行政复议的基本概念范文

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第1篇

一、复议调解制度的立法分析

1、复议调解制度是对复议实践的立法回应

行政复议是与行政诉讼并立的两大行政法律救济机制之一，二者在许多方面有相似之处。多年的司法实践表明，囿于现有的政治体制，行政诉讼对行政机关依法行政司法监督的效果并不理想，行政机关“一败难求”，大量的案件以撤诉的方式结案。?­因是司法机关并非真正意义上的独立。相对来说，行政复议是行政机关内部上下级间的监督，不会出现类似行政诉讼的尴尬和困境。但是，也许是复议制度的设计者过于理想化，行政复议制度实施十多年来的实践证明行政复议仍难脱行政诉讼的窠臼。案件的维持率过高，大部分案件在复议后又提讼，复议的公信力受到质疑。行政复议不仅未能为行政诉讼解决行政纠纷分担消忧，反浪费了大量的行政资源。虽然行政复议因带有与生俱来的弊端——行政机关的自我约束天生不足而多受诟病，但造成复议困境的一个重要?­因是，真正承担复议任务的是复议机关内部的法制机构，复议机关特别是政府“无暇顾及”复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表复议机关具体承办复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，不具备层级监督的条件。于是，行政诉讼中撤诉结案的一幕再次上演，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止复议的案件，这种结果的出现背离了复议制度设计者的初衷。既然，行政复议无法真正起到上下级的监督作用，重新设计一种制度就显得必要。对复议调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，大家不伤和气又互给面子，复议调解结案方式应运而生。

2、复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现

现实的存在必有其历史的?­由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。20__年，调解制度随着国家政治形势的变化而进一步受到重视。基于抑制国内社会矛盾冲突的需要，国家提出了建立和谐社会的政治蓝图。由于中国几千年浓厚儒家文化的积淀，对于建立和谐社会人们心目中首先想到的便是调解制度，而在法律领域是否复兴调解制度也成为把握政治风向的衡量标准。复议调解制度的设立是对建立和谐社会这一政治要求而在行政法上作出的反应，是对民众和谐理念心理的把握和契合。虽然，复议调解制度是否在行政法学理论上达到成熟尚未可知。比如，同是对政治形势的反应，最高人民法院20__年2月1日颁布施行的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，未使用“调解”一词相比就要谨慎的多。

3、复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势

调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根”现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终足个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性?­环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督”①。而调解则可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一部分棘手和繁琐的行政纠纷“彻底”地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。调解作为能够融合政府和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和社会矛盾与减轻政府的压力，维护社会稳定与改善社会环境都具有重要意义。

二、复议调解制度的行政法学理论基础

行政纠纷不适用调解既是实定法也是行政法理论上的定论。虽然多年来司法实践领域对建立行政诉讼调解制度的呼声高涨，但作为行动先导的行政法学未在理论上予以突破。不适用调解的理由是：行政权不得任意处分?­理，理论基础为法律优先?­则。在现代行政理念下行政权获得了空前的扩张，公民从摇篮到坟墓的整个地带无不有国家权力的影子。“然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的

威胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。”②为防止行政权的扩张对公民人权造成侵害，必须有效地制约行政权的行使，行政职权法定主义即法律优先?­则应运而生，它要求行政机关在行使行政权时，必须严格遵守法律，不得任意转让或抛弃。行政权不得处分?­则并未被行政法理论和实践所推·­，相反，随着行政权的扩张还有加强的趋势。

1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的基础

为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的基础，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。”③行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的基础。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。”④行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，则是在已?­存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力”⑤因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规则性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。”⑥“自由裁量权的行使应遵?­合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。”⑦行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的d­商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为的确定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。”⑧对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥d­的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵?­严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须?­过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已?­行使完毕，针对同一事实不再存在自由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的基本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。”⑨因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的基础，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已?­发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。

2、调解应视为复议过程中对案件事实的再调查和法律适用的再选择

行政行为的确定力理论限制了如民事调解非程序性的对行政行为的随意变更。但是，行政行为的确定力又是相对的：一是为纠正可能存在的不合法情况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济提供了可能，救济机关可以通过审查而推·­行政行为；二是法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权主动改变违背社会公共利益的行政行为。

上述行政行为确定力相对性的理论可以很好地作为调解解决纠纷的理论基础。

作为现代行政法理论一一平衡论的奠基者罗豪才教授认为，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。“行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序的参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动。”⑩但是，由于我们国家大政府、小社会的现状，管理论仍然成为行政法的实际基础理论。实践中，行政机关作出行政行为时很少赋予或激励行政相对方的参与，即使是有限的参与也无法达到平衡论提倡的积极参与、良性互动，在对事实的认定、证据的判断和法律的适用方面往往无法做到充分、完善，不可避免地会产生行政争议。因此，行政争议产生后给予行政相对方表达、参与的机会，以恢复被破坏的平衡，就成为行政救济的关键。在复议机制中，这种关键就表现为调解解决纠纷制度的产生。

如同国外的审前会议，在调解中由复议机关主持，让相对人有充分参与的机会开展多方的d­商对话，通过双方意思的充分表达，完成对具体行政行为作出时的事实关系、证据的准确性的调查与探知，以互让的方式弥合观点上的分歧，为复议机关和作出?­行政行为的行政主体依职权和法定程序作出新的决定提供根据。“复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展d­商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而达成共识。”其实，从法理上讲，这里调解的含义已不同于民事争议中的调解是争议双方对自己权利的处分，而是对对方所提出的合法化事实和证据的接受、采纳以及法律意见的相互认可。因此，尽管立法上要求法律用语的d­调一致，但是为避免引起不应有的争议，应当对行政法上的“调解”进行名称上的嬗变，以区别于民事法上的“调解”一词， 因为，“调解”一词并非严格意义上的现代法律概念，更多的是在政治意义上提出的。目前，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中运用“撤诉”的表述似乎更为妥当。

三、复议调解程序问题调解解决纠纷完全是一种不同于复议决定的创新结案方式，需要建立完善而又可行的程序。从行政复议法实施条例第50条的规定来看，该条规定的内容多是对民事调解的同义反复，并未给出独特而明确的可操作程序，增加了实践中操作的随意性。这也印证了复议调解制度法定化是理论上尚不成熟而是对政势作出的仓促反应。因为，如上文所述，调解并非严格意义上的法律概念，不能在所有的法律语境下作同一含义使用。在司法领域，最高人民法院意识到民事调解是与民事判决完全不同的结案方式，为规范民事调解制度，防止调解的随意性，于20__年11月1日颁布实施《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解解决民事纠纷的程序进行立法上的规范。即使如此，民事调解中的?­则和程序设计仍存在一定的问题，如要求“必须在‘查明事实、分清是非’的基础上进行调解，而这种做法并不

完全符合实务需要，尤其是在审前调解中，法官完全可以根据案件和当事人的实际情况进行调解，只要争议双方能够接受，而无需把精力过多地放在证据调查和法律判断上。只有突破这一规定，才能使审前调解得到发展。”此外，调解书生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制，由于法院很难在调解d­议达成后立即出具调解书，有的当事人往往在调解书送达签署时反悔，使调解功亏一篑，既延误了审理的时间，也浪费了司法资源。

显然，按照行政复议法实施条例立法?­意确定的调解制度，并不适合解决行政纠纷，因为这不仅违反了行政权不可处分?­理及行政行为确定力?­则，而且照搬民事调解存在上述的实际操作困难。因此，为避免引起理论上的误解，使立法规定与实践操作相契合，应摒弃使用调解一词。笔者认为，暂宜称作撤回行政复议制度。唯有将复议调解视作对事实、证据的再调查，才符合立法上规定，特别是合法的?­则性规定。在立法对调解的程序规定缺位的情况下，笔者认为，复议实践中，宜遵?­以下基本程序。

1、调解程序的启动。在行政复议中，双方当事人可以启动调解程序，任何一方不同意调解的，不得违背自愿?­则强制进行。当然，应当允许复议机构工作人员向双方当事人说明复议调解的性质意在对事实、证据的重新认定及对法律适用的进一步探讨，有利于决定的最后作出。

2、调解d­商的进行。该程序相当于司法的审前会议，由复议机关中立主持，着重对事实的重新调查。在行政相对人充分参与的情况下，可就案件认定的事实、可采性证据以及适用的法律进行充分的讨论和d­商，最终达成一致性的意见。

3、调解d­议的达成。调解协­议是行政机关与行政相对人化解行政纠纷的书面承诺。调解协­议的达成，意味着行政机关与相对人对案件事实和采纳的证据达成一致性意见，作为改变原­具体行政行为的依据。在复议机关主持下达成的调解协­议具有拘束力，争议双方应信守承诺。

4、行政复议的撤回。调解协­议达成后，行政机关根据调解d­议认定的事实和采纳的证据，依法定程序改变?­具体行政行为，作出对相对人有利的决定。而相对人则放弃争议权和救济权，向复议机关撤回行政复议申请，复议终止。

四、复议调解应当谨慎的运用

调解结案方式的优点明显。但是，立法上的肯定是否会如同民事调解制度一样，?­历着强化—μ­化的反复呢?而且，在当前努力构建和谐社会的强势政态下，调解结案方式是否会成为复议机关追求的目标，使得调解结案成为一种目的，而非解决行政纠纷的手段呢?这些都是需要理性思考的问题。笔者认为，调解结案方式的积极意义确实值得提倡，但是，如同任何事物都有两面性一样，正所谓过犹不及，不能因调解的正面作用将其视作救世良方而博施济众，忽视了它的局限性。因为目前即使是立法者对调解的性质亦非十分明确，主张建立行政复议调解制度者大多将其混同于民事调解制度，认为其理论的基础为行政自由处分权，这从行政复议法实施条例第五十条的立法规定可见一斑。实则不然。

中国的调解制度源远流长，是几千年儒家文化的积淀，“儒家讲求和谐，和谐是关系的洽合，是各种情感的洽合。对于儒家来说，和谐的获得要靠伦理道德?­?­”它一方面体现我们民族的宽容、息事宁人、希望和谐的民族特性，但另一方面却也是封建社会人治思想的反映。“儒家此种政治自然是希望有圣君贤相在上，方能实行。故吾ù­可以名之曰‘人治主义’。”如果过于强化调解的作用，引起的可能后果便是公民法律虚无主义意识的扩展和蔓延，客观上阻°­法治信仰的产生。这绝非危言耸听。首先，复议调解的性质并不十分明确，大多数人将其等同于民事调解。而在民事调解中，一般是要求争议双方通过对其权利的让步，以换取义务上的部分免除，如此给人以交易规避法律刚性规定的感觉。“在时下的中国，?­本法律就难以得到严格执行，如过于强化调解的作用，法律规定会被进一步弱化，导致法律虚无主义的蔓延，对于依法治国刚刚起步的国家而言，其负面的影响显而易见。”其次，调解本身具有模糊证据的作用，这与我国一直强调的“以事实为根据”的证据裁决规则并不相符，因为证据的主要功能是承载案件的事实，而实践中的调解恰在模糊证据，轻视证据的结果会导致轻视行为的规范化。第三，调解结案方式没有一套可操作性的规范性制度，仅有对民事调解同义反复的行政复议法实施条例第五十条的?­则性规定，而这并不能替代具体的可操作性程序。立法上的不严谨必然导致实践中操作上的随意性，对违法调解监督上的不力最终损害的足国家的权威。

