJenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[⑧]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（WilliamWade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[⑨]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理性原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国普通法传统中的自然正义原则在行政法中也获得了新生，并在广泛的行政法领域中得以适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则，并影响世界各国。所谓自然正义，乃是英国自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[⑩]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[11]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[12]所以，多诺莫尔（Donoughmore）委员会的报告指出：“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则，但是，我们认为有一点不容置疑，那就是，的确存在着某些让所有作出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”[13]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”[14]，从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠持续公正，权力才可能变得让人能容忍”[15].因此，早在20世纪以前，自然公正就成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分。

当然，英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过严重冷落。在二战前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由，但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配。于是，行政自由裁量权再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我节制（judicialself－restraint）显示出对司法激进主义（judicialactivism）的决定性胜利。”[16]所以这一段时期自然公正原则在英国行政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”（Ridgev.Baldwin）一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[17]这标志着英国司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期（legitimateexpectations）的决定”都要适用这一原则。[18]无疑，“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[19]

从上面的分析可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。

二、越权无效原则

越权无效原则是英国行政法的核心原则。它作为英国法治原则和议会原则的直接后果，其最原始的根据是：既然议会法律至上，法院又必须执行议会的法律，所以行政机关行使权力不能超越法定范围，否则，法院即可宣告其无效或撤销它。经过长期的积累，法院通过解释的艺术以判例形式扩大并充实了越权原则的丰富内涵。现在越权一词几乎涵盖了全部行政违法形式，活跃的越权原则就像希腊神话中的普罗克拉斯提斯之床一样解释出各种违反议会意志的违法形式。但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质上越权又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[20]由于自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。

关于程序上的越权，是指违反明确的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序。在英国人看来，程序不仅存在自身的正义价值，它还可以间接支持结果的妥当性，甚至直接决定结果公正；同时，程序的法定不仅利于实现公正，也能促进效率。所以，议会在授予行政机关权力时，往往同时规定行使权力的程序。根据议会原则，这些法定程序当然是行政机关必须首先遵循的程序规则，否则即构成程序越权。常见的法定程序有委任程序、咨询程序、说明理由等。从司法审查的角度来看，法定的程序规则被分为任意性规则和强制性规则两类。违反任意性程序规则的，不影响行政行为的效力；违反强制性程序规则的，才构成程序越权。[21]至于两者的区分标准，法院采取的是具体问题具体分析的态度，通常根据个人利益和公共利益在个案中所受的影响来决定。一般来说，“如果违背该行为的要件的性质是无足轻重的，如果认为那些要求遵守这些要件的人其利益并未受到任何实际的歧视，如果由于认为这些要件是强制性的要件，可能导致严重的公共烦扰，如果法院以任何理由不愿意干涉这个被怀疑的行政行为或行政决定的话，那么，违反程序规则或形式规则很可能被认为属于指导性要件。”[22]

关于超越管辖权的范围（BreachofJurisdictionalConditions），它属于行政机关实体越权的情形之一。英国议会法在授予行政机关行使某项职权时，必然同时要规定行政机关行使相应职权的法定条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不相符合时行使职权，即为“超越管辖权的范围”。而在行政机关行使职权的法定条件中，既有事实因素也有法律因素。事实因素又分管辖权事实和非管辖权事实。管辖权事实是行政机关行使职权的最主要事实，缺乏这个事实即无管辖权。例如，内政部长对于不符合英国利益的人，可以命令出境。这一法律规定中，被命令出境的人是外国人的事实就是管辖权事实，如果被命令出境的人不是外国人，则部长对此案就没有管辖权；不符合英国利益的事实也是事实因素，但属于非管辖权事实。只有管辖权事实错误才导致行政机关超越管辖权；对于非管辖权事实的判断错误，除非是故意错误，法院不能以越权原则为基础进行司法审查。管辖权事实与非管辖权事实区分的标准在于后者的存在只决定行政机关的权力是否合法，前者则决定行政机关对某事是否有管辖的权力。管辖权事实与非管辖权事实的区分标准并非绝对，不同时期，不同法院有不同标准。这种区分在理论上非常重要，在实际中却很困难。尽管如此，“但是英国法院在司法审查中仍然采用管辖权的事实这个原则，限制行政机关权力的范围”。[23]影响管辖权的法律错误先前也被称为“管辖法律”，而不影响行政机关管辖权的法律则为“非管辖法律”。但是这种区别已经过时，现在的英国学者认为，法律没有不影响管辖权的，任何法律问题都影响管辖权，都构成超越管辖权的范围，都是管辖权错误，因此不存在“非管辖权的法律错误”。[24]以往，对法律错误的司法审查，只有在错误属于“管辖法律错误”或“案卷表面错误”时，法院才有权撤销。现在，行政行为任何明确的法律错误都是管辖权错误，法院均可撤销。正如丹宁勋爵在1979年7月14日判决的“皮尔曼诉哈罗公学校董案”中所言：“正确行事的方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决相关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。”[25]

关于不履行法定义务，也是实质越权的表现形式。由于当事人只有在其特别权利遭受行政行为侵害时才能请求司法审查，所以不履行法定义务常限定在行政机关对当事人的特定义务范围内讨论。行政机关的某些具有普遍性质的义务，是对一般公众的义务，公民个人对此无权请求司法审查。当然，所谓法定的义务，并不以法律明确规定的义务为限，有时这种义务可以从法律的解释中看出。[26]行政机关不履行法定义务的形式多种多样，包括不行使权力在内。但由于行政羁束权下不履行法定义务极易识别，所以不履行法定义务最引人注目的是不行使行政自由裁量权，或利用契约束缚自己对自由裁量权的行使。根据英国法律，行政机关不能用契约束缚自由裁量权的行使。例如，一港务管理局购买一块土地时，达成业主有从邻地经过该地到海港的权利的契约。后来由于行政机关改变所购土地的使用，无法履行契约。按禁止翻供原则，此案行政机关必须遵守契约条款，束缚自己的自由裁量权。但法院认为这个条款阻碍港务当局以后根据公共利益需要自由利用土地的权利，束缚了行政机关的自由裁量权，因而无效。另外，行政机关事先用政策束缚自己的自由裁量权而不考虑每个案件的具体情况，也是不履行法定义务，亦是越权的表现。[27]

关于记录中所表现的法律错误（ErrorontheFaceoftheRecord），又称“案卷表面错误”，是指行政机关作出行政行为时的各种材料、文件、有关证据和理由说明及相对人提出的申请书、有关陈述和说明（统称行政案卷），显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。“案卷表面错误”原本不包括在越权原则之内，后来经过了长期的发展才成为越权原则的一个理由。在越权原则产生之前，对于行政机关和行政裁判所的决定，很少能通过上诉途径进入法院，接受司法审查和司法控制，法院通常只能通过调卷令，调取行政裁判机构（包括下级法院）的决定（裁决、判决），对其案卷进行审查，撤销有“案卷表面错误”的决定。所以，“案卷表面错误”曾一度是英国普通法院采取的主要司法审查标准。但是，由于随后普通法院在使用“案卷表面错误”时越来越强调形式主义而引起了议会的反感，议会为此通过一些法律限制法院的审查权力。为应付议会的限制，法院不得不把注意力转移到管辖权控制上，于是越权原则不断得到运用，其包括的范围越来越广泛。起初，“案卷表面错误”还是越权原则以外独立的司法审查原则，后来越来越多的人认为“案卷表面错误”也是一种越权行为，而不是越权原则以外的错误。这个观点首先出现在上议院1969年安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]该案的判决中明确将“案卷表面错误”归入越权。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权，从而使越权无效原则的这一例外基本上归于消失。[29]越权无效原则几乎成了英国普通法院控制行政权力的统揽一切的基本原则。三、合理性原则

在英国，行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。同时，合理性原则作为英国行政法的基本原则之一，也是法院通过判例在不断限制行政自由裁量权的滥用中发展起来的。最初运用该原则的判例是1598年的鲁克案（Rooke‘sCase）。此判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在制定排水计划方面的广泛权力。法官科克在该案的判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不断引用该项原则来作为司法审查的基准，至20世纪初，该原则已发展到相当成熟的程度。然而，合理性原则发展至此时止，其仍旧主要还是关于行政机关行使自由裁量权时的程序要求。直至1948年韦德内斯伯里案（Wednesbury），这种状况才有较大改变。在该案中，法官根据合理性原则，扩张司法审查的权限，从程序审查及于实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。[31]1968年的帕德菲尔德（Padfield）案又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，使合理性原则的适用范围自行政作为及于行政不作为；1985年的政府通讯总部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）则更进一步使合理性原则的适用范围及于传统所不及的国王特权。[32]时至今日，合理性原则已拥有非常丰富的内涵，“成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”，并且“该原则几乎出现在每星期所的判例中，在大量案件该原则得到了成功运用”。[33]同时，英国的合理性原则也有效地控制了行政权的滥用，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页，”[34]“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”。[35]

行政合理性原则是作为判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但这个标准却难以掌握。这一方面是因为合理性问题本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂；另一方面也与人们判断的主观性有关。对同一个行政行为，不同的人往往有不同的判断，即有的人认为是合理的，而有的人却认为是不合理的。其中到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正如英国黑尔什姆大法官所说，“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[36]然而，现实和法律的要求是，必须把抽象的概念具体化、确定化，把主观的判断客观化和标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于作一种反向思维，即努力找出到底什么或哪些属于“不合理（Unreasonableness）”，从而找出一个行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查往往习惯于用判例来确立行政合理性原则的各项具体规则。因为，“抽象的合理，也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。”[37]如上述“韦德内斯伯里案”所具体确立的各种不合理标准，已成为对行政裁量权作司法复审的特定标准。现在，判例总是自由交叉地使用“韦德内斯伯里原则”、“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里理由”等方便的术语，它们几乎成了英国行政合理性原则的代名词。根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有下列类型：

第一，背离法定目的。行政自由裁量权的行使，“一切取决于授权法的真实目的与意思”。[38]如果行政机关在作出决定时出于不正当目的或者虽主观上出于善意但客观上背离法定的目的，则属不合理。典型的例子如市政府可以为改进街道和交通强制征购土地，但不得以取得土地增值为目的强制征购土地，因为后者不是法律授予征购土地裁量权的目的。再如，内政大臣向美国遣返一名外国人，如果其目的是因为美国要求引渡而将其驱逐出境，这就是非法的；但如果内政大臣认为当事人在英国对公众不利，而将其送回自己的国家，那就是合法的。法院有权透过遣返令弄清议会授予的此种权力是否得到了合法行使。有时，一个行政行为既有合法目的也有非法目的，这时法院通常就要根据真正目的或主要目的来决定行为是否符合法律规定。如，某地方当局表面上为改善交通而征用土地，实际上大部分土地并非是用来改善交通，这就说明其主要目的并非为了改善交通，因而是不合理的。

第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。如果行政机关行使自由裁量权的行为旨在促进私利，或者出于“恶意（malice）”或“敌意（animosity）”而对当事人诉诸极端的偏见和刁难，都是不合理的。如，某地方当局征收有关土地，表面上是为了扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利，就是不合理的。再如行政机关颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证，也是不当的。

第三，不相关的考虑。行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，还应当全面考虑该行政决定所涉及或影响到的各种因素，而不得考虑那些与之无关的因素，否则就是不相关的考虑，也构成不合理。不相关的考虑具体表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，或者说考虑了不应当考虑的事项。例如仅仅因为一个教师的发色是红的而将其解雇，就是考虑了不该考虑的因素，因而该行为是不合理的。二是忽视了相关的因素，或者说没有考虑应当考虑的事项。如市议会仅仅认为当地工资水平没有达到合理的生活水平就决定职工的工资高于当地一般工资水平，而没有考虑一般生活费用在当时已经大幅度下降，这就是没有考虑应当考虑的重要事项，也是不合理的。不相关的考虑，实质上是没有平衡考虑各种相关因素。它之所以不合理，是因为议会授权是以考虑相关因素为明示或默示条件，不相关的考虑违背了议会授权的真实意图。当然，如果不相关的考虑并不影响行政行为的内容，或者不对当事人产生不利的影响，则不构成不合理。[39]

第四，非正常判断，或者说显失公正，或者说严格的“非理性”（Irrationality）。这是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，明显有悖逻辑和常情，或专断，或只有不充分的证据和理由的支持。按照英国法官的说法，只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智的不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时，才能被认为不合理。[40]这样的不合理，也就是显失公正，或者严格的“非理性”。如，行政当局采用抛硬币或占星术的方法来决定是否颁发许可证，这个决定就是“非理性”的。再如，一个公用事业管理局对其退休职员每年只发一便士退职金，这等于拒绝发给退职金，因而是个显失公正的决定。又如大臣仅允许别人在4天时间内对综合学校的计划提出异议，也是个不合理的决定。

