涉外民事案例分析范文

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第1篇

关键词：涉外儿童监护;法律冲突;儿童利益最大化;法律适用

随着我国对外开放程度的不断提高，跨国婚姻已经越来越常见。具有不同国籍的夫妻结婚后，所生育的儿童的权益如何保护，已经是各国必须考虑的问题。我国在涉外民事关系法律适用法中也是采用的有利于保护儿童权益的标准。但是我国的规定过于抽象，何为最有利的法律，没有具体标准。容易导致法官的自由裁量权太大，可操作性不强。所以研究涉外儿童监护权法律适用问题，对于补充和完善我国立法，增强我国司法实践可操作性具有将重大意义。

一、涉外儿童监护的基本内涵

监护制度起源于罗马法，经历了从“父亲优先原则”到“母亲优先原则”再到“父母亲双重义务”的转变，体现了监护制度从强调“监护人权威”到强调“被监护人利益”的理念变迁，从“财产主导”到“人本关怀”的价值递进。

（一）监护的界定

监护在西方的用语有“Tutela”、“Custody”、“Guardianship”，因监护人的不同存在广义和狭义之分。狭义的监护是指没有父母或父母丧失监护能力的未成年人和精神病成年人，由有权机构指定专人管理和保护其人身和财产权益的法律制度，而父母对子女的监督和保护视为亲权制度。广义的监护既包括父母也包括其他的第三人对无行为能力人和限制行为能力人的监督和保护。英美法系采用广义监护制度，大陆法系国家多采用狭义监护制度。我国没有规定亲权制度，属于广义的监护制度。

（二）儿童的界定

儿童在国内外的界定一直模糊不清，首先，儿童与未成年人。依据我国传统观念，未成年人包括但不限于儿童。①但是《牛津法律大辞典》对儿童的解释是指未达成年年龄标准的人。联合国《儿童权利保护公约》第1条规定：“儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁。”可见《儿童权利保护公约》规定的儿童系指各国和国际组织中规定的未成年人。其次，儿童的年龄。目前世界各国对儿童或成年年龄的规定并不统一，一方面是因为各国民族风俗不同，另一方面是由于各国的国情不同，位于热带地区尤其是赤道的国家儿童生理成熟较早，因此其规定的成年年龄往往低于其他国家。如菲律宾、印度规定的成年年龄为16岁。日本、奥地利、法国规定的成年年龄为21岁。

本文以广义的监护制度为研究基础，以未成年人的监护制度为研究对象，而不包括禁治产人（无民事行为能力或限制行为能力的成年人）的监护制度。另外，为了与联合国《儿童权利保护公约》的称谓一致，本文将儿童与未成年人作统一理解。

二、我国儿童监护的立法现状及实践中存在的问题

（一）我国的立法现状

我国关于涉外儿童监护的法律主要有两个：

第一，最高人民法院1988年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）第190条规定，“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律”。首先，立法对被监护人的保护力度仍显不足。仅基于被监护人在我国境内有住所这一事实即适用我国法律，不一定能维护未成年人利益。其次，冲突规范的系属范围过于狭窄，监护的设立、变更、终止并不能覆盖所有的监护法律关系。最后，冲突规范中连接点的设置单一僵化，缺乏弹性，不足以应对现实中复杂多变的情形。

第二，2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 30 条取代了《民通意见》第190条，其首次规定了我国涉外监护的法律适用：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这一条的颁布具有重大的意义。首先，对被监护人利益给予特殊保护的立法意图更加明确，直接提出应适用有利于保护被监护人权益的法律，这就为保护被监护人的最大利益提供了保证。其次，在“监护”的调整范围方面，该条不再拘泥于《民通意见》上的“监护的设立、变更和终止”。但是如何引导法官判断“有利于保护未成年人权益”的准据法，相关立法或司法解释并没有给予答复，在司法实践中，法官的自由裁量权未加任何限制和约束，容易造成同案不同判，甚至枉法裁判的后果。