第2篇

行政法体系庞大，内容庞杂，MPA行政法教学应当讲授哪些内容?学习的重点是什么?这些都是优先要解决好的重要问题。笔者认为，MPA行政法的教学内容首先应当服从于MPA的培养目标和MPA行政法的教学目标;其次要要根据MPA学员的知识结构和岗位要求有针对性地组织教学，因材施教;第三，要根据教学计划时数合理安排教学内容。为使MPA学员较为系统、深入地掌握行政法的基本理论、基本知识和基本方法，一般来说，MPA行政法可以分成六个单元进行教学:第一单元讲授行政法的基本理论，主要概述行政法的概念、法源、行政法的基本原则等基础性问题;第二单元讲授行政法主体，分别介绍和阐释行政机关、其他行政主体、公务员、行政相对人和行政法制监督主体;第三单元讲授行政行为，分别阐释行政立法、行政规范性文件、具体行政行为、行政处理、行政机关实施的其他行政行为和行政程序;第四单元讲授行政复议，分别阐释行政复议的范围、行政复议法律关系主体和行政复议的程序;第五单元讲授行政诉讼法，分别阐释行政诉讼的受案范围、管辖、参加人、证据、程序、法律适用和判决、裁定等;第六单元讲授行政赔偿和行政补偿，分别阐释行政赔偿的范围、赔偿请求人和义务机关、赔偿方式和计算标准、赔偿程序、行政追偿以及行政补偿等。在讲授行政法的过程中，凡涉及行政关系有相应法律、法规调整的，一般应结合相关法律、法规进行教学。具体法律、法规可以要求学生提前了解，或者要求学生课后学习。为帮助学员提高分析和解决实际问题的能力，还应当结合具体案例或实际事例进行分析和探讨。相对行政法的基本理论、知识、方法学习而言，法律意识、法治理念、法治思维的培养对于MPA学员来说应更为重要，也更加迫切，正如伯尔曼所说:“法律必须被信仰，否则，它将形同虚设。”

因为观念、意识和思想是行动指南，只有观念、意识和思想上的接受和认同，才能有实践和行动，何况我国是一个缺少法治传统的国家，人们的法律意识、法治观念和法治思维极其贫乏。因此，在MPA的行政法教学中，必须将法治理念、法律意识、法治思维的培养放在十分突出的地位。那么应当如何培养呢?笔者认为可以着重从两个方面加强:一是突出核心概念和基本原则、基本理论的讲解，着重讲授其历史发展、基本内涵、具体要求和现实意义等;二是结合案例或事例进行讲解，用经典案例或具体事例分析、证明、说明、阐释行政法的基本原则、原理。例如在讲授行政权这一基本概念时，通过对行政权的产生、内涵及其现代特征———公共性(现代民主社会行政权来源于全体国民的授予)、广泛性(在现代“行政国家”时代，行政管理涉及社会各个方面，相比立法、司法等国家机关而言拥有的职权更为广泛)、利益性(行政权的行使如颁发许可证、批准建设项目等直接影响相对人的利益，也容易滋生腐败)深入分析，可以很好地说明行政法的控权功能及其必要性，以及当前中国行政法治建设的紧迫性。再如正当程序原则。正当程序原则的基本涵义是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须事先告知相对人，向相对人说明事实、根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，告知相对人诉权，为其提供相应的救济途径等。该原则起源于英国古老的自然正义原则，后被美国及其他国家确立和广泛运用。我国没有制定专门的行政程序法，但这一原则的精神和要求在单行法中有所体现，并被人民法院作为审判依据运用于具体判决当中(参见最高人民法院公布的典型案例———田某诉北京科技大学案)。通过对正当程序原则的历史发展、基本含义、现实意义的分析，使学员了解实体与程序的关系，认识到程序法的重要性以及程序违法的法律后果，从而增强学员的程序法制观念。

二、MPA行政法的教学方法及运用

曾深刻地论述过任务(目标)与方法的关系。他说，“我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥或船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”这里讲的就是方法的重要性。因此，要实现MPA行政法教学的目标，还必须解决教学方法问题。所谓教学方法是教师和学生为了实现共同的教学目标，完成共同的教学任务，在教学过程中运用的方式与手段的总称。教学方法包括教师教的方法和学生学的方法两大方面，是教授方法与学习方法的统一。教学方法多种多样，科学、合理地选择和有效地运用教学方法至关重要。根据MPA行政法的教学目标、教学内容和学生的特点，MPA行政法宜采用课堂讲授、案例教学、课堂讨论、模拟实践、专题讲座等方法进行教学。

1．课堂讲授。课堂讲授是最主要的教学方式。教师应较为系统地向学生讲授行政法的基本理论、基本知识和基本方法，使学员对行政法有一个整体、全面的认识和了解。课堂讲授要求教师要科学地组织教学内容，要善于设问解疑，激发学生的求知欲望和积极的思维活动。

2．案例教学。行政法应用性强，加之学员又具有相当的知识储备和实践经验，所以应当多运用案例或结合具体事例进行教学。“案例教学法包括两方面的含义:一是运用具体案例分析、说明行政法概念和原则;二是运用基本的行政法的概念和原则，解决具体案件，这也是法学案例教学法的最终目的。”教师在讲授某一原理、原则时，可选择国内外相应经典案例，特别是国内最新案例予以阐释，使学生能更好地领会、理解相应法律原理、原则。比如通过孙志刚案件及《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的颁行，可以很好地阐述我国行政法的“法律保留原则”以及“尊重和保障人权原则”。采用案例教学，应把握好度，毕竟案例教学是手段而不是目的。讲案例首先可简要介绍案情，最好使用投影使学生能快速直观地看清楚，引导学生围绕焦点问题进行思考，既要给学生一定时间思考，但又不能占用太多时间，如果案例讲得太长太多必然会影响讲课的进度。因此，需要注意几点:第一，所讲案例必须精选。对于无关紧要的一些内容或过程可以省略，以节省时间。第二，案例要紧扣讲课内容。选用案例是为了帮助理解，说明问题，不能为讲案例而讲案例。第三，要把控好时间。对学生的讨论要进行掌控，突出主题，做到收放有度，适可而止。

3．课堂讨论。本课程虽以课堂讲授为主，但也应适当地组织课堂讨论。一般来说每个单元至少组织一次课堂讨论，讨论内容既可以是原理、原则，也可以是实际案例。讨论原理、原则时，应通过引用相应案例予以论证和阐释;讨论案例时，应引导学生总结、引伸出相应的原理、原则。例如在讲公务员的权利义务时，可以结合法制日报2002年刊载的案例———福建省长乐市财政局长王某锋案进行讨论，让学生了解执行上级依法作出的决定和命令是公务员的法定义务，但是公务员如果执行了明显违法的决定或者命令，则要依法承担相应责任。通过该案例讨论，应使学生树立正确的权利义务观，懂得职权法定、依法行政、有权必有责、用权受监督、侵权应赔偿的法律道理。

4．模拟实践。本课程在教学过程中，可组织一两次模拟法庭审理与辩论，由学生分别模拟法官、当事人、律师等，扮演实际案件或自编案件中的不同角色，依行政诉讼程序展开法庭审理与辩论，提高学生运用课程所学知识、理论分析、解决问题的能力。

5．专题讲座。本课程在教学过程中，应聘请立法、执法、司法等法律实务部门的专家为学生开设专题讲座，讲授我国行政法、行政诉讼法的实际运作情况，以增进学生对中国国情的了解，增强对法治实践的认识。MPA行政法的教学方法虽然较多，但彼此之间并非完全割裂和没有关联，在具体教学中有时需要对多种教学方法进行优化组合，综合运用。另外，在运用各种教学方法的过程中，必须要关注学生的参与性，要充分调动每个学生的学习主动性和积极性。

三、结语

第3篇

关键词：具体行政行为；司法审查；强度；程序审查

现代民主法治国家已普遍设立了司法审查制度，以司法权来制约行政权的扩张与恣意，体现了司法最终裁决原则。在面对具体行政行为的司法审查时，法院一方面应对行政权保持足够的尊重，体现司法权的谦抑；一方面又要积极行使法院的司法权，保护行政相对人的权利。在具体的个案中，法官如何在两者中予以平衡，对于具体行政行为的司法审查应该进行到何种强度是审判工作中的关键和难点。作为体现行政法治水平的行政程序，无疑在司法审查中更应该占据重要的地位。

一、司法审查强度与行政程序的基本概念

司法审查强度，各国称谓有所不同，但基本内涵是一致的，各国法院在进行司法审查时所面临的一个共同问题是，法院对行政行为的审查程度，即法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围。行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。行为形式合法是具体行政行为不可或缺的合法要件之一，是司法审查过程中不可回避的内容。我国《行政诉讼法》第五十四条明确规定了违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销。从法理上讲，正当程序原则是行政法的一项基本原则，但是我国的法律规定中并没有予以确定，有的正当程序并没有通过法律确定成"法定程序"，是否法院就只能坐视不理呢？

二、我国审判实务中对程序问题的司法审查强度

我国《行政诉讼法》第五十四条的规定，明确把程序提升到与实体并驾齐驱的地位，那么我国在程序问题的审查上，采取那种司法审查强度呢？下面以案例来探讨。

（一）对程序瑕疵的容忍

我国传统上是"重实体，轻程序"的国家，我国传统的制度设计都是围绕着实体正义的。在行政审判过程中，法官对于行政程序的不足如何进行审查呢？从哪种思路来认定是程序违法还是程序瑕疵？这方面的经典案例莫过于郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市民政局行政一案，①此案为我们在实务中对正当程序的司法审查提供了明确的思路。我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定，结婚当事人必须亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记。一审法院是采纳严格的程序标准，只要程序上有瑕疵，便根据行政诉讼法五十四条的规定撤销。而二审法院从探究婚姻法的目的着手，认为婚姻登记是对男女双方共同生活真实意思的确认，要求当事人到场是为保障双方自愿的目的服务的。因此，从形式上看，不符合法律规定，但是在实质上符合婚姻法的目的。这种程序上的欠缺被认定是瑕疵，而不是违反法定程序。在行政法上，程序瑕疵的行政行为适用于补正，使之完善，而不是由法院撤销。

（二）对违反法定程序的撤销

违反法定程序与程序瑕疵有本质上的区别。在谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案②中， 法院裁判认为，教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》中明确规定对学生作退学处理应当提交校长会议研究决定，且在送达处理决定时应当告知其有申诉的权利。西南大学做出退学处理决定前，没有告知谭某进行陈述和申辩，未充分听取谭某的意见，在对谭某作出退学处理决定之前没有提交校长会议研究决定，作出退学处理决定时也未告知原告谭某享有书面申诉的权利，属程序违法。故重庆市北碚区人民法院作出的行政判决书中对该大学做出的退学处理决定予以撤销。从十几年前轰动一时的田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学学位评定委员会案到目前的谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案，我们可以看出法院对于违反法定程序的具体行政行为，其撤销的态度是相当坚决的。

（三）对正当程序的个案探索

前面谈到正当程序只是法学理论上的概念，在实务中绝大多数时候法官都恪守制定法中"违反法定程序"的规定，不敢越雷池一步，然而在实务界也出现了一些个案上的探索与松动。张成银诉徐州市人民政府房屋登记案上诉案中，徐州市政府提出"《行政复议法》关于第三人的规定，属于弹性条款，第三人是否参加复议，由复议机关视情况决定，本案中张成银未参加复议，不能以此认定复议机关违反法定程序。"江苏省高院的判决书旗帜鲜明地表明了对正当程序观点支持的态度，写到"《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。……徐州市政府未听取利害关系人的意见即做出与其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。"江苏省高院的终审判决通过鲜活的个案给我们诠释正当程序的精神，"熨平法律的褶皱"，体现个案的公平正义。

三、程序问题的司法审查标准的完善

（一）加快行政程序的立法

行政程序法律制度目前分散于各个单行法中，各项规定之间缺乏衔接，需要整合完善。而且在不少领域，行政机关的行为尚无程序规定的调整，行政机关的自由裁量权过大。因此制定一部统一的行政程序法是现实的需要。

（二）推动《行政诉讼法》的修改

1、确立正当程序审查标准

正当程序原则体现了程序正义"最低限度的要求"，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说，任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。然而我国《行政诉讼法》中确定的"法定程序"的审查标准，对法官进行正当程序审查造成障碍。法官为避免落下"法官造法"的口实，在司法审查中倾向于采取保守的态度，这不利于伸张程序正义。正当程序最初是英美法上的概念，包涵的内容丰富，很难对其进行完整的界定。一般来说，行政法理论上的正当程序原则主要包括以下几方面的内容。其一，自己不作自己的法官。其二，说明理由。其三，听取陈述和申辩。正当程序原则作为一个舶来品，我国在司法实践中是怎么处理的呢？学界有研究者将我国实务中的案件放在一起，总结出目前法官们所认为的正当程序应当包括以下几个方面：不利益行政行为的告知，包括行政行为的内容和其所享有的程序性权利；说明行政行为作出的理由；听取相对人的意见和申辩；禁止单方接触。当然，这并不是正当程序的全部内容。