应当说明的是，背离法定目的、虚假的动机、不相关考虑和非正常判断间，有时是重叠或交叉的。

四、程序公正原则

程序公正原则是普通法传统中的自然正义在行政法领域中的具体运用，英国学者往往直接称之为“自然正义”或“自然公正”原则。自然公正是普通法上的原则，是在制定法没有程序规定或规定不完整时，行政机关必须遵守的补充程序，是法律默认的符合公平正义的默示条款。在英国，自然公正原则被看作是最基本的公正程序规则，只要成文法没有明确排除或另有特殊情况外，行政机关都要遵守。“它在英国行政法中的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样”，是一个广泛适用的原则。[41]尤其是在行政权力不断扩大的今天，成文法不可能穷尽一切关于行政权的规定，仅依靠以成文法为适用基础的越权无效原则是远远不够的。因此，重视行使行政权的自然公正这一原则和理念，“在自由裁量型行政权力所涉及的不胜枚举的领域中有极为广泛的作用”，[42]这有利于在行政权力不断扩大的现代国家中，使权力得以公正的方式和程序行使，公民的权利得到尊重。

程序公正原则作为行政法领域中的“自然正义”原则，要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正，亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。其中，避免偏私原则要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出。回避制度就是这一原则的反映和体现。“没有利益牵连”通常指自己及亲属对这个行政决定没有财产上的利益，或其他足以影响行政决定的非财产利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，而且在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。英国法院在很多判决中声称“公正不仅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如经常被引用的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[44]

在行政法领域中，公平听证原则要求行政机关在作出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见，公民有为自己辩护的权利。公平听证原则实质上是正当程序观念的另一称谓。据说此观念的最初起源于人类历史上在伊甸园中的第一次审讯：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当’，上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？’”[45]实际上，正当程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英国《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法（LawoftheLand）判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害，我们不得违反这些规定而为之。”其中，“经国法判决”一词依学者的见解，与“正当程序”属同一意义。[46]但“正当程序”这一词语真正最早见诸于文字的是在1354年爱德华三世第28号法令即《自由令》中。该法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩、对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”[47]这条规定首次以法令形式表述了正当程序原则。根据日本学者谷口安平研究，该原则在英国得到产生和发展的主要原因有三个：陪审裁判以及作为其前提的当事人诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。其中，陪审裁判直接彰显出程序的重要意义，而要实行先例拘束原则，也必须十分重视“辩论的技术和程序”，衡平法的发展则更加要求只有严格遵守正当程序才能保证结果的“正确”。[48]

正当程序或公平听证原则原本只适用于刑事诉讼领域，后来通过法院的判例才逐渐扩大至行政法领域。最早在行政法领域确立行政机关适用公平听证原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在该案的判决中认为：工程管理局尽管有权拆除违法建筑物，但在行使其职权之前没有听取古帕的意见，违背了公平听证原则，因而其行为无效，判决原告胜诉，被告承担赔偿责任。[49]该案因确立了行政机关适用公平听证原则的基本方面而成为英国行政法上的一个重要判例。但如前所述，二战后的一段时期，由于种种原因，该案所确定的公平听证原则曾一度被人遗忘。直到二十世纪六十年代后，随着人民要求听证权的呼声日高，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中才终于又作出了恢复公平听证原则的决定。以此为转折，该原则重新受到重视并在广泛的基础上适用。

在英国，行政法领域中的公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容：一是公民有在合理时间以前得到通知的权利；二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利；三是公民有为自己辩护的权利。[50]一句话，公民有获得公平听证的权利，尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则，则该行政决定会被法院认定为无效的决定；即使是对当事人影响较小的行政决定，也会被认为是可撤销的决定。

五、结语

在英国，如果说合理性原则主要是实体法原则的话，那么程序公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理性原则和程序公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理性原则和程序公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理性原则和程序公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项行政法基本原则之间的关系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。

[③]参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。

[④]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。

[⑤]（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。

[⑥]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140页。

[⑦]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第151页。

[⑧]（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

[⑨]同注⑤，第54页。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95页。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.转引自杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93页。

[15]同注⑤，第93页。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13页。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21页。

[20]同注④，第151、165页。

[21]同注④，第161页。

[22]（印）M.P.赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第180页以下。

[23]同注④，第169页。

[24]同注⑦，第171页。

[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第87页。

[26]同注④，第185页。

[27]朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第41页。

[28]应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例选译》，中国政法大学出版社1989年版，第206页以下。

[29]同注⑦，第160页。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.转引自注⑤，第64页。

[31]台湾学者林惠瑜认为，法国行政法虽然不使用“比例原则”和“合理原则”这两个名词，但这两个原则的精神实质对于法国行政法官来说乃是普通常识。林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第175页。

[32]在英国行政法中，政府的权力来源有二：一是国会立法授权，称为法定权力（StatutoryPower）；另一是国王的特权（PrerogativePower）。后一种权力原本不受司法审查。

[33]同注⑤，第67页。

[34]同注31，第175页。

[35]同注⑤，第67页。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.转引自注⑤，第77页。

[37]叶必丰：《行政合理性原则比较与实证分析》，《江海学刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68页。

[39]同注④，第172页。

[40]同注⑤，第79页。

[41]同注④，第152页。

[42]同注⑤，第93页。

[43]同注④，第154页。

[44]转引自注25，第98页。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。转引自同注⑤，第135页。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹宁：《法律的正当程序》，译，法律出版社1999年版，第1页。

[48]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

第9篇

一、美国的教训

董事会的组成及董事的职能，在以产权经济学为基础的美国公司法文化中向来是股东“私权自治”的范畴。“水门事件”及其后的系列非法政治献金案和海外贿金案引起强烈社会关注，商业公司因为辜负大众信赖而被广泛地批评。美国证监会（SEC）1977年4月为此举行听政会，随后发表的听政会报告得出结论：“董事会开始被视为所有旨在增强公司责任感的努力的中心。通过增加真正独立的董事人数和有效运作的委员会制度，应该能够创造出一种机构性程序来使经理层负起责任。” [1] 政治活动家 Ralph Nader 则继承Dodd 教授的公司“社会实体理论”，主张由联邦政府控制公司的设立，以钳制日益庞大的公司力量，避免其成为“私人政府”。

面对SEC的公司治理听政和公司特许设立立法的威胁，企业及公司法律师开始主动采取措施应对可能的联邦立法。 [2] 美国律师协会公司、银行及商业法委员会1976年11月 ？公司董事手册？，建议非经营董事（non-management directors） 占据多数董事会席位。 代表美国CEO利益的商业圆桌会议1978年公布？大型公共持有公司中董事的角色及组成 的报告？，指出公司的合理存在源于其经济成就，而非“皇家钦许”，但圆桌会议建议外部董事（无论其来自商业圈内外）在董事会的决策过程中发挥实质作用。1990年代表大型公众公司的律师与主要机构投资者共同了？所有者与其董事的新合约？（以下简称？新合约？），以“协调公众公司股东与管理层的矛盾”。号召董事会必须定期评估CEO的业绩，而这种评估必须由外部董事来完成。 [3]

数十年来全美公众公司已广泛采用独立董事制度， [4] 但这并非出自任何法定要求（ 各州公司法及联邦法都未强制要求董事的组成，也未试图规定公众公司董事的必要任职资格 [5]），而是企业界“自愿”的行为 [6].但是，围绕着独董制度的争论始终没有平息，争论的焦点在于要不要修改现行公司法关于董事的注意义务以配合独董的“积极的监督者”的角色定位，这种争论集中地体现在美国法学会（ALI）？公司治理及结构的原则：分析及建议？前后的纷争。 [7]

ALI 1978年设立公司治理项目，1982年初稿，定名为？公司治理原则：重述及建议？。其 §3.03就公司董事会组成规定如下：“公司法应当规定， 任何大型公共持有公司， [8] 除非其有投票权的股份多数为某个个人或家庭集团所有，则至少该公司董事的多数应当与公司高级管理人员无任何密切关系 [9].”从而以其传统的法律重述形式，提出了董事会的“积极监督模式”（monitoring model）。即各州应当修订公司法，确定董事会独立于经理层并在充分客观信息的基础上履行监督经理层业绩的法定义务，从而变董事会的基本职能从“管理”为“监督。” [10]可以看出，ALI模式试图反映的是股权极度分散 下的公司治理需求，是在机构投资者发动大规模治理运动前夜对一元制董事会制度的内部改良，

ALI的董事会积极监督模式核心在于独立董事，其假设前提是独立于经理层的董事能够通过检查经理层超越权限，否决不明智的经营决策而降低大型公司中的成本。 [11] 监督模式的另一位积极鼓吹者，Delaware州前衡平法院法官Allen教授则从全球经济竞争的大背景下，提倡外部董事应当作为 “肩负公共责任的私职位”（ “private office imbued with public responsibility”），积极监督经理层的长期业绩，提升公司的长期财富创造力。 [12]

何谓“独立董事” [13]？董事的独立性任何体现？学界和企业界的共识是，没有也不应当有一个放之四海而皆准的定义。 [14]ALI 对“独立性”采取了不同场合区别对待的办法：当问题涉及董事诚信义务时，ALI使用了“有利益关系”（“interested”） 一词，考察在每一具体的交易中某董事是否有密切经济利益 （significant financial interest）或与某有此密切经济利益的人存在任何可能影响其判断之关系。 [15]而当考量董事会各专门委员会的资格问题时，ALI则要看该董事是否与公司高管有任何密切联系 （significant relationship），包括是否在过去二年内为公司所雇佣，是否是某高管的直系亲属，是否与公司直接或间接进行过金额超过20万美元的交易，或是否曾在公司聘用的律师事务所或投资银行工作过。 [16] Delaware最高法院的意见是，“外部董事”是指某董事既非公司雇员又非执行董事，而“独立性”指该董事就某一事项所做决定确系根据公司的利益，而不是出于其他外部考虑或外部影响。 [17]

Michigan是独董制度立法方面的独行侠，其公司法“允许”公司设立一个特别独立董事，享有其他董事无权分享的某些法定权力。 [18] 为保证其“独立性，”该独董不得在过去三年内：（1）在该公司或其附属公司担任管理职务或被聘用，（2）与该公司有金额超过10万美元的商业往来，（3）担任前述 （2）中的公司之管理职务、合伙人 或为前述 （1）（2）中自然人之直系亲属或与这些管理者、合伙人、直系亲属发生关系和交易。同时，任何人担任公司董事 （包括独董）累积不得超过三年 （以防止其“独立性”被侵蚀）。

可见，美国公司文化中“独立董事”的“独立”是指独立于公司管理层，而不是独立于股东。 [19] 恰恰相反，公司治理专家们倾向于认为一个好的董事会关键在于董事拥有适量股权。Robert Monks 精辟地指出，单纯外部人的身份并不能保证“独立性”，因为“独立性”亦常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须自己也是个股东。 [20]哥伦比亚大学商学院的二位学者研究了1987－1992和1992－1996二个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比例。“该比例绝对值不必很大，只需对该董事个人 经济利益上有所触动（financially meaningful），大致相当于50万美元或他个人净资产的3％－5％。这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉仪式。” [21]

达拉维尔州（Delaware） 法院暗示外部董事持股有助于克服反收购战中董事与股东的利益冲突。 [22]一般而言，Delaware 公司董事会所作的经营决策享受“经营判断原则”的保护。即若无相反证据，法院认为董事会是在信息充分的基础上善意地、 诚实地认为其决策符合公司的最佳利益。但对于一项反收购决议，由于上述“无所不在的幽灵，”法院会适用严格的司法审查：概言之，董事会必须满足“合理性”与“适度性”两个要件才能重新享有“经营判断原则”的保护：（1）董事会必须有合理的根据认为敌意收购构成对公司政策和有效运作的威胁；（2）董事会所采取的反收购措施与该威胁相比必须程度适当。Delaware 最高法院在 Unitrin判决中说，目标公司董事会由多数外部董事构成的事实对满足董事会的举证责任有实质性帮助。而目标公司中拥有股权的外部董事会出于其股东的身份而为其最佳利益行动；如无相反证据，他们不会被所谓董事席位的“名望和酬劳”所左右。 [23]