（二）我国的司法实践

1.案例分析一：赵君怡监护权争议案②―《涉外民事关系法律适用法》实施之前

该案涉及三次诉讼两次法院判决：

第一，北京市昌平区人民法院受理的赵先生抚养权变更之诉无受理基础。原因是，美国法院对赵先生和房女士离婚及子女抚养的判决在中国并无当然的法律效力。赵先生请求变更房女士对赵君怡的抚养权的基础是北京市昌平区人民法院承认新泽西州法院离婚判决在中国的法律效力。

第二，北京市昌平区人民法院决定立案审理房女士提起的护照返还请求同样缺乏受理基础。房女士请求返还女儿护照的前提是其仍享有赵君怡的监护权，而判定其享有监护权的是新泽西州法院对赵先生和房女士离婚和子女抚养的判决。该判决只有通过中国法院的承认才能在中国产生法律效力，才能作为护照返还之诉的一个事实性基础。

2.案例分析二：陈甲诉张某离婚纠纷案③―《涉外民事关系法律适用法》实施之后

本案判决过程的法律问题：第一，本案未就法院的管辖权做出解释。根据2013年1月1日实施的《民事诉讼法》第259条和第22条规定，④中国该法院享有本案管辖权。第二，法院将适用于涉外离婚的准据法（法院地法即中国法）默示地直接适用于涉外儿童监护问题，而且未作任何解释和说明。第三，法院并未将离婚中的子女抚养纠纷识别为监护权变更问题，以至于《涉外民事关系法律适用法》第30条在离婚诉讼中无用武之地。第四，在判定子女监护权归属时，法院没有考虑到儿童住所地所在国法律的规定和儿童熟知的在外国应该享有的权利和待遇，最终作出的抚养费判决肯定不符合儿童利益最大化的要求。

涉外离婚中的儿童监护问题在我国法院无一例外地适用我国法律，即使儿童的住所地或经常居所地位于外国，也不论该外国的法律是否更有利于儿童的保护。

三、涉外儿童监护法律适用的国际立法及借鉴

跨国儿童监护权作为儿童权利保护的重要一部分，各国政府和国际组织积极的开展了多项旨在保护儿童监护权的立法活动。这其中包括对所有缔约国具有约束力的国际条约和各国政府的国内立法活动。本文主要介绍全球性方面的国际公约。[6]（p45-48）

当前国际社会具有广泛影响的保护儿童监护权的公约有海牙国际私法会议颁布并对其修订所产生的1902年海牙《未成年人监护公约》、1961年海牙《关于未成年人保护的主管机关权限和法律适用公约》和1996 年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、应适用的法律、承认和执行及合作公约》，1980年海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》以及1989 年联合国《儿童权利公约》。海牙会议的重要成果之一就是引入了未成年人“惯常居所”这一新的连接因素。联合国《儿童权利宣言》上升为具有法律约束力的《儿童权利公约》，鼓励成员国寻求阻止将儿童非法转移或滞留使其脱离合法监护人的儿童诱拐行为，并确立了儿童利益最大化原则，为各国保障儿童监护的正当实施作出了导向和示范。[7]（P100-112）

在上述大背景的影响下海牙国际私法会议于1996 年通过了《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、应适用的法律、承认执行和合作公约》，该公约与1961年公约相比在法律适用方面有重大改变：以“父母责任”（Parental Responsibility）代替“亲子关系”（A Relationship Subjecting the Infant to Authority），父母责任归属或消灭的准据法采取不变原则;父母责任实施采取可变原则，采用实质性联系原则等。国际公约的最新努力体现了儿童利益最大化原则，同时表现了对拥有儿童最初监护设置权的国家的尊重，容易促进跨国儿童监护的国家司法和行政机关的合作，利于公平高效的解决监护争议使得判决更容易得到执行，从而尽快恢复儿童安定的生活学习环境。⑤针对上述公约，我国可以在比较的基础上有选择性的吸收，适度借鉴，以完善我国涉外儿童监护的立法和司法。