2、区分违反法定程序与程序瑕疵

我国《行政诉讼法》第五十四条明确规定了违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销。这种一刀切的做法很容易导致程序瑕疵也归于一概撤销的后果，影响了行政行为的确定力，《行政诉讼法》中应该对违反法定程序与程序瑕疵的法律后果分别予以规定，至于如何区分违反法定程序和程序瑕疵呢？笔者认为可以从以下方面来判断：

第一，是否影响了相对人的实体权利

在行政行为中，如果该程序不对结果造成实质影响，则一般可认为是程序瑕疵。下面一起案例可以说明一二。原告撤销被告国土资源和房屋管理局作出的注销某房产证的决定书。庭审中，双方对事实无争议，焦点在程序是否合法上。法院经审理认为，注销房产证，是行政机关对登记错误的行为自行纠错。且被告已提供了相关证据，证明进行了调查取证。"但被告在作出决定前未张贴注销公告，存在瑕疵，但该瑕疵未损害当事人实体权利，并不构成程序上的严重违法，故原告请求撤销《关于注销某某房地产权证的决定书》的理由不成立，依据行政诉讼法解释第56条第4项的规定：驳回原告的诉讼请求。"此标准一般是法官考虑的首要标准。

第二，是主要程序还是次要程序

程序有主次之分，至于何为主要程序，何为次要程序，在多数情况下，法律上并没有明确的规定，需要法官根据个案自由裁量，有时还要依据行政法的原则综合判断，主要从是否构成一个行政行为的必须步骤，是否构成行政行为的主要内容等来考虑。一般来说，一些基本的例如回避、听证、陈述申辩、送达等程序是一个行政行为中不可或缺的。如果违反，将直接影响到实质处理上的公平。如上述案例中，注销是行政机关依职权可进行的行为，注销公告是否张贴不是一个主要步骤，不会影响行政机关作出具体行政行为。但如果是行政处罚决定书未送达则情况就相反了。

第三，是否符合法律的基本原则和价值取向

在上文郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市民政局一案中，出现了程序价值与实体价值的冲突，《行政诉讼法》主要是为了规范行政机关依法行使职权，保障相对人的合法权益。《婚姻法》的基本原则是婚姻自由，婚姻双方只要符合结婚或者离婚的实质要件，即使在形式上有瑕疵，也不能以程序违法为由撤销婚姻登记行为。

注释：

①张明娣与胡家招于2001年10月1日，在胡加招之母郑松菊的主持下举行了订婚仪式。 2002年2月19日，胡加招与张明娣一起来到乐清市办理结婚登记手续，因缺少相关证明而未办成，他们委托胡加招堂兄胡加定第二天带着相关证明换回胡张两人的结婚证。2002年10月，胡加招病逝。胡的母亲提起行政诉讼，认为婚姻登记行为违法，要求撤销乐清市民政局的婚姻登记。乐清市法院在一审判决时认为，结婚前的订婚仪式仅属民间习俗。当事人结婚，心须亲自到一方户口所在地婚姻登记管理机关申请结婚登记。张明娣与胡加招申请结婚登记未成功后，再未亲自到场重新申请结婚、未提交婚检证明和有效的婚姻状况证明等结婚登记必备证件，而由胡加定自主申请，乐清市民政局在这种情况下准予登记，违反了行政法律规范性文件的有关明文规定。乐清市法院一审判决撤销胡、张的结婚证。随后，张明娣向温州市中院提起上诉。温州市中级法院二审终审判决，认为结婚证书有效。

②参见重庆市高院参考性案例。原告谭某诉称：自己作为重庆某大学在校学生，被告某大学未听取原告陈述和申辩，做出《关于给予谭某同学退学处理的决定》，不仅证据不足，适用法律错误，且未告知原告申诉权，程序违法。请求法院撤销《关于给予谭某同学退学处理的决定》。被告辩称：原告谭某考核不合格课程达到10门，对其做出退学决定符合规定；谭某及其父亲自2010年9月13日了解到学校可能对其作退学处理后，多次到学校有关部门进行申辩、检讨，被告系在充分听取原告的陈述与申辩之后对其作退学处理决定的。

参考文献：

[1]杨伟东.《行政行为司法审查强度研究--行政审判权纵向范围分析》[M].北京：中国人民大学出版社，2003：7.

[2]姜明安.《行政法与行政诉讼法》[M]. 北京： 高等教育出版社，2007： 368.

[3]于立深.《违反行政程序司法审查中的争点问题》[J].中国法学，2010，（5）

[4]姜伟.《走向我国行政诉讼的正当程序原则》[J].法制与社会，2008，（10）

[5]管君.《法槌下的正当程序》[J].《行政法学研究》，2007年（3）

第4篇

在学科体系上，行政法被称为动态的宪法，二者之间的紧密关系自不待言。同时，行政法与民法等私法之间的关系也并非“井水不犯河水”，相反，公法私法化与私法公法化，是现代法学发展的一个重要趋势。私法原则与规范在行政法中进行适用就有了较大的空间［2］。因此，法学专业的行政法课程教学往往以这些课程为基础。尽管公共管理类专业的培养目标并非和法学专业的培养目标完全一致，但是没有一定的法律基础知识，公共管理类的学生学习行政法学课程可能会造成囫囵吐枣、似懂非懂的不良后果，开设行政法学课程的目标恐怕也就难以达成。当然，一些本科院校的公共管理类专业开设了《法学导论》或《法律概论》等课程，普及了最基本的法学知识，这为行政法学课程的教学奠定了一定基础。不过，《法学导论》等课程一般只有两个学分，且其内容十分丰富，在有限的时间内，对非法学专业的学生，其知识的获取量并不一定非常理想。故而在行政法学课程的教学过程中，教师应对课程中的一些基础知识做适当的补充，例如，讲授“行政法律关系”，那么有必要讲解什么是法律关系；讲授行政法学的学科性质，有必要对什么是公法？什么是私法？其划分标准是什么？等内容做简要阐述；讲授行政赔偿的归责原则，有必要说明什么是归责原则，以及解释它与民法侵权赔偿的归责原则有什么区别。当然，由于课时的限制，在讲解这些基本法律知识时要做到适可而止，没有必要做过多的理论上的追问。在此，有些人可能认为，由于公共管理类专业的定位决定了该专业的学生并不是为了进行法学理论研究，所以，行政法学课程教育应更注重理念的培养。笔者对此不敢苟同，正所谓“知之为知之，不知为不知”，对于理论学习，如果仅知晓“果”，而对“因”一概不解，我们很难想象公共管理类学生在以后的工作中能够有效地运用理论，尤其是对那些进入公共组织部门的学生而言更是如此。

二、注意基本概念的阐述

任何宏达的理论都是建立在一系列基本概念的基础上的，行政法学自不例外。笔者在讲授行政法学的课程中，常常有学生向我抱怨该课程的概念太多、太繁杂。但是，如果不掌握基本概念的内涵，就无法准确理解相关法律法规。笔者认为，阐述行政法的基本概念，应注意如下两个问题：第一，适当培养学生的法学思维。公共管理类的其他课程也会涉及大量概念，但相比而言，诸如公共管理学、非营利组织管理、行政伦理学等课程比较“年轻”，而公共管理学、电子政务等课程在我国产生的时间不过是十多年或者是近几年的事情，所以，这些学科的研究范式尚不成熟，许多概念的界定不同教材常常有不同的表述方式，其内容甚至还存在较大偏差。比如“公共行政”与“公共管理”、“非营利组织”与“第三部门”、“电子政务”与“电子政府”，这些概念组是否存在差别，是有不同观点的。再比如公共事业管理到底包括哪些具体的方面，亦是众说纷纭。故而，很多时候，对这些概念的讲解，教师除了表达自己的主张，恐怕更多是依据学界权威的观点。然而，行政法学的概念更加讲究其精确性，其原因：一是行政法学作为一个学科在世界范围已经有一百多年的历史，尽管与民法、刑法相比还稍显稚嫩，但基本概念还是较为成熟的；二是行政法中的许多概念有法律上的依据，比如行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议等概念法律做了明确界定，有些概念如行政行为、行政征收、行政赔偿等，法律虽无明确界定，但这些概念的界定必须紧密结合相关法律，在法律文本的框架之下进行阐释。所以，对行政法的一些概念，必须逐字逐句的讲解，如行政主体的概念，主体要素、权力要素、责任要素，缺一不可。第二，公共管理类专业的其他一些课程如公共管理学与行政法学有许多类似的概念。如行政机关（构）、行政处分、行政行为、行政程序等，但是在不同的学科语境下，它们的差异性却非常明显。例如，在公共管理学看来，行政机关与行政机构在用词上并不需要做过多的区分，行政法学对这二者的区分却非常明显。前者可以成为行政主体，后者在一般情况下不能成为行政主体。再如行政行为，在行政法学视域内，其主体既可能是行政机关也可能是被授权的组织，而公共管理学只会将其视为行政机关的行为。可是就行政行为的内容而言，行政法上的行政行为仅指产生法律后果的行为，公共管理学上的行政行为则包括行政机关作出的所有行为，且不会注重抽象行政行为与具体行政行为、内部行政行为与外部行政行为的区分。其他类似的概念还有法规与规章、行政许可与行政审批、行政赔偿与行政补偿，在公共管理学教学中并不做太多的区分，讲授行政法学课程时，任课教师却有必要对这些概念进行梳理。

三、注重案例教学与鼓励学生的积极参与

公共管理类专业学生法学知识的薄弱，决定了在讲授行政法课程时必须要做到通俗易懂。倘若教师满课堂的理论分析，其场面可能是“教师台上唾沫横飞、学生台下昏昏欲睡”。当然，这不是指理论讲解不重要，恰恰相反，上文一直强调理论讲解的重要性，而是指必须以大量的案例来支持理论分析。在“行政国”时代，我们生活、工作的方方面面都受到政府的影响，行政法学强烈地体现了实践性的一面。因此，“行政法案例就成为支撑行政法学科的基点，作为以这个学科之状况为依据的教学活动就不能离开行政法案例。”［3］行政法学的任何一个知识点都可以举出大量的案例或事例。而且，行政法案件也是当下新闻媒体经常播报的内容，高质量的如中央电视台的“焦点访谈”、“今日说法”等栏目，对一些行政法案件的剖析具有较高的水准。同时每期节目时间也比较适合课程放映，并且发达的网络为我们获取这些资料提供了一个很好的平台。通过案例教学，既可以使理论知识生动化、形象化，有利于学生对知识点的理解与吸收，还可以活跃学生的思维，发现法律文本与实践执法之间的矛盾与冲突，并反思今后立法或执法应注意的问题，从而培养学生的法治理念与良好的公民德行。当然，作为一门应用性、实践性很强的学科，行政法学的教学还应该让学生参与其中。囿于硬件设备和学生法学知识的不足，公共管理类专业的学生不太可能组织起类似于模拟法庭的活动，但也可以通过课堂讨论等形式鼓励学生发言。笔者所在的学校近年来鼓励实践性教学，行政法学安排了0．5个学分的实践教学课程。为此，笔者采用了案例讨论的方式来实现实践性教学。具体做法是，由笔者提供行政法方面的事例并给学生留有充足的课前准备时间，2至3位学生一组，课堂上的事例分析时间限定为15分钟，之后再由其他学生提问进行五分钟时间的讨论。每次课结束前我对学生表现、存在问题做简单的点评。坦诚地讲，由于课时的限制，整个实践性教学的过程安排非常紧张，以至于常常需要提醒学生注意时间，在一定程度上影响了学生的发挥。但是，从总体上看，学生的表现是令人满意的，有的可以说超乎了我的预期，比如有的学生对案例的梳理非常细致，较好地把握了案件的核心要点；还有的同学结合公共管理学的知识，从国家宏观政策出发，立足于行政法的理论，得出颇为新颖的结论。尽管一个学期只有8个课时，无法给予学生太多登台讲演的机会，但与学生的私下沟通得知，他们在分析案例、准备讲演课件的过程中有实质性的收获。

