行政处罚的归责原则范文

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第1篇

可能出现的问题

《产品质量法》第五十五条规定，“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中，我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题：一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”；二是销售者在没有过错的情况下，是否可以不予行政处罚；三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下，执法机关是否应当从轻或者减轻处罚？

实际上，上述问题不仅是实践问题，还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。

处罚的规范分析

《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定，是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是，这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。

行政处罚是否需要以过错为责任要件？学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈，从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”，“以假充真”，“伪造”等用语看，法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么，第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢？法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂，行政法中一般有三种观点：一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论，将过错分为故意和过失。其中，在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素；二是采用民事法领域中过错的分类，将过错区分为重大过失和一般过失；三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态，包括故意、过失和推定责任。我们认为，无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例，“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”，具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”，意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此，就销售者责任而言，当事人如果都没有认识到产品的违法性，又有何“过错”？但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款，而不是免责条款。因此，从法律逻辑上，第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。

判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来，换句话说，不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以，我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任（又称提出证据的责任、主观责任）和举证责任（又称说服责任、客观责任）。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是，当该事由真伪不明时，有谁承担证明责任呢？或者说，该事由真伪不明时，行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢？有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则，对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此，我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。

关于行政处罚案件中的证明责任分配，多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒，行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）施行以来，我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致，尤其是在行政处罚案件领域。一般认为，根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定，行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任，包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说，这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》，有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定，是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为，无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的；二是“谁主张，谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则，因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配，而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立，利用“谁主张，谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配；三是举证责任倒置是证明责任分配的反例，对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时，由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说，在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时，由销售者承担相应的风险。一旦如此，过错要件的证明责任就由销售者负担，这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范，而不是关于举证责任倒置的规范。

理清了证明责任分配的基本问题后，我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为，在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中，对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是，第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范，而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由，不是责任构成要件而是责任从轻（减轻）事由，所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。

没有过错可否进行行政处罚

上述论证已经说明《产品质量法》第五十五条内在逻辑上的混乱，其关键点是虽然其以过错来判断是否承担责任，但在没有过错的情况下依然不予免责。那么，没有过错是否可以进行行政处罚，学理上颇有争论，但是实践中可以说是抛开了争论并存在着以下做法：一是法律明确规定以故意或者过失为责任构成要件的，行政机关就在调查中收集相关的主观因素证据并试图加以说明，如《产品质量法》第五十条、第五十三条；二是法律规定尚不明确的，结合有关条款的规定，利用推定责任（过错推定）的方法，对是否构成违法进行认定，如单从《产品质量法》第四十九条的规定看，不能明确是否要以过错为责任要件，但结合《产品质量法》第二十六条规定的质量担保义务，实务中多将第四十九条的规定按照推定责任的方法加以认定；三是法律没有规定，执法中一般对主观因素也不加以关注，如《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，只要求有生产行为即可。

第2篇

    可能出现的问题

    《产品质量法》第五十五条规定,“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品,有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的,可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中,我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题:一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”;二是销售者在没有过错的情况下,是否可以不予行政处罚;三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下,执法机关是否应当从轻或者减轻处罚?

    实际上,上述问题不仅是实践问题,还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。

    处罚的规范分析

    《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定,是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是,这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。

    行政处罚是否需要以过错为责任要件?学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈,从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”,“以假充真”,“伪造”等用语看,法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么,第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢?法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂,行政法中一般有三种观点:一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论,将过错分为故意和过失。其中,在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素;二是采用民事法领域中过错的分类,将过错区分为重大过失和一般过失;三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态,包括故意、过失和推定责任。我们认为,无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例,“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品,或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”,具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”,意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此,就销售者责任而言,当事人如果都没有认识到产品的违法性,又有何“过错”?但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款,而不是免责条款。因此,从法律逻辑上,第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。

    判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来,换句话说,不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以,我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任(又称提出证据的责任、主观责任)和举证责任(又称说服责任、客观责任)。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是,当该事由真伪不明时,有谁承担证明责任呢?或者说,该事由真伪不明时,行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢?有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则,对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此,我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。

    关于行政处罚案件中的证明责任分配,多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒,行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)施行以来,我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致,尤其是在行政处罚案件领域。一般认为,根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定,行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任,包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说,这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》,有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定,是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为,无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的;二是“谁主张,谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则,因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配,而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立,利用“谁主张,谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配;三是举证责任倒置是证明责任分配的反例,对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时,由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说,在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时,由销售者承担相应的风险。一旦如此,过错要件的证明责任就由销售者负担,这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范,而不是关于举证责任倒置的规范。

    理清了证明责任分配的基本问题后,我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为,在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中,对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是,第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范,而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由,不是责任构成要件而是责任从轻(减轻)事由,所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。

    没有过错可否进行行政处罚

    上述论证已经说明《产品质量法》第五十五条内在逻辑上的混乱,其关键点是虽然其以过错来判断是否承担责任,但在没有过错的情况下依然不予免责。那么,没有过错是否可以进行行政处罚,学理上颇有争论,但是实践中可以说是抛开了争论并存在着以下做法:一是法律明确规定以故意或者过失为责任构成要件的,行政机关就在调查中收集相关的主观因素证据并试图加以说明,如《产品质量法》第五十条、第五十三条;二是法律规定尚不明确的,结合有关条款的规定,利用推定责任(过错推定)的方法,对是否构成违法进行认定,如单从《产品质量法》第四十九条的规定看,不能明确是否要以过错为责任要件,但结合《产品质量法》第二十六条规定的质量担保义务,实务中多将第四十九条的规定按照推定责任的方法加以认定;三是法律没有规定,执法中一般对主观因素也不加以关注,如《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定,只要求有生产行为即可。

第3篇

【关键词】 公路赔补偿；民事性质；公平原则；对策

一、理论上的争议

一方是以翟羽学者为代表的“公路赔（补）偿费具有民事和行政双重法律性质”。可以简单的归纳为：公路赔补偿案件中既包含行政行为，又包含着民事行为。他认为，在处理的方式上，路政管理机构采用的是行政行为，而当事人赔补偿费的计算标准是民事责任的方式标准。

一方是以来建忠学者为代表“公路赔（补）偿费实际上属于民事性质”。他认为，根据《中华人民共和国公路法》有关规定，如第八十六条第一款：违反本法有关规定，对公路造成损害的，应当依法承担民事责任。因此公路赔（补）偿应当是一种民事行为，而不是行政行为。

另有学者认为公路赔补偿问题实践中是以行政性质来处理的。理由如下：根据路政管理规定第三十四条，按照路产损坏赔（补）偿案件处理程序：立案；调查取证；听取当事人陈述和申辩或听证；制作并送达公路赔（补）偿通知书；收取公路赔（补）偿费；出具收费凭证；结案。可以明显看出，这些程序与行政处罚的程序基本一致，只是要求略低。

路政管理规定第三十五条更明确表明，本规定对公路赔（补）偿案件处理程序的具体事项未作规定的，应当参照交通行政处罚程序规定处理。

实践中，很多地方都是参照行政处罚的要求对公路赔（补）偿案件进行处理的。处理程序一般是由路政管理机构在现场对现场路产损坏情况进行询问、勘验后，确定赔（补）偿费的金额（标准由路政管理机构根据省财政厅、物价局、交通厅联合颁布的公路路产损坏赔（补）偿费标准）。然后由路政管理机构制作、送达交通行政案件处理决定书，再由损坏路产当事人缴纳路产损坏赔（补）偿费，路政管理机构收取路产损坏赔（补）偿费。路政管理机构应当开具省财政厅制作的赔（补）偿费专用票据。公路赔（补）偿费该项费用最终应当交给公路管理机构的养护部门用于修复路产，应当用于受损公路的修复，不得挪作他用。从中可以发现，如今整个行业内部并没有明确规定处理公路赔（补）偿案件这种行为属于哪一种具体行为。但是我们可以在路政管理规定及实践中发现，大多数地方都是参照行政处罚的要求进行的，只是较行政处罚标准稍低。

我们比较赞同来建忠学者的“纯民事性质论”。并希望在法律规范或是实践上更好的向民事赔（补）偿靠拢。

首先，公路赔（补）偿案件不属于行政处罚，也不类似于行政处罚。我们可以看出行政处罚法没有与之相关规定。行政处罚是对当事人的一种惩戒，而赔（补）偿费并不具有惩戒性质，二者有本质的区别；行政处罚是一种典型的行政行为，不包含民事行为，而处理公路赔（补）偿案件中明显包含民事行为。

其次，处理程序简单便捷。实务上，如果我们要求当事人一并承担行政责任和民事责任，认为这样更利于保护路产路权，但相应的问题也出现了：同一案件同时适用行政处罚程序和民事诉讼程序明显不利于操作，使本来简单的处理程序变得复杂、繁琐。

二、路产损害归责原则

从以上损害路产的情形我们可以看出公路路产损害的行为种类不同，其归责原则不能一概而论，我们参考侵权法归责原则认为主要有以下原则。

1、过错责任原则

过错责任原则在公路路产损害案例中应用最为广泛。例如：机动车驾驶人在高速公路上维修车辆时，因为疏忽没有采取相关措施导致油类污染高速公路路面，这种情况下机动车驾驶人存在主观过错，应负侵权的民事责任。

2、无过错责任原则

无过错责任原则在公路路产损害案件中起到了愈来愈重要的作用。1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》对于从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，有明确规定，应当承担民事责任；除能够证明损害是由“受害人故意造成的”，可见，作为“高速运输工具”的机动车辆而产生的责任，应该适用无过错责任原则。此外，《中华人民共和国公路法》第85条第1款规定中表明“违反本法有关规定，对公路造成损害的，应当依法承担民事责任。”由此可以看出交通事故造成高速公路路产损害需要承担赔偿责任时，驾驶人所承担的就是无过错责任。

3、公平责任原则

公平责任原则在公路路产赔补偿案件中的适用是最需要注意的。机动车驾驶人因紧急避险造成路产损害，一般适用公平责任原则。在适用公平责任原则的时候，需要注意以下问题：一是对适用范围的界定。适用此原则的前提是双方当事人均无过错，无此前提便不能适用公平原则。二是调解为先。争取当事人达成和解并签订协议。很明显，此做法不仅有利于双方当事人稳定，而且会有利于协议签订后的执行。三是现实状况和责任分担。现实状况主要是指双方当事人的经济状况，对损失的承受能力。其实，在适用公平责任原则的时候，法官需要综合各方面的因素进行全面判断，明确区分双方当事人的民事责任。如在双方经济条件和承受能力相当的时候，可以进行平均分担，而如果双方当事人存在差距较大时，就可以考虑一方承担大部分，另一方承担小部分，这样就体现出了公平的原则精神。

三、完善公路路产损害民事索赔机制的对策

目前，从全国范围来看，路产损害民事索赔的主体不尽相同，主要有交通行政部门索赔、经营公司主动索赔两种方式。部分省市行政机关联合制定颁发的赔（补）偿标准具有列举性和有限性的特点，不能涵盖所有的路产内容和范围，这为交通行政执法带来了不便，许多路产设施被损坏后执法部门不能及时对其进行估价，或者侵权人对估价有不同意见。交通行政执法还存在着执法部门被提起行政诉讼的可能和不利后果，执法部门必须面对这种“执法成本”。而高速公路路产损害的民事索赔没有这样的不利后果。