四、我国涉外儿童监护权的立法

（一）立法建议―以《涉外民事法律适用法》第30条为中心

1.采用“分割制”立法模式，适度分割监护与监护相关事项的法律适用规则

首先，前述各个国际性公约都规定有国家对儿童采取紧急保护措施，该保护措施一般是由采取国的行政机关作出，具有公法性质，而且我国尚没有有关儿童保护措施的立法。因此对儿童监护中保护措施的争议应当适用保护措施采取国的法律。其次，监护人的设立、变更、终止，监护权的行使和监护职责的履行以及监护人与被监护人之间的关系构成监护制度的整体，应该统一法律适用原则。再次，监护中发生儿童非法转移和扣留时，儿童生活环境因转移或扣留的时间长短而出现不同的情况，即可能因时间长儿童已经适应了新环境，也可能因时间短，儿童的惯常居所未改变。因此对相关权利人对儿童的返还或安置申请，要单独规定法律适用规则。

2.以儿童的惯常居所为首要连接点

依《法律适用法》第30条规定，法官每次选法都要对所有可能的准据法进行评价才能比较出更有利于儿童的法律。由于语言障碍和理解不同，外国法的查明本来就很困难，在实践中很大程度上不可能实施，导致该条款只能停留于一句响亮的口号上。借鉴国际公约和有关国际立法的做法，可以把儿童惯常居所地作为首要的连接点，将其他“更有利于”被监护人的法交由申请人自己去举证。这样不仅减轻了法官的负担，而且留有一定的司法空间。

3.具体化“有利于被监护人保护”标准[8]（p14）

将“有利于”标准的举证责任下放，不是一劳永逸的事，因为申请人举证后需要法官的审查确认，如果立法中对其不加以限制，就会给法官留下较大的自由裁量空间，留下的缺口。但是对“有利于”规定益粗不宜细，否则太过僵化。建议最高院可以出台相关司法解释对应当考虑的因素进行列举，比如，儿童监护制度应当适用儿童惯常居所地法，除非申请人举证其他应当适用的法（1）规定有更加健全的儿童保护措施;（2）加入了相关保障儿童监护的公约;（3）有利于及时恢复被破坏的儿童的生活环境;（4）与儿童有其他实质性联系等等。

结语

目前，我国没有加入任何有关儿童监护的国际公约，在儿童权益保护的国际大潮流中已经处于落后地位。应当尽快批准加入海牙国际私法会议有关儿童监护的国际公约，建立健全儿童保护措施，完善涉外儿童监护的管辖与法律适用规则，加强与其他国家司法和行政合作，共同监督和协调儿童监护权和探视权的合法行使。我国应当设置对儿童监护人的监督义务机构，并落实其失职的相关责任，做到预防和惩治相结合，坚决杜绝监护人滥用监护权，损害儿童合法权益事件的频繁发生。（作者单位：中南财经政法大学）

基金项目：研究生创新教育计划项目“涉外儿童监护的法律适用问题研究――兼评《涉外民事关系法律适用法》第30条”（2014S0505）

参考文献：

[1]薛永松.《中美未成年人监护制度比较研究》[D]，山东大学硕士学位论文，2006（3）.

[2]朱子勤.《国际私法案例研习》[M]，中国政法大学出版社，2014（1）.

[3][英]J.H.C. ，戴塞，《戴塞和莫里斯论冲突法（中）》[M]，李双元、胡振杰、杨国华、张茂译，中国大百科全书出版社，1980.

[4]徐成.《论未成年人监护的法律适用》[D]，中国政法大学硕士学位论文，2007（3）.

[5]齐湘泉.《涉外离婚案件中子女监护权分配的法律问题与解决路径-以赵君怡监护权争议为例》[J]，中国律师和法学家，2007（4）.

[6]吴用.《儿童监护国际私法问题研究》[M]，对外经济贸易大学出版社，2009（5）.

[7]汪金兰.《1980年海牙<国际儿童诱拐民事方面的公约>及其实施机制评析》[J]，安徽大学法学评论，2008（2）.

[8]胡梦茹.《浅析涉外儿童监护的法律适用问题》[J]，探索与争鸣，2013（6）.