ALI董事会“积极的监督者”模式企图突破百余年来英美判例法所确立的“注意义务”（duty of care）标准。美国法关于董事会监督义务的案例始于 Briggs v. Spaulding. [24] 在该案中，首席法官 Fuller引用英国判例判决说董事在普通法上没有监督的义务。1963年 Graham v. Allis-Chalmers确立了董事会的监督方面的消极角色 （passive role ），即“董事会没有义务安装和操作一个公司反间谍系统来扫描出那些董事没有理由怀疑存在的不当行为。” [25] 随后的一系列法院判例沿袭了Allis-Chalmers 规则，即董事有权依赖公司管理层及人的报告和善意，即使案涉非法政治献金。Hornstein教授在其名著中总结到：“董事将责任委托给管理层 （及其人）；但 他不是他们品格的保证人。如果在该管理职位的任命问题上该董事疏于注意，或在监管上失职 （比如情形如此可疑足以引起一个正常的商人注意却未采取适当措施），该董事则必须对由此造成的损失负责。” [26]

直至今日联邦证券法规则依旧：公司董事对未能发现管理层欺诈行为 （fraud ）的过失不负责任 （指违反注意义务的责任），只对其自己与上市 （ offering ）有关的故意或严重过失而负责。特殊情形下需要加强某一方面对公司雇员的监督义务时则采用特殊立法：（1）1933年证券法规定了在 募股登记书（registration statement）上签字的董事 （包括独董） 的严格责任； （2） 当对外国官员行贿成为严重社会问题时，涉外贪污法案 （Foreign and Corrupt Practices Act） 对董事施加了明确的监督职员违法行为的义务，要求加强公司内部财会控制。 [27]

现代美国公司法沿着加强董事的委托权 （right to delegate）和依赖权 （right of reliance） 的轨迹发展，而不是加重对董事个人知识的要求和监督的义务。1974年美国律师协会（ABA）修改了？模范商业公司法？第35条， 以保护董事合理地依赖他人提供的信息、观点、报告和陈述的权利。董事可资依赖的人员包括公司主管、雇员、外部专家 （律师、会计师）及董事会特设委员会。在解释为何将依赖权扩展至超越传统的分红 （dividend）时，ABA委员会如此陈述到：“考虑到公司事务复杂性经年增加以及由此造成的董事必须考虑的事务的繁复，再把董事依赖权限制在任何特定的种类已不再可取。” [28] ALI也注意到这种趋向，§4.01董事的注意义务和监督标准即受到§4.01（b）委托权的限制。

董事会的积极监督模式目前还停留在公司法学者之间学术争论的范畴，而未反映到立法的层面。广而言之，这种争论是长期占据公司法理论界的财产权理论和社会实体理论之间的纷争；历史地看，它是三十年代Berle和Dodd两位名教授关于公司性质的舌战的延续。公司的财产权理论认为公司是私人财产权的自然延伸，亦是公民契约自由的体现，政府不应干预。社会实体理论则主张公司乃政府赋权的结果，公司作为一个社会实体，除了积累财富之外，还对国家、大众负有广泛的社会责任。Berle教授鼓吹通过贯彻诚信义务将对公司的控制权交还给股东，而Dodd教授主张政府应当不仅代表股东而且代表社会调整公司经理对公司财产的绝对控制，其观点被政治家们发挥而成公司法的联邦化，以使公司更加关注劳方和其他公司组成因素的诉求。1933年证券法和1934年证券交易法基本上遵循了Berle的理论。

社会实体理论尽管赢得了广泛的舆论支持，但一直缺乏经济学上的系统论证。纽约大学法学院Allen教授也坦陈该理论在经济效率、资源优化等方面存在致命缺陷。现有的几十个州“利害关系人立法”仅仅适用于公司收购的情形 （因为“经营判断原则”依然适用于其他一切场合），因而被批评者评论为不过是各州立法者保护其公司经理层和雇员免受外州企业敌意收购威胁而采取的“膝射反应”。 [29] Allen教授在其一系列判决中贯彻了他所秉承的社会实体学说，但用以支持其判决的理由却往往是因为如此“有利于股东的长远利益”。而当公司控制权发生转移，即进入所谓“Revlon地界”时，董事的压倒一切的义务则是为股东取得最高的价格。 [30]

ALI积极监督模式强调宽泛的社会利益，而非股东权益的最大化，这可以从报告者举出的公司治理失败的重点案例 （即海外贿金案）看出：因为彼时经理层的行为虽与社会利益冲突，但与股东利益契合。这招致信奉财产权学说的学者的强烈批评，他们认为应由市场而不是政府来管诫公司。要求董事会主要由独董构成以迫使公司对社会负责，混淆了一个公司 （由私人为追求共同利润最大化而自愿合法缔结的一系列合同的集合体）和一个服务公共利益的公共实体的界限。一项针对1985－1995年美国928家大型公众公司的研究也表明，美国企业界关于独董制度的共识缺乏实证支持，提高董事会独立性并不必然改善公司业绩。 [31]

面对强大的反对声浪，ALI在1994年的公司治理原则最终文本改为现名，并将原先§3.03强制性的语言改为A.01“建议”，甚至没有使用“独立董事”或“外部董事”的字眼。 [32] 董事会积极监督模式的尝试在美国的挫折，反映了法律理想与现实之间的无奈对话。现代公司的规模及业务复杂程度使得董事会无暇事事过问，从而呼唤CEO为代表的精英管理。但是尽管大型公司的管理职能已经作为通例集聚于高级管理人员手中，在公司法上的反映却显得相对滞后。董事会职责的法定标准依然如同Delaware最高法院判决指出的，“公司法最根本的原则之一即董事会负有管理公司经营与事务的最终责任。” [33] ALI 正式文本试图反映现代公司的权力现状，适当分离董事会的管理职能与监控（oversee） 职能。§3.02 用伞状定义的方式列举了公众公司董事会的功能：（1）挑选、定期评估、 并于适宜时撤换高管及确定高管薪酬，（2）监控公司营运以评估业务管理是否适当， （3）审查并于适宜时批准公司财政目标和重大计划及行动， （4）审查并于适宜时批准改变审计财会原则及做法，决定与此相关之问题 ，及（5）履行其他法定职责。然而，这种监控与其初稿中的“积极监督模式”不同，是指一般性观察和看管 （general observation and oversight）， 而不是积极监督或日常的检查 （active supervision or day-to-day scrutiny）。它的履行不是通过直接地积极地指导高管，而是间接地通过评估高管并撤换那些工作业绩未能达到合理期望者。 [34]

二、公司化中国的治理需求

“公司化中国”（ “Corporate China”） 一词在本文中指中国全体上市公司的总称，截至1999年这是一个包括1124家A股公司、107家B股公司和138家海外上市中国公司在内的集合体。 “公司化中国”的所有权与控制权解构如斯：国家股东被官僚 （bureaucratic representation） 问题所困扰；中小股东受到持股数、实际治理权力和法律救济渠道等的限制，呈现出过分投机的心态；机构投资者作为群体羽翼未丰，作为个体又倾向于追逐短期利润，甚至对整个证券市场的投机风气推波助澜。中国上市公司因而罹患一种“所有者缺位（ownerless） 症”，控制权亦因此旁落“内部人”手中。公司治理的“利害关系人”模式 [35]导致公司治理目标的过分多元化，一方面极易分散经理层的注意力，另一方面客观上为经理阶层合谋寻租提供了屏护。在监督机制方面，国有股畸重的股权结构严重制约了自身尚处于幼稚期的资本市场的惩戒作用，不得不超强依赖证监会为主体的行政监管体制。在与一种严重缺乏自律的公司文化的角力中，证监会经常势单力孤甚或身陷利益冲突中无暇他顾。

现有的公司法框架提供了“二元制”的内部型制度设计，监事会作为又一个公司机关，被赋予若干松散定义的监督权限，如检查财务， 监督违法行为， 要求董事、 经理纠正损害公司利益的行为等。 [36] 监事会由股东代表和职工代表组成，但具体比例由公司章程规定。 [37] 作为社会主义企业传统主人的职工被赋予直接的治理权，对于多由国有企业转制而来的中国上市公司似是理所当然，但由此引发的一个理论问题却无人回答：即劳动雇佣资本还是资本雇佣劳动？ [38] 现实的监事会组成决定了它不可能有效代表作为“所有者”的股东的权益； [39] 身为雇员的监事更不可能逆拂其行政主管，同时中国监事缺乏其德国同行解雇董事及经理人员的权力。监事会的缺乏独立性成为制约其监督能力的最大瓶颈。信息屏幛、资源匮乏、治理权有限以及缺乏监督的动力（motivation）， 注定了监事会“绣花枕头”的运命。调查显示，尽管公司法126条4款授权监事提议召开临时股东大会，大多数受访董事（70％）认为他们并无此权力。1997年底“上市公司章程指引”第137条允许监事会以公司费用聘请专业机构帮助其行使职权，尽管多数受访董事（62％）均表示此途径存在，但绝大多数 （78％）认为他们并未准备好去独立调查公司事务。另外，只有41％的受访监事表示享有公司提供的秘书服务。 [40]

监事会为标志的内部监督模式的失败并非偶然的现象。公司化中国所面临的问题独特而尖锐：国家在完成从传统意义上的所有权人到现代股东的角色转换尝试中，必须面对国有资本与国家作为统治者的不同诉求。歆羡于股份公司的资合能力，却又无法舍弃人合组织中的直接干预能力，国家股东为自己预设了一个两难的境地。无论是通过行政体系内的看护人－证监会，或是越过公司内部治理机关钦点自己放心的董事人员，国家企图同时扮演一个监督者的角色，从而产生的经典问题即谁来监督监督者（作为股东的国家）？谁来监督以国家股东权利行使人面目出现的“内部人”？更根本的，中国上市公司为谁所拥有，又为谁而治理？这是“摸着石头过河”的公司化中国必须回答的问题。

第10篇

民用航空器；损害责任；构成要件；免责事由；自甘风险

DF526A0091-06

〔基金项目〕四川省哲学社会科学普及规划项目“法眼看民航―中国民航热难点问题案例解析”（2013KPY04）

〔作者简介〕许凌洁，中国民用航空飞行学院社科部副教授，四川广汉618307。

《侵权责任法》第9章专章规定高度危险责任，其中第71条规定了民用航空器损害责任。在整个高度危险责任立法起草中，该条争议最少，司法案例也较少。然而，随着中国民用航空（下简称“民航”）的高速发展，尤其是近几年来通用航空事故频发，航空事故损害赔偿问题逐渐浮出水面。学者们普遍认为《侵权责任法》第71条的适用范围包括民用航空器对运输的旅客、货物造成损害时的侵权责任和民用航空器对地面第三人造成损害时的侵权责任两类，即对应着《民用航空法》第9章第3节“承运人责任”以及第12章“航空器对地面第三人责任”。〔1〕 然而，中国民航的发展，尤其是通用航空运行活动的复杂性使得仅仅适用《民用航空法》已经无法完全解决航空活动致人损害问题。如2013年7月，某航校一名飞行专业学生在转场训练中，飞机短停时下机，因违反安全行走路线，被飞机螺旋桨击打致死，引发诉讼。2014年9月26日，某商店开业促销雇了一架飞机为其进行宣传、散发小礼品。后飞机坠毁于小区楼顶，驾驶员受伤、机上商店促销人员死亡。〔2〕这些死者的损害赔偿问题都无法适用《民用航空法》第9章的“承运人责任”及第12章“航空器对地面第三人损害责任”，能否适用《侵权责任法》71条尚需研究。因此，本文拟深入研究《侵权责任法》第71条民用航空器损害责任，以期探寻适法的解决之道。

一、民用航空器损害责任的归责原则

民事责任的分析首先就是责任归责原则的分析。分析航空器损害责任的归责原则需要了解侵权责任归责原则的演变。

自19世纪以来，过错责任成为侵权责任法的基本归责原则。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”，该规定第一次将不得损害他人的义务变成了现实，并为各国立法所接收为过错责任，也被称为自己责任原则，所体现的是对自己负责的精神。〔3〕过错责任的真谛在于：任一具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志做出的选择承担法律后果，如果因为自己主观状态上的疏忽或者懈怠而造成他人损害的，应当承担民事责任。