高速公路路产损害的民事索赔方式一直存在着，并在某些方面发挥着自己的优势。高速公路路产损害的民事索赔具有弥补行政方法之缺陷的功能，因为承担民事责任的形式主要包括：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理等。高速公路上的许多路产设施（如电子情报板、收费站自动栏杆机箱等）价格高，并有一定的科技含量，在行政机关联合制定颁发的赔（补）偿标准中又没有可供参考的标准，此类路产设施一旦被损害，很多侵权人无力赔偿，实践中要求侵权人承担修理或者恢复原状的民事责任就为此类路产损害案件的处理带来了方便。民事索赔工作一般由受害人即公路经营公司出面处理，由于公司没有执法部门强大的公权力支持，所以索赔的难度较大。根据我国现行法律的规定，对有损害赔偿案件的处理方式有请求公安机关交通管理部门调解，或向人民法院提讼。现实案件中，我们可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以依据公路法由路政管理部门居中调解，这样会弥补民事索赔难度较大的不足。

总之，现实中，公路路产保护与其他财产保护相比较还存在较大的差距。随着我国公路管理体制改革的推进，对公路路产保护的重视程度也应该重新思考和定位。认真贯彻落实科学发展观，确立赔偿原则，制定科学合理的赔偿标准，建立和健全我国公路路产损坏民事赔偿的长效运行机制，对于我国的公路协调可持续发展和经济的快速发展具有重大意义。

第4篇

证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。

（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。

一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。转贴于

第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。

二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。

第5篇

证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。

现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。

（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。

一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。

第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。

二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。

第6篇

【摘要】针对医疗损害监管法律依据不健全、缺乏有效工作机制等现实问题，分析医疗损害行政监管的重要性和必要性，剖析目前行政监管工作中存在的主要问题，提出健全相关法律法规、建立行政责任追究工作机制、规范医疗损害鉴定模式等对策。

关键词 医疗损害；行政监管；问题；对策

Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105

AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.

Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure

First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China

自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，上海市各级人民法院委托医学会开展医疗损害鉴定的案件数量日益增多，鉴定意见认定为“构成医疗事故”的数量有所减少。据上海市医学会统计显示，2013年全市申请医疗损害鉴定607起，鉴定结果阳性（结论为医疗损害）率为47.7%，同期医疗事故鉴定168起，鉴定结果阳性（结论为医疗事故）率为46.1%。医疗损害与医疗事故均对医疗质量与安全造成了极大威胁。如何对医疗损害中违法行为进行有效的行政监管，对保障医疗安全与提高医疗质量意义重大，同时对卫生行政监管工作也提出了新要求。

1概念

1.1概念界定

《侵权责任法》第七章规定的“医疗损害责任”，从民法角度明确提出“医疗损害”概念。其第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。造成医疗损害的行为主要包括医疗机构或医务人员侵犯患者知情同意权或隐私权、未提供与当时医疗水平相应的诊疗服务、诊疗活动违反相关法律法规或规范的规定、未妥善处置病历资料、使用有缺陷的医疗相关用品等。从概念界定范围看，医疗损害范畴大于医疗事故范畴。

1.2内涵

《侵权责任法》作为民事法律规范，从民事法律关系角度对医疗损害作出界定，明确了医疗损害的归责原则，即过错责任原则。构成过错责任需具备4个条件：（1）法定医疗机构及医务人员的诊疗行为；（2）患者诊疗活动中受到损害，有损害结果，该损害结果必须具备客观性、真实性及确定性；（3）医疗机构及医务人员的诊疗行为与患者的损害结果之间有因果关系；（4）医疗机构及医务人员有过错［1］。 《侵权责任法》对行为人应当尽到的义务、发生损害之后如何救济，满足哪些要件主张损害赔偿及赔偿范围等内容作出规定，而对有过错的行为人如何实行行政管理并未涉及。

2医疗损害行政监管的重要性和必要性

2.1重要性

行政责任是指行政法律关系主体因违反行政法的规定而应承担的法律后果，其实现方式主要是对违法行为人施加行政处罚及行政处分［2］。对医疗损害的行政监管属于行政法范畴，主要是指卫生行政部门对违法行为人和相关组织机构进行行政责任追究的制度，监管对象及内容包括医疗机构或医务人员的行为、医疗损害的预防和救济制度等。

《侵权责任法》实施后，医患纠纷发生时，患方更倾向于通过医疗损害鉴定途径获得经济赔偿，而不再进行医疗事故鉴定。医疗侵权案件的法律责任追究，应既有民事责任又有行政责任，甚至是承担刑事责任。各种法律责任的承担在法律依据、制度价值、责任确定方式、责任承担方式和责任大小等方面都存在不同程度的差别。就行政责任承担而言，其法律依据是行政法律法规，制度价值主要是保护公共利益和惩戒加害人，行政责任的确定与否不允许和受害当事人协商。责任承担方式包括警告、罚款、暂扣或者吊销执照等，责任大小主要取决于主要加害人所犯过错的严重程度［3］。在医疗损害发生后，不能因为医疗机构或医务人员承担了赔偿的民事责任，就免去对其行政责任或刑事责任的追究。卫生行政部门通过对医疗损害中违法行为实施者的有效行政处罚，可以对医疗不良安全事件的发生起到积极的警示、预防和教育作用。

2.2必要性

医疗损害中违法行为行政责任追究缺位的现状已影响到了医疗质量安全的有效监管。医疗损害同医疗事故一样，存在造成人身损害的过错或过失诊疗行为，这些行为若违反了卫生法律法规，行为人不仅要承担民事赔偿责任，也会受到行政责任追究，即行政处罚。法律上的行政责任既不同于补偿受害人物质和精神损失为主的民事责任，也不同于以惩罚为主的刑事责任，而是着眼于整肃公共秩序、补救公共利益和损失，兼有补偿性和惩罚性，重点在于预防新的医疗损害或医疗事故发生［3］。

对医疗损害中违法行为的行政责任追究，一方面通过对违法行为的实施者进行有效的行政处理，以达到警示与教育目的；另一方面可杜绝和防范卫生行政监管的缺位和不当，更好地发挥医疗安全监管效能，并减少医疗过失行为的发生，同时有提高医疗质量、控制医疗风险、缓解医患纠纷、维护社会稳定等作用。

3存在问题

3.1医疗损害的发现渠道不畅

当前，医疗监管制度中缺乏明确的医疗损害报告制度，致使卫生监管部门无法在第一时间掌握医疗损害发生情况。根据原国家《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》（卫医管发［2010］61号）的相关规定：各级医学会继续依法履行医疗事故鉴定等法定鉴定职责；对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定［4］。各级医学会承担了全部的医疗事故技术鉴定和绝大部分医疗损害技术鉴定工作。因此，与各级医学会建立长效信息沟通制度有益于卫生行政监管部门全面、及时掌握医疗损害情况。《医疗事故处理条例》规定了医疗机构在发生医疗事故后，应按照规定向所在地卫生行政部门报告；而对医疗损害是否须向卫生行政部门报告则无法律法规规定。

近年来，上海市的医疗损害鉴定主要以患方起诉，由法院委托医学会鉴定为主，医疗机构没有向所在地卫生行政部门上报医疗损害的法定义务。卫生行政部门获取医疗损害案件资料的途径有投诉举报、日常监督检查、医学会报送、上级卫生行政机关交办和下级卫生行政机关报请等。卫生行政部门正因无法及时、全面掌握医疗损害发生情况而陷入对违法行为不作为或作为不及时的尴尬境况。

3.2医疗损害的行政处罚依据不足

我国现有卫生法律法规中，包括《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等，均无明确对医疗损害案件是否应予以立案处罚、如何启动行政处罚程序、如何认定医疗损害后果和情节等进行规定。

实际工作中，医疗损害的违法行为人主要涉及医疗机构和医务人员。以医务人员作为行政相对人，可以适用《执业医师法》第37条的规定。以医疗机构作为行政相对人时，则无法律法规作为适用依据。卫生监管部门在医疗损害违法行为情节认定时，主要以法院审查确认或生效判决的医疗损害鉴定书作为行政处罚依据之一。医疗损害鉴定书则是参照《医疗事故分级标准》确定，即出现了医疗损害技术鉴定参照医疗事故技术鉴定分级标准定级定责，而对医疗损害却无法按照医疗事故的法律法规依据进行行政处理。

2013年，为探索创新医疗安全监管工作制度，上海市卫生行政部门在部分区县开展医疗损害中违法行为的行政查处试点工作，对25起医疗损害案件进行了行政处理，案源主要是投诉举报和日常监督检查等。卫生监管部门对23起医疗损害案件进行立案调查，其中对16起医疗损害违法行为的涉事医务人员作出“警告”行政处罚。该16起案件均因违反卫生行政规章制度或技术操作规范造成患者人身损害，包括漏诊误诊、治疗与抢救不及时、病情观察不仔细等。对8家涉事医疗机构发出《卫生监督意见书》。现有法律适用条款无法全面涵盖医疗损害鉴定书中涉及的违法行为处理。

3.3医疗损害违法行为的判定依据不完整

行政违法行为是指公民、法人或其它组织实施的违反行政法律规范，依法应当受到行政处罚的行为或不作为行为，主要构成要件有：（1）行为人具有行政责任能力；（2）实施了法律规定的应受到行政处罚的违法行为；（3）有法律规定的行政责任形式；（4）严格遵守法定程序等。实施行政违法行为是行政相对人承担行政责任的基础。行政处罚中的过错推定原则与民法有所不同，可以理解为行政相对人一旦实施了行政违法行为，只要不能证明自己主观上无故意或者过失，则推定其有故意或过失并依法承担行政责任［5］。

在医疗损害违法行为的认定过程中，卫生行政监管部门以医疗损害鉴定结论中的分析说明和鉴定意见为主，辅以当事人陈述、证人证言等证据为判定依据。鉴定书主要以过失责任认定为主，往往没有指出具体过失环节。由于卫生监督工作人员并不一定具备医学专业背景，对于难以确定医疗损害具体过失环节、具体违法行为实施人的情况，一般需通过专家咨询程序。咨询专家的专业类别、资质要求，以及咨询程序是否合理，法律法规尚未作出具体规定。

4建议

4.1制订医疗损害行政监管法律法规

《侵权责任法》实施以来，医疗损害的民事责任承担已经自成体系［3］，医疗事故概念的生存空间逐渐减小。医疗损害的民事责任被高度重视，而行政责任被迫“搁置”，出现对医疗损害的处理“一赔了之”的趋势［4］。现有卫生法律法规已经不能满足当前卫生监管中出现的新问题。面对日益增多的医疗损害案件，卫生行政部门应该如何作为，成为当前亟待解决的问题。

通过制订或完善现有法律法规，一方面要规定医疗机构对医疗损害事件的上报要求及惩戒机制，建立与各级医学会的信息沟通报送制度，使卫生监管部门及时全面掌握医疗损害信息；另一方面，要明确医疗损害中违法行为的认定程序和方法、处罚依据与标准、裁量标准等，明确医疗机构和医务人员在医疗损害事件中应承担的行政责任和义务，以及卫生监管部门的职责和任务，使行政监管发挥最大效能，杜绝行政职能的缺位或作为不当，更好地贯彻和落实依法行政理念。

4.2建立行政责任追究机制

通过建立并不断完善卫生监管部门内部工作制度和机制，明确市、区（县）各级卫生监管部门的工作职责和权限。对医疗损害案件中违法行为的行政处罚启动程序、行政责任认定方式方法、行政处罚裁量、处罚后续监管等给予保障。可以对医疗损害在防范、处置和行政责任追究方面实现全面的行政管理，既要确保违法行为受到惩戒，又要使违法行为人合法权益得到保障。同时加强卫生监管部门行政执法的内部监督管理，使卫生行政监管发挥作用。

只有完善现有医疗安全监管工作机制，规范医疗损害行政处理环节，并不断加以实践和完善，增强行政执行效率，解决实际工作中遇到的难题，才能顺应现状。

4.3规范医疗损害鉴定模式

实践中，曾有投诉举报人提供非医学会出具的医疗损害鉴定书，要求行政部门对其违法行为进行行政处罚。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）相关意见，具备医疗损害鉴定资质的鉴定机构均可以接受法院、医患双方的委托出具医疗损害鉴定书。格式规范、内容全面的鉴定书是行政处罚证据的重要内容，其对诊疗过失环节的描述和确认直接影响到行政监管部门对违法行为过失环节、违法嫌疑人的确定。因此，有必要协调多方出台相关法规或政策，不仅要规范医疗损害鉴定书的格式和内容，而且要明确医疗损害鉴定机构的设置条件、资质要求、鉴定程序等，并明确其在卫生行政处罚中的法律地位。

参考文献

［1］杨胜.医疗损害侵权案件实践中相关问题的认定及处理［J］.法制与社会，2012，22(8)：56-57.