注解：

①http：///view/10593790.htm 2014年9月11号访问。我国2012年刚修订的《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”

②案件基本事实参见朱子勤：《国际私法案例研习》，中国政法大学出版社，2014年1月第1版，第160-163页。

③案情及判决情况参见浙江省杭州市西湖区人民法院，（2010）杭甲初字第2080号案的民事判决书。

第2篇

关键词：法律教育；司法考试；精准教学法

中图分类号：G642.0　文献标识码：A　文章编号：1003－1502(2011)05－0096－06

关于法学本科教育的发展方向主要有两种观点，一种观点认为，中国法学本科教育的定位是素质教育(或称通识教育、学术性教育)，强调培养具有一定学术背景的法律人，同时为法律高级人才的培养打下良好的基础；另一种观点认为，中国法学本科教育的定位是职业教育(或称应用性教育、精英教育)，强调应当让学生获得从事法律职业所必须具备的能力，这种能力对于法官、律师、法学研究工作者具有同等重要的意义。两种观点的取舍在法学教育界引起了激烈的争论，各有一批法学家和法教育机构支持，从而形成了中国法学本科教育的不同模式。法学本科教育培养目标之一是有职业倾向的基础型法律人才，这种职业倾向应当是多元化的。从社会需求来看，社会对法律人才的需求是多元的，大体上有三类：一是应用类法律人才，即实践型法律人才和复合型法律人才；二是学术类法律人才，主要指法律教师和法学研究人员；三是辅助类法律人才，主要是辅助法官检察官和律师工作。司法考试是国家统一的法律职业资格考试，一种从事法律职业的资格考试而非任职考试。通过司法考试，是法学毕业生迈向法律职业的第一道门槛。国家统一司法考试，特别是在考试的形式、科目、内容以及考试的通过率等方面，都会对法学教育产生影响并提出挑战。本文结合笔者个人的教学经验，谈谈民事诉讼法本科教学如何适应国家司法考试的要求进行教学内容、教学方式等方面的教学改革。

一、法学本科教学与司法考试

国家司法资格考试主要测试考生所应具备的法学专业知识、法律案例分析、法律文书撰写、从事法律职业的能力。它向法学教育界传达这样的信息，即法学教育是应用教育，必须以培养应用型人才为主。对此，有学者提出法学教育不是职业教育、法学教育不同于法律教育。其依据是：其一，法学教育是理性教育，法律教育是感性教育；其二，法学教育是理论教育，而法律教育是实践教育；其三，法学教育是关于法学领域中的“为什么”的教育，法律教育是关于法律领域中的“是什么”的教育；其四，法学教育要培养的是法学研究工作者，而法律教育要培养的则是法律工匠。其言外之意是我国的法学教育是一种素质教育、人文教育，而以司法考试为导向的法学教育则是一种低层次的职业培训教育、法律工匠教育。从教师“愿意把最好、最有用的知识传授给学生”的职业角度，从个人潜心学习法律多年并形成的一些粗浅理解来看，笔者同意这种观点。但是，换个角度，学生如何看待法学教育与司法考试的关系呢?

按照现行制度，法学院本科生在三、四年级就有资格参加司法考试。假如司法考试合格率像日本曾经坚持的那样压得很低，只有2％－3％，那么只有极少数非常自信的学生才在本科阶段参加司法考试，不会对教育产生太大的影响。但目前中国司法考试合格率已经达到20％以上，跃跃欲试的本科生会不在少数，其影响就不能忽视了。在我国多年来就存在着法学本科生“招生热、就业难”的问题，而通过司法考试，必然能增强法学毕业生在就业市场的竞争力。目前社会上司法考试辅导班的质量参差不齐、良莠不分，并且价格高昂。为了“一次性”通过司法考试，许多学生会选择参加“全封闭班”、“保过班”，其动辄几千元甚至上万元的学费成为家长一笔不小的“就业准备经济支出”，而辅导班的学习环境、居住安全等也存在着一些隐患。因此，法学本科教育中应该增加以司法考试为参照的学习内容。

二、民事诉讼法本科教学课程计划的修改

民事诉讼法本科教学，以理论性和程序性的知识点讲授为重点，着重研究民事诉讼理论和民事诉讼程序，培养学生运用诉讼手段保护合法权利的能力。从教学内容来看，民事诉讼法的教学内容和司法考试的考察内容基本一致，分为民事诉讼法基本理论、当事人理论、管辖理论、证据理论、程序理论、执行理论、涉外民事诉讼理论等几部分内容，这体现了民事诉讼法的教学和司法考试对民事诉讼法的考察具有一致性的特点。