四、突出公共管理的学科背景

众所周知，公共行政是公共管理学与行政法学的共同研究对象，作为两个学科，二者存在一定的功能划分，即“行政法属于法学的一个领域，其主要课题是提出对行政的规范性要求……而行政学则是要分析行政的组织与功能的实际情况，阐明其相互关系、作用方法、存在条件，其对象涉及行政运行于行政环境”。［4］258－259但非常遗憾的是，公共管理学与行政法学之间长期以来缺乏有效沟通，形成了很强的学术壁垒及相互对峙的“两面理论”，后果是二者的距离越来越大。其主要原因在于部分学者认为法学方法应当单独应用，以其他社会学科丰富行政法不符合研究领域的划分原则，导致方法合成主义［5］106。在法教义学的影响下，行政法以法律解释为主要方法，对现行法律进行描述，对法律概念———体系进行研究，进而提出解决疑难法律案件的建议。按照这一要求，多数教师在讲授行政法学时的主要任务即：对有效法律的描述；串联法律之概念体系，提供建议以解决法律案件的问题。其中核心问题是法律解释的方法与技术。但这样的教学方式永远使我们无法告诉学生什么是最好的行政政策，什么是理想的政治图景［6］。事实上，“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一个国家理论。”政府系统本质是它运作其中的社会的一种宣示，只有将行政法植根于它存在其中的社会、政治、经济和历史背景下，这样一种方法才可以确保我们对行政法性质的探究牢牢扎根于各个时代的现实之中。因此，“公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治论证的延伸。”［7］31而且，近十年来，行政法的发展充分展示了它的宽容性与创新性，固守行政法传统研究“阵地”与研究方法的学者也越来越少。相反，有越来越多的学者鼓吹行政法政策学，探索每一个行政法案例背后的制度因素。如我国台湾学者叶俊荣教授所提倡的“三层次分析法”，既强调传统的请求权基础的分析方法有其不可替代的功能，又重视私权救济的分析过程中的背景因素，将解决个案的智慧回馈到制度层面，在此基础上，进一步掌握案例背后所隐含的政策问题以及推动的策略考量［8］42－43。在我国大陆，知名行政法学家章志远教授亦是这一分析方法的鼓吹者与实践者，并取得了令人瞩目的成绩。并且全球治理与新公共管理运动的兴起，为行政法的发展提出了众多挑战，也为行政法的创新提供了大量的现实素材。“行政法学的知识体系日益开放，传统属于公共行政学、经济学、政治学、社会学等知识元素被有序呈现在行政法理论框架之中，多学科知识在行政法学中日益累积。”［9］公共管理（行政）学、政治学是公共管理专业的必修课程，宏观经济学、微观经济学以及社会学等是公共管理专业的选修课程，从这个意义上讲，公共管理专业的学生拥有比法学专业学生更加宽泛的知识背景，这应该成为该公共管理专业学生学习行政法的有利条件。而教师的任务则是在课堂上充分挖掘与行政法理论点有密切关系的公共管理理论、政治学理论。比如，在讲解行政法的产生背景、发展趋势时，必须用政治学的国家理论、民主理论来阐释；讲解我国行政法基本原则与西方国家行政法基本原则的比较时，必须结合各国的政治体制安排；在讲解为什么存在行政立法时，在列举行政法理论的一般观点之后，可以再运用政治经济学的“交易成本”理论作出适当分析；在讲解行政相对人、行政程序等问题时，有必要结合民主理论来分析公民参与的必要性；在讲解行政委托、行政授权、行政合同等问题时，新公共管理运动的“民营化”则是不可绕过的内容；在讲解行政给付时，就不能不提及服务型政府理念；讲解行政许可的立法背景、行政许可的作用时，有必要从政府管制与政府寻租等视角切入；在讲解行政处罚、行政许可的设置权的立法安排时，不能不从我国中央与地方关系说起，等等。在行政法学课程教学中，适当凸显公共管理学的学科知识，能够把行政法融入到公共管理的学科框架之中，不至于使学生产生“法学”与“管理学”是两张皮的感觉，进而学生对行政法理论的理解也会更加容易。

五、结语

第5篇

第一，与法理相联系。法理即法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质，应当回顾法理学的有关内容，行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范，而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的，主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时，结合法理中法律体系的内容，明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵，可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依，有法必依，执法必严、违法必究，这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、

第二，和宪法相联系宪法是国家的根本大法，主要规定国家的本质和形式，国家机构的组织，职权和基本制度，以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言，行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时，我们知道，作为法律关系一方的行政机关享有行政职权，并具有行政强制力，对依法成立的行政决定，被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法，宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利，并赋予行政机关强制执行力。此外，宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述，宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。

第三，和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门，它们调整的社会关系不同，基本原则不同，规定的内容也不同，学习行政法，如果能和其它三个部门法相比较，则能突出行政法的特点，有助于领会行政法的实质。

我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系，在民事活动中，平等主体间的法律地位是平等的，我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外，还规定大量的民事行为规则，如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系，公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法，市场分配法，确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则，违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法，表现出自己的特点，它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关，另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角，法律赋予它权力，规定它的行为规则，行政机关享有超越于被管理人的权力，可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中，双方当亭人地位平等)，行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定，而在民亭活动中双方行为要经双方同意，如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的，行政法采取合法性原则和合理性原则，即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为，主要是行政立法行为，和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可，行政复议等。实施行政行为要求主体合法，有法律依据，内容和程序合法。行政行为违法，承担行政责任，包括行政处分，撤销违法行为、返还、承认错误，消除影响等。

第6篇

第一，与法理相联系。法理即法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质，应当回顾法理学的有关内容，行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范，而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的，主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时，结合法理中法律体系的内容，明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵，可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依，有法必依，执法必严、违法必究，这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、

第二，和宪法相联系宪法是国家的根本大法，主要规定国家的本质和形式，国家机构的组织，职权和基本制度，以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言，行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时，我们知道，作为法律关系一方的行政机关享有行政职权，并具有行政强制力，对依法成立的行政决定，被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法，宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利，并赋予行政机关强制执行力。此外，宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述，宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。

第三，和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门，它们调整的社会关系不同，基本原则不同，规定的内容也不同，学习行政法，如果能和其它三个部门法相比较，则能突出行政法的特点，有助于领会行政法的实质。

我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系，在民事活动中，平等主体间的法律地位是平等的，我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外，还规定大量的民事行为规则，如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系，公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法，市场分配法，确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则，违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法，表现出自己的特点，它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关，另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角，法律赋予它权力，规定它的行为规则，行政机关享有超越于被管理人的权力，可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中，双方当亭人地位平等)，行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定，而在民亭活动中双方行为要经双方同意，如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的，行政法采取合法性原则和合理性原则，即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为，主要是行政立法行为，和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可，行政复议等。实施行政行为要求主体合法，有法律依据，内容和程序合法。行政行为违法，承担行政责任，包括行政处分，撤销违法行为、返还、承认错误，消除影响等。 转贴于

第7篇

关键词：征税职权、税权、税法、建议

征税职权是税法的基本概念和核心内容，税法上的很多概念和范畴，如征税主体、征税行为、税收法律责任等都与征税职权密切相关。税法的一个基本使命就在于规范和保障征税主体合法、理性地行使征税职权，以使实体税收债务法的规定得到正确有效实施。

一、征税职权的界定与分析

征税职权是征税主体依法拥有的执行税法，对税收征纳事务进行管理活动的资格及其权能，是国家征税权的转化形式，是征税机关在税收征纳过程中行使的“个案”征税权。征税职权在性质上属于税权范畴，是税权的下位概念，并且与税权的多义性和异质性相比较，征税职权具有较强的同质性，比较容易在同一意义上使用。征税职权具有下列法律特征：

1.法定性。征税职权是依照法律的规定而产生的，征税主体行使征税权力必须有法律依据，这是税收法定主义中依法稽征原则和依法行政原则的必然要求。征税职权的设定、调整、取消及其行使规则，都要由法律来规范，我国《税收征收管理法》第28条、第29条对此作出了明确规定。

2.权力服从性。征税职权虽然是由具体的征税主体来行使的，但它体现的是国家意志，是由国家强制力来保障的。征税职权的行使具有命令与服从的隶属性质，征税决定由征税主体单方作出，不以纳税主体的意志为转移。

3.专属性。一方面，征税职权是征税主体的一项公权力，纳税主体不享有。另一方面，征税职权的主体在根本上为国家，但国家不直接行使，而是由法律规定的专门的征税机关等来具体行使征税职权，即征税职权是征税主体专属的职务权限，不拥有法定征税职能的其他国家机关也不得行使征税职权。

4.优益性。征税职权不同于作为个体的纳税人权利，它的行使事关国家和社会公共利益。征税主体在行使征税职权时，依法享有征税优益权和征税优先权，即征税主体在税收程序法律关系中，相对于纳税主体而言，处于优益的法律地位，例如，征税主体作出的征税行为具有公定力。

5.不可处分性。征税职权是国家征税权的具体化，与纳税人权利及企业的生产经营权等不同，属于国家“公权力”而不是一般经济权利范畴，因此不可自由处分。即对征税主体来说，行使征税职权既是权利也是义务，征税职权与征税职责是相统一、不可分割的，随意转让、放弃或抛弃征税职权是一种失职和违法行为，是不能允许的。

二、征税职权的内容

征税职权的内容是指征税职权所包含的具体权能，它是征税职权运作的具体形态。在不同的国家，征税职权的具体内容不完全一致。我国除了《税收征收管理法》对征税职权作了集中规定外，在行政处罚法、有关国家机关组织法、立法法和宪法中都涉及到征税职权问题。从总体上看，征税职权的内容可归纳为下列十项：

1.征纳规范制定权。这是征税机关依法制定税收行政法规、规章、决定等具有普遍约束力的税收规范性文件的权力。征纳规范制定权是征税机关的抽象征税行为，对税收征纳活动具有广泛的影响。但因征税机关的行政立法不是由民意代表制定，广大纳税人参与的机会少，且程序相对简单，从税收法治和保护纳税人权利角度讲，征税行政立法只能在有限的范围内进行。我国《立法法》对税收行政立法有所涉及，但对具体的事项和范围并没有明确规定，应完善这方面的规定。另外，有权征税机关对税收行政法律规范的解释，在性质上也是征税规范制定活动。实践中，这方面的问题较为突出。但它与在具体征纳过程中，征税机关在作出征税决定时对税法的解释（实际上是对税法的理解）不同，后者涉及的是“自由裁量权”问题。

2.税收计划权。这是征税机关有权确定在未来一定时期内所要实现的国家税收收入目标的权力。税收计划是国家预算的重要组成部分，对于国家预算能否实现具有重要影响。我国征税机关历来十分重视税收计划的作用，税收计划的编制和执行也成为进行税收征管的重要手段，以致于把税收计划的执行和完成情况作为检查考核征税机关贯彻税收政策法规的主要手段。但需要强调的是，在市场经济条件下，税收计划应以非指令性为主，要正确处理完成税收计划与依法征税的关系，即必须要在严格执行税法的前提下组织税收计划的实现，不能为了完成税收计划而违法多征、少征、提前征收或摊派税款。

3.税款征收权。税款征收权又叫征税处理权、征税形成权，这是征税主体依法对具体的税款征收事项作出决定的权力。税款征收权是征税职权中的核心权力，运用得也最广泛，它与纳税主体的纳税义务相对应，其所作出的征税决定直接涉及纳税人的权利义务。税款征收权包括应纳税额确定权（包括对纳税人在纳税申报中的应纳税额初次确定权的第二次确定权、法定情形下的应纳税额核定权或叫估税权）、税款入库权（税款缴纳方式、税款入库期限和地点的确定权）。为了保证税款征收权的有效行使，征税主体还可依法行使与税款征收权相关的下列权力：税负调整权、税收保全权（代位权、撤销权）、税款优先权、税款追征权等。

4.税收管理权。这是为了保证具体的税款征纳活动的顺利实现，而由法律规定的征税机关进行的税收基础性管理活动的权力，它具有基础性、广泛性、与税款征缴间接性等特点。税收管理权的内容有税务登记管理、账薄凭证发票管理、纳税申报管理、税源监控等。

5.税收检查权。它是为了保证征税决定的作出和税收征管目标的实现，而依法对纳税人等遵守税法和履行纳税义务情况进行的调查、检查、审计和监督活动的权力。税收检查的主要目的是获取信息和证据，因而它不仅是一项独立的权力，而且是行使其他征税职权的基础和保障。在实行申报纳税制度下，加强税收检查十分必要。税收检查权的行使在实践中有多种形式，如税务稽查、税务检查、税务审计、税务调查等，有些国家还赋予征税机关行使司法性质的搜查等强制检查权。