在侵权责任法中，过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件，而且也要以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。伴随现代大工业的发展和科学技术的进步，各种具有高度危险性的行业，如铁路运输、核能发电等，在给人们生活带来巨大便利的同时，也充斥着极高的风险，一旦发生事故将对人们的日常生活带来深刻且不可逆的严重后果。为了尽量减少这些危险活动或危险物给人们造成的损害，有必要改过错归责原则为无过错归责原则，通过科以危险活动经营人或危险物占有、管理、使用人以无过错责任来实现受害人的赔偿。这种较为合乎社会公平的做法，是由开辟了某个危险源或维持这个危险源并从中获得利益的人承担全部或部分的损害，这也有利于督促其完善危险活动或危险物的管理制度，尽善良注意人之义务，最大限度地避免损害的发生。近现代以来，社会责任价值的提升以及为受害人提供更多救济的思路，构成了无过错责任得以在高度危险作业领域适用的合理内核，社会保险的发展以及责任保险制度的建立为无过错责任的畅通适用提供了技术和制度的支持。

作为高空运行的航空器，一旦事故发生将对机上以及地面人员造成巨大损害。科技的发展和社会的需求使我们不可能抛弃高速、便捷的航空运输工具，只能科以经营者无过错责任以促使其采取防范措施遏制事故发生；同时经营者往往是以取酬的方式提供航空服务，可以借助保险制度对损害赔偿风险予以投保，并将保险费用纳入航空服务价格或报酬中，从而将赔偿风险分散到社会承担，因此，适用无过错责任，也有利于事故损失的合理分担。〔4〕

二、民用航空器损害责任的构成要件

按照我国民法通说，传统侵权行为以行为的违法性、损害结果、违法行为与损害结果间的因果关系，以及行为人的主观过错为构成要件。民用航空器损害责任采无过错责任归责原则，因此行为人的过错不属于责任构成条件，结合无过错归责原则以及条文规定，民用航空器损害责任并不要求航空器运行行为本身具有违法性，即航空器的运行违反了法律法规的规定，其违法性指向的是受法律保护的他人的生命健康权和财产权。因此，即便航空器运行符合运行要求，但其运行导致了他人受损害，此损害本身即说明了行为的违法性。因此，民用航空器损害责任的构成要件包括：经营人对民用航空器的运行行为；民用航空器的运行导致他人损害；民用航空器的运行与他人损害之间具有因果关系。

（一）经营人对民用航空器的运行行为

要正确掌握航空器损害责任构成要件必须先正确掌握以下相关法律概念，以及概念在本规则中的解释。

1.民用航空器

按照国际民航组织界定，航空器是指从空气的反作用但非从空气对地球表面的反作用，在大气中取得支撑力的任何机器，包括固定翼航空器、旋翼航空器、载人气球、飞艇等。航空器分为国家航空器和民用航空器。按照1944年《国际民用航空公约》第3条规定，除了军事、海关和警察部门的航空器（国家航空器）外的航空器，均为民用航空器。本文研究的均系民用航空器（下或简称“航空器”）。

2.民用航空器的运行行为

运行的一般概念是指运转、活动。民用航空中经常使用“运行”一词，如民航规章冠名《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》，《民用机场安全运行管理规定》等。《民用航空器飞行事故等级》中界定的航空器运行（aircraft operation）是指“自任何人登上航空器准备飞行直至这类人员下了航空器为止的时间内所完成的飞行活动”；按照《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》对“运行控制”的解释，“运行控制是指合格证持有人使用用行动态控制的系统和程序，对某次飞行的起始、持续和终止行使控制权的过程”。可见，民用航空的“运行”是一个动态的航空器使用过程，包括飞行的起始、持续和终止的状态，有使用、运营和控制之意，静态的保管、维修、展览，不属于航空器的运行行为。正因如此，《民用航空法》规定的“承运人责任”中，航空器只有处于运行中（ 承运人责任期间为旅客在航空器内或上下航空器过程中，实务中这一航空器处于为执行航班任务的使用中，或准备或飞行），承运人才对旅客、行李或货物的损害承担责任；而《民用航空法》第157条对“运行”的要求则更为严格，必须为“飞行中”

，即自航空器为实际起飞而使用动力时起至着陆冲程终了时止；航空器从停机坪移往跑道而使用动力进行滑行的过程不是“飞行中”；航空器进入跑道后为实际从地面起飞而使用动力的时候，才是飞行的开始。同样，航空器在降落地面时其降落或着陆的惯性结束时即为着陆冲程终了；自着陆冲程终了时起使用动力从跑道向停机坪或者廊桥滑行的过程也不是“飞行中”。〔5〕

可见，航空器损害责任并不是科以航空器经营人以静止状态持有航空器的责任，而是科以其承担因运行航空器存在高度风险而致害他人的责任。因此，静态中的航空器或不在正常使用中的航空器，没有使用功能（运行功能）的航空器，既便有损害的发生也不能适用航空器损害责任。如，展览中的航空器倒塌致害，维修中的航空器致害，停在机场系留固定的航空器因大风而移动致害等情况下，均不属于航空器损害行为。

3.经营人

经营人的界定是为确定民用航空器损害责任的主体。经营人即是从事经营活动的人，按照我国商法理论和相关立法解释，经营人是以营利为目的，从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织。〔6〕航空器损害责任对经营人的理解是否按照上述概念理解呢？这需要结合法理和航空器运行实务进行分析。对民用航空器经营人的理解应包括以下三个方面：

第一，民用航空器的经营人，系损害发生时航空器的使用人或运行控制人，或者所有人。按照《民用航空法》第158条的规定，对航空器经营人的理解应包括四个层面：首先，经营人是指损害发生时使用民用航空器的人――航空器使用人或运行控制人。民用航空器的使用权已经直接或者间接地授予他人，本人保留对该民用航空器的运行控制权的，本人仍被视为经营人

谁配备机组，谁提供燃料，投保航空保险，并负责航空器发动机的正常运行，谁就享有航行控制权。以租赁航空器为例，承租人自出租人租赁不带机组的航空器（干租），自行配备机组时，承租人具有航行控制权；承租人自出租人租赁带机组的航空器（湿租），出租人具有航行控制权。在跨国湿租飞机的情况下，谁具有航行控制权以合同为准。参见曹三明、夏兴华《民用航空法释义》，沈阳：辽宁教育出版社，1996年，355页。

；其次，由经营人的受雇人、人使用民用航空器的，无论其是否在受雇、范围内行为，均视为经营人使用民用航空器，此为替代责任；再次，如果无法判断经营人是谁，则推定经营人为民用航空器登记的所有人，由其承担经营人责任，除非所有人证明经营人是其他人，并在法律程序许可的范围内采取适当措施使该人成为诉讼当事人之一的，方能排除其经营人责任；最后，如果未经航空器运行控制人同意而使用航空器导致地面第三人损害的，除非运行控制人证明其已经适当注意防止非法使用发生，否则运行控制人应当与非法使用人承担连带责任。

另外，经营人是否包括非法使用人的问题，或者说当出现航空器被盗抢后发生损害的，损害责任是由非法使用人承担还是航空器所有人或管理人承担的问题。就航空器被盗窃或抢夺等非法使用情况下造成的第三人损害，责任主体的界定尚无明确的法律规定，尽管《民用航空法》第159条做了规定，但并未明确运行控制人已经采取适当注意，但仍被盗抢的，运行控制人是承担一般责任、补充责任还是不承担责任，这有待业界进一步研究。笔者倾向于参照机动车被盗抢后侵权责任的承担来处理

我国司法实践在机动车事故责任主体的认定上，基本采纳了“运行支配”和“运行利益”两个标准综合判断，非一概取所有人承担责任的概念，而是采“运行控制”加“运行利益”结合的概念。本文对航空器事故责任主体的认定思路与之保持一致。

，尤其是引入第三者强制保险或相应救助基金，在无法追究盗抢人侵权赔偿责任的情况下，由保险或基金赔偿受害人。

第二，经营人也可以不以营利为目的。从立法目的和实务考量，经营人的概念实则系航空器的使用人或运行控制人概念。尤其是在通用航空活动，不少活动属于非营利性质，如，高等院校提供的飞行专业学生的飞行技能培训、航空器试验飞行、科学考察、人工气象监测和干预等，这些运行航空器的活动也可能造成他人损害。因此，经营人的构成可以不需要以营利为目的。

第三，自然人也可以构成经营人。航空器经营人的概念是以对航空器实际使用、运行控制行为人来界定的，使用人或运行控制人无法确定时则以所有权人为航空器经营人，并不以经营人的身份作为界定标准。因此，从理论上解释，经营人可以包括自然人、法人、其他组织，以及某些情况下以自己名义参与民事法律关系的国家。《国际民用航空公约》附件10中也将航空器经营人定义为“从事或者提供从事航空器经营的个人、组织或公司”。作为独立享有民事权利、承担民事义务和民事责任的法人，成为经营人自然毫无疑问。虽然任一行为均为自然人做出，但基于法律的规定，往往由法人承担民事责任。

《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

由于其他组织不能独立承担民事责任，即便因航空器损害纠纷成为被告，其所负的民事责任最终也是由开办的自然人或法人承担。因此，可以不将其他组织纳入民用航空器损害责任主体范畴。由于民用航空器损害责任调整的对象仅限于使用民用航空器从事的民用航空活动，因此，国家成为民用航空活动主体的情况极少，可以将国家排除在经营人范畴之外。

民用航空器价值巨大，加之人们对航空活动的认识往往局限于某某航空公司，于是产生了一个错觉，即航空器经营人仅为法人。而事实上，经营人的构成并非法人独有，亦可包含自然人。如，自然人可以成为航空器的所有人，自然人可以驾驶航空器从事私人飞行活动。私人飞行是指个人持有私用驾驶员执照（含以上等级的执照），以私用为目的的非经营性飞行活动，如自然人自行驾机参加聚会、度假，以医生、律师等为职业的私营业主驾机从事个人业务活动等，类似于使用“私家车”。这种由自然人自行驾驶“私家车”的活动一旦发生事故造成他人损害的，自然由其个人承担损害赔偿责任。

概言之，航空器的经营人即损害发生时航空器的使用人、运行控制人，或者所有人，包括自然人和法人。

（二）民用航空器的运行行为导致他人损害

对“他人”的把握是确定航空器损害责任权利主体的问题。他人，是指从事高度危险作业的民事主体之外的人，而该人之损害是由高度危险作业所致。〔7〕现实中，因高度危险作业导致损害的他人大致分为三类：第一类属于经营人的职工《工伤保险条例》中所规定的职工是指与用人单位存在劳动关系，包括事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。，如空难发生时机上机组成员，或者通用航空事故发生后，处于机上或地面的通用航空企业雇员等；第二类属于公共航空运输承运人承运的旅客；第三类属于航空器导致地面或水面的、与经营人没有任何关系的“他人”。虽然，按照一般文义对“他人”概念的理解，上述三类人员都属于相对于航空器经营人本人而言的他人，但是进一步考量立法目的以及我国法律体系、法律适用规则，有必要给予“他人”以立法解释和限缩性解释。

高度危险作业对周围人员产生了极大的风险，即使作业人没有过错，为保障无辜的受害人权益，也要求高度危险作业经营人承担损害赔偿责任。然而，获得高度危险责任保护的“他人”不应该是无限的、泛化的，否则科以经营人责任过重、范围过大，会严重制约正当的高度危险活动，减损社会进步。按照立法解释，高度危险作业经营人、直接操作人或其他辅助人员以外的，与高度危险作业无关的无辜受害人才应属于“他人”范畴。

对于航空器经营人的职工受损害，依据现有的劳动法律规范足以保障受害职工的权益，因此，经营人的职工排除于“他人”的范畴，民用航空器经营者的工作人员遭受的损害，可以依据工伤事故的相关规定予以救济。〔8〕 对此，《民用航空法》第172条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款做了相关规定。实务中，因航空器运行而致损害的职工均依据《工伤保险条例》获得赔付。

对于第二类“他人”的旅客，其既可以依据航空运输合同向经营人主张违约责任，亦可以依据法律规定向经营人主张侵权责任，在民事责任的竞合中，旅客往往主张侵权责任。而根据特别法优先于一般法适用规则，以及《民用航空法》第131条的规定，此时应优先适用《民用航空法》第9章第3节“承运人责任”的规定。在此种情况下，旅客因航空器致害亦能获得赔偿。因此，《侵权责任法》第71条适用于第三类情况，即航空器导致地面或水面的、与航空器运行人没有任何关系的“他人”的损害赔偿。

损害是指因某种行为或事件导致他人法律保护的权益遭到不利影响的一种事实状态。损害事实是确定责任的一个要件，是侵权责任构成的前提，无损害即无责任。航空器致人损害既包括受害人的人身权益损害，如生命丧失、身体健康权受到侵害、精神损害，也包括财产权益损害，如行李遗失、毁灭，地面房屋、设施损毁等。