［2］方世荣.行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：103-105.

［3］刘宇，尹绍尤，陈倩.侵权责任法实施后医疗事故概念的重新定义［J］.中国卫生法制， 2012，20(2)：55-57.

［4］刘志勤.医疗损害去刑事、去行政“化解”对医疗安全管理的影响［J］.医院院长论坛，2013，7(4)：53-56.

［5］江伟波，王晓雁，苏刚.如何正确认识行政违法行为［N］.中国工商报，2017-1-16(3).

通信作者：

杨波：上海市卫生局卫生监督所科长

E-mail：acumen09@sina.com

收稿日期：2014-08-22

第7篇

[关键词] 执法文书；药品监督。 

案由，通俗地讲，就是案件发生的来由。规范书写案由是准确定性违法行为的先决条件，科学确定和使用案由，对于正确实施行政处罚，意义重大。但因药监部门组建不久，案由书写缺乏约定俗成的标准，加之现行立法中对案由也未统一规定，导致基层行政执法文书中案由表述存在诸多问题，本文对其作一粗浅分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原则及依据 现代汉语词典及最高人民法院均将“案由”解释为案件的内容提要。法学理论认为“案由”的概念是指案件的性质，即法律条文所规定的违法行为的名称，是对该种具体违法行为本质特征的高度概括。案由大致可分为单一性、选择性和概括性三种类型，根据行为性质又可分为作为和不作为两大类。案由的社会功能是指它对社会所产生的积极作用，因而其功能是多方面的，归纳起来主要有区分、评价、教育、预防和威慑等五项功能，但从行政处罚的角度来说，区分功能是其最主要的功能。通过案由所传递的信息，人们可以大致可区分合法与违法、此种违法与他种违法的界限。案由表述一般应遵循法定性、准确性、明确性、科学性等基本原则。《药品监督行政执法文书规范》第九条规定案由应当按照“一法两条例”的“法律责任”、“罚则”及国家局行政规章中的规范用语填写，此即案由书写的法定依据[1]。法律条文对案由的描述方式大体有3种，即标题式、定义式和包含式，我国现行药事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的问题分析

（一） 案由书写过于简洁，要素缺乏

1、不当省略致案由表意不明，如“未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械案”，对涉案器械类别未作描述，鉴于经营第一类医疗器械无须许可，因此对该类案件必须标明涉案器械具体管理类别，以免发生歧义；

2、违法主观过错形式未作表述致使案由不能成立，如“为假药提供运输条件案”。在行政处罚理论及实践中，将相对人主观过错作为归责条件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假药仍要承担部分法律责任，通常情况下对其主观过错无须描述。但对于特定违法行为，主观过错却是其构成要件，如本案中，不知情运输假药可不承担任何法律责任，因此案由中“明知为假药”的主观情节不可或缺；

3、对违法行为客观构成要件表述不全致案由无法成立，如“使用其他医疗机构配制的制剂”，错误在于省却了实施特定行为的具体状况的描述。医疗机构使用其他医疗机构配制的制剂只要经过批准，并未违法，只有未经批准擅自使用才涉嫌违法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由书写过于冗长，重复繁琐 

1、案由书写求全责备，在所有文书中均按照“违法主体+违法行为名称”的模式加以表述，实际上，案由本身并不包括违法主体，更何况除《调查笔录》外，所有执法文书均有“当事人”一栏，如此表述，有重复之嫌；

2、过于纠缠细枝末节，案由冗长繁琐，如“销售盐酸克林霉素磷酸酯注射液等11种假药案”。笔者认为，案由表述应以简洁、流畅、精当为原则，关键在于概括违法行为的本质，而非描述具体违法行为，就本案而言，决定违法行为性质的关键在于药品本身的定性（究竟是假药还是劣药），至于药品的名称、剂型、数量并不影响违法事实的成立，对其详尽表述并无必要。如刑法罪名中，对故意杀人犯罪行为，一般仅表述为“故意杀人案”，而非“故意杀死×××人案”。在实际执法过程中，有时因涉案药品种类繁多，也无法一一细加表述。

（三） 自立案由缺乏依据 

一些执法人员对某些案件难以定性时，往往根据自身主观臆断，推定案由，如“使用不合格药品案”。案由书写必须依照法律、法规、规章规定的规范性用语填写，因此对于创设案由应持谨慎态度。只有根据规范用语填写案由无法对案件进行准确定性时才能适用“推理式案由”，如从无证个人处购进药品案件，因《药品管理法》仅规定从无证企业购进的法律责任，根据立法本意，结合国家局的相关批复精神，可表述为“从非法渠道购进药品案”。

（四）用词不当使案由表意模糊 

如“无《药品经营许可证》经营药品案”，无证只是表明一种状态，而造成当事人“无证”的原因究竟是其未取得相应资质还是已取得许可证现已遗失，案由表意不明，而以“未取得《药品经营许可证》经营药品案”则更能揭示违法行为本质：经营药品本身并不违法，但必须取得相应资质，当事人未经许可擅自从事药品经营，理应接受处罚。

（五）违法主体不适格致使案由无法成立 

正确表述案由，不仅要对违法行为准确定性，更要对当事人资质予以确认，违法主体适格是案由成立的先决条件[2]。如某药商销售假药经查证属实，首先必须核实其是否取得药品经营资质，如无合法资质，则只能以无证经营药品立案，而销售假药则属于“竞合”行为作为从重处罚情节。

（六）特殊情况下的案由表述错误 

1、单一案由中出现多个当事人，见于共同违法行为，如多人合伙无证经营药品，虽然实施的是同一违法行为，也应分别立案查处，而不能以“李某等5人无证经营药品”作并案处理；

2、一案数由，如“无证经营药械案”。根据“一案一卷”的要求，对当事人在同一时间实施多个违法行为的应分别立案，但对某一行为违反多个条款的法条竞合行为，为便于书写，可按照法律责任大小列出主要案由而无须一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，却在调查中发现当事人有新的违法行为而直接处罚结案，出现立案与结案案由不符，此种情况应先行撤案后重新立案。但如前后案由属同类案由，因对当事人合法权益无实质影响，根据行政效率原则，行政机关可直接变更案由。如以出租许可证立案而以出借许可证结案；

4、选择性案由表述不当，如“生产不符合医疗器械国家标准或行业标准的医疗器械案”，错误原因在于未将非选择项排除，使案由定性不准确。

三、建议与思考

（一） 出台指导意见，统一案由标准 虽然法学界建议对罪名进行单独立法的呼声很高，但在刑法修订过程中仍未采纳这一意见。近年来，我国正处于药事立法的高峰期，对案由制定规范时机尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理处罚法》颁布为契机，印发《关于规范违反治安管理行为名称的意见》，国家局可借鉴这一做法，出台指导意见，统一案由标准。

（二）修订《药品监督行政执法文书规范》 该规范第九条规定的案由填写依据仅列举出“一法两条例”及国家局规章，而随着一系列新法规（如《疫苗流通与预防接种管理条例》）的颁布实施，该规定已与立法现状不符。建议将其修订为：依据药械管理法律、法规及规章中的规范性用语填写。而该条第三款关于案由书写的例举式说明“涉嫌销售假药×××口服液案”因缺乏可操作性，建议将其修订为“销售假药案”。

（三）对现行执法文书的修改建议

1、修改执法文书名称 《立案申请表》是案由确立的首要环节，该文书格式并无不妥，但其名称是否合适值得商榷。“申请”一般指当事人向行政机关提出的请求，如犯罪嫌疑人在羁押时要求取保候审，可由其本人或人填写取保候审申请书，而立案申请表是由执法人员填写报请领导审批的法定文书，因此将其更正为《立案审批表》更为妥当

2、调整执法文书格式 《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》及《查封扣押物品通知书》作为对外文书，均设定“案由”一栏，笔者认为应当删除，理由如下：

（1）实际执法过程中经常遇到在调查取证或采取查扣物品、保存证据时立案条件不足，造成此栏无法填写，如无证经营者销售药品后逃离现场，执法人员只有对相关证人先行制作调查笔录后方可立案；

（2）调查取证是执法人员的法定职权，而查扣物品、保存证据是基于法律规定，《行政处罚法》仅规定在实施查封扣押及保存证据时必须经过审批，立案并非其法定前置程序，《药品监督行政处罚程序规定》第二十四条规定：对查封、扣押物品，应当在7日内作出是否立案的决定，既然查扣物品时可能尚未立案，何来“案由”；

（3）不利于保护相对人的合法权益，《调查笔录》作为对外文书，接受调查的对象具有不确定性（可调查当事人以外的其他证人），在当事人违法行为尚未查证之前，将其涉嫌违法案由“公之于众”，不可避免会影响其商誉、信誉乃至社会声誉，甚至会带来难以挽回的损失。总之，案由仅是行政机关内部统一违法行为名称、便于案件分类和进行稽查工作统计之需，对当事人并不产生实质法律后果，因此建议在所有对外文书中不再设定“案由”一栏。

3、增加执法文书种类 根据药品监督行政处罚程序有关规定，对先行登记保存物品应当在7日内作出行政处理决定，立案作为行政处理决定方式，执法机关理应及时告知当事人，但以何种形式告知，尚无统一规定。而在对外文书不再设定案由时，可能会出现当事人在接受调查时对自身涉案情况毫不知情的尴尬，为解决上述难题，建议增加《立案通知书》，以书面形式告知当事人涉案情况，保障其知情权的实现。

[参考文献] 

第8篇

[关键词] 执法文书；药品监督。

案由，通俗地讲，就是案件发生的来由。规范书写案由是准确定性违法行为的先决条件，科学确定和使用案由，对于正确实施行政处罚，意义重大。但因药监部门组建不久，案由书写缺乏约定俗成的标准，加之现行立法中对案由也未统一规定，导致基层行政执法文书中案由表述存在诸多问题，本文对其作一粗浅分析，供同行交流。