6.获取信息和协助权。是指征税主体有权从纳税主体、其他组织和个人获得与纳税有关的信息，有权要求有关部门、单位和个人提供征税协助。与征税有关的信息是正确作出征税决定的前提，为了保证应税信息的有效获取，应建立调查、统计、报告、协助、信息共享等制度，并加大对违反这一义务的法律制裁。但征税主体在行使获取信息权和协助权时，要注意处理与纳税人的隐私秘密权的关系。

7.征税强制权。这是征税机关为了预防税收违法行为，确保纳税义务的履行而依法对纳税主体实施强制手段的权力，它包括采取预防性的税收保全措施和执行性的强制执行措施的权力。征税强制权的行使将使纳税人处于极为不利的地位，因此，要完善征税强制权的行使程序，为纳税主体提供更多的程序保障。[①]我国有关征税强制的程序规范十分稀缺，目前国家正在制定行政强制法，将对此作出进一步规范。

8.税收处罚权。这是征税机关对违反税收法律规范行为给予制裁的权力。与征税强制权一样，对征税处罚权的行使也要加以规范、控制，这主要涉及到税收处罚权的主体、程序、与刑事制裁的关系等问题。

9.争议裁决权。这是征税机关对发生在征纳主体之间的争议进行行政复议的权力。它是一项准司法性质的权力，对于处理技术性、专业性、反复大量发生的税收争议有重要作用。但为了保证公正和法治，征税机关的行政复议裁决还要受到司法审查的监督。

10.税收指导权。这是征税机关通过政策文件、纲要、指南或通过直接向纳税主体提供建议、劝告、咨询等，以引导纳税人作出或不作出某种行为，是一种非强制性的新的征税职权形式。但税收指导一旦错误或不当，对纳税人利益的影响往往十分重大。因此，应当对税收指导给予一定的法律约束，而不应将其视为完全自由裁量的事实行为。这涉及到税收指导的事项、程序、法律责任等问题，需要进一步研究。

三、征税优益权：征税职权的保障条件

为了保障征税主体有效地行使征税职权，国家赋予征税主体及其征税人员职务上和物质上的优益条件。征税主体依法享受这些优益条件的资格就是征税优益权，包括征税优先权和征税受益权。征税优先权是征税主体在行使职权时依法享有的种种优越条件。我国现行税收程序法上的征税优先权主要体现在两个方面，一是获得社会协助权。它要求征税机关在执行职务时，有关部门和单位应当给予支持和协助。二是推定有效权。法国很早就确立了“公务优先原则”，并把“推定有效”作为其主要内容。推定有效权实际上是指征税行为的公定力，即征税行为一经成立，不论其是否合法，就具有被推定为合法而要求所有的组织或个人予以尊重的一种法律效力。征税决定并非一经作出就真正合法生效，有的需经复议裁决，有的需经法院裁判。如果征税决定要走完所有救济程序并被确认生效后方能执行，那就会影响税款的征收，不利于稳定税收征纳秩序。因此，税法特许在这种条件下推定征税决定有效，可以先行执行，复议、诉讼期间征税决定不停止执行便由此而引出。为了确保征税职权的有效行使，可以考虑赋予征税机关在紧急情况下（如进出口环节某些偷逃税行为、未结清税款离境），实施先行扣留、即时强制等先行处置权。征税受益权是国家为保证征税主体有物质能力行使征税职权而向它提供的物质条件，征税主体享受这些条件的资格便是征税受益权。征税受益权是征税主体从国家所享受到的权益，而不是由相对的纳税主体提供的。征税受益权的内容表现为国家向征税主体提供征税经费、办公条件、交通工具等，它实际上是征税机关为征税而花费的行政管理费用，构成狭义上的税收行政成本。为了给征税职权的行使提供物质保障，应当切实保证征税主体的征税受益权，但从税收效率原则来说，也应当注意降低税收征收费用，以使税收的名义收入与实际收入的差额最小。

四、征税权限：征税职权行使的法定界限

1.征税权限的界定

征税职权是一项“公权力”，鉴于它的易被滥用和由此产生的破坏性，征税职权的行使都被附加各种条件，其中范围上的限定是重要的方面。征税权限是征税主体行使征税职权时所不能逾越的法定范围和界限。遵守征税权限是征税职责的重要内容之一，征税主体行使职权超越该“限度”，便构成征税越权，视为无效。征税权限是各国税法上的一项重要制度，控制征税主体的征税行为超越权限是税法的重要任务。

在界定征税权限时，还需要注意其与“税收管辖权”、“征收管辖”、“税收主管”的区别。税收管辖权一般是指国际法意义上的税权，它是指国家或政府在税收方面所拥有的各类权力，国际税法的一个基本任务就是协调各国税收管辖权的冲突，以解决重复征税和税收逃避问题。征税权限一般是在国内法意义上使用的，如果在扩大的意义上使用征税权限，也可以说税收管辖权是国际税法上的“国际征税权限”。实际上，国内层面上的税收管辖权及其冲突也客观存在，对它的解决也已提到议事日程。[②]征收管辖又叫税务管辖、征管管辖，是指不同征税机关之间进行税收征收活动上的分工与权限，包括级别管辖和地域管辖。征收管辖的落实是征税机关进行具体的税收征收活动的前提，是征税权限中一项基本内容。但征税权限不限于征收管辖，它还包括征税事务权限（主管），包括与税款征收管辖有关的其他征税职能的权限，如税收行政处罚管辖、税收行政复议管辖、税收行政赔偿管辖等。税收主管又叫征管职能的划分，是在征税机关内部对征管职能的划分，在我国是指税收征管权在税务机关、海关、财政机关之间的划分，也包括在税务机关内部的国税地税之间的划分。可见，税收主管只相当于征税权限中的事务权限。

2.征税权限的类型

（1）事务权限。在我国又叫“税收主管”，在德国叫“业务主管权限”，是指税收征管职能在不同类别的征税机关之间的分配问题，主要是这些征税机关之间如何划分其各自主管的税种。在我国，税务机关主要负责工商税收的征管；海关主要负责关税、进口环节增值税、消费税的征管；财政机关主要负责农业税收的征管。而在税务机关内部，按照分税制的要求，其所负责征管的税种又在国税与地税机关之间再进行划分。划分的主要依据是《税收征收管理法》（第5条）、《关于实行分税制财政管理体制的决定》（1993年12月15日国务院）、《关于调整国家税务局和地方税务局税收征管范围的意见》（1996年1月22日国家税务总局）。

（2）级别权限。又叫纵向权限，是指有上下隶属关系的征税主体之间的权限划分。级别权限按照权限内容的不同，可分为税款征收级别权限（级别管辖）和与税款征收间接联系的其他级别权限。后者在我国税收程序性法律上已有不少规定，例如，《税收征收管理法》第22条关于发票的管理权限；第31条关于延期纳税的审批权限；第33条关于减免税审批权限的原则规定；第37条、第38条、第40条关于税收保全措施、强制执行措施的权限；第53条关于税款入库权限；第54条关于查询储蓄存款的权限；第74条关于罚款权限的规定等。另外，《行政复议法》关于行政复议级别管辖权限的划分适用于税收行政复议。税款征收级别权限是征税级别权限中最为重要的内容，它又叫征收级别管辖。由于我国的分税制改革只推进到省一级，省级以下征税机关之间如何划分征收管辖权缺乏规定；采用税额分成的共享税种的大量存在，为级别管辖的划分带来障碍；国税机关严格按照行政区域隶属关系进行设置，不易于征收管辖权的明确。这些问题的存在，为级别管辖的确定带来许多困难。解决的对策，一是加快省以下分税制改革，真正落实“一级政府、一级事权、一级财权、一级税权”的分级财政体制。二是取消共享税种，确立真正意义上的中央税和地方税，某些税种实行中央地方同源共享。[③]三是实施国税机构改革，按照经济区域设置国税机构，理顺中央税种的级别管辖。

（3）地域权限。又叫横向权限，是指没有隶属关系的征税主体之间的权限划分。在地域权限中，最为重要的是有关税款征管权限划分的地域管辖。但在我国，如同级别管辖一样，地域管辖问题研究得相当薄弱，在各实体税种法中也只是从纳税地点的角度零星触及到地域管辖问题，而且矛盾之处很多。因此，亟需加强这方面的理论研究，并应在税收程序法上对管辖问题设专章进行规定。这里，至为重要的是要确立地域管辖的原则。笔者认为，总结我国现行税法有关管辖的规定，参照国际税法上有关税收管辖权的原理和其他国家的经验，我国税收地域管辖的原则应当包括下列三项：第一，属地原则。这是以纳税人的经营活动地或财产所在地为标准来确立管辖权的行使范围，它一般适用于间接税和资源财产税。我国实体税法上以商品销售地、劳务发生地或营业地、财产所在地等作为纳税地点的规定即是属地原则，例如，对流转税来说，就是以实际经营地为纳税地点，不考虑注册地、管理中心地、核算地等因素，但关税、进口环节增值税、消费税则由海关行使专属管辖权。[④]第二，属人原则。这是以纳税人的住所和人的因素为标准来确定管辖权的行使范围。关于住所等“人”的因素，对自然人纳税人来说，以户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；法人以其主要办事机构所在地为住所。属人原则在所得税、遗产税等直接税中适用较为普遍。第三，属地优先原则。这实际上是解决属地管辖与属人管辖冲突时所采取的一项措施，即当两者发生冲突时，优先适用属地原则。因为经济不发达地区接受外来投资多，实行属地优先原则，有利于保护经济不发达地区的利益，缩小其与经济发达地区的差距。当然，这种优先适用也是有限度的，它只能对源于本区域内的应税收入等课税。

关于级别管辖问题，应重点确立下列两个原则：一是实用性原则（两便原则）。它是考虑由何种级别的征税机关征收最能降低征收成本（需考虑其获得征税对象信息的便利程度等因素），如何尽量为纳税人缴税提供方便。二是中立性原则（税收程序统一原则）。为了确保法律秩序与经济秩序的统一，维护征税的平等，保护公平竞争，应统一全国的征纳程序、争讼程序。

此外，在管辖权限中，还涉及到共同管辖、移送管辖、继续管辖等问题。[⑤]

3.征税权限争议及其解决

征税权限争议是征税主体之间及与其他非征税的国家机关之间，就征税权限的范围等划分问题发生的争议。由于立法上征税权限的划分不合理、不清晰，实践中应税行为的复杂性，以及征税主体的主观认识等原因，征税权限的争议在所难免。征税权限争议的类型有纵向争议与横向争议，前者是有隶属关系的征税机关之间的权限争议；后者是没有隶属关系的征税机关之间的权限争议。此外，征税权限争议还可分为积极争议与消极争议，前者是争议主体都主张有征收管辖权，后者是争议主体都不主张有征收管辖权。

关于征税权限争议的处理，国际上主要有三种途径：一是议会途径，即由议会或来解决管辖权争议，如英国和西班牙。二是司法途径，如日本《行政事件诉讼法》第6条规定的“机关诉讼”。三是行政途径，即由争议机关之间协商或由共同的上级行政机关裁决权限争议，这是为多数国家确立的主要解决途径。

我国关于征税权限冲突解决的立法很不完善，只是在《宪法》（第89条、第108条）、《立法法》（第五章）、《行政诉讼法》（第53条）、《行政处罚法》（第21条）等法律中一般性地涉及。[⑥]目前，我国税收征管法还没有关于征收管辖的系统规定，有关解决权限争议的一般原则、管辖权争议的裁决及确定管辖权期间的临时处置、当事人的申请权等事项缺少法律规定。笔者认为，应从以下几方面完善我国的征税权限争议解决制度：（1）确立权限争议解决的原则。纵向权限争议时应尊重上级机关的监督权，即以上级机关的判断为准；横向权限争议时，应以合作为原则，尽量协商解决并需履行协助义务。（2）规定解决权限争议的启动程序。至为重要的是要赋予纳税人等利害关系人有管辖权的异议申请权，另外，发生权限争议的共同上级机关可以依职权解决。（3）完善行政途径解决机制。一是对有共同管辖的，以最先受理的征税机关管辖。二是不能确定受理先后或是有其他争议的，争议的征税机关之间协商解决。三是不能协商解决或是有统一管辖的必要时，由共同的上级机关指定管辖；没有共同的上级机关时，由各该上级机关协商决定。[⑦]四是在不能通过上述方法确定管辖权或发生紧急情况时，应由有实施征税处理必要性即公务原因发生地的征税机关管辖，它应当立即采取措施，并及时通知其他负责的征税机关。（4）建立征税权限争议的预防机制，如部门会议、协作协议等。（5）积极探索用司法途径解决征税权限争议问题。