按照《民用航空法》第157条规定，如果损害并非事故的直接后果或者损害仅是航空器依照空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。即是说，只有航空器及其所载人、物坠落与地（水）面人、物有直接接触，并导致地面人、物损害的才属于应赔偿的损害。

（三）航空器运行行为与他人受损之间具有因果关系

行为与损害之间具有因果关系是侵权责任的构成要件之一。航空器致害责任中采相当因果关系说是不存疑虑的，受害人举证证明其损害系航空器运行所致而非其他原因造成，且按照一般的社会经验，发生某一事实就会导致损害结果的产生。由于在航空器损害责任中，损害是航空器或其坠落物直接接触受害人人身、财产所致，因此，这种因果关系比较明确，举证也相对容易。

三、民用航空器损害责任的免责

（一）受害人故意的免责。

《侵权责任法》第71条明确规定，受害人故意造成损害的，免除经营人责任。对受害人故意的理解应是指受害人对损害结果所持的主观心态，而非对受害人行为的主观心态。在很多航空事故中，行为人往往对行为是持故意心态的，即故意违反规章制度，但是行为人基本上不会对损害结果持有故意心态，即不希望、亦不放任损害结果的发生，否则行为人就会由主观过失的重大责任事故罪转变为主观故意的诸如故意杀人、故意伤害等罪名。同理，受害人往往对损害结果不持有故意，但不排除导致损害的一个原因，即受害人的行为是故意的。关于受害人免责问题，《民用航空法》第161条和《侵权责任法》第71条的规定不一致。

《民用航空法》规定为：“依照本章规定应当承担责任的人证明损害是完全由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，免除其赔偿责任；应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。但是，损害是由于受害人的受雇人、人的过错造成的，受害人证明其受雇人、人的行为超出其所授权的范围内，不免除或者不减轻应当承担责任的人的赔偿责任。 ”此处过错包括故意和过失。《侵权责任法》规定为：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意造成的，不承担责任。”即，只有受害人故意才能免责。

两个法律规定有冲突，依据新法优于旧法，受害人过失不应该成为民用航空器经营人免责的事由。〔9〕

（二）不可抗力不构成民用航空器损害责任的免责。《侵权责任法》出台后，对于航空器损害责任，只规定了受害人故意这一免责事由，而一般侵权责任常见的免责事由――不可抗力不能成为航空器损害责任的免责事由。

（三）因第三人过错造成他人损害，不构成民用航空器损害责任的免除，但责任主体在赔偿受害人后，可以向第三人追偿。

（四）因民用航空器缺陷致人损害的处理。如果航空器的经营人发现航空器存在缺陷而未予处理，或者在航空器运行中产生缺陷的，因此缺陷造成的损害，航空器的经营人应当承担责任。如果是航空器的经营人没有发觉的构造上的缺陷而造成损害的，实际上产生了两种责任：民用航空器损害责任和产品责任。在此情况下，损害的责任主体既可以是航空器经营人，也可以是航空器的制造者或销售者，也即是说受害人可以向经营人或者制造者或者销售者的任意一人请求赔偿。由于经营人与制造人或者销售人系依据不同的责任规范承担责任，因此他们之间不发生连带责任；从责任的最终承担上说，受害人的赔偿费用是由制造者或者销售者支付的。〔10〕

（五）自甘风险免责

自甘风险（Assumption of the risk），也称自冒风险、甘冒风险，是指某人如果自愿承受某种损失或损害的风险，不能向造成此种损失或损害的人索赔。〔11〕 主张自甘风险须具备三个要件：其一，受害人知道或者能够认知危险（强调认知能力和认知客观事实）；其二，受害人自愿承担风险（强调意志自由）；其三，不违反成文法的规定。在英美侵权法中，受害人自甘风险是高度危险责任的免责事由。

参见美国《侵权法重述（第二次）》第523条、524条。典型判例如英国的莫里斯案。莫里斯与穆拉埃一起出席酒会，会后，莫里斯作为乘客乘坐由穆拉埃驾驶的飞机出行，途中飞机坠毁，莫里斯要求赔偿。法院认为，作为乘客的原告是自愿承担风险的人，因为他应该知道飞行员酒后驾机的状态，遂驳回。

大陆法系国家也在逐步采用自甘风险规则。对于自愿参加风险活动的人，欧洲法院认为因风险事故发生致损的，不得请求赔偿。大陆法系国家往往将自甘风险视为受害人的过失，进行过失相抵，以此减轻或免除侵权人责任。目前，世界各国法律都规定有自甘风险是被告合理而重要的抗辩事由：它既存在于法官造法中，亦存在于特别立法中；既存在于过失责任中，亦存在于严格责任中。〔12〕

虽然目前我国没有立法规定受害人系自甘风险人时，减轻或免除加害人侵权责任，但最近几年，理论和司法实践都有所肯定，主要集中在具有危险性的体育活动、探险旅游或者冒险性娱乐活动等领域。如，北京某法院曾审理这样一个案件：原、被告均系中学生，他们与其他同学在操场上自发进行足球比赛，被告射门，足球撞到原告左眼。经医院诊断原告左眼外伤性视网膜脱离，鉴定为十级伤残。为此，原告被告要求人身损害赔偿。法院审理认为，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件应在参与者意料之中，足球运动中出现正当危险后果是可预计的，也是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。因此，被告的行为不违反运动规则，不存在过失，不属于侵权行为，判决驳回原告的诉讼请求。

笔者认为，我国应借鉴国外规定，将自甘风险纳入侵权责任，尤其是航空器损害责任的免责事由中，这有利于解决我国民航发展中不断涌现的新型侵权纠纷。如，可立法规定：“受害人明知存在损害的危险而以行为或者其他方式明示同意接受的，除非该同意违反法律禁止性规定或公序良俗，否则不得就该危险发生的损害请求赔偿。”或者“受害人明知存在损害的危险，但自愿选择行为或参与活动，就该危险范围所致的损害，受害人无权请求赔偿。”

在此种规定下，如果行为人明知某种飞行活动，如娱乐型的飞行体验、运动型的滑翔伞竞技、飞行技能培训等，存在损害的风险，仍自愿承担的，一旦损害发生，只要致害人不违反操作规程、无过失，则不得主张航空器损害赔偿。依托现有法律规定，也可以考虑采用大陆法系国家的方法，将自甘风险视为受害人的过失，适用过失相抵规则来减轻航空器经营人的损害赔偿责任。

过失相抵，是指基于受害人对于损害发生所具有的主观上的过失，来抵减加害人应当承担的责任。过失相抵规则既可以适用于过错责任中，也可以适用于无过错责任中。参见克雷斯蒂安・冯・巴尔《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，北京：法律出版社，2004年，619页。

〔参考文献〕

〔1〕奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2010：492-493.

〔2〕杨兴，等.铁鹰航空属违规飞行涉事俱乐部仅获批筹建〔N〕.华商晨报，2014-09-28.

〔3〕〔4〕高圣平.侵权责任法立法争点、立法例及经典案例〔M〕.北京：北京大学出版社，2010：69，72.

〔5〕曹三明， 夏兴华.民用航空法释义〔M〕.沈阳：辽宁教育出版社，1992：355.

〔6〕中华人民共和国消费者权益保护法注解与配套〔M〕. 北京：中国法制出版社，2012：3.

〔7〕程啸.侵权责任法〔M〕. 北京：法律出版社，2011：70.

〔8〕〔9〕刘智慧主编.中国侵权责任法释解与应用〔M〕. 北京：人民法院出版社，2010：243，245.

〔10〕王利明.中国民法案例与学理研究 ――侵权行为篇亲属继承篇〔M〕. 北京：法律出版社，2000：175.

第11篇

社会公众不可能放弃，而事实上也没有放弃道德的社会调控。公众道德诉求法律化的质朴初衷可能是，在道德诉求的目的难以企及时的一种变通，以法律为手段达到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德约束的不足。我们更愿意把这种社会转型期的道德法律化诉求理解为，公众对道德调整乏力的无奈与失望，并进而转化而来的急躁与冲动。道德诉求法律化不可能是一种理性化思考或论证的结果。因为，道德诉求法律化并非解决道德困局的真正出路。

（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设

道德诉求法律化的基本假设是，以道德诉求为“行为模式”，国家的惩罚为“法律后果”，试图人为地造就法律的规范结构。问题在于，这种欲求过多地强调了道德与法律有相关性，却忽略了二者的可能区别。法律与道德虽有相关性，但毕竟分属于不同领域，有着不完全相同﹙甚至完全不同﹚的运行机理与调控机制。尽管道德诉求有可能成为法律的行为模式，但也仅仅是一种可能，一种“或然”。道德诉求法律化有着严格的限制性条件。立法是一个需要经过严密论证的复杂的社会实践，是一项综合性的社会工程。既要有对当前社会经济政治文化等现实情形客观准确的调查与分析，也要有对于公平正义、伦理道德、社会文化的一般理解或社会共识的论证，还应有对未来社会可能发展趋势的预测与前瞻性证成。不能因为一个东西是道德的要求，就当然地有了被制定为法律的充分条件。如果说道德是一种实质合理性，那么法律更强调达致价值的形式合理性。法治要求“任何事情都必须依法而行”，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政的法官裁决”，以及“法律必须平等地对待政府和公民”，“政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。法治是一种“看得见的正义”。程序﹙富勒称之为程序自然法﹚是法治的核心。不加区别的道德法律化容易侵蚀制度或程序的社会治理，模糊道德与法律的界限，影响以至侵蚀尚处于形成期的法治理念，制约刚刚起步、本来很孱弱的中国法治。传统文化有着制度性缺失的特征。中国社会是一个道德本位的社会。作为官方的意识形态和民间生活伦理，是一种实质合理性文化。制度化或操作性的意识相对较弱，对形式化或工具合理性的要求较低。制度建构及其有效的运作是有难度的，尤其在一个没有法治传统的国度更是如此。因为文化是一种很难改变的积累性的存在。传统更多地会以“集体无意识”、“潜意识”等深层次的存在，影响着现代人的理念与制度建构。尤其是相伴于近现代社会“上帝的死亡”，与后现代主义的弥散，对法律形式理性化的强调，理所当然地成为法治国家建设过程中的理论与实践策略。法治是现代民主社会不可或缺的管理方式，但不加区别的道德法律化或法律工具化，可能成为一种变相的以法治之名的人治。

（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整

道德的运行或实践更多地依赖于人的主观自觉，诉求于人的内在情感认同。向内用力，反求诸已。“品德”的养成是一种非国家化的个体修为，道德的运作全凭赖于内心修养、个体自觉。在纯技术的层面上看，道德的统治勿需耗费国家资源。道德调整没有过多的机会成本，是经济的，因此，不同于以国家强制为后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反过来，制度的制定和实施不只具有成本和代价，并常有可能治标不治本。因为，制度以外化的行为作为考量的依据或判准，不诉求于人的内心自律或动机的完善。而且，即便我们有了完备的法律制度，其实施仍要取决于多种的因素。诸如，制度执行者的个别素质，公众的制度意识与制度自觉。“书本上的法律”远非“行动中的法律”。极有可能的是，人们“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”，而不是“作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员”，也就是说，他们持有的是关于规则或制度的“外在观点”，而不是“内在观点”。我们要看到，作为社会治理的机制，道德不是没有绩效的。道德对社会制度意识的建构及其有效运作有着法律所无法替代的社会功用。如果不加区别的道德法律化，社会调整机制大规模地由自律转化为他律，势必相应地弱化人们内心的认同感，加大社会治理成本，影响到道德的有效社会调整。而且，由于我们的历史文化的特点，强调并选择道德协同治理，更符合我们所具有的优势传统文化的要求。