一、案由的概念、功能、表述原则及依据 现代汉语词典及最高人民法院均将“案由”解释为案件的内容提要。法学理论认为“案由”的概念是指案件的性质，即法律条文所规定的违法行为的名称，是对该种具体违法行为本质特征的高度概括。案由大致可分为单一性、选择性和概括性三种类型，根据行为性质又可分为作为和不作为两大类。案由的社会功能是指它对社会所产生的积极作用，因而其功能是多方面的，归纳起来主要有区分、评价、教育、预防和威慑等五项功能，但从行政处罚的角度来说，区分功能是其最主要的功能。通过案由所传递的信息，人们可以大致可区分合法与违法、此种违法与他种违法的界限。案由表述一般应遵循法定性、准确性、明确性、科学性等基本原则。《药品监督行政执法文书规范》第九条规定案由应当按照“一法两条例”的“法律责任”、“罚则”及国家局行政规章中的规范用语填写，此即案由书写的法定依据[1]。法律条文对案由的描述方式大体有3种，即标题式、定义式和包含式，我国现行药事立法多采用包含式。

二、案由表述中存在的问题分析

（一） 案由书写过于简洁，要素缺乏

1、不当省略致案由表意不明，如“未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械案”，对涉案器械类别未作描述，鉴于经营第一类医疗器械无须许可，因此对该类案件必须标明涉案器械具体管理类别，以免发生歧义；

2、违法主观过错形式未作表述致使案由不能成立，如“为假药提供运输条件案”。在行政处罚理论及实践中，将相对人主观过错作为归责条件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假药仍要承担部分法律责任，通常情况下对其主观过错无须描述。但对于特定违法行为，主观过错却是其构成要件，如本案中，不知情运输假药可不承担任何法律责任，因此案由中“明知为假药”的主观情节不可或缺；

3、对违法行为客观构成要件表述不全致案由无法成立，如“使用其他医疗机构配制的制剂”，错误在于省却了实施特定行为的具体状况的描述。医疗机构使用其他医疗机构配制的制剂只要经过批准，并未违法，只有未经批准擅自使用才涉嫌违法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由书写过于冗长，重复繁琐

1、案由书写求全责备，在所有文书中均按照“违法主体+违法行为名称”的模式加以表述，实际上，案由本身并不包括违法主体，更何况除《调查笔录》外，所有执法文书均有“当事人”一栏，如此表述，有重复之嫌；

2、过于纠缠细枝末节，案由冗长繁琐，如“销售盐酸克林霉素磷酸酯注射液等11种假药案”。笔者认为，案由表述应以简洁、流畅、精当为原则，关键在于概括违法行为的本质，而非描述具体违法行为，就本案而言，决定违法行为性质的关键在于药品本身的定性（究竟是假药还是劣药），至于药品的名称、剂型、数量并不影响违法事实的成立，对其详尽表述并无必要。如刑法罪名中，对故意杀人犯罪行为，一般仅表述为“故意杀人案”，而非“故意杀死×××人案”。在实际执法过程中，有时因涉案药品种类繁多，也无法一一细加表述。

（三） 自立案由缺乏依据

一些执法人员对某些案件难以定性时，往往根据自身主观臆断，推定案由，如“使用不合格药品案”。案由书写必须依照法律、法规、规章规定的规范性用语填写，因此对于创设案由应持谨慎态度。只有根据规范用语填写案由无法对案件进行准确定性时才能适用“推理式案由”，如从无证个人处购进药品案件，因《药品管理法》仅规定从无证企业购进的法律责任，根据立法本意，结合国家局的相关批复精神，可表述为“从非法渠道购进药品案”。

（四）用词不当使案由表意模糊

如“无《药品经营许可证》经营药品案”，无证只是表明一种状态，而造成当事人“无证”的原因究竟是其未取得相应资质还是已取得许可证现已遗失，案由表意不明，而以“未取得《药品经营许可证》经营药品案”则更能揭示违法行为本质：经营药品本身并不违法，但必须取得相应资质，当事人未经许可擅自从事药品经营，理应接受处罚。

（五）违法主体不适格致使案由无法成立

正确表述案由，不仅要对违法行为准确定性，更要对当事人资质予以确认，违法主体适格是案由成立的先决条件[2]。如某药商销售假药经查证属实，首先必须核实其是否取得药品经营资质，如无合法资质，则只能以无证经营药品立案，而销售假药则属于“竞合”行为作为从重处罚情节。

（六）特殊情况下的案由表述错误

1、单一案由中出现多个当事人，见于共同违法行为，如多人合伙无证经营药品，虽然实施的是同一违法行为，也应分别立案查处，而不能以“李某等5人无证经营药品”作并案处理；

2、一案数由，如“无证经营药械案”。根据“一案一卷”的要求，对当事人在同一时间实施多个违法行为的应分别立案，但对某一行为违反多个条款的法条竞合行为，为便于书写，可按照法律责任大小列出主要案由而无须一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，却在调查中发现当事人有新的违法行为而直接处罚结案，出现立案与结案案由不符，此种情况应先行撤案后重新立案。但如前后案由属同类案由，因对当事人合法权益无实质影响，根据行政效率原则，行政机关可直接变更案由。如以出租许可证立案而以出借许可证结案；

4、选择性案由表述不当，如“生产不符合医疗器械国家标准或行业标准的医疗器械案”，错误原因在于未将非选择项排除，使案由定性不准确。

三、建议与思考

（一） 出台指导意见，统一案由标准 虽然法学界建议对罪名进行单独立法的呼声很高，但在刑法修订过程中仍未采纳这一意见。近年来，我国正处于药事立法的高峰期，对案由制定规范时机尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理处罚法》颁布为契机，印发《关于规范违反治安管理行为名称的意见》，国家局可借鉴这一做法，出台指导意见，统一案由标准。

（二）修订《药品监督行政执法文书规范》 该规范第九条规定的案由填写依据仅列举出“一法两条例”及国家局规章，而随着一系列新法规（如《疫苗流通与预防接种管理条例》）的颁布实施，该规定已与立法现状不符。建议将其修订为：依据药械管理法律、法规及规章中的规范性用语填写。而该条第三款关于案由书写的例举式说明“涉嫌销售假药×××口服液案”因缺乏可操作性，建议将其修订为“销售假药案”。

（三）对现行执法文书的修改建议

1、修改执法文书名称 《立案申请表》是案由确立的首要环节，该文书格式并无不妥，但其名称是否合适值得商榷。“申请”一般指当事人向行政机关提出的请求，如犯罪嫌疑人在羁押时要求取保候审，可由其本人或人填写取保候审申请书，而立案申请表是由执法人员填写报请领导审批的法定文书，因此将其更正为《立案审批表》更为妥当

2、调整执法文书格式 《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》及《查封扣押物品通知书》作为对外文书，均设定“案由”一栏，笔者认为应当删除，理由如下：

（1）实际执法过程中经常遇到在调查取证或采取查扣物品、保存证据时立案条件不足，造成此栏无法填写，如无证经营者销售药品后逃离现场，执法人员只有对相关证人先行制作调查笔录后方可立案；

（2）调查取证是执法人员的法定职权，而查扣物品、保存证据是基于法律规定，《行政处罚法》仅规定在实施查封扣押及保存证据时必须经过审批，立案并非其法定前置程序，《药品监督行政处罚程序规定》第二十四条规定：对查封、扣押物品，应当在7日内作出是否立案的决定，既然查扣物品时可能尚未立案，何来“案由”；

（3）不利于保护相对人的合法权益，《调查笔录》作为对外文书，接受调查的对象具有不确定性（可调查当事人以外的其他证人），在当事人违法行为尚未查证之前，将其涉嫌违法案由“公之于众”，不可避免会影响其商誉、信誉乃至社会声誉，甚至会带来难以挽回的损失。总之，案由仅是行政机关内部统一违法行为名称、便于案件分类和进行稽查工作统计之需，对当事人并不产生实质法律后果，因此建议在所有对外文书中不再设定“案由”一栏。

3、增加执法文书种类 根据药品监督行政处罚程序有关规定，对先行登记保存物品应当在7日内作出行政处理决定，立案作为行政处理决定方式，执法机关理应及时告知当事人，但以何种形式告知，尚无统一规定。而在对外文书不再设定案由时，可能会出现当事人在接受调查时对自身涉案情况毫不知情的尴尬，为解决上述难题，建议增加《立案通知书》，以书面形式告知当事人涉案情况，保障其知情权的实现。

[参考文献]

第9篇

关键词：法律责任 经济法责任 构成要件 责任形态

一、经济法责任的定义

有学者通过经济违法行为来界定经济法责任：认为经济法责任是由于经济违法行为而应当承担的法律后果；通过经济法这一部门法来界定经济法责任：认为经济法责任是违反经济法律法规，应当对国家或受害者承担相应的法律后果；①通过经济法规的违反与特定事实的出现来界定经济法责任：认为经济法责任是违反一般经济法规或特定法律事实的出现而应承担的法律责任；②通过经济法权利义务来界定经济法责任：认为经济法责任是经济法主体对其违反经济法义务或者不当行使经济法规定的权利所应承担的法律后果。③

程信和教授认为责任在法律上有两种含义：一是本来意义上的责任，主体、义务，如审计法对审计机关的权限、职责的规定；二是因为不承担义务应当承担的责任。④经济法责任的第一种含义是指传统的民事责任、行政责任、刑事责任在经济法领域中的具体应用。有两部法很密切，一是《行政处罚法》。行政处罚法和经济法的交叉是很多的。另一个是《刑法》及其修正案，很多涉及了经济犯罪。经济法责任的第二种含义，是指经济法责任体现经济法的社会公共特征，是适合于经济法目的特殊经济制裁。特殊经济制裁包括市场禁入，取消税收优惠、信用减等、产品召回、强制履行等。

本文无意就以上各种观点对法律责任的定义给予评述，也无意于概括总结能克服以上观点缺陷的新的观点。法律责任是历史发展的产物，在不同的历史时期以及在不同的国家和地区，甚至在一个国家不同部门法中的含义往往会发生些许的变化，要在具体的法律制度和语言环境谈论法律责任。对经济法责任有不同的理解是基于对法律责任分类所持的标准理解不同造成的。

二、法律责任的分类

根据法律责任的内容性质和法律责任的部门法性质对法律责任进行分类会有不同的理解。以法律责任内容的性质为分类标准，有财产责任与非财产责任，⑤如刑法中将刑罚按内容性质分会有财产刑、自由刑、生命刑等。

以法律责任的部门法性质为分类标准，法律责任的性质由所归属的部门法来确定。法律责任是法的强制性的体现，也是法能够在现实生活中发生作用的前提条件，否则部门法就只能是书面上的法律。法律责任本身只是一种剥夺责任主体的某些权益的形式，它不能解决承担法律责任的主体、要件、归责的原则等问题，这些问题的解决必须依靠具体的部门法的规定，所以法律责任不能脱离具体部门法的规定而单独存在。