但是由于司法考试侧重案例考核，民事诉讼法的教学中需要加大案例教学的比重。目前，以天津财经大学法学院为例，民事诉讼法课程的授课时间为48课时。在短短的48课时里讲解22章的内容(涉及上百个知识点)，而且要做到内容讲解全面，知识点讲解透彻，每堂课的内容安排都非常紧凑。为了满足加大案例教学的需求，有两种方法可供选择：一是增加现有课程的课时量(例如，海南大学的民事诉讼法课程，其本科教学学时为72学时)，将课堂讲授课程分为民事诉讼法理论课和案例讨论课两部分，两部分的课时比例可以在2：1到1：1之间，其中，民事诉讼法理论课的比重较大。案例讨论课上可进行学生讨论、案例竞赛、课堂辩论、习题讲解等多种形式的教学活动的探索。二是开设专业课和选修课来分散课程内容。在某一门课程内容太多的情况下，可以将该门课程分成两个或两个以上的课程来加以讲解和学习。目前，在法学本科教育中，民法、商法、经济法等课程已开设专业课和选修课。民事诉讼法课程可以开设证据法、ADR、仲裁法等课程。但是，在进行课程划分的时候，有两个问题需要考虑：(1)民事诉讼法的各部分内容之间联系性较强，如果强行分割会破坏学习的连续性；(2)民事诉讼法的各部分内容没有与之相对应的独立的国家立法。这两个问题无疑是制约民事诉讼法课程划分的重要因素。

三、民事诉讼法本科教学应突出“精准教学”的特点

本科法学教育，多年来承继重理论轻实务的传统，所开设的课程侧重于法学理论，而司法考试比较注重考察考生对法律知识或司法解释的理解力，从考试方式看，则比较多地反映出是在考察考生对有关法条和司法解释条款的记忆力。这些知识的掌握和能力的培养，显然不是目前大学法学教育所强调的。另外，选择题(包括单项选择题、多项选择题和不定项选择题)要求答案的唯一性，“准确性”是出题者对考生的基本要求和答案的评判标准。为了能够准确地回答问题，学生必须做到准确地记忆法条、准确地辨析概念、准确地判断程序。因此，民事诉讼法理论教学方式中应突出“精准教学”的特点。

(一)概念的精准辨析

进行概念的精准辨析，可以分成以下几个过程：

1.概念层级分类。即区分上位概念和下位概念，采用层级的方法，将概念进行归类和比较。以管辖制

度为例，如果将管辖作为上位概念，其下面可以有三层下位概念：第一层下位概念为法定管辖和裁定管辖；法定管辖的下位概念为级别管辖和地域管辖，裁定管辖的下位概念为移送管辖、指定管辖和管辖权转移；级别管辖的下位概念又可以分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院一审管辖的案件，地域管辖的下位概念又可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、协议管辖。

将概念进行层级分类，其目的是帮助学生在头脑中形成诸多概念的结构梳理，并不能直接回答司法考试中的试题。为了准确答题，下一步需要做的是概念的细节比较。

2.概念细节比较。即将同一层级的概念之间进行区分比较。例如，级别管辖的下位概念是最高人民法院的管辖范围、高级人民法院的管辖范围、中级人民法院的管辖范围、基层人民法院的管辖范围。四级法院的管辖范围属于同一层级的多个概念，为对其进行准确区分，可进行“三步比较法”：第一步比较，依据级别管辖的一般准则和特殊准则，得出基层法院管辖与另外三级法院管辖的案件范围差异――审案件通常由基层人民法院审理，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院只有在特殊情况下审理一审案件。第二步比较，依据法院的主要工作职能，得出中级人民法院与另外两级法院管辖的案件范围差异――中级人民法院仍以审案为主，在某些情况下会审理一审案件，但是，高级人民法院、最高人民法院的主要工作职能是指导监督下级法院的案件审理。第三步比较，依据是否重大案件以及是否对自己认为应该审理的案件具有管辖权，得出高级人民法院与最高人民法院管辖的案件范围差异――高级人民法院审理本辖区有重大影响的案件，但对自己认为应该审理的案件没有管辖权。最高人民法院对全国有重大影响的案件和自己认为应当审理的案件均具有管辖权。经过“三步比较法”，可以清晰得出四级法院管辖范围的区别(见图1)，也可以直接解答司法考试的试题。

这里以司法考试中的一道单项选择题为例来进行1分析：

(2009年卷三第35题)关于民事案件的级别管辖。下列哪一选项是正确的?