（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境

道德问题法律化的诉求，在某种意义上，忽略了一个有点吊诡的难题。这就是，道德困境不只是道德自身的困境，同时也是法律自身的困境。我们建构了大量的制度，包括法律制度，它们几于涵摄社会关系的所有方面，但制度的运作或实施，远未如制度设计本身所预期的那般理想。人们“缺乏制度意识，对制度权威缺乏应有的尊重，过多地把制度作为了一种工具来对待，而且是一种为我所用、为我所定、为我所取、为我所弃的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；当破坏制度能获取利益时，就毫不犹豫地去破坏制度。总希望能通过超越制度或规则，为自己谋求规则之外的‘超额’利益。”［3］﹙P15﹚制度认可度低，或制度绩效较差。有法不依，违法不究的现象较为普遍的存在。法律的规定与法律的实施是两个问题。基于差强人意的制度实效，“书本上的法律”远未成为“行动中的法律”。制度实施不利﹙至少不容乐观﹚，而不是没有法律的规定，或者法律规定有多么的不完善。法治要义不只是立法，尽管立法是不可或缺的一个方面。法治社会更应是“已经制定的法律获得普遍的服从”﹙亚里士多德语﹚，是一个人人践行法律规则的社会。法律实施是一个综合性的社会工程，法律实效的获得还需要很长的路要走。在中国，道德诉求法律化不是一个简单的将道德要求规定为法律的问题，更在于即使规定了，能否得到实行的问题。客观地讲，这个问题解决不好，规定的再多也意义不大。即便道德诉求法律化，亦可能因同样情形，被制定为法律的道德形同具文，收不到预期的效果。而且，其负效应还会进一步发酵，破坏法律的权威性、严肃性，并进而损害法律的公信力。法律的公信力的一个重要方面源于法律的实效。要么不规定，要么规定者应得到落实。与其如此，还不如不做这种法律化的“提升”工作。

（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害

道德诉求法律化的一个可能的结果是，它不只可能出现以道德化的法律来规范人的行为，甚或可能以法律去约束人的思想，使法律及其运作泛道德化。这样，被不断地强制驱使着的个体，将没有尊严感和自由感。富勒认为：“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’意义的角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。”“这不仅对道德本身是一个致命的伤害，而且对法律和市民社会也造成了严重贬损。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夹生’规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”社会道德可以而且事实上呈现出多样化、多元化的特点，其内在的价值则有益于确保人们的幸福。人们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。在现代著名的实证主义法学家、功利自由主义者哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的人和群体有着多元的生活态度和价值观念，并且彼此之间并非不可相容。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的隐私时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。从而，对这种社会道德的宽容具有重大的自由主义价值。在哈特看来，给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。一味地强调道德法律化将会使人因“异化”而失去了自我，并可能构成对自由主义或人类尊严部分的侵害。

二、道德与法律的内在关联与必要界分

（一）道德不是绝对的不可以法律化

道德与法律有着广泛而深刻的逻辑与历史关联。在实证主义法学出现以前，一个基本的智识思考方式是，任何关于法律的陈述，最后都可能归结到一种为社会普遍接受的“自然法”理论上来。人们极难或不可能在法律与道德间划出“楚河汉界”来。即便如法律实证主义者也从不否弃法律与道德的内在关联。法律实证主义者并不等于“非道德主义者”，更不会因此成为“反道德主义者”。常常被人误解和诟病的法律实证主义同样内含着深刻的价值或道德立场。奥斯丁并没有否认神法的存在。他认为，基本的道德原则是上帝的命令，而功利原则只是通往道德境界的指南。凯尔森的基础规范被假设为全部实在法律秩序的条件，一种假设的相对的自然法。而哈特的法律实证主义则具有包容性的特点。在他看来，某些道德原则也可能被引入法律，或者法院裁决也可能受到正义的指引。而且，哈特还特别强调道德的法律批判，对实际的社会制度包括法律制度所进行的批判或反思，以使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。在某种意义上，“立法科学”即是一种价值、理念、利益的博弈与证成的学问，是不同价值的较量与法益权衡。而且，这种价值或道德要求又是法律运作或司法判决中的法理基础和以资论证的重要理据。尤其在遇到特殊案件时，更是如此。儒家思想是传统法律制度的内在精神，儒家文化以一种价值合理性的方式渗入，并逐渐体现于我国传统的正式制度之中。“法律是关于人和神的事务的科学，是正义和非正义之学。”﹙乌尔比安﹚“诚实的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法学总论﹚这种显而易见的道德规定则是罗马法的基本原则。中世纪的神学自然法则更体现着宗教、道德与法律的关联与相互间难解难分的纠缠。在当前，一些国家或地区确实存在着一定程度的道德法律化情形。新加坡在工业化和现代化的过程中，将大量道德规则，如随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等道德内容都进行立法。1994年的《法国刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德国刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德诉求法律化的规定。有些国家对“见死不救”或见危不救作了立法。尽管将这种有点类似于富勒“愿望的道德”的内容规定入刑法当中是否合适，一直存有争议。当然，目前中国的法律也存在一些或直接或隐含着出现的道德或伦理内容。譬如，民法通则中对诚实信用、公序良俗、公平合理等关于处理民事案件基本原则的法律规定；婚姻法中对子女赡养父母、父母扶养子女、不得遗弃、不得虐待等伦理道德内容的法律规定；行政法中的官员职业道德要求，诉讼法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值

1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。

2.法律实证主义者看重这种“分离命题”产生的功利主义效果:首先，法律与道德的分离可以增强作为制度的法律所具有的规范性效果。法律实证主义特别强调法律有效性的系谱检验，强调实际存在的由人制定的法律。法律规则的权威在于其来源，亦即其制度化的体系认可。通过“科学”建构，清除“杂质”，追寻简洁清晰的理路，法律实证主义力图使法律从“争议性的哲学命题”纠缠中脱出身来，并进而使法律成为一种“明白易懂的语言”。“法律就是法律”。这无疑是一种理性、冷静、明晰、务实的理论策略。基于这种专业化的思维模式、规范或逻辑分析﹙而非对法律的常识性思考或现象化解读﹚，法律实证主义能够凸显法律在智识思考或社会管理中的独特的品性与价值。在法律的智识思考及其法律实践中，益于集中论题，提高明晰性，强化法律内蕴的规范性、公开性、稳定性、可预见性等形式理性或程序正义特征。其次，可以有效地减缓或者安稳地度过因道德多元化而可能导致的无政府主义危险，具有功利自由主义的实践价值。价值多元化是一个真实存在并无法回避的社会现实。不同的利益主体常常持有不同的道德倾向或价值立场，并进而为其所援引的实在法寻求可能的道德理由或价值证成。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”、难衷一是的道德。而在人们关于“应然法”的诸多混杂观念中，法律及其权威可能会因此而被消解。奥斯丁说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”凯尔森认为：“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”而且社会或历史经验也告诉人们，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命历史，抑或纳粹德国的法治实践，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。在法律实证主义看来，这一点，只有坚持法律与道德的区分才有可能。再次，法律与道德的分离有助于坦诚、现实地面对法律的效力困境。在道德与法律出现悖谬的情形下，亦即在法律与道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性难题会进一步地凸显出来。对于该论题，最为典型者当推：“恶法亦法”？“恶法非法”？具体到最为典型的两个案例来讲，在告密者的困境中，“一个违背了人类良知的法律还是不是法律”？在著名的帕尔默案中，“一个人能否从自己的恶行中得到好处”？当然，对于同一论题，自然法学者与法律实证主义者会给出不尽相同，甚至完全相反的结论。不难想象，在法律实证主义者看来，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含着邪恶内容的法律始终是一个事实，是一个确实的存在，而不论人们喜欢与否或承认与否。哈特在批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突的看法时，喻之为“无异于回避现实的舵鸟政策”。相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为现实、坦率、明智，即便是通过偶然地制定溯及既往的法律来解决这种道德法律难题。

三、道德诉求法律化的前提

诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。

（一）道德法律化的难题主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德与法律间的关系是复杂的。其可能的情形，通过排列组合可能呈现为六种情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作规定﹙法律没有态度﹚，或者虽然法律作了规定但不牵涉法律与道德的关系问题﹙如环境、交通、操作技术规程的规定，或者法律的技术性规定等﹚。道德法律化的论题主要与前四种情形有关。一般来讲，道德法律化不存在争议的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”两种典型的法律与道德重叠的情况。相应地，在法律与道德重叠之处，把道德规范中的义务道德部分直接规定为法律的要求。或者相应地，把道德原则中的义务道德部分规定为法律原则。然而，难题在于法律与道德并不总是对应的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作规定的情形，因具有相似性，不再单独论证﹚，这两种情形会凸显出法律与道德关系的复杂性。“合法不合理”情形典型者如苏格拉底悲剧，纳粹法律的适用，帕尔默弑其祖父案中的继承部分法律与伦理的冲突，等等。“合理不合法”较为典型或者有说明价值的如索福克勒斯笔下的安提戈涅的无奈与纠结，西方社会长期争执不休的安乐死，现实法律实践中偶有出现的“为民除害”、“大义灭亲”，等等。也正是在这两个领域，自然法学家坚持道德应当成为法律的出发点或判断法律正确与否的最后标准。而与之相反，实证主义的法律则会坚守法律的“规范性”领域，毫不妥协地坚称“法律就是法律”。无论后两种情形中的哪一种，所涉及的都是法理学所无法回避的“法律是什么”的终极难题。当然，在相当程度上，也是关于“道德诉求法律化的前提或条件是什么”的问题。

（二）除不言自明的道德共识外，拟法律化的道德需要充分、严密的论证:任何社会都有基本的伦理道德要求，不管是西方社会，还是我们自己，也不管是历史还是现实中，总会有一些理念与价值为社会所普遍承认与接受。它是个人和社会所应共同持有的基本行为底线。可以称之为“义务的道德”、“社会公德”或者哈特的意义上的“最低限度的自然法”，等等。虽然，社会道德可能呈现出多元化的情势，尤其是在强调自由与民主的近现代社会里更是如此。但是，在一个特定时期或特定的国度里，甚或在一个较长的历史阶段里，总会有社会公认的基本的道德原则和道德规范。相应地，道德法律化的部分则应该是为社会普遍接受的部分。道德法律化，要经过严格的理性检验与经验论证。被接纳为法律的道德，应该经得起理性与经验的反复权衡与考量。在市场经济、民主政治和法治社会中，哪些道德体现社会要求、契合民意、符合传统，并由于其他必须性条件﹙如这些道德要求具有严重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要与可能，也应该经得起充分的法益权衡与立法证成。“对人民有利”、“公共利益”的说词，或者“法的基本原则”、“传统文化”、“”的要求与内容等，也可能并非如常识般地显而易见，拉德勃鲁赫对此提出了谨慎而不无有益的看法。［8］从理论上或抽象地谈及法律所宜反映的社会、民众要求是一回事，而具体到一个社会情境中，论证这种社会要求的确指，则是另一回事。而且，在经常的情形下，不是“不言自明”或显而易见的。因而，要进行社会学的调查、统计、论证、研究，不得率性而为。

（三）拟法律化的道德只能是“义务道德”或“社会公德”的部分:即便在基本道德共识里，也还是有层次的区分。富勒区分为“义务的道德”与“愿望的道德”。“在讨论两种道德之间的关系的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的底端终于对社会生活而言必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。”“义务道德”属于基本道德要求，多属于社会公德，是那些对任何社会存在都必不可少的限制和禁令。如有关诚信的原则、禁止暴力的原则、公平处置的原则、禁止盗窃诈骗的原则，等等。至于像上世纪中期在英美等西方国家争论不休的同性恋、通奸、婚前同居等关涉隐私的经典论题，多为个人在私人生活交往中所应遵循的道德，因而属于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的话﹚，只能局限于义务道德的范围内。无论如何，愿望的道德是不能也不应被法律化的。这不只因为愿望的道德多关涉公民的私生活领域，属于个人自治、自律的部分，而且“公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。这些并非所有人都可企及的“愿望的道德”则只能留给道德自身社会调整的领域。我们不能也无从以圣人的标准苛求生活中的普通个人。我国的传统道德多具有塑造圣人的伦理企图，醉心于一种普通人难以企及的私德。对公德﹙如公众道德、职业道德、行政道德﹚的强调相对较弱。在中国社会更宜强调道德与法律重叠中的公德部分。

（四）成为基本共识的“义务道德”部分受到的侵害达到了严重的程度，是法律道德化一个不可或缺的前提:社会危害的严重性是判定义务的道德是否需要法律化的一个标准。即便是义务的道德﹙社会公德或基本道德部分﹚并不当然地都需要通过国家立法的形式制定为法律。并非所有的不道德行为都有通过法律进行规制和惩罚的必要。只有当某一道德问题达到某种严重的程度，亦即不再是以社会舆论能够调整，而需要以法律的救济或惩罚来进行调整的时候，道德问题法律化的才成为必要。对违法或犯罪行为的惩处是政治国家对社会危害行为的最后态度与基本立场。法律是社会行为的底线。那么，反过来讲，在法律规制的限度之外，不存在是否违法的问题。在一般意义上，法不禁者即自由。表征法律界线的一个重要的方面，即在于行为的社会危害性。社会危害性是违法或犯罪的基本要件。只有社会危害性达到严重的程度，或者说公民社会所不能容忍的程度，才构成违法或犯罪。相应地，道德问题法律化所关涉的道德问题也只有达到或跨越了这一界线，始可由政治国家通过法定程序制度或认可为法律。一个典型的可资说明的案例是，1957年沃尔芬登委员会《关于同性恋罪错和问题的报告》所引发的广泛讨论，被认为是20世纪中期英国社会关于法律道德性和刑罚正当性争议的焦点性事件。德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，应该被认为或被当作支持整个社会“实在道德”的工具。因为，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁﹙这一说法，因此而被称为“崩溃论”﹚。相反，在哈特看来，“没有证据证明法律容忍私人的不道德行为﹙或者实际上是道德多元﹚真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备”。哈特的看法得到英国社会广泛的理解与支持。当然，在道德法律化问题上，究竟何为严重的程度，其具体的界限如何，则是一个需要进一步论证的问题。