从部门法角度来说，经济法法律责任之所以具有独立性的一个重要原因就是经济法法律责任与传统的民事责任、刑事责任和行政责任有着本质的区别。第一，保护利益的侧重点不同。经济法是社会本位法，经济法法律责任的主要目的是为了保护社会公共利益。民法是个人本位法，它侧重于保护个体利益不受侵犯，并且它是平等主体之间发生的个体对个体的责任。行政法是权力本位法，它侧重于保护国家利益不受侵犯，他是个体对国家的责任。第二，性质不同。民法是对平等主体之间的关系进行调整，民事主体的法律地位具有平等性，因此，民事责任具有以下特点：恢复性、补偿性。值得注意的是民事责任不具有惩罚性。而行政责任就不同，其具有明显的惩罚性，它是行政相对人不履行相应的义务而必须承担其带来的不好后果。对于经济法法律责任来讲，其特点就是既具有补偿性又具有惩罚性，一方面补偿利益受损的社会群体，另一方面惩罚违法者。第三，构成要件不同。一般情况下只有当事人的行为造成了损害结果才让其承担民事责任和行政责任，而对于当事人是否承担经济法法律责任，而不是用当事人的行为是否造成损害结果来衡量的，其有可能造成了损害结果，但也有可能没有造成损耗结果。对于民事责任和经济法法律责任而言，前者一般实行过错责任原则，后者一般实行无过错责任原则和公平责任原则。

所以说法律责任与其所属的部门法具有十分密切的联系，就目前法学界来讲，都不否认经济法作为独立的部门法，2011年国务院的《中国特社会主义法律体系》白皮书中明确规定经济法作为独立的部门法组成中国特色社会主义法律体系，此规定能更好的说明经济法作为独立部门法的存在。所以根据法律责任的部门法性质可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、经济法责任、诉讼责任和违宪责任等。

三、经济法责任的构成要件

经济法责任自身独特的法律责任归责的原则和责任构成要件，充分体现了经济法作为部门法的特点，也更好的说明了经济法责任的独立性。经济法责任的构成要件在整个经济法的研究领域处于重要的地位，起贯穿和支撑研究经济法责任主体、归责原则和经济法责任功能的作用。⑥法律责任的构成要件一般从责任主体的主观心理状态，行为的违法性，客观上的损害事实和因果关系等方面去把握。经济法责任的构成要件以"四要件说"为基础来说明。

1．责任主体的主观心理状态

当事人承担经济法责任一般不要求行为人主观上有过错。如现代各国的产品质量责任基本上实行严格责任原则，只是在特殊条件下，才实行过错责任。基于严格责任原则，权利人无须就侵权人的过错进行举证，侵权人也不得以其无过错为由进行抗辩。于是各国根据社会经济发展要求和保护消费者利益的宗旨，确立了新的归责原则-严格责任原则，并将这一原则推广至高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任案件。⑦

第10篇

关键词：产品完整性；权利；保护

1 案件情况及问题的提出

2016年9月，某市质量技术监督部门根据某生产企业的举报对该企业前经销商进行了调查，对该经销商销售以假充真的计量泵的行为予以了行政处罚。该经销商不服，向人民法院提起行政诉讼，该企业作为被侵权人为诉讼第三人参与行政诉讼。争议的焦点为原告销售的部分计量泵产品是否构成违法。即被告认定的假冒产品中部分产品的情况是这样的：铭牌被更换（非出厂正品产品使用的铭牌），除铭牌以外的产品本体未发现假冒情况。更换的铭牌标注的生产者仍为第三人，而铭牌字体与正品铭牌不一致，铭牌上标注的产品编号是销售者伪造的。被告在行政处罚中认定该产品属于以假充真的产品，决定予以没收，并累计其货值金额作出罚款决定。原告认为，被告认定这部分产品为假冒产品属于事实认定错误。而第三人以其主要以铭牌标识判断产品是否正品等理由，坚持认为铭牌是假冒的产品就属于假冒产品，要求人民法院维持被告的行政处罚决定。

2 产品是由本体、包装、说明等组成的统一体

2.1 产品本体

产品的本体是产品除去包装、说明以外发挥产品性能的核心部分。其是产品满足需求的核心部分，决定着产品的使用性能、安全性能、维护性能等诸多方面。

2.2 产品包装

产品包装是出于美观、保护、便利等目的对产品进行包装的箱、盒、袋、捆扎物等。其对产品整体具有重要意义。一是，其涉及产品的外观。其是对产品的视觉体验，是产品个性的直接和主要传递者，还涉及企业与品牌的形象。二是，其对产品的本体具有保护功能，即保证产品在搬运、存储等流通过程中避免各种外来的损害与影响，使产品完好、安全地到达使用者手中。三是，具有便利功能。根据不同的产品与包装的特点，良好的包装具有以下便利功能，即利于搬运、展示、使用、生产等。因此，包装是产品的重要组成部分，在许多产品的产品标准中对包装都有着明确的要求。包装涉及产品的外观质量，防止产品损坏变质，影响甚至决定着产品在搬运、展示、使用、生产等中的便利性，包装质量是产品质量的重要方面。

2.3 产品说明

产品说明是指生产者以说明书、标签、铭牌等形式为产品提供的关于产品名称、类别、性能、特性，以及如何安装装配产品，如何正确、安全地运输、储存、使用、维护产品，如何获得售后服务等的信息。按主要内容不同可以分为识别说明、设计说明、使用说明、售后服务说明等。产品说明事关产品的识别、安装、安全、功能、维护、售后服务，是产品的重要组成部分。产品质量法对产品说明（标识）有着明确的规定，众多的产品标准对说明（含标识）也有着明确的规定，产品说明也是产品质量的重要方面。

2 产品完整性不被破坏对产品生产者的意义

本文所说的生产者保持其产品完整性的权利，是指生产者对其已经售出的产品享有的产品本体、包装、说明（含标签、铭牌、说明书）等不被恶意非法破坏、改动的权利。

2.1 生产者的产品责任与产品完整性权利

产品责任是缺陷产品造成损害的赔偿责任。出于督促生产者履行质量安全义务、维护产品质量安全与保护消费者合法权益的需要，《产品质量法》与《侵权行为法》均规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，即产品责任。且生产者承担该责任的归责原则为无过错责任。生产者对于已售出的产品承担产品责任，而且即便没有过错也要承担责任，这种责任不得不说很重。权利义务应当对等，没有权利的保障，就无法承当相关的义务。试想，如果产品离开生产者的控制，其产品本体与产品说明（含标签、铭牌、说明书等）可以被销售者随意改动，还要求生产者承担产品责任就缺乏合理性，适用无过错归责原则就更加不公平。产品的本体、包装与说明与产品的质量安全息息相关，产品缺陷之一的指示缺陷与产品的说明更是直接相关。既然产品售出后生产者仍然承担着义务与责任，就应当赋予生产者对售出后的产品一定的控制权利，即产品的完整性不被破坏。产品的本体、包装与说明不得被非法改动，赋予生产者产品完整性权利非常必要。

2.2 产品标识的真实性与产品完整性权利

产品都需要标识产品的生产者，标识的生产者是控制产品设计、制造、包装、说明的主体，是产品质量责任（含产品责任）的承担者。如果生产者生产的产品被改动了，仍然标注其为生产者，则存在标识不真实的情况。而且如果产品质量责任与该改动有关，该生产者也不能承担产品质量责任，这与产品关于生产者的标识互相冲突。反之赋予生产者产品完整性权利，将擅自改动产品的行为确认为非法，有利于维护产品关于生产者标识的真实性。

2.3 消费者等的信赖利益与产品完整性权利

与产品生产者标识的真实性相关联，消费者等的信赖利益与产品完整性未被破坏息息相关。消费者等第三人购买或者使用某生产厂家生产的产品，是出于对该生产厂家与其产品的信赖，如果产品可以被销售者任意改动，消费者等相关的第三人的信赖利益可能受损。赋予产品生产者产品完整性权利，确认改动产品为非法，可以保护上述信赖利益。

2.4 生产者的产品企业形象与产品完整性权利

产品的内在质量，包装的精美、便利性，以及说明的准确与详尽，关乎产品的形象，进而关乎生产企业与品牌形象。只有赋予生产者产品完整性权利，确保其产品不被他人改动，才能维护其产品的形象，进而维护企业和品牌的形象。

2.5 产品完整性权利与产品质量安全秩序

从消极意义上面来说，如果否定生产者产品完整性权利，任由销售者等改动标识、说明，那么改动的产品是否可以合法销售？用户能否放心使用这些改动的产品？谁是产品的生产者？原生产者是否对其承担产品质量责任？如果原生产者不承担产品质量责任，应该由谁来承担产品质量责任？这些问题将难以回答。并将给产品质量安全秩序带来不确定性。

3 追究行政责任需要考量的因素

确立生产者产品完整性权利，需要执法机关依据《产品质量法》等法律规定对破坏产品完整性的行为予以行政处罚。但笔者认为，销售者等对产品进行改动可能出于各种目的，源于各种的原因，是否追究行政责任（予以行政处罚）不能一概而论，因根据主客观情况来综合判断和分析。（1）改动是善意的，还是恶意的。如产品在运输与保存中包装、说明被破坏了，销售者对产品进行了重新包装、说明，这样的行为是善意的。而，原告为了规避生产者对销售与售后服务的管理，更改生产的的铭牌、篡改产品编号的行为，理由是不正当的，属于恶意。（2）改动的后果与影响。如销售者添加了说明与进行改动提高了产品的质量与安全性，则其行为没有危害性。而，原告更改铭牌与产品编号，给厂家售后服务管理与用户获得售后服务造成障碍，销售者的行为具有社会危害性。（3）是否获得生产者的谅解或者追认。如果销售者的更改行为没有危害到消费者或者用户等第三方的利益，生产者又能对销售者的行为予以了谅解或者追认，可以视为情节轻微。谅解与追认的行为意味着生产者继续对改动的产品承担产品质量责任。

第11篇

第一条为加强河道管理，确保各级河道主管机关及其人员正确履行河道管理职责，确保防洪安全，根据国家法律法规、水利部规章，参考委会和河务局的有关细则，结合实际，制定本细则。

第二条本细则适用于各级河道主管机关及其工作人员。

第三条本细则实行权（力）责一致、团结协作、互利互惠原则。局属各河道管理部门在各自的职责范围内享有权力、承担义务，各部门应相互配合、通力协作，共同确保水工程的完整和防洪安全。

第四条本细则实行过错归责原则。过错是指故意和过失。

故意是指明知自己的行为会发生某种危害结果而希望或放任结果发生的行为人的主观心理状态。

过失是指应当预见自己的行为可能发生某种危害结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免以致危害结果发生的主观心理状态。

第二章部门职责

第五条河道监督管理，实行各级各部门负责制。

第六条水政监察部门主要职责是：

（一）宣传贯彻《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等水法规，提高人民群众的水法规意识，预防和减少水事违法案件的发生；（《水政监察工作章程》第九条）

（二）加强河道巡查，及时发现和报告法律、法规、规章细则禁止的、未经同意擅自进行的、可能引发水事纠纷的水事行为；（《河道管理巡查报告制度》第四条）

（三）查处水事违法行为，对违反水法规的行政相对人实施行政处罚或采取其他行政措施；

（四）配合和协助公安、司法部门查处水事治安和刑事案件；

（五）办理行政许可和行政事业性规费征收等有关事宜。

第七条建管部门的主要职责：

（一）负责所辖河道管理范围内直管水工程及其设施（包括大堤临河50米、背河100米，控导工程临河30米、背河50米管护范围）发生违反法律、法规、规章细则的水事行为的巡查、报告和制止；

（二）配合水政部门查处第一款细则的水事违法行为；

（三）配合水政监察部门做好河道内建设项目的行政许可工作；建管部门应当对其技术方面严格审查，确保建设项目技术符合防洪标准和其他技术要求，建管部门应向水政部门提供真实、完整的技术审查报告；