A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖

B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院

C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件

D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件

将题目的选项与上图进行比较，发现A选项正确，符合级别管辖的一般准则和特殊准则；B选项错误，不符合中级人民法院的主要工作职能；C选项错误，最高人民法院才有权管辖自己认为应当审理的案件，高级法院无此职权；D选项错误，最高法院管辖在全国有重大影响的民事案件和自己认为应当审理的案件。

需要注意的是，概念精准辨析的方法在应对辨析型试题时发挥的作用较大，在应对案例式试题时发挥的作用较小。

(二)案例分析教学法中的精准法条记忆

1.案例分析教学法。案例分析教学法是对“满堂灌”的教学方式的一种改进。“满堂灌”式的教学方法在目前的法学教育中非常普遍，基本采用老师讲解、学生听课做笔记的授课方式。这种教学方法不利于促进学生对法律问题的独立思考和判断，与社会对法学教育的要求极不相符。而案例分析教学法能使教师和学生在课堂内实现理论与实践的结合。

案例分析教学法始于哈佛法学院，即教师根据教学内容选取真实判例或虚拟案例，让学生从分析个案中了解法律的基本理念、诉讼的基本原则和程序，引导学生自主探究性学习，以提高学生分析和解决实际问题的能力。案例教学法在培养高素质的应用型法律人才方面确实有独到之处，并被誉为掌握法律思维方法和法律技术的新型的最佳教学方法，目前已成为美国法学教育中使用最广泛的教学方法，称为哈佛模式。

回答案例分析题，首先要求学生要有能力分析案件涉及到哪些法律关系；其次要求学生知道我国现行法律体系内有哪些相应法律规定。笔者举一个合同案件的管辖的经典案例来分析：

A县与C，D、E、F四县相邻。A县某加工厂与B县某食品厂于1996年10月8日在C县签订一真空食品袋购销合同。其中约定：“运输方式：加工厂代办托运；履行地点：加工厂在D县的仓库。”“发生纠纷的解决方式：在E县仲裁委员会仲裁，也可以向C县和E县的人民法院。”合同签订后，加工厂即在其设在E县的分厂进行加工，并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格，致使食品厂已封装和销售出去的袋装食品大量腐败变质，损失6万多元。两厂之间协商多次未果，食品厂的法定代表人即找到律师陈某咨询。最后提出：“怎么都可以，但必须在我们B县法院打官司。”现问：

(1)按照我国现行法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决?请说明理由。

(2)E县法院是否有管辖权?为什么?

(3)C县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(4)D县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(5)F县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(6)A县法院是否具有管辖权?请说明理由。

(7)如果你是陈律师，能否满足食品厂提出来的要求?为什么?

本案涉及的法律关系包括：仲裁与诉讼的关系、合同案件的协议管辖、合同案件的特殊地域管辖、侵权案件的管辖。其中，关于仲裁与诉讼的关系和侵权案件的管辖，法律条文中规定的非常明确，学生在精准记忆法条的前提下即可准确答题。确定A县法院、C县法院、D县法院、E县法院、F县法院是否有管辖权，是本案的难点。

2.引入“记忆口诀”辅助精准法条记忆。对任何知识的考察，都必须以知道该知识为前提，因此对知识的记忆是掌握知识的一个必备前提。虽然法学教学的内容应注重学习方法的传授、法学思维的培养，但是结合法条的讲授更有针对性。精准法条记忆并非意味着就是死记硬背，而是在理解的基础上，进行触类旁通、举一反三的记忆，是能够灵活运用的记忆。精准法条记忆本身包含灵活的应用能力。为了进行精准的法条记忆，可以引入“记忆口诀”(例如，民事诉讼之地域管辖歌)等辅助手段来减轻学生的“背书”负担。需要注意的是，“记忆口诀”只能辅助教学，不能替代法律条文的讲授。“记忆口诀”文字简练，具有方便学生记忆的优点，同时，其文意晦涩、不易明白，教师在讲解“记忆口诀”时应多下功夫，可考虑以结合法律条文的方式(类似于语文老师讲授文言文时，逐句将文言文翻译为现代文的方法)进行讲授。