（五）道德法律化的工作应该得到功利自由主义的评估与检验:社会不是为了制度或为了道德本身而存在，人类社会调整的目的是为了人能更尊严更幸福地活着。人是一切制度或伦理的出发点与最后的归宿。任何社会规整的目的与方向，在于“从人出发”并“为了人”的存在。道德法律化应该得到功利自由主义的评估与检验，应该进行认真而充分的法益权衡。约翰•斯图亚特•密勒之“伤害理论”认为，对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。哈特认为法律不能用来惩罚道德。他说：“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利的情况下才是可以被容忍的。”他主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当化目标”。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。而且，道德要求中的这种自由的自律是负责任的道德人格的本质部分。法律本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量﹙如制止或威慑潜在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。国家对个人自由的干预，仅仅在于阻止或惩罚带来明显伤害的犯罪。应该说，这一理论同样适用于有关道德诉求法律化的基本论证。

四、结语

第12篇

【关键词】 诉讼;预期诉讼;文献综述

一、概述

2005年广东保监局的统计数据显示,收到关于保险合同纠纷问题投诉达总量的69.52%,2006年第一季度总体量虽下降了41.72%,但合同类纠纷仍维持69,32%的比例。调查显示:在各类保险纠纷理赔案件中保险公司往往败诉。国内很多学者认为,我国现行《保险法》第51条规定的不利解释原则及弃权与禁止反言原则的规定过于模糊化,保险合同纠纷内部解决机制的欠缺,阻碍了法制公平的实现。将于2009年10月1日实施新修保险法,更明确的凸现保护保险消费者权益的理念,若当事人再发生诉讼,保险公司败诉的风险更大。事实上,在持续不断的保险纠纷案件中,保险人与被保险人将越来越体现出重复博弈的行为特点。保险人在重复博弈中,可以通过研究,选择一种理性而又智能的行为,以改善保险人在以后博弈中的不利位置,与此同时有利于在保险人和被保险人之间建立长期稳定、双赢的关系。

研究保险人诉讼及诉讼预期行为对有效解决保险纠纷,降低解决纠纷成本,平衡各方利益关系,保护保险业的健康发展和投保人的切身利益,具有现实意义。国内学者从保险诉讼制度上对保险诉讼作了较深入的分析,文章将重点从法律经济学和行为经济学中的预期效用理论和预期理论角度,就国内外学者对诉讼成本、诉讼收益、预期诉讼成本、预期诉讼收益的定义进行综述,并对预期效用理论和预期理论相关研究做了梳理,目的为研究诉讼预期提供更多的研究方向和入口,从行为经济学角度对进一步理解有关诉讼与诉讼预期比较分析提供一些理论参考,希望在对国内后续的相关研究与实践提供一些有益的启示和帮助。

二、国内外相关理论及其应用的研究现状

(一)保险诉讼制度相关研究

针对我国保险纠纷案件保险公司往往处于被动的原因,国内学者周玉(2004)、陈奎明(2005)、王江凌和郭建斌(2006)、贾林青(2007)、贺季海和秦国辉(2008)认为:一方面我国现行《保险法》第51条规定的不利解释及针对保险人制订的弃权与禁止反言原则。

1.不利解释原则。根据我国《保险法》第十条第一款的规定:保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。一般说来,合同条款明确具体,当事人双方明确没有歧义,不会发生合同解释的问题。在实际生活中,有的合同用语含糊不清,当事人双方对合同用语甚至整个条款理解不同,产生合同争议,发生纠纷,这时就需要通过正确的合同解释,明确合同用语和合同条款的内涵和外延。在我国合同解释用语分为文意解释、意图解释和解释有利于被保险人和受益人三种。

我国《保险法》第51条规定了不利解释原则,第51条的立法目的本是针对保险条款附和性之弊端,为在经济地位上处于弱势地位的保险相对人所提供的一种事后的司法救济机制。不利解释原则,又称“疑义解释原则”,此种解释原则渊源于罗马法“有疑义应为表意者不利之解释”原则,其后为法学界所接受,不但法谚有所谓“用语有疑义时应对使用者为不利益的解释”,且亦为英美法和大陆法所采用,在保险合同中,是指当保险人和投保人、被保险人或受益人的保险合同的条款有争议时,对保险合同所使用的文字或条款作不利于保险人的解释。

2.弃权与禁止反言原则。保险法中的弃权与禁止反言是最大诚信原则的具体表现,主要是为了救济难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,限制保险人利用投保人违反保险合同而拒绝承担保险责任所设立的制度。保险弃权和禁止反言均起源于英美国家。弃权是指保险人知道其享有关于保险单的撤销权或抗辩权等权利,确定无疑地以明示或者默示的方式向投保人(被保险人)表示自愿放弃该撤销权或抗辩权的制度。其中,保险人所放弃的是其本人已知的权利,不能放弃的是其本人所不知的权利。禁止反言是指适用于在保险人知道或应当知道基于被保险人的虚假陈述或保证的违反而产生的抗辩权或撤销权情形,明示或默示地向不知道抗辩或撤销事由的投保人表示,保险合同是可强制执行的,并且投保人或被保险人信赖保险人对其不利的陈述,禁止保险人否认保险合同效力的制度。

无论是弃权还是禁止反言一般仅适用于保险人。虽然不利解释原则、弃权与禁止反言原则在一定程度上救济了难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,在规定上过于笼统,表述不够严谨,内容存在一定的疏漏,以至于有些法官在审判中的过度借鉴和片面理解其含义,导致了司法实践中对此原则无条件的种种滥用,极大损害了保险人的利益,助长了被保险人的饶幸心理,不利道德风险的防范和保险业的健康发展。

另一方面保险人的行为并非完全理性。保险人对预期诉讼结果往往过于乐观,使预期诉讼结果和实际诉讼结果的差异很大,保险人在解决保险纠纷方式中过于盲目选择诉讼,忽视了和解,仲裁等多种非诉讼解决手段,导致保险人没能选择最优的纠纷解决式,最后保险人常常得不偿失,心理落差很大。国内一些学者认为,大力发展保险纠纷内部解决机制势在必行,重点细化非诉讼和解的性质和效力,突出诉讼外和解在解决保险纠纷机制中的作用。

中国证监会广东建管局黄海晖(2006)认为当前,应当借鉴国际成功经验,总结国内保险业初步探索实践,逐步建立和完善保险合同纠纷的内部解决机制。这个机制的建立是我国保险业发展、司法实践发展及保护消费者权益的需要。保险合同纠纷的内部解决是指对涉及保险合同的争议,在进入诉讼或仲裁程序前,在保险行业内通过非诉讼的方式解决。提倡建立和发展人民调解委员会,小额理赔纠纷裁决委员会和保险索赔纠纷调解委员会等多种模式,来拓宽解决保险合同纠纷的渠道和缓解当前法律资源不足的问题。他认为通过建立保险合同内部解决机制对有利于保障消费者,节约纠纷解决成本;凝聚行业力量,提高服务质量和服务水平,及时解决纠纷,减少双方当事人的损失,维护客户感情,保持公司业务持续健康发展,维持行业形象,提高保险行业的社会公信等方面具有重要作用。

吴世彬(2008),李刚(2008),丁南(2004)等国内一批学者,分别在著作中对民法上的和解制度的性质和效力进行了深入的论证和分析,并通过对和解制度与诉讼及仲裁制度进行了比较分析,他们认为在民法中和解制度具有伦理上的妥当性、经济上的合理性以及法律上的可行性认为权。法律上的和解通常包括民法上的和解和民事诉讼法上的和解两种类型。侵权和解协议系指侵权案件发生后,当事人在诉讼程序以外,基于双方的协商、合意决定侵权损害赔偿问题并进而解决纠纷的协议,其性质属于民法上的和解侵权和解协议是债权合同,对当事人具有法律约束力,但不具有强制执行效力。侵权和解协议不影响当事人的诉权,但影响人民法院的裁判基础和诉讼时效。

和解对法院裁判基础的影响。当事人因侵权和解协议发生纠纷诉至法院后,法院可以依照侵权和解协议确定的合同关系为基础,还可以按照侵权和解前的原侵权损害赔偿关系为基础进行审理和裁判,法学界存在着和解的创设效力与认定效力之争。所谓和解的创设效力,是指当事人因和解所产生的新法律关系代替和解前的法律关系,如果债务入拒不履行和解协议,债权人应当依照和解创设的新法律关系请求履行,不得再依原有法律关系请求给付。对于具有创设效力的和解协议纠纷,法院应当以和解创设的新法律关系为基础进行裁判。我国台湾地区“民法”第737条规定为:“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力”。

所谓和解的认定效力,是指和解以原有的法律关系为基础并确认其继续存在。法院对于具有认定效力的和解协议纠纷,应以当事人和解前的原法律关系为基础进行裁判。吴世彬(2008)以为,侵权和解协议具有创设效力。侵权行为发生后,在受害人与侵权人之间便产生了侵权损害赔偿法律关系,即法定的侵权之债。很多学者建议在民法典制定过程中,应对我国民事和解制度进行优化与完善,就侵权和解协议的性质、效力及对民事诉讼的影响等方面作出详细规定,解决民事和解机制与诉讼机制的有效衔接问题。

(二)国内外相关理论及其应用

1.波斯纳的法律经济学。保险公司诉讼,看似法学实则经济学问题。最早提出将法律用经济学原理解释的为美国著名的理查德・波斯纳法官。波斯纳在他1973年出版了一部类似于的经典教科书《法律的经济分析》,他在书中强调了“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。波斯纳给普通法下的定义是,普通法从经济理论的视角最好被理解为是一种定价机制,是一种能造成有效率(卡尔多一希克斯意义上的效率)的资源配置的定价机制。在法律的领域内,法规确定了参与各类非法活动的价格。该理论在法学界具有重要意义,科斯在一次演说中这样评价波斯纳:“我从没有企图追随他(波斯纳),因为他比我跑得快得多,而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统,他的兴趣是法律系统”。时显群(2003)认为波斯纳法律经济学的基本特征和主要贡献表现为以下几点:

(1)波斯纳法律经济学的基本特征。善于运用经济学的原理和方法分析评论法律制度及其功能。注重对法律问题进行实证分析,强调实用价值和操作性。传统的西方法律哲学(无论是自然法学派、还是分析法学派或是社会学法学派)忽视法律与经济之间的内在联系和相互作用。经济学本质上是实证科学,注重数据分析。法律是调整人们相互关系的行为规范。人的行为难以作定量分析,人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。20世纪以来,尤其是第二次世界大战以后,西方各国政府逐渐加强了对市场经济的调节和控制。法律在经济生活中的作用越来越大,人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的,是定量的,使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异,有助于改革法律制度,最终有效地实现最大程度的经济效益。

(2)方法论上的变革意义。法律经济学理论的一大特色和魅力就是方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析。尤其是对法律进行实证性经济分析,具有明显的定量分析优势,这使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现代经济社会中,定量分析显得格外重要。

(3)学说中效益理论的价值。效益原则,效益观统帅和贯穿于法经济学各个具体理论和观点之中。效益理论的合理性及其实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求,确立效益价值的基本依据就在于使法制的目的性与市场经济的要求保持一致,这为以后效用经济学和预期理论在法学领域的应用奠定了坚实的理论基础。

2.波斯纳的法律经济学在诉讼成本、诉讼收益定义上的应用。法律经济学,采用经济学的个人理性、成本―收益比较等方法研究法律问题,注重效率和效益,国内外学者已经做了大量研究。马胜军(2000)对纠纷的成本与诉讼效益做一分析,阐述诉讼效益分析的概念。他认为:纠纷的成本,即为实现一定的收益在已付出一定的交易成本后,又在发生冲突和纠纷并为之解决过程中所耗费的这部分资源和成本可分为当事人的成本和第三者的成本两个方面,或诉前成本和诉讼成本。