（四）加强河道建设项目施工的监督管理，严把竣工验收关。

（五）对工程突发事件负有快速处理、报告的责任。

第八条防汛办公室的主要职责：

（一）负责河道管理范围内阻碍行洪障碍物的清除；

（二）按照“谁设障，谁清除”的原则，提出清障计划和实施方案；

（三）申请同级防汛指挥部责令设障者在细则的期限内清除；

（四）逾期未清除的，申请防汛指挥部组织强行清除，清障的全部费用由设障者承担。

第九条各级水政监察部门对本辖区发现的水事违法案件，应正确履行下列职责：

（一）属于自己管辖的简易案件，应及时现场处理；其他水事违法案件，应及时立案查处；

（二）查处水事违法案件应收及相关材料和证据，包括文书、图表、实物、视听资料等，保证案件资料的齐全、完整；

（三）查处水事违法案件，应遵循法律程序并保证适用法律法规正确；

（四）对已作出的水行政处罚决定，在法定期限内申请法院强制执行。

第十条按照《河道管理范围内建设项目审批细则》，水政部门负责河道建设项目的水行政许可，应履行下列职责：

（一）受理属于自己管辖范围的河道建设项目申请；建设项目申请单位提交资料不齐全或需要修改的，书面告知申请单位；

（二）按照河道建设项目时限要求，认真负责地提出初审意见并逐级上报；

（三）对委和河务局批准的建设项目，水政部门应及时向建设单位发放施工许可证；

第三章责任承担

第十一条责任追究实行下列原则：

（一）实事求是，客观公正；

（二）严格执纪，违纪必究；

（三）人人平等；

（四）教育与惩处相结合。

第十二条水政监察人员有下列行为的，视情节轻重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对所辖河道管理范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；

（二）在水事违法案件的查处过程，因重大过失导致水事违法案件不能被查处的，造成较大以上损失或严重影响的；

（三）在水事违法案件查处过程中，不正确履行职责或查处不力，造成较大以上损失或严重影响的；

（四）在水事违法案件查处过程中，、，接受行政相对人贿赂的；

（五）对水事违法案件的处理适用法律法规错误、程序不当，导致被政府复议或人民法院变更或撤销，造成较大以上损失或严重影响的；

（六）对受理的行政许可行为，不正当履行职权或向建设单位乱收费的，造成严重影响的；

（七）其他不正当履行职权的行为。

第十三条建管部门工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对所辖河道管理范围内直管水工程及其设施范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；

（二）因配合不力，导致水政监察部门不能查处已经发生的水事违法行为的，造成较大以上损失或严重影响的；

（三）在行政许可过程中，因重大过失未能发现申请单位技术资料中存在的问题导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；

（四）在行政许可过程中，接受申请单位贿赂、、弄虚作假，故意向水政监察部门提供虚假技术资料、报告导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；

（五）对河道管理范围内建设项目施工监督不力或竣工验收把关不严，造成较大以上影响或严重影响的；

（六）对直管水工程的突发事件处理不力、瞒报、缓报、谎报的；

（七）其他不正当履行职权的行为。

第十四条防汛办公室工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对河道管理范围内的阻碍行洪的障碍物，没有提出清障计划和实施方案的；

（二）虽提出清障计划和实施方案，但未向同级防汛指挥部申请执行导致清障任务逾期未完成而影响防洪的；

（三）设障者逾期未清障的，防汛部门未申请防汛指挥部强制清障，导致清障任务未完成而影响防洪的；

（四）其他不正当履行职权的行为。

第十五条对责任人给予行政处分的，由监察单位负责实施。构成犯罪的，移交司法机关处理。

第四章附则

第十六条本细则的河道管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、蓄洪区、滞洪区、行洪区、库区、两岸堤防及护堤地。

第十七条本细则的较大损失是指水工程及其附属设施遭破坏的直接损失在10000元以上的。

第12篇

总则

第一条为加强黄河河道管理，确保各级河道主管机关及其人员正确履行河道管理职责，确保黄河防洪安全，根据国家法律法规、水利部规章，参考黄委会和河南黄河河务局的有关规定，结合新乡黄河实际，制定本规定。

第二条本规定适用于各级河道主管机关及其工作人员。

第三条本规定实行权（力）责一致、团结协作、互利互惠原则。局属各河道管理部门在各自的职责范围内享有权力、承担义务，各部门应相互配合、通力协作，共同确保黄河水工程的完整和黄河防洪安全。

第四条本规定实行过错归责原则。过错是指故意和过失。

故意是指明知自己的行为会发生某种危害结果而希望或放任结果发生的行为人的主观心理状态。

过失是指应当预见自己的行为可能发生某种危害结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免以致危害结果发生的主观心理状态。

第二章部门职责

第五条黄河河道监督管理，实行各级各部门负责制。

第六条黄河水政监察部门主要职责是：

（一）宣传贯彻《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等水法规，提高人民群众的水法规意识，预防和减少水事违法案件的发生；（《水政监察工作章程》第九条）

（二）加强河道巡查，及时发现和报告法律、法规、规章规定禁止的、未经同意擅自进行的、可能引发水事纠纷的水事行为；（《黄河河道管理巡查报告制度》第四条）

（三）查处水事违法行为，对违反水法规的行政相对人实施行政处罚或采取其他行政措施；

（四）配合和协助公安、司法部门查处水事治安和刑事案件；

（五）办理行政许可和行政事业性规费征收等有关事宜。

第七条建管部门的主要职责：

（一）负责所辖河道管理范围内直管水工程及其设施（包括大堤临河50米、背河100米，控导工程临河30米、背河50米管护范围）发生违反法律、法规、规章规定的水事行为的巡查、报告和制止；

（二）配合水政部门查处第一款规定的水事违法行为；

（三）配合水政监察部门做好河道内建设项目的行政许可工作；建管部门应当对其技术方面严格审查，确保建设项目技术符合防洪标准和其他技术要求，建管部门应向水政部门提供真实、完整的技术审查报告；

（四）加强河道建设项目施工的监督管理，严把竣工验收关。

（五）对黄河工程突发事件负有快速处理、报告的责任。

第八条防汛办公室的主要职责：

（一）负责河道管理范围内阻碍行洪障碍物的清除；

（二）按照“谁设障，谁清除”的原则，提出清障计划和实施方案；

（三）申请同级防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除；

（四）逾期未清除的，申请防汛指挥部组织强行清除，清障的全部费用由设障者承担。

第九条各级水政监察部门对本辖区发现的水事违法案件，应正确履行下列职责：

（一）属于自己管辖的简易案件，应及时现场处理；其他水事违法案件，应及时立案查处；

（二）查处水事违法案件应收及相关材料和证据，包括文书、图表、实物、视听资料等，保证案件资料的齐全、完整；

（三）查处水事违法案件，应遵循法律程序并保证适用法律法规正确；

（四）对已作出的水行政处罚决定，在法定期限内申请法院强制执行。

第十条按照《河南黄河河道管理范围内建设项目审批规定》，水政部门负责河道建设项目的水行政许可，应履行下列职责：

（一）受理属于自己管辖范围的河道建设项目申请；建设项目申请单位提交资料不齐全或需要修改的，书面告知申请单位；

（二）按照河道建设项目时限要求，认真负责地提出初审意见并逐级上报；

（三）对黄委和河南黄河河务局批准的建设项目，水政部门应及时向建设单位发放施工许可证；

第三章责任承担

第十一条责任追究实行下列原则：

（一）实事求是，客观公正；

（二）严格执纪，违纪必究；

（三）人人平等；

（四）教育与惩处相结合。

第十二条黄河水政监察人员有下列行为的，视情节轻重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对所辖河道管理范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；

（二）在水事违法案件的查处过程，因重大过失导致水事违法案件不能被查处的，造成较大以上损失或严重影响

的；（三）在水事违法案件查处过程中，不正确履行职责或查处不力，造成较大以上损失或严重影响的；

（四）在水事违法案件查处过程中，、，接受行政相对人贿赂的；

（五）对水事违法案件的处理适用法律法规错误、程序不当，导致被政府复议或人民法院变更或撤销，造成较大以上损失或严重影响的；

（六）对受理的行政许可行为，不正当履行职权或向建设单位乱收费的，造成严重影响的；

（七）其他不正当履行职权的行为。

第十三条建管部门工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对所辖河道管理范围内直管水工程及其设施范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；

（二）因配合不力，导致水政监察部门不能查处已经发生的水事违法行为的，造成较大以上损失或严重影响的；

（三）在行政许可过程中，因重大过失未能发现申请单位技术资料中存在的问题导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；

（四）在行政许可过程中，接受申请单位贿赂、、弄虚作假，故意向水政监察部门提供虚假技术资料、报告导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；

（五）对河道管理范围内建设项目施工监督不力或竣工验收把关不严，造成较大以上影响或严重影响的；

（六）对直管水工程的突发事件处理不力、瞒报、缓报、谎报的；

（七）其他不正当履行职权的行为。

第十四条防汛办公室工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。

（一）对河道管理范围内的阻碍行洪的障碍物，没有提出清障计划和实施方案的；

（二）虽提出清障计划和实施方案，但未向同级防汛指挥部申请执行导致清障任务逾期未完成而影响防洪的；

（三）设障者逾期未清障的，防汛部门未申请防汛指挥部强制清障，导致清障任务未完成而影响防洪的；

（四）其他不正当履行职权的行为。

第十五条对责任人给予行政处分的，由监察单位负责实施。构成犯罪的，移交司法机关处理。

第四章附则

第十六条本规定的黄河河道管理范围为黄河两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、蓄洪区、滞洪区、行洪区、库区、两岸堤防及护堤地。

第十七条本规定的较大损失是指黄河水工程及其附属设施遭破坏的直接损失在10000元以上的。

第13篇

关键词：证券市场，民事责任。

操纵证券市场民事责任构成要件指在一般情况下构成该类侵权行为民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为构成要件包括主观过错、违法性、损害事实、因果关系四方面。结合证券市场司法实践，本文将操纵证券市场民事责任构成要件列为：责任主体、操纵者主观过错、操纵者客观上实施了操纵违法行为，操纵行为造成投资者损害事实、操纵证券市场民事责任的因果关系。

一、责任主体

基于投机博利或转嫁风险的心态而持续性进行违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或共同打压目标证券的行为人均应成为操纵证券市场民事责任的主体，具体包括发行人、发起人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司及其董事、监事、高级管理人员等。

二、操纵者主观过错

一般认为操纵市场主观为故意。英、美、德等主要发达国家先后已经放弃了谋取利益的主观目的，我国新《证券法》也删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”主观目的要件。故意作为一种主观心理状态难以被察觉。而操纵市场表现形态多种多样，操纵行为科技含量高，操纵手段隐蔽使得行为外观与正常交易行为无明显的差别，判断标准和方法专业性加强，这些都不是处于市场弱势地位的受害者能力所及的范围。同时，操纵市场的社会危害性极大，追究操纵者民事责任的目标不是要求在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求不能从事操纵行为，因此，操纵证券市场者使用过错推定的归责原则。凡实施了《证券市场操纵行为认定办法》规定的连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等市场操纵行为的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操纵证券的主观故意。