3.法条深度学习。通过精准法条记忆法，学生对于中等难度的案例分析题应该可以做到轻松面对，但是遇到综合性较强、难度较大的案例分析题尚有困难。为了帮助学生顺利解答司法考试第四卷的案例分析题，有必要对重点法条进行深度学习。以上文提到的案件为例，合同案件可以适用协议管辖和特殊地域管辖两种管辖制度，涉及法律条文多，法律关系复杂，回

答困难，具体分析思路如下：

合同案件如何确定管辖法院，需要从时间、条件、形式等方面进行深入分析：(1)如果合同中约定了管辖的法院，那么在该协议管辖生效的前提下，可以排除特殊地域管辖在该案中的适用。(2)协议管辖必须是双方当事人以书面的形式选择唯一的法院作为案件的管辖法院。(3)在协议管辖中，双方当事人可以从合同签订地、合同履行地、标的物所在地、被告所在地、原告所在地这五个地区的法院中选择一个法院进行管辖。(4)协议管辖不能违背级别管辖和专属管辖的规定。(5)当协议管辖无效时，合同案件适用特殊地域管辖，即由合同履行地或者被告所在地的法院进行管辖。(6)如果合同已经履行，需要区分合同的实际履行地和约定履行地。在两者不一致的情况下，应由实际履行地的法院进行管辖。(7)如果合同没有履行，则在约定履行地的法院进行管辖。(8)如果合同没有履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖(见表1)。

将案例中的多个法院进行分类整理，A县是案件的被告所在地，A县法院具有管辖权；C县是合同的签订地，同时，C县法院也是协议管辖中双方当事人选择的管辖法院。但是由于双方当事人选择了两个法院进行案件管辖，违背了协议管辖的条件，故协议管辖无效，C县法院不具有管辖权，同理，E县法院也不具有管辖权；D县是合同的约定履行地，但合同的实际履行地为F县，当约定履行地与实际履行地不一致的情况下，实际履行地的法院具有管辖权，因此，D县法院不具有管辖权，F县法院具有管辖权。至此，该案例分析题回答完毕。

(三)精准程序判断

如果将法律进行实体法和程序法的划分，民事诉讼法属于程序法之列。民事诉讼法的英文表达为civilprocedure law，直译即为民事程序法。以民事一审普通程序为例，该诉讼程序具有合议审判、审限较长、纠纷复杂、程序严格等特点。时间的先后性、诉讼环节的衔接性形成诉讼程序“独一无二”的魅力，证据、诉权、审判权等内容在诉讼程序中的穿插丰富了诉讼程序的内涵。为了对诉讼程序进行精准判断，可以分三步骤进行教学：(1)程序图，即先以程序图的形式向学生展示一审普通程序的诉讼脉络，帮助学生形成诉讼环节存在“时间先后性”的认识，强调诉讼程序的“一维”属性，即时间的不可逆转性。(2)三阶段集中讲解，即对一审普通程序分成审理前、审理中、审理后三个阶段集中讲解，强调诉讼程序中的重点和难点，可结合司法实务来讲解诉讼程序。(3)诉讼理论的对号入座，即将程序公正、诉讼效率、裁判的法律效果和社会效果等诉讼理论穿插到一审普通程序的讲解中，起到“画龙点睛”的作用。通过以上“三步骤”的教学，让学生在准确把握诉讼程序的基础上，还能对司法改革、诉讼公正等问题进行思考，提高学生的应用能力。

参考文献：

[1]霍宪丹，王红，建立统一的国家司法考试制度与法律教育的改革[J]，法学，2001，(10).