注释：

[①]在普通法系国家，征税强制权原则上归法院，当事人获得程序保障的机会较多。

[②]国内层面上的税收管辖权及其冲突可能有下列三种情况：在联邦制国家，各州之间的税收管辖权冲突；在一国境内存在多个独立的税收管辖区时，会产生税收管辖权冲突；在更广的意义上，行使不同税收征管职能的征税机关之间也可能产生税收管辖权的冲突。目前，中国内地就已与香港达成了“关于对所得避免双重征税的安排”。

[③]同源共享是指不设置共享税，而以同一税源由中央与地方分率计征的方式取而代之。

[④]根据《行政处罚法》第20条的规定，我国税收行政处罚实行“属地原则”，即由税收违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

[⑤]参见《德国税收通则》第25条、第26条、第27条。

第8篇

关键词：征税职权、税权、税法、建议

征税职权是税法的基本概念和核心内容，税法上的很多概念和范畴，如征税主体、征税行为、税收法律责任等都与征税职权密切相关。税法的一个基本使命就在于规范和保障征税主体合法、理性地行使征税职权，以使实体税收债务法的规定得到正确有效实施。

一、征税职权的界定与分析

征税职权是征税主体依法拥有的执行税法，对税收征纳事务进行管理活动的资格及其权能，是国家征税权的转化形式，是征税机关在税收征纳过程中行使的“个案”征税权。征税职权在性质上属于税权范畴，是税权的下位概念，并且与税权的多义性和异质性相比较，征税职权具有较强的同质性，比较容易在同一意义上使用。征税职权具有下列法律特征：

1.法定性。征税职权是依照法律的规定而产生的，征税主体行使征税权力必须有法律依据，这是税收法定主义中依法稽征原则和依法行政原则的必然要求。征税职权的设定、调整、取消及其行使规则，都要由法律来规范，我国《税收征收管理法》第28条、第29条对此作出了明确规定。

2.权力服从性。征税职权虽然是由具体的征税主体来行使的，但它体现的是国家意志，是由国家强制力来保障的。征税职权的行使具有命令与服从的隶属性质，征税决定由征税主体单方作出，不以纳税主体的意志为转移。

3.专属性。一方面，征税职权是征税主体的一项公权力，纳税主体不享有。另一方面，征税职权的主体在根本上为国家，但国家不直接行使，而是由法律规定的专门的征税机关等来具体行使征税职权，即征税职权是征税主体专属的职务权限，不拥有法定征税职能的其他国家机关也不得行使征税职权。

4.优益性。征税职权不同于作为个体的纳税人权利，它的行使事关国家和社会公共利益。征税主体在行使征税职权时，依法享有征税优益权和征税优先权，即征税主体在税收程序法律关系中，相对于纳税主体而言，处于优益的法律地位，例如，征税主体作出的征税行为具有公定力。

5.不可处分性。征税职权是国家征税权的具体化，与纳税人权利及企业的生产经营权等不同，属于国家“公权力”而不是一般经济权利范畴，因此不可自由处分。即对征税主体来说，行使征税职权既是权利也是义务，征税职权与征税职责是相统一、不可分割的，随意转让、放弃或抛弃征税职权是一种失职和违法行为，是不能允许的。

二、征税职权的内容

征税职权的内容是指征税职权所包含的具体权能，它是征税职权运作的具体形态。在不同的国家，征税职权的具体内容不完全一致。我国除了《税收征收管理法》对征税职权作了集中规定外，在行政处罚法、有关国家机关组织法、立法法和宪法中都涉及到征税职权问题。从总体上看，征税职权的内容可归纳为下列十项：

1.征纳规范制定权。这是征税机关依法制定税收行政法规、规章、决定等具有普遍约束力的税收规范性文件的权力。征纳规范制定权是征税机关的抽象征税行为，对税收征纳活动具有广泛的影响。但因征税机关的行政立法不是由民意代表制定，广大纳税人参与的机会少，且程序相对简单，从税收法治和保护纳税人权利角度讲，征税行政立法只能在有限的范围内进行。我国《立法法》对税收行政立法有所涉及，但对具体的事项和范围并没有明确规定，应完善这方面的规定。另外，有权征税机关对税收行政法律规范的解释，在性质上也是征税规范制定活动。实践中，这方面的问题较为突出。但它与在具体征纳过程中，征税机关在作出征税决定时对税法的解释（实际上是对税法的理解）不同，后者涉及的是“自由裁量权”问题。

2.税收计划权。这是征税机关有权确定在未来一定时期内所要实现的国家税收收入目标的权力。税收计划是国家预算的重要组成部分，对于国家预算能否实现具有重要影响。我国征税机关历来十分重视税收计划的作用，税收计划的编制和执行也成为进行税收征管的重要手段，以致于把税收计划的执行和完成情况作为检查考核征税机关贯彻税收政策法规的主要手段。但需要强调的是，在市场经济条件下，税收计划应以非指令性为主，要正确处理完成税收计划与依法征税的关系，即必须要在严格执行税法的前提下组织税收计划的实现，不能为了完成税收计划而违法多征、少征、提前征收或摊派税款。

3.税款征收权。税款征收权又叫征税处理权、征税形成权，这是征税主体依法对具体的税款征收事项作出决定的权力。税款征收权是征税职权中的核心权力，运用得也最广泛，它与纳税主体的纳税义务相对应，其所作出的征税决定直接涉及纳税人的权利义务。税款征收权包括应纳税额确定权（包括对纳税人在纳税申报中的应纳税额初次确定权的第二次确定权、法定情形下的应纳税额核定权或叫估税权）、税款入库权（税款缴纳方式、税款入库期限和地点的确定权）。为了保证税款征收权的有效行使，征税主体还可依法行使与税款征收权相关的下列权力：税负调整权、税收保全权（代位权、撤销权）、税款优先权、税款追征权等。

4.税收管理权。这是为了保证具体的税款征纳活动的顺利实现，而由法律规定的征税机关进行的税收基础性管理活动的权力，它具有基础性、广泛性、与税款征缴间接性等特点。税收管理权的内容有税务登记管理、账薄凭证发票管理、纳税申报管理、税源监控等。

5.税收检查权。它是为了保证征税决定的作出和税收征管目标的实现，而依法对纳税人等遵守税法和履行纳税义务情况进行的调查、检查、审计和监督活动的权力。税收检查的主要目的是获取信息和证据，因而它不仅是一项独立的权力，而且是行使其他征税职权的基础和保障。在实行申报纳税制度下，加强税收检查十分必要。税收检查权的行使在实践中有多种形式，如税务稽查、税务检查、税务审计、税务调查等，有些国家还赋予征税机关行使司法性质的搜查等强制检查权。

6.获取信息和协助权。是指征税主体有权从纳税主体、其他组织和个人获得与纳税有关的信息，有权要求有关部门、单位和个人提供征税协助。与征税有关的信息是正确作出征税决定的前提，为了保证应税信息的有效获取，应建立调查、统计、报告、协助、信息共享等制度，并加大对违反这一义务的法律制裁。但征税主体在行使获取信息权和协助权时，要注意处理与纳税人的隐私秘密权的关系。

7.征税强制权。这是征税机关为了预防税收违法行为，确保纳税义务的履行而依法对纳税主体实施强制手段的权力，它包括采取预防性的税收保全措施和执行性的强制执行措施的权力。征税强制权的行使将使纳税人处于极为不利的地位，因此，要完善征税强制权的行使程序，为纳税主体提供更多的程序保障。[①]我国有关征税强制的程序规范十分稀缺，目前国家正在制定行政强制法，将对此作出进一步规范。

8.税收处罚权。这是征税机关对违反税收法律规范行为给予制裁的权力。与征税强制权一样，对征税处罚权的行使也要加以规范、控制，这主要涉及到税收处罚权的主体、程序、与刑事制裁的关系等问题。

9.争议裁决权。这是征税机关对发生在征纳主体之间的争议进行行政复议的权力。它是一项准司法性质的权力，对于处理技术性、专业性、反复大量发生的税收争议有重要作用。但为了保证公正和法治，征税机关的行政复议裁决还要受到司法审查的监督。

10.税收指导权。这是征税机关通过政策文件、纲要、指南或通过直接向纳税主体提供建议、劝告、咨询等，以引导纳税人作出或不作出某种行为，是一种非强制性的新的征税职权形式。但税收指导一旦错误或不当，对纳税人利益的影响往往十分重大。因此，应当对税收指导给予一定的法律约束，而不应将其视为完全自由裁量的事实行为。这涉及到税收指导的事项、程序、法律责任等问题，需要进一步研究。

三、征税优益权：征税职权的保障条件

为了保障征税主体有效地行使征税职权，国家赋予征税主体及其征税人员职务上和物质上的优益条件。征税主体依法享受这些优益条件的资格就是征税优益权，包括征税优先权和征税受益权。征税优先权是征税主体在行使职权时依法享有的种种优越条件。我国现行税收程序法上的征税优先权主要体现在两个方面，一是获得社会协助权。它要求征税机关在执行职务时，有关部门和单位应当给予支持和协助。二是推定有效权。法国很早就确立了“公务优先原则”，并把“推定有效”作为其主要内容。推定有效权实际上是指征税行为的公定力，即征税行为一经成立，不论其是否合法，就具有被推定为合法而要求所有的组织或个人予以尊重的一种法律效力。征税决定并非一经作出就真正合法生效，有的需经复议裁决，有的需经法院裁判。如果征税决定要走完所有救济程序并被确认生效后方能执行，那就会影响税款的征收，不利于稳定税收征纳秩序。因此，税法特许在这种条件下推定征税决定有效，可以先行执行，复议、诉讼期间征税决定不停止执行便由此而引出。为了确保征税职权的有效行使，可以考虑赋予征税机关在紧急情况下（如进出口环节某些偷逃税行为、未结清税款离境），实施先行扣留、即时强制等先行处置权。

征税受益权是国家为保证征税主体有物质能力行使征税职权而向它提供的物质条件，征税主体享受这些条件的资格便是征税受益权。征税受益权是征税主体从国家所享受到的权益，而不是由相对的纳税主体提供的。征税受益权的内容表现为国家向征税主体提供征税经费、办公条件、交通工具等，它实际上是征税机关为征税而花费的行政管理费用，构成狭义上的税收行政成本。为了给征税职权的行使提供物质保障，应当切实保证征税主体的征税受益权，但从税收效率原则来说，也应当注意降低税收征收费用，以使税收的名义收入与实际收入的差额最小。

四、征税权限：征税职权行使的法定界限

1.征税权限的界定

征税职权是一项“公权力”，鉴于它的易被滥用和由此产生的破坏性，征税职权的行使都被附加各种条件，其中范围上的限定是重要的方面。征税权限是征税主体行使征税职权时所不能逾越的法定范围和界限。遵守征税权限是征税职责的重要内容之一，征税主体行使职权超越该“限度”，便构成征税越权，视为无效。征税权限是各国税法上的一项重要制度，控制征税主体的征税行为超越权限是税法的重要任务。

在界定征税权限时，还需要注意其与“税收管辖权”、“征收管辖”、“税收主管”的区别。税收管辖权一般是指国际法意义上的税权，它是指国家或政府在税收方面所拥有的各类权力，国际税法的一个基本任务就是协调各国税收管辖权的冲突，以解决重复征税和税收逃避问题。征税权限一般是在国内法意义上使用的，如果在扩大的意义上使用征税权限，也可以说税收管辖权是国际税法上的“国际征税权限”。实际上，国内层面上的税收管辖权及其冲突也客观存在，对它的解决也已提到议事日程。[②]征收管辖又叫税务管辖、征管管辖，是指不同征税机关之间进行税收征收活动上的分工与权限，包括级别管辖和地域管辖。征收管辖的落实是征税机关进行具体的税收征收活动的前提，是征税权限中一项基本内容。但征税权限不限于征收管辖，它还包括征税事务权限（主管），包括与税款征收管辖有关的其他征税职能的权限，如税收行政处罚管辖、税收行政复议管辖、税收行政赔偿管辖等。税收主管又叫征管职能的划分，是在征税机关内部对征管职能的划分，在我国是指税收征管权在税务机关、海关、财政机关之间的划分，也包括在税务机关内部的国税地税之间的划分。可见，税收主管只相当于征税权限中的事务权限。