三、操纵者客观上实施了操纵违法行为

操纵证券市场行为的违法性已为《证券法》等法律法规和相关司法解释所认定，操纵证券市场行为侵害他人权益应依法承担法律责任，论文格式法律规定对操纵证券市场的违法制裁包括刑事制裁、行政处罚和民事索赔。依我国证券法相关规定，操纵市场行为主要有：一是连续交易操纵，又称连续买卖，行为人通过单独或合谋利用资金、持股或信息优势联合或连续买卖，进而操纵证券交易价格、证券交易量。其特点：利用资金、持股、信息优势，交易具有连续性，操纵证券交易价格或交易量的程度具有限制性。二是相对委托，又称对称，行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易，进而达到影响证券交易价格、证券交易量的目的。其特点：证券的相互买卖具有同种性、交易方向在交易时间与交易价格上具有相似性。三是冲洗买卖，又称洗售，行为人通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易，从而实现影响证券交易价格、交易量得目的。实践中，冲洗买卖通常由同一行为人同时委托两家证券公司就同一证券进行价格相同数量方向相反的买卖。

此外还有蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格或特定时段交易的操纵方法。鉴于操纵证券民事侵权行为的特殊性，对于操纵行为的证明责任，若按通常的谁主张谁举证原则，并不能满足法律公平的要求。但若操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。因此在证券市场尚不完善的时期，行政处罚前置无疑是合适的选择。

四、操纵行为所造成的损害结果

操纵行为造成的损失应是确定的差额损失和实际损失，原则上不含账面损失。损失可按证券实际的合同价格或交易价格与如未受欺诈证券的真实价值之差额的方法来计算。应包括利息损失和投资差额损失部分的佣金和印花税的间接损失。对上市公司发行的股票因操纵行为而被停止交易时，投资者的损失客观存在却难以确定，为保护其利益，推定损害事实存在，以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算损失。

五、操纵证券市场民事责任的因果关系

对操纵行为与投资者损失之间因果关系的证明，采取推定原则。原告在证明操纵行为与交易行为之间存在因果关系后，法官可以据此直接推定原告的损失与操纵行为之间具有因果关系。具有以下情形的，应认定存在因果关系：一是行为人实施了《证券法》第77 条规定禁止的操纵证券市场行为。二是投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券。三是投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束日买入该证券并产生亏损。四是投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该纵的证券发生亏损。同时，被告则可通过证明原告恶意投资、证券市场固有风险所致损失、投资者在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券或在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资等因素来免责。

依相当因果关系论，投资者根据社会经验和证券市场常识只需证明在通常情况下，行为人的操纵证券市场行为可能导致投资者损失，即认定因果关系存在。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。

参考文献

第14篇

一、回顾：当前工商行政指导实践中的突出问题及其原因

(一)实践中较为突出的问题

1、行政指导异化问题

这是行政指导实施方式上存在的主要问题。受我国传统“官本位”管制惯性影响，原本应当属于自愿、自由选择的行政指导项目，因为公权力机构的倡导与大力推行，相对人出于对不服从后果的惧怕心理违心地接受指导，行政指导便具有了本不该有的事实上的强制力。异化为行政命令、行政强制。更有甚者，在相对人不接受、不配合行政指导项目的情况下，为了完成既定的指导计划与项目，有的工商人员不仅强制侵害相对人的选择权，甚至对外散布部分相对人不服从行政指导的情况，致使社会公众对相对人的经营状况与守法诚信状况产生误会，实质性地损害了相对人的合法权益。

2、行政指导泛化问题

这是行政指导实施领域方面存在的主要问题，行政指导虽然不具有强制性的特点，但仍然是行政权力对市场和社会经济生活的一种干预，尽管这种干预相对而言较为轻微。由于认识的局限性，行政主体未必能够掌握全面准确的信息，做出完全准确、可行的指导决策，行政指导失误可能性完全存在。失误的行政指导不仅不利于实现指导者的初衷，反而可能损害相对人的合法权益。因此行政指导并不是可以不加区别适用于所有的监管领域和事项的，而是要遵循“适度可行”的原则。实践中，有的工商部门在看到行政指导优势时认为行政指导应该得到更为广泛的运用，盲目乐观地拓展指导领域与项目，超越职权范围与认知能力介入力所不能及的一些技术领域，干预企业经营，损害企业合法权益：有的工商部门对行政指导与行政处罚、强制等其他行政行为方式界限认识不清，以指导取代依法本应进行的处罚、强制等强制，削弱了行政执法力度。甚至借行政指导之名办人情案，纵容违法行为。

3、相对人利益均衡问题

这是行政指导实施过程中兼顾各方利益方面存在的主要问题。工商部门作为维护市场经济秩序的行政执法部门，担负着鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争的重任。工商部门针对特定相对人实施行政指导项目，应当审慎保护同领域、同行业未接受行政指导的相对人的合法权益，避免出现部分利益群体受益、他人合法权益遭受侵害的状况。实践中。有的工商部门在开展行政指导工作中忽视对社会公平竞争秩序的维护，支持某些企业发展的同时，客观上侵害了同类其他企业的合法权益，造成了事实上的不公平竞争。

(二)原因分析

1、行政指导法律规范不健全，监督制约和纠错救济机制不完善，行政指导实践缺乏有效法律规制

现行各层次的法律规范中都能找寻出对行政指导的零星规定，但总体而言内容极少，在法律规范体系中所占比例极低，并且往往过于概括和抽象，可操作性差。尤其是行政指导程序方面缺乏应有的规范。从而。一方面，因缺乏程序法的有效约束，行政指导行为流于主观随意，加之纠错机制和救济机制不健全，一迨失误，往往直接损害相对人的合法权益：另一方面，行政指导人员自由裁量权过大，容易“暗箱操作”，违法或不当运用行政指导，致使某些利益群体受益而有损于整体公平竞争秩序，出现显失公正等社会问题。

2、行政人员对行政指导缺乏正确的认识和态度

在福建省工商局的大力推动下，各地工商部门对于行政指导的重要性有了一定的认识，但对于行政指导这一内涵丰富的概念还缺乏系统、深入的认识和了解，对于行政指导的可行领域、项目等事项缺乏必要的研究，高估行政指导的作用，急于将行政指导不加区别推广至所有的工商监管领域和事项，甚至用行政指导来取代行政处罚、行政强制等传统行政执法手段，导致实践中行政指导的泛化：而长期受计划经济影响，一些工商人员习惯于以强制方式开展工作，也导致行政指导在实践中容易异化为行政命令、行政强制。

3、相对人有限参与，影响指导决策的科学性与合理性

相对人的充分参与是行政指导内在合理性能够得以体现的一个必要条件。行政指导作为一种制度设计为什么具有相当的合理性?很重要的一个原因在于，个体理性是有限的，个人对于事物的认知程度是受到各方面条件制约的，行政机构利用自己所掌握的社会资源为相对人提供建议，相对人利用自己在熟悉领域的认知能力作出判断，可能质疑、否定行政机构提出的意见与建议，而正是在多元信息的充分交流、整合中，最大程度地促进了指导决策的科学性、合理性。现行的行政指导运作机制中，相对人对于指导项目的前期参与严重不足，不能在项目调研、考察阶段充分介入、发表意见、参与论证，项目制订后在是否接受指导问题上又往往受到行政权力的影响，不能完全自由地行使自己的选择权、判断权，极大程度上影响着行政指导的科学性、合理性与执行力度。

二、建议：完善工商行政指导法律规范机制

行政指导是一初衷良好的制度设计，实践中却存在上述诸问题，如何最大限度地发挥其作用又尽可能地避免其弊端?显而易见，将行政指导充分纳入法治化轨道，对其进行较为严格的程序控制才能减少行政恣意，实现行政指导初衷。我国《行政程序法》(草案建议稿)第八章对行政指导问题作出专章规定，具体明确了行政指导的定义、法律依据、原则、适用范围、方式、程序、救济等问题。在相关立法通过之前，作为行政指导的大力推行者，工商部门在开展行政指导过程中，应注意完善如下程序，推进行政指导规范化运作：

1、加强对行政指导的控制和监督。防范行政指导在实践中的泛化与异化

工商部门推行行政指导过程中要切实遵循“适度可行”的原则，确立“有所为有所不为”的观念。有所筛选、有

所侧重，找准切入点，切勿超越职权范围越权行事。或超越认知能力介入力所不能及的领域与事项。要科学认识适用行政指导与行政处罚、行政强制等不同行政执法手段的情形、领域、事项和阶段，避免将行政指导不加区别推广至所有的工商监管领域和事项，在开展行政指导过程中要严格遵循平等、公正的原则，不得以任何方式强制相对人接受行政指导。工商部门应建立健全行政指导监督制度，对于监督的内容、方式、纠错办法、过错责任等做出细致规定，防止指导行为偏离正确轨道。同时，要充分发挥公众舆论、新闻媒体等的监督作用，进行全面控制和监管。

2、加大行政主体与行政相对人之间的信息交流力度，提高行政指导的透明化程度

行政主体应当主动采取措施改变社会公众参与空间有限的现状，不仅重大指导项目上要积极推行审议制度，一般项目在制订过程中也要充分吸纳相对人的合理化建议，避免出现自己主观臆断制订项目、制订之后一意孤行强迫相对人接受指导项目的情况。通过公开相关法律文件、信息，公开说明行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者等事项，切实增强工商行政指导行为的透明度，最大限度地取得公众的支持与认同。

3、建立科学合理的行政指导责任机制，完善行政指导救济途径

健全的责任机制是行政法治的生命。理论上。当行政机关因故意或者重大过失采取错误的行政指导、改变已经实施的行政指导等，致使相对人合法权益受到损害的，也就是说在行政机关的行为与相对人的受损害结果之间存在因果关系的情况下，相对人所受损失应当得到赔偿。具体而言可以明确规定下述三种应予赔偿的情形：相对人接受行政指导后，由于行政机关改变或否认该行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法权益受到损害的：行政机关采取或变相采取强制措施，迫使相对人接受、服从行政指导，致使其合法权益受到损害的：行政机关因故意或重大过失作出错误的行政指导，致使相对人合法权益受到损害的。

至于行政指导补偿规定，迄今法无明文，实践中做法不一。如《福建省工商行政管理机关实施行政指导暂行办法》(讨论稿)第88条规定：工商机关违法实施行政指导，给当事人的合法权益造成损害的，依法承担法律责任。这实际上排除了补偿规定的适用。泉州市《行政指导程序规定》第37条则规定：行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法权益受到损害的，可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。工商机关实施行政指导，由于工作人员的疏忽或受认识局限，给当事人的合法权益造成损害的，按照公平负担和特别牺牲、特别补救的原则，给予公平补偿。明文肯定了补偿规定的适用。迄今各地行政指导实践中，尚未发生补偿案例。

我们认为，理论上说，是否服从指导是相对人的自愿选择，因此权益受损不能一概归责于行政指导。但在现行行政主体自由裁量权过大、行政指导程序不够透明公开的现状下，应当试行补偿规定，敦促行政主体审慎开展适度可行的行政指导，保护行政相对人正当合理的利益。从而，既防止行政主体泛化行政指导、滥用行政指导损害行政相对人利益，也规约行政主体的行为，防止其在行政相对人接受行政指导后反复无常，否认做过行政指导，或者拖延、拒绝履行承诺职责。