当事人成本包括发生纠纷时进行交涉、协商、谈判、补救直至为寻求司法救济而进行诉讼等等交易中所耗费的时间、精力、财物、费用、信息等常规和非常规资源;第三者成本是指居中裁决者以权威裁决纠纷过程中所耗费的上述资源。诉前成本指当事人在未发生诉讼时已耗费的纠纷成本;诉讼成本指当事人和法院两者在诉讼中所耗费的成本。在无纠纷时,当事人为实现其收益已付出一定代价,这是正常成本,在正常情况下这是应实现其收益;纠纷及其成本只是为实现原定收益而另外付出的代价,这是一种额外支出,是在理想社会秩序与状态中本来可以避免和节省的,即便一方通过一定方式可以从另一方得到一定的却又难以是全部的补偿,但双方总的或社会总成本还是一样。纠纷成本是对社会资源的浪费和无为消耗,其本身并不会产生新的财富。

效益是付出成本后享有的收益与成本之比。比值大于1为盈或正效益,小于1则为亏或负效益;成本大则效益低.反之则效益高。在无纠纷时,效益+收益/正常成本。在有纠纷时,效益+收益/正常成本+纠纷成本;就整个社会而论,社会总效益+总收益/总正常成本+总纠纷成本。稳定收益,减少纠纷成本,控制效益下降幅度.即可视为增加效益。

李志权,毛雅君(2002)认为诉讼效益价值主要体现在两个方面,一是程序的运作必须具备一定的经济合理性;二是效果的实现必须符合诉讼参与人的欲望和需求即合目性。从经济学的观点来分析,诉讼同样存在投入与产出的关系,即诉讼成本与诉讼收益的问题无论是民事诉讼的投入,还是民事诉讼的产出,其测评标准均涉及经济的和非经济的两个价值体系。在民事诉讼中,必要诉讼成本是不可或缺的,问题只在于量的差别。“必要诉讼成本”,即法院和当事人进行民事诉讼活动所必须投入的成本开支。

民事诉讼中,还有所谓“无谓诉讼成本”,即裁判者在审判、执行活动中,故意违反与审判相关的法律、法规,或者因过失违反与审判相关的法律、法规造成严重后果而引起的耗费。无谓诉讼成本,同样是难以避免。必要诉讼成本和无谓诉讼成本都属于经济成本的范畴且可以量化。

沈燕萍(2007)认为诉讼总成本的构成项有货币成本、时间成本、精神成本和体力成本。当事人耗费更多的是时间、精神造成的成本。诉讼中人们希望把成本降到最低限度获得更多的实际利益,通过服务价值、人员价值和形象价值等得到最大限度的精神满足。诉讼涉及诉讼方和为诉讼提供基础设施、服务等诉讼环境的政府。诉讼成本是不同层次生产力水平下诉讼各方和政府的投入。同时她从不同的动态论述诉讼价值的内涵,认为诉讼价值包括经济效益和社会效益,应该从不同的生产力层次从动态进行多角度的思考。

田毅平(2005)认为诉讼效益的评价标准有经济的和伦理的两个价值体系。进一步提出了伦理成本的概念。具体说,伦理诉讼成本包括: (1)社会成员因参与诉讼而使案件事实为社会知晓并因此获得否定评价所引起的名誉损失。(2)裁判者因错误诉讼行为引起社会的消极评价而导致的信念、威严的损失。伦理诉讼成本随诉讼程序的启动而产生,且不以诉讼结果为转移。当事人的伦理收益表现为通过诉讼中的正当陈述、合法主张及裁判对这些陈述、主张的肯定和支持而获得的法律的或道义的赞誉和认同,通过利他的处分和承诺所获得的称许和赞扬等。

李可书(2005)论述了对成本收益分析的机会成本分析、边际分析和效益分析三种分析方法。他认为对于法学和经济学结合的交叉学科――法律经济学来说,研究的是总成本、显性成本、隐性成本、机会成本和边际成本。其中,机会成本也许才是成本的本质。就民事诉讼来说,如果进行民事诉讼的机会成本太大,亦即不选择民事诉讼而选择其他手段能带来很大的效益,就应该选择其他手段,这一原理同样适用于民事审判中第一审普通程序与简易程序的选择,以及和解还是审判的选择。他认为对诉讼的成本收益分析有三种方法:第一种是机会成本分析方法;第二种是边际分析方法,;第三种是效益分析方法。效益就是净收益,它是与成本和收益相联系的,用公式表示:效益= 收益―成本。只有当效益大于零时,即在收益大于成本的情况下,这种资源的投入才是合理的和经济。

刘淑环(2003)利用数学期望准则:对理性的当事人如何以和解的方式解决双方的民事纠纷与如何在和解协议中获得满意的和解数额进行了量化分析。当受害人胜诉的可能性为P:败诉的可能性为=1-P 。一旦胜诉:受害人将获得a万元的损失赔偿:无论胜诉还是败诉都要支付c万元的法律费用。对于致害人:面对该诉讼:胜诉的可能性为q:败诉的可能性为=1-q 一旦败诉:则需支付b万元的损失赔偿费用:无论胜诉还是败诉都要支付d万元的法律费用。受害人诉讼可获得的期望收益为:ap-c。于是理性的受害人会在不低于数额ap-c上偏向于和解.此时受害人会希望和解而不是去法院解决争端。致害人诉讼的期望支付为(1-q)×b+d.。同样理性的致害人会在不高于(1-q)×b+d的数额和解。和解区间介于ap-c和(1-q)×b+d.之间.应有(1-q)×b+d.>ap-c,否则和解不存在。

通过进一步对当事人双方承担过失的大小分析及对看待损失的程度是否相同,她提出了在双方掌握的信息完全相同的情况下,有p+q=1双方存在,双方存在和解的余地。但若双方掌握的信息并不完全相同,则是否能和解及和解的数额多少取决于双方对案件的看法。

三、国外相关理论研究的发展趋势

(一)预期效用理论

预期效用论认为投资个体面对不确定性状态下的投资决策是基于期末财富和结果发生的概率大小而做出的,个体在决策过程中被假定具有富有理性预期、风险厌恶以及遵循效用最大化原则等特点。该理论由冯・诺伊曼和摩根斯坦以及萨维奇等人提出,继承18世纪数学家丹尼尔・贝努里对圣彼得堡悖论的解答并进行严格的公理化阐述而形成。预期效用论的起源:圣彼得堡悖论。投资收益的数学期望值E(X)=■i=1spisi是所谓个体投资决策的依据。

贝努里的解决方式是用心理期望取代数学期望,用概率乘以个人的收益效用,而不是乘以货币价格。冯・诺伊曼一摩根斯坦预期效用函数中含义是人的“自利性”,个体在追求其价值最大化的决策过程,也是实现社会群体价值的最大化。其次,预期效用论中概率的反转。在带有不确定的金融选择环境中,当影响人们选择的自然状态概率空间存在时,也就是当不确定事件发生的概率可以确定时,人们对各种随机选择行动的好坏评价虽然依照个人偏好进行的,这实际上是主观预期效用在起作用的客观概率是“理性化”结果。

萨维奇在他1954年出版的《统计学的基础》一书中提出主观期望效用这一概念,主观效用函数和预期效用函数的形式完全相同,只是将预期效用函数中的客观概率反转为主观率,这一变换的意义在于将预期效用理论的应用从风险决策领域发展到不确定性决策领域。萨维奇认为决策者安排偏好的理由存在于主观世界,与客观世界无关,也就是说,投资者在认知上存在的差异会影响他们的决策。

(二)预期理论

预期理论(Kaheman and Tversky,1979)这是一门专门解释人类行为在不确定条件下做出选择的描述性理论。预期是一种心理计算活动,本身体现一定的理性。预期是存在一定程度的不确定性和不稳定,具有主观偏好性,在某种意义上,经济过程即人的经济行为过程,预期作为经济当事人活动的特征及前提,无疑支配着他们的现实经济行为。这种基于不确定性预期的经济行为带有了非理性色彩。

大量证据表明:不但在确定条件下的判断,而且不确定条件下的决策,都系统性地偏离了主流经济理论。在不确定条件下的许多决策和预期效用理论的预测并不一致。坎内曼和特维尔斯基(Kahneman and_rversky,9)把这些偏差归纳为五类:(1)相似性偏差(representativeness biaes);(2)框架依赖偏差(fi'anle dependeneebiases); (3)可利用性偏差(availability biases);(4)凋整和锚定(adjustment and anchoring);(5)认知分歧与群体影响。

莫里斯・阿莱首先对不确定条件下决策的冯・诺伊曼一摩根斯坦一萨维奇(von Ne一一Morgenstern―Savage)预期效用函数提出了质疑,并提出了“阿莱悖论(Allais Paradox)”。对预期效用理论替代公理提出了挑战。

坎内曼和特韦尔斯凯认为,给定决策者当前的财富和预期,决策问题分为两个阶段:一是编码阶段。先确定一个合适的决策参与水平,然后根据这个参考水平,对决策问题进行编码。当决策结果超过参考水平,被编码为收益;低于参考水平,设编码为损失。二是评估阶段。评估的依据是:如果在财富水平”下,行动A发生的概率为P,行动B发生的概率为q,当且仅当■π(pi)v(wi)>■π(qi)v(wt)时, 决策者更喜欢A.其中,π是决策权重函数,v足值函数,wt=wt-w0是财富偏离某一参考水平的大小。显然,这与预期效用理论的决策标准是不同的。

预期效用理论认为,假定效用U是财富W的函数,如果行动A发生的概率为p,行动B发生的概率q,当且仅当■(ps)U(wi)>■(qi)U(wt)时决策者更喜欢A。

与预期效用理论相比,期望理论有以下特点:(1)决策者关心的并不是财富的绝对水平,而是相对于某一参考水平的变化。(2)值函数以财富变化为自变量,形如“S”,反映了敏感性递减和回避损失的特征。(3)决策权重是客观概率的函数。

坎内曼和特韦尔斯基认为这种更侧重变化而不是水平的现象可能与认知心理学有关。他们认为,预期效用理论是公理,预期理论则只是一个描述定理(Kahnenm and Tvellsk～,1979)同时,还认为这两种理沦实际上都是必需的:预期效用理论刻画理,预期理论描述实际行为(Tversky and Kahneman.1986)。预期理论的进一步拓展,即著名的累计预测理论(I'versky and Kahneman,1992)指出了传统版本的缺陷。累计预测理论还要求对大量结果进行预测并与随机领域一致,相对于预期效用理论,预期理论向精确描述不确定条件下的个人决策行为迈出了重要一步。

四、该课题研究的重点和尚待解决的难点

1.研究的重点。保险公司诉讼现状的实证研究,探讨保险公司诉讼与诉讼预期、诉讼预期与非诉讼、诉讼与非诉讼的相关性。

2.尚待解决的难点。一方面是相关数据的获取,如伦理价值体系中的成本和效益是极难用某一确定的尺度去测评的诉讼发生地的经济状况,公众文化程度,民间习俗,甚至诉前诉讼主体在社会成员中的印象都与伦理效益的评价有关。伦理效益还直接与冲突主体自身的人生观、社会价值观及感知能力有关。预期效用理论和预期理论函数中的概率很难计量,研究此方面的文章很少。另一方面是研究方法比较的单一。目前解释保险人过高预期诉讼结果的现象原因,国内学者多从诉讼与诉讼预期成本及收益角度来思考,即从法律经济学定性分析。针对保险市场诉讼预期效用及诉讼效用的比较分析几乎没有,对诉讼预期从预期理论来思考的更是很少。

五、总结

通过上述关于保险公司诉讼与诉讼预期的研究综述,可见,研究保险公诉与诉讼预期变量关系的意义很大,尤其在解释保险人诉讼行为的是否合理性,在怎样的条件下选择诉讼通道作为解决纠纷的方式具有借鉴意义。另外,研究保险公司诉讼,不能仅关注诉讼、诉讼预期,应考虑与诉讼密切相关的非诉讼,在今后的研究中可以通过对保险公司诉讼现状的实证调研,利用期理论定义在决策人不确定条件下做出选择预期收益和成本。讨论预期收益与成本两个方面定量分析诉讼、诉讼预期、非诉讼之间的相关性,分别研究这种相关性在北京市保险公司不同险种、不同管辖地的差异,为决策者提供更理性、更具可操作性的建议。

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