第3篇

2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)，其中第十一条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。这是我国关于法律规避的最新规定。在此之前，我国的国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定，仅见于最高人民法院的两处司法解释:一是1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:当事人规避我国强行性或禁}卜性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，但对于规避外国强行法的行为是否有效则没有规定。二是2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条，有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，自2011年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。关于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个案例作详细的分析。

二、典型案例分析

最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。该案的基本案情是:1991年9月17日，长城公司为华长电子有限公司向兴业银行香港分行的5000万关元贷款提供了担保。担保合同约定:本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。同年9月19日，长城公司向国家外汇管理局备案，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签订了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签宇。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院经审理认为:长城公司出具的担保书因其未按当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效，因担保合同被确认无效，担保书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应适用内地法律。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为:我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中国银行香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，驳回上诉维持原判。

但是，与前述案例具有同样案情的广东省高级人民法院在铜川鑫光铝业公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，法院却做出了截然相反的判决。该案的案情如下:铜川公司作为保证人为案外人金明亮公司向中国银行香港公司出具《不可撤销担保契约》，并约定由香港法律管辖。后来银行向法院起诉要求珠海公司承担担保责任。原审法院认为《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保，而内地法律有对外汇严格进行管制的规定。参照最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用香港法律的效力。因此《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。铜川公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉法院审理认为:原审法院认为当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律规避行为是不妥的。法律规避是指当事人通过改变连接因素，排除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，选择对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事人有规避相关法律的故意且选择一个与本来所涉法律关系无关的法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定适用香港法的行为中存在规避中国内地法律的故:《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律。我国法律并没有明确规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外担保合同必须适用中国法律。就本案当事人所选择的香港法律而言，与本案所涉及的法律关系也是有联系的。因此，原审判决认定当事人选择适用香港法律的行为属法律规避行为是不妥的。广东省高院对原审判决予以纠正，调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。

在汕头海洋(集团)公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，在法律适用问题上，原审法院认为本案为担保合同纠纷，海洋集团、李国俊的住所地和财产所在地均在中国内地，依照最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。海洋集团主张适用香港特别行政区法律，缺乏法律依据，不予采纳。而终审中最高人民法院认为1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定:提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。我国实行外汇管制制度，该行政法规属于我国法律中的强制性规定《最高人民法院关于认真学习贯彻执行中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的通知》第三条规定:对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定;如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。2010年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制胜规定的，直接适用该强制性规定。该条系本案行为时的相关法律没有规定的内容，因此，在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定。

上述几个案例中，我国法院在认定法律规避行为时，暴露出了一些值得我们思考的问题。在法律规避的四要件中，法律规避的主体、方式和对象都比较容易客观认定。唯法律规避的意图最难判定，但其却是构成法律规避的最主要因素。在笔者搜集到的案例中，在适用法律规避制度时，法院大都不去探究当事人是否存在规避意图。而很多时候当事人的规避意图也难以查明，或根本就没有规避意图。在笔者搜集到的21个案例中，均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款，当事人约定适用香港法，触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定。对此类案例如何适用法律规避制度，最高人民法院在2002年一份判决中的表述可谓经典:我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。此番论证涉及法律规避的主体、对象、方式和后果，惟规避意图这一关键要素没有提到，在此情况下援引法律规避制度，无疑影响判决说服力。

在中国银行(香港)有限公司诉广西壮族自治区商务厅等担保纠纷案中，广西壮族自治区高级人民法院同时适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，这就引发了一个问题，即在准据法为外国法的具体案件中，若法律规避与强制性规范的适用条件都具备，应如何适用?选择适用强制性规范更符合实践的要求，有以下两点考虑:第一，当事人规避意图的查明难度使大多数适用法律规避制度的判决存在说服力不足的问题。与此不同，由于强制性规范的适用并不考虑当事人的主观意图，适用该制度可避免上述问题。第二，适用法律规避制度时，对当事人规避意图的查明由法院负责。但适用强制胜规范制度时，即便在个案中当事人存在规避意图且该意图可以查明，法院也不必去探究，从而简化了司法任务。

三、对我国司法实践的启示

通过上述分析，我们可以从中得到一些启示:

第一，法官对自由裁量的把握影响法院地国解决法律规避问题的水平。法律规避的构成要件历来在理论探讨中是有分歧的，其应用又是灵活而存在风险的。这就要求法院应当谨慎地运用它，对规避法院地法的行为不应草率认定。在司法实践中，我国法官应从我国的长远利益出发，公正合理地结合适用禁止法律规避的制度。法官在援用法律规避理论时，不能盲目武断，应当详细阐明适用的理由，注重说理的充分性。特别要注重当事人规避法律意图的论证。