三、展望：工商行政指导与法治工商建设

第15篇

针对国内首份《城管网络形象分析报告》关于“城管网络形象被妖魔化，这一形象在网民中有固化趋势” 的判断，人们可以有各种不同的理解和应对。从危机管理的视点出发，及时、有效、直接地消解这种“被妖魔化”的趋势，或许是当务之急。不过，要从源头上消除人们对城管的负面评价，更为重要的是建构城管权力运行的公开、透明机制，依法规范来确保其权力配置科学合理有效，让人们切实了解城管在现代城市管理中的地位和作用，促使人们为城管的优化而献计献策，并自愿且积极地参与其中，成为城管的协作者。

现实中，当一个城管事件发生时，周围的人们往往倾向于情感化地对“弱者”同情，对城管方面质疑，而网络上便会迅速出现有关城管的帖子，通过各种路径而进行点对点、点对面、面对面等多种模式的互动讨论，甚至无论帖子的内容是否真实，无论相关评议是否客观公正，皆能够迅速形成强大的意见声势。这与城管过程中某些人员违法、不当地行使权力有关，也不能否认在很大程度上是由于人们根本就没有了解或者未正确了解城管的缘故。

对许多人来说，要拿出一个正确定位和准确把握城管的全面性观点，往往并非一件容易的事情。于是，城管网络舆情应对的一项重要任务，就是要让人们正确认识城管。尤其是伴随着因特网的飞速发展，城管的网络舆情应对工作越来越多，如何做到正确把握、全面认识并客观宣传城管，已成为城管网络舆情应对中不可忽视的课题。

城市管理体制改革的产物

城管，是对城市综合管理部门的简称，也是对该部门相关活动的简称，其制度依据是1996年施行的《行政处罚法》，旨在综合执行城市中的行政管理和治理城市中的问题。其背景是在各个行政部门领域区分细致化以后，城市管理中出现大量灰色区域，很多问题的责任方无法明确，导致城市管理出现大量的漏洞无人管理，“大盖帽满天飞”而又执法乏力。

最先采取的解决办法是一种简单实用的方法——联合执法，即对城市管理某方面问题进行集中治理时，将数个行政机关的部分管理力量抽调到一起，统一行动，集中查处。

从初期的大规模联合、全面突击，到后期的所谓综合整治、重点整治，联合执法的重要特点是形式上的松散联合，临时性的突击整顿管理，方式上是以群众运动式为主。这种临时性和运动式的联合执法方式并没有从根本上改变城市管理领域执法权分散和职权重合交叉的状态，无法应对复杂的城市管理现状，“极易产生短期行为，导致整治——回潮——再整治——再回潮的恶性循环。”于是，城市管理行政执法体制改革必须另辟蹊径。

《行政处罚法》、《行政许可法》以及《行政强制法》相继对各自领域的相对集中行使行政权作出规定，为行政执法体制改革提供了法律依据。对于相对集中行使行政权过程中的一些问题，应当用发展的眼光来看待，客观地予以评价，并不断地予以健全和完善。

正确认识城管的任务和作用

城市管理意味着诸多复杂因素的统一整合，是对诸多事务的分别处理。在城市的公共管理中，政府承担着重要的角色，城管执法是城市政府及其职能部门职责的重要体现。我们要辨证、全面地看待城管执法问题，充分认识到城市化离不开城管执法，既然离不开这种职能，就要设置相应的队伍，赋予其相应的手段；同时要充分认识到城管执法实践中存在的问题，切实地建构起对城管执法的相应规范，为客观、公正、公开而有实效地进行城管执法提供支撑。

1、维护城市环境的整洁、美观、谐调，促进可持续发展

城市的可持续发展主要包括生态、经济与社会可持续发展，这就要求正确处理好人口、资源和环境几方面的关系，并将城市的发展限制在这些关键性制约因素的允许范围内，避免由于过度发展对环境资源造成不可逆转的破坏。

城管执法需要按照城市规划展开，根据不同的地域和阶段，分别采取相应的手段。在城市规划阶段，就要考虑到本市与外地、市区与郊区以及各区之间的不同，分别设置执法标准和相应的程序；在城管执法阶段，更要强调原则和例外、制度和非制度等各种不同情形，对不同地区、不同阶段的问题作出适宜的处理。

2、维护城市运作的秩序和公共场所的行为规则

规则意识是现代文明的根基。只有尊重秩序，遵守规则，懂得在秩序框架中活动，在规则之下自由，才能够真正过上幸福的生活。城管执法的任务，就是引导、教育、示范在城市生活、工作的人们按规则行事，遵守既定的秩序，创新更为合理的秩序。进而，养成尊重秩序，崇尚规则，在秩序中追求幸福，在规则下享受自由的良好素养。

城管须在执法过程中致力于城市运作的秩序和公共场所的行为规则等的确立、宣传和普及，捍卫秩序和规则的权威，使人们充分认识到：不是执法人员在管理他们，而是规则在管理他们；不是他们被迫遵守秩序和规则，而是他们习以为常地遵循秩序和规则。

3、培育公民社会和启蒙公民意识

在城市化的进程中，无论是行政机关直接承担城管执法工作，还是将相关工作委托给相应的民间组织来承担，城管执法的一个重要任务就是培育公民社会和启蒙公民意识。这就为城管执法规定了更为重大的任务，也提出了更高的要求。在城管执法领域，伴随着公民意识的觉醒，全面展开授权和委托，建立健全城管执法的权力授予和规范制约机制，便会成为必要。

过程论与参与型行政

在城市化进程中，公民社会的培育和公民意识的启蒙，更多地依赖于参与型行政实践的积累，依赖于政府、社会、市场组织、公民相互协作进行公共事务管理的过程之完善。作为现代公共管理的核心概念，“协治”即协作治理或者合作治理，是指“为了实现与增进公共利益，政府部门和非政府部门等众多公共行动主体彼此合作，在相互依存的环境中分享公共权力，共同管理公共事务的过程。”

城管执法领域中参与型行政的发展完善，要求在城管执法过程中广泛吸收私人参与，充分尊重私人的自主性、自立性和创造性，承认私人在城管执法中的一定程度的主体性，明确私人参与社区建设的权利，强调行政机关对特色社区建设的指导和示范等责任和义务，形成政民共同创造互动、协调、协商和对话的城管执法新局面。

观念更新和诚信服务

在经济全球化、信息技术迅猛发展的知识经济时代，为了更好地满足社会公众的多元化服务需求，政府必须能够及时对政府管理体制作出调整和改造，引进灵活性、弹性化的政府组织结构，树立服务理念，坚持诚实信义的原则，健全信赖保护机制。

信赖保护原则，所解决的是依法行政原则和法律安定原则之间的冲突问题，其目的在于保障私人的既得权，并维护法安定性以及私人对其的确信。得到法律保护的信赖必须是具有正当性的信赖。所谓正当，是指私人对行政机关的行为或其创造的法律状态深信不疑，并且对信赖基础的成立为善意且无过失；如果信赖的成立是因可归责于私人的事由所导致则此信赖不值得保护。

评价体系和舆论支持

要切实有效地消解“城管网络形象被妖魔化”，就应当切实地健全和完善城管执法的评价体系，对城管执法给予客观、全面而有效的舆论支持。

（一）建立和完善城管执法的评价体系

城市规划、建设、管理是复杂的系统科学，应建立一整套科学决策制度体系，其中的城管执法评价体系，是确保城管执法发挥其应有作用的制度支撑。

1、城管执法标准的明确化与程序化

从城管执法的角度来看，要求对城管执法组织的管理层次和管理幅度设置一定的标准，对城管执法的任务进行细化，在明确总体目标的基础上，将任务细化为具体指标，进而将其分解到各个部门，分解到每个人。此所谓“天下之事，必做于细。”

为了保障城管执法系统功能的发挥，不同的执法部门必须建立合理的分工协作关系，形成以专门城管执法单位为核心的有机管理系统。在这一系统中，必须打破传统的权力条块分割之束缚，使专门城管执法单位处于领导核心的地位，其他负责城管的机构处于辅助专门城管执法单位的地位，服从并忠实履行专门城管执法单位的决议、命令和行政措施。当然，专门城管执法单位应当根据不同领域、不同阶段的执法任务，向有关领域的专门管理部门乃至该领域的企业等进行咨询、委托或者协商，制定相关领域城管执法的标准和程序规范，以形成各领域、各部门之间互相配合、互相监督，标准科学而统一的局面。

2、城管执法与行政法的效率原则

在城管执法中贯彻行政的效率原则，要求避免城管执法活动所消耗的资源与所取得的成效严重失衡的状态，要求城管执法系统中的职、权、责必须明确清晰，因为只有建立了权责明确的城管执法体制，才能保证城管执法的政令畅通和高效运转。城管行政综合执法与相对集中处罚权改革将分散在不同部门的相同、相近或者相似的职权集中在一起行使，有助于避免因职能交叉重合、职责模糊不清所引起的各部门互相推诿扯皮、办事效率低下的弊端。对这种改革进行科学评价，是建立健全城管执法评价体系的重要组成部分。

3、服务意识与服务质量的提高

城管行政综合执法改革的本来目的，在于解决长期困扰行政执法领域的利益执法、多头执法、重复处罚等突出问题，防止执法错位、执法越位和执法扰民，保护相对人的合法权益。但是，城管行政综合执法的实践并没有赢得人们全面的支持和理解。究其原因就在于将城管行政综合执法改革定位在行政处罚权的集中上面，这本身就具有突出“管制”、偏离现代行政法的服务与合作精神之嫌。简言之，建立和完善城管执法的评价体系，应当注重服务意识和服务质量的提高。

城管执法的着眼点不在于“罚”，而在于维护社会秩序和规则，建设和谐社会和宜居城市。对于城管执法部门和城管执法人员来说，必须彻底摈弃以“管制”为本位的传统执法观念，树立以“服务为本”的新的执法意识。

4、合法性和正当性的评价

相对集中行政处罚权改革的法律依据来自于《行政处罚法》第16条和《行政许可法》第25条。无论是哪一条，都只是为改变行政执法领域存在的多头执法、职责交叉重复等问题的权宜之计。要有效地克服当前行政综合执法改革的诸种弊端，彻底解决城管执法乃至整个行政执法体制的痼疾，就必须将行政执法体制改革纳入法制的轨道，建立健全相应的行政组织法规范，通过对城管执法任务的明确化，使相应的判定标准和程序规范得以完善。

城管执法领域的行政组织法规范的完善，涉及到城市政府及其职能部门在城市公共管理方面科学、合理地界定各自的职能，要求在正确定位的前提下进行有关执法机构设置、职能划分和配置，使得城管执法权力的界定、划分、衔接、运用以及效能的发挥等方面形成科学的体系与制度。

（二）舆情支持是城管健康发展的重要支撑

对问题的真正了解和透切分析，是解决问题的起点。

既然我们要将自已的城市建成一个美好城市，要将城市建成享受人生的乐土，而城管在其中发挥着重要的作用，那么，就应当让人们了解城市、理解城管，并参与到城管的过程中来。了解是理解的基础，了解和理解是作出正确判断的前提，而参与则是形成理解甚至互动，促使城管不断得以优化的路径支撑。

城管需要舆情支持，但是，不应简单地强调加强网络舆情管理，靠管卡压来树立所谓城管良好网络形象，而应当从制度上保障广大人民群众的知情权、参与权和监督权，重视公民参与，推进公民通过网络切实参与政治、行政的实践，培育公民社会和公民意识，使社会和谐成为每个公民的自觉追求，从而推动城管“软实力”提升，创设良好的发展环境。