2.征税权限的类型

（1）事务权限。在我国又叫“税收主管”，在德国叫“业务主管权限”，是指税收征管职能在不同类别的征税机关之间的分配问题，主要是这些征税机关之间如何划分其各自主管的税种。在我国，税务机关主要负责工商税收的征管；海关主要负责关税、进口环节增值税、消费税的征管；财政机关主要负责农业税收的征管。而在税务机关内部，按照分税制的要求，其所负责征管的税种又在国税与地税机关之间再进行划分。划分的主要依据是《税收征收管理法》（第5条）、《关于实行分税制财政管理体制的决定》（1993年12月15日国务院）、《关于调整国家税务局和地方税务局税收征管范围的意见》（1996年1月22日国家税务总局）。

（2）级别权限。又叫纵向权限，是指有上下隶属关系的征税主体之间的权限划分。级别权限按照权限内容的不同，可分为税款征收级别权限（级别管辖）和与税款征收间接联系的其他级别权限。后者在我国税收程序性法律上已有不少规定，例如，《税收征收管理法》第22条关于发票的管理权限；第31条关于延期纳税的审批权限；第33条关于减免税审批权限的原则规定；第37条、第38条、第40条关于税收保全措施、强制执行措施的权限；第53条关于税款入库权限；第54条关于查询储蓄存款的权限；第74条关于罚款权限的规定等。另外，《行政复议法》关于行政复议级别管辖权限的划分适用于税收行政复议。税款征收级别权限是征税级别权限中最为重要的内容，它又叫征收级别管辖。由于我国的分税制改革只推进到省一级，省级以下征税机关之间如何划分征收管辖权缺乏规定；采用税额分成的共享税种的大量存在，为级别管辖的划分带来障碍；国税机关严格按照行政区域隶属关系进行设置，不易于征收管辖权的明确。这些问题的存在，为级别管辖的确定带来许多困难。解决的对策，一是加快省以下分税制改革，真正落实“一级政府、一级事权、一级财权、一级税权”的分级财政体制。二是取消共享税种，确立真正意义上的中央税和地方税，某些税种实行中央地方同源共享。[③]三是实施国税机构改革，按照经济区域设置国税机构，理顺中央税种的级别管辖。

（3）地域权限。又叫横向权限，是指没有隶属关系的征税主体之间的权限划分。在地域权限中，最为重要的是有关税款征管权限划分的地域管辖。但在我国，如同级别管辖一样，地域管辖问题研究得相当薄弱，在各实体税种法中也只是从纳税地点的角度零星触及到地域管辖问题，而且矛盾之处很多。因此，亟需加强这方面的理论研究，并应在税收程序法上对管辖问题设专章进行规定。这里，至为重要的是要确立地域管辖的原则。笔者认为，总结我国现行税法有关管辖的规定，参照国际税法上有关税收管辖权的原理和其他国家的经验，我国税收地域管辖的原则应当包括下列三项：第一，属地原则。这是以纳税人的经营活动地或财产所在地为标准来确立管辖权的行使范围，它一般适用于间接税和资源财产税。我国实体税法上以商品销售地、劳务发生地或营业地、财产所在地等作为纳税地点的规定即是属地原则，例如，对流转税来说，就是以实际经营地为纳税地点，不考虑注册地、管理中心地、核算地等因素，但关税、进口环节增值税、消费税则由海关行使专属管辖权。[④]第二，属人原则。这是以纳税人的住所和人的因素为标准来确定管辖权的行使范围。关于住所等“人”的因素，对自然人纳税人来说，以户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；法人以其主要办事机构所在地为住所。属人原则在所得税、遗产税等直接税中适用较为普遍。第三，属地优先原则。这实际上是解决属地管辖与属人管辖冲突时所采取的一项措施，即当两者发生冲突时，优先适用属地原则。因为经济不发达地区接受外来投资多，实行属地优先原则，有利于保护经济不发达地区的利益，缩小其与经济发达地区的差距。当然，这种优先适用也是有限度的，它只能对源于本区域内的应税收入等课税。

关于级别管辖问题，应重点确立下列两个原则：一是实用性原则（两便原则）。它是考虑由何种级别的征税机关征收最能降低征收成本（需考虑其获得征税对象信息的便利程度等因素），如何尽量为纳税人缴税提供方便。二是中立性原则（税收程序统一原则）。为了确保法律秩序与经济秩序的统一，维护征税的平等，保护公平竞争，应统一全国的征纳程序、争讼程序。

此外，在管辖权限中，还涉及到共同管辖、移送管辖、继续管辖等问题。[⑤]

3.征税权限争议及其解决

征税权限争议是征税主体之间及与其他非征税的国家机关之间，就征税权限的范围等划分问题发生的争议。由于立法上征税权限的划分不合理、不清晰，实践中应税行为的复杂性，以及征税主体的主观认识等原因，征税权限的争议在所难免。征税权限争议的类型有纵向争议与横向争议，前者是有隶属关系的征税机关之间的权限争议；后者是没有隶属关系的征税机关之间的权限争议。此外，征税权限争议还可分为积极争议与消极争议，前者是争议主体都主张有征收管辖权，后者是争议主体都不主张有征收管辖权。

关于征税权限争议的处理，国际上主要有三种途径：一是议会途径，即由议会或来解决管辖权争议，如英国和西班牙。二是司法途径，如日本《行政事件诉讼法》第6条规定的“机关诉讼”。三是行政途径，即由争议机关之间协商或由共同的上级行政机关裁决权限争议，这是为多数国家确立的主要解决途径。

我国关于征税权限冲突解决的立法很不完善，只是在《宪法》（第89条、第108条）、《立法法》（第五章）、《行政诉讼法》（第53条）、《行政处罚法》（第21条）等法律中一般性地涉及。[⑥]目前，我国税收征管法还没有关于征收管辖的系统规定，有关解决权限争议的一般原则、管辖权争议的裁决及确定管辖权期间的临时处置、当事人的申请权等事项缺少法律规定。笔者认为，应从以下几方面完善我国的征税权限争议解决制度：（1）确立权限争议解决的原则。纵向权限争议时应尊重上级机关的监督权，即以上级机关的判断为准；横向权限争议时，应以合作为原则，尽量协商解决并需履行协助义务。（2）规定解决权限争议的启动程序。至为重要的是要赋予纳税人等利害关系人有管辖权的异议申请权，另外，发生权限争议的共同上级机关可以依职权解决。（3）完善行政途径解决机制。一是对有共同管辖的，以最先受理的征税机关管辖。二是不能确定受理先后或是有其他争议的，争议的征税机关之间协商解决。三是不能协商解决或是有统一管辖的必要时，由共同的上级机关指定管辖；没有共同的上级机关时，由各该上级机关协商决定。[⑦]四是在不能通过上述方法确定管辖权或发生紧急情况时，应由有实施征税处理必要性即公务原因发生地的征税机关管辖，它应当立即采取措施，并及时通知其他负责的征税机关。（4）建立征税权限争议的预防机制，如部门会议、协作协议等。（5）积极探索用司法途径解决征税权限争议问题。

注释：

[①] 在普通法系国家，征税强制权原则上归法院，当事人获得程序保障的机会较多。

[②] 国内层面上的税收管辖权及其冲突可能有下列三种情况：在联邦制国家，各州之间的税收管辖权冲突；在一国境内存在多个独立的税收管辖区时，会产生税收管辖权冲突；在更广的意义上，行使不同税收征管职能的征税机关之间也可能产生税收管辖权的冲突。目前，中国内地就已与香港达成了“关于对所得避免双重征税的安排”。

[③] 同源共享是指不设置共享税，而以同一税源由中央与地方分率计征的方式取而代之。

[④] 根据《行政处罚法》第20条的规定，我国税收行政处罚实行“属地原则”，即由税收违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

[⑤] 参见《德国税收通则》第25条、第26条、第27条。

第9篇

本文主要研究了我国行政强制相对人权益保障这一较为混乱又较为新颖的研究领域。目前，国内对行政强制行为的研究存有较大争议，对进一步加强保障行政相对人权益重要作用的正确认识也存有很大分歧和欠缺。在这一背景基础上，本文提出了行政强制主体与其相对人之间应处于平衡天平的两端，各自应在其应然的位置上，尤其是行政强制主体一方，不可超越，这样才能使得行政强制主体与其相对人之间关系处于和谐状态。文章首先系统的梳理了行政强制、行政相对人、行政强制相对人的各自概念与内涵，阐明了行政强制相对人权益的具体内容以及现实中行政强制行为对其相对人权益造成侵害的具体状况，并分析了造成这一现状的本质性原因。继而，文章在分析了保障行政强制相对人权益的重大现实意义后，又进一步从法理角度中人权、民主等角度，行政法角度中行政强制法律关系主体双方分析了加强保障行政强制相对人的理论依据，介适时的对美、日、德三国保障行政强制相对人权益的具体方式进行介绍并建议对有利于保障我国行政相对人权益并完善行政强制制度的方面予以借鉴。最后，针对我国行政强制的运行环境及目前这一制度本身所存在的问题，笔者有建设性的提出了加强保障行政强制相对人权益的几项具体对策。

关键词：行政强制相对人；权益保障；行政救济

中文文摘

随着对人权保障的日益重视，以及我国行政强制制度相对混乱的现状，本文主要研究了行政强制相对人权益保障问题。文章首先在对行政强制、行政强制相对人基本概念内涵进行梳理后，阐明了行政强制相对人权益的人身、自由权与财产权两方面主要内容，提出了大力加强行政强制相对人权益保障问题。本文认为，行政强制相对人作为行政法律关系的相对人这一方，在合法权益保障方面，无论是从理论上还是在实践中，在地位上都应达到与行政强制主体平等，两者若处于天平两端，这一天平应处于平衡状态，这样才是行政强制主体进行社会管理与服务的最佳状态。首先，本文对行政强制及其相对人自身问题及国内环境与制度进行分析。介章分析了我国行政强制制度自身所存在的不足与缺陷以及这一行为本身所具有的侵益性与授益性双重属性的特性，并剖析了行政强制行为对其相对人权益造成侵害的根源性原因，即对行政强制相对人的正确认识存在偏差、行政强制权力被滥用的后果以及行政强制程序上的要求与效率上要求所发生的冲突三个方面;文章指出了加强行政强制相对人权益保障的重大现实意义，既有利于行政强制行为的顺利实现，又有助于实现法的价值以及有利于实现依法治国，使社会达到更加和谐的状态。同时，文章进一步从法理基础、行政强制法律关系两大角度详细地论证了加强保障行政强制相对人权益的理论性依据，指出，加强保障行政强制相对人权益是保障人权的需要，促进民主进程的需要，规范行政强制权的需要;也是行政强制主体实现行政目的的需要，是行政强制相对人捍卫自身合法权益所提出的必然要求。

其次，本文博采众长，为我所用。行政强制制度，不仅在我国较为混乱，在其他国家也有相同的处境。为此，这一制度的健全，除了致力于本国的发展与完善外，还应汲取各国有益长处。况且，我国在对行政强制相对人权益保障方面也是极为欠缺的，因此，对他国相对完善且合理的制度方式方面予以借鉴则十分必要。本文主要对行政强制制度方面较有代表性的美国、日本、德国三国相关制度予以介绍后，详析了对其应予以借鉴的几个方面，主要体现在程序的完善方面;权益的救济方面，这方面主要强调了要突显尊重相对人权益这一理念;法典化方面，主张完善行政强制制度的相关法律，使得对其相对人权益的保障有法可依;最后一方面强调保障手段应该多样化，尽量从多角度对相对人权益进行有力保障。

最后，本文在以下几个方面提出了加强保障行政强制相对人权益的具体对策:

第一，尽快出台《行政强制法》，完善各相关法律法规;第二，注重发挥程序对相对人权益的保障作用，完善相关程序的建设与规范;第三，加大对行政强制相对人权益救济手段的广泛应用，改善行政复议、行政诉讼中对行政强制相对人权益保障存有瑕疵的条款，同时主张对国家赔偿方面条款进行符合时代需求的改变，即强调对《国家赔偿法》进行适时修改;第四，强调行政强制主体真正做到权责一致，并从各个角度加强对行政强制运行的各方面监督，此外，还应大力提高全民法制素质，加强法制教育，提高法制观念，培育国民尤其是相对人在遭遇行政强制行为时，知道如何正确行使自己的权利与义务，从而维护自己权益。同时强调，只有从各个不同方面同时进行建设，才能有力的加强保障行政强制相对人的合法权益。在研究领域与选题方面，文章对行政强制相对人权益保障问题进行了深入详细探讨，这一领域在国内尚属新颖领域。文章对行政强制相对人地位与作用有了正确的定位与审视，并强调在实践中突显其地位与作用。在论证材料的整理与搜集方面，本论文除了搜集相关文字资料外，还大量搜集了现实中与行政强制相对人权益保障相关的生活素材，从而将其用法律的眼光去审视，并按行政法的逻辑去分析，提升加强行政强制相对人权益保障的现实依据与其必要性，进而阐明这是实现平衡论政府的一个重要方面。

在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。

在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。

第1章绪论

ll选题的源起

第10篇

根据“行政法”的字面意义和行政法内在的“法”的属性与“行政”的属性,传统行政法学课程知识体系的建构视角可分为两种基本方向,一是“法学”视角,二是“行政”的视角。

1.1“法学”的视角:传统的建构行政法学课程知识体系的视角

所谓“法学”的视角,就是指基于行政法的法理基础构建行政法学课程知识体系。从“法学”视角上理解,行政法学是研究行政法和行政法律的发展规律的学科。从行政法的起因来看,“所谓行政法者,为公法之一部分而规定行政官吏之组织及其能力;且指定权利利害之时,而以救济之道予个人者也”[1],也就是说,行政法的实质就是“规范和控制行政权的法”[2],行政法的产生目的在于“保障国家行政权运行的合法性和合理性”[3]。由此,“法学”视角关注行政权的合法合理运用问题,行政权成为传统行政法学的核心概念。但是,行政权是一个行政法内在的抽象性概念,单靠行政权概念无法描绘行政法意义上的行政活动,这就需要寻找和借助能够体现行政权目的和本质的外部性概念———行政行为这一特殊的社会行为。因为作为一种具有国家强制力的社会行为规范,法律规制的对象主要是社会行为。正如马克思所指出的:“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我为之要求生存权利,要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受现行法的支配”[4]。由此,“法学”视角的行政法学课程知识体系,关注的是作为行政权行使行为的行政行为的法律依据。行政法学课程教学目的是使学生掌握行政立法、行政执法、行政司法等行政权运行活动所需相关的规范性法律依据和理论依据,透彻理解行政法律条文之法理内涵,培养处理行政争讼的法律思维,掌握适用法律文件的能力和处理行政案件的技巧技能,进而使学生培育成法律专业工作者如法官、检察官和律师等。这就要求“法学”视角的行政法学课程知识体系必然包容所有的行政法理论知识和案件处理技能。但是,对于公共管理类专业而言,行政法学课程教学目的是培养学生的法治观念和依法从事公共管理的行为方式以及对自己管理行为承担法律责任的能力。在此,因行政法本身所具有的涉及领域极为广泛、内容非常丰富、实体性规范与程序性规范相交织并共存于一个法律文件之中的特点决定,“法学”视角的行政法学课程教学无法使原本缺乏基本法学理论基础和法律思维能力的公共管理类专业学生在规定的有限学期时间段内能够全面有效地领会这种庞杂的知识体系之内容,“法学”视角的行政法学课程知识体系也无法适合于以培养公共管理人才(而不是法律专业人才)为目的的公共管理专业行政法学教学要求。而且“行政法学的知识积累明显不足,且没有以一种开放的姿态接受其他学科研究成果对自身的影响”[5],使“法学”视角的行政法学知识体系无法适应和解释当代公共行政(行政管理)的多样化、复杂性发展趋势,无法适应当代行政体制的改革要求,无法适应公共管理类专业的人才培养目的。

1.2“行政”的视角:对“法学”视角的发展

在传统的“法学”视角的基础上,一些研究者们也重视“行政”视角的行政法研究,试图从“行政”的视角构建行政法学课程知识体系。“行政”指的是“公共行政”,在此,按照传统行政法理论和传统行政学理论,“公共行政”主要指“国家行政”即国家行政机关或者法律法规授权行使国家行政职能的公共组织对社会公共事务的组织、管理、决策与调控。换句话讲,“公共行政是指政府特别是执行机关为公众提供服务的活动,行政官员或行政人员在这种活动中主要是执行由别人(政治家)所制定的政策和法律,关注的焦点是过程、程序以及将政策转变为实际的行动,并以内部定向关心机构和人员以及办公室的管理”[6]。据此,公共行政实际上就是国家行政权行使主体,依照行政法律规范的规定,具体行使国家行政权,对社会公共事务进行管理和提供公共产品、公共服务的活动。如果说“法学”视角侧重于国家行政权运行的法律依据和运行条件的合法性,那么“公共行政”视角则更加关注国家行政权运行的过程或程序的合法性与合理性。在此,行政权的实现是通过行政行为来完成的,因此在以行政权控制为本位的理念下,“公共行政”视角的出发点和归属只能是国家行政层面上的行政行为论,据此“公共行政”视角的行政法学课程知识体系在“法学”视角的行政法学课程知识体系的基础上,更加关注行政行为的主体资格、行政行为的构成与合法、效力、撤销要件等行政行为之一般法理基础,增加了行政征收、行政给付、行政裁决、行政合同、行政责任等具体行政行为之具体法律制度及其法理解释。可以说,关注行政权行使过程的合法合理性是“公共行政”视角对“法学”视角的发展和丰富,更加符合公共行政部门及其行政实践的发展要求。然而,随着20世纪后期公共行政的改革,很多过去国家(政府)包办的社会公共管理事务,转由社会的非政府性质的公共机构来承担。公共行政已经不再仅指国家行政,“也指国家以外的非营利为目的,以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织(如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等)的职能、作用和活动”[7]。据此,传统的公共行政行为主体,从过去单一的行政机关,扩大成包含特别授权的公共组织(即法律法规授权的组织)、受行政机关授权的组织、受行政机关委托的组织等多元化主体的复杂系统。也就是说,传统的“行政法”字面意义上的“行政”内涵,已经演变成主体、内容、方式日趋多元化的“公共管理”。在此,“行政”视角的行政法学课程知识体系,因其研究对象(国家行政权的行使活动)的局限性,无法完整地解释公共行政范式向公共管理范式的转向,无法解释社会公共组织的公共管理活动的合法性问题,更无法满足公共管理类人才培养要求。

2公共管理视角重构行政法学课程知识体系的分析逻辑

2.1“公共管理”视角:对传统“行政”视角的发展

关于如何定义公共管理,国内外学术界一直没有一个统一的看法,有的甚至相去甚远,国外有一定影响的概念不下十几种,近年来,国内的定义也是不胜枚举。按照曹现强等人的观点,所谓公共管理,就是公共管理主体主要是政府部门、非政府公共机构和公共企业为促进社会的发展、维护和增进公共利益、满足公众的需要而对公共事务和公共部门进行管理的活动[8]。非政府部门和公共企业成为管理主体是公共管理区别于以国家行政为内涵的传统公共行政的特点之一。如果说,传统的公共行政是国家集权形式的一元主休对社会公共事务的官僚制管理形态,那么公共管理则是国家放权或还权形式的多元主体(国家行政机关、非政府组织、公共企业等)对社会公共事务的合作管理形态。按照休斯的观点[9],“行政”基本上指服从指令和服务,而“管理”则指:(1)取得某些结果;(2)取得这些结果的管理者的个人责任。据此,如果说传统公共行政关注的是国家行政权的运行过程,强调服从上级的指令,提供公共服务,那么公共管理包含的内容更为广泛,就国家行政权而言,公共管理不仅是关注国家行政权的运行过程,更加关注行政权运行的结果及其个人责任,更加关注社会公共组织如非政府组织、公共企业等为社会提供公共产品和服务的结果与责任。由此,公共管理多元化主体的角色、地位、行为方式以及公共管理主体与国家、公众之间的法律关系,进入到行政法学研究对象范畴,公共管理视角的行政法学研究必然成为当代行政法学研究的一种新的视角。比起传统的“法学”视角和“行政”视角,“公共管理”视角的思维方式,更有利于解释当代社会公共事务管理的主体、方式、内容的多元化发展,更加符合公共管理类专业等非法学专业人才培养的要求。在此,如何基于当代公共管理实践构建行政法学课程知识体系,就成为公共管理类专业行政法学教学改革的时代课题。当前公共管理视角的行政法学研究和教学所面临的挑战是:如何理解公共管理类专业中的行政法学课程地位?如何根据公共管理实践需求构建行政法学课程知识体系?如何选择适应公共管理专业人才培养要求的教学方法?就当前的课程建设要求来看,当务之急是重构符合公共管理实践和教学对象需求的行政法学课程知识体系的问题。因为课程知识体系决定课程教学内容和教学方法。

2.2公共管理视角重构行政法学课程知识体系的分析逻辑

近年来,一些高校行政法学教学及研究人员开始尝试从公共管理视角建构行政法学课程知识体系。如皮纯协与张成福主编的公共管理硕士(MPA)系列教材《行政法学》[10]、苏祖勤主编的《行政法概论》[11]、温晋锋主编的《行政法学》[12]等是针对公共管理专业人才培育而编写的代表性行政法学教材。但是这些教材在建构行政法学课程知识体系的思路上仍然残留传统行政法学的视角的影响,并且没有能够理清各知识模块与公共管理实践之间的衔接关系和各知识模块内容之间的逻辑关系,进而无法真正体现现实的公共管理实践的发展,无法真正满足公共管理专业人才培养方面的行政法学知识需求。在此,关键的问题是如何确定公共管理视角的建构行政法学课程知识体系的行政法学分析逻辑的问题。按照关保英教授的观点[13],行政法学分析逻辑既是一个理论体系,又是一个能够帮助我们认识行政法现象的操作工具;行政法学分析逻辑是对行政法认识的一个方法论,它所包含的哲学原理是以具体的操作得到体现的;行政法学分析逻辑是一个行政法学研究的实用理性问题,它的最大效果是对行政法分析过程的指导和在行政法分析过程中的具体应用;行政法学的分析逻辑是以一定的分析范畴为依据的,没有一定的分析范畴我们将无法对行政法现象进行具体的分析;行政法学分析逻辑中的范畴是可以进行选择的,即我们可以根据自己的认识进行范畴上的选择,取一些范畴而舍另一些范畴。据此,从“公共管理”视角上看,应当从规范公共管理活动和公共管理类专业人才培养目的角度去选择行政法学课程知识体系的主要内容。在此,需要明确三个基本点;首先,要明确如何从“公共管理”视角认识行政法?这是公共管理视角构建行政法学知识体系的基础和出发点。其次,要明确公共管理活动所要依据的基本的行政法律制度有哪些?这一问题的回答决定公共管理视角构建行政法学知识体系的基本框架。在此需要特别指出的是公共管理类专业行政法学课程的教学目的是培养学生的公共管理法治观念和依法从事公共管理的行为方式以及对自己管理行为承担法律责任的能力,而不是以培养学生的解决行政争讼的法律思维和技能为教学目的,这一点是公共管理视角的行政法学课程知识体系内容的选择标准。最后,要明确哪些行政法律制度方面的知识构成公共管理专业人才培养中有用的知识?这一问题的回答决定公共管理视角构建行政法学课程知识体系的基本内容。

2.3行政法行为论:公共管理视角重构行政法学课程知识体系的理论主线

如果说传统行政法学视角中的“行政法是行政主体与其他社会因素发生冲突的控制性规范,反映并联接行政主体与行政相对方以及其他社会主体的关系”[14],那么从公共管理视角上看,行政法调整的是因实施公共管理权而形成的公共管理法律关系,这一法律关系既包含国家行政权力主体与行政相对人之间的国家公共行政关系,又包含以社会公共利益为指向的非政府组织(NGO)、公共企业与其管理对象之间的社会公共管理关系,也包含因国家权力主体、社会组织和个人对公共管理活动进行监督而形成的公共管理监督关系。根据行政法的规定而形成的公共管理法律关系的内容就是相关行为主体的权力(权利)与责任(义务)关系。这些主体的行使权力(权利)、履行责任(义务)的法律行为———包括公共行政权主体的行使国家行政权力和承担责任的法律行为即为公共行政行为、非政府组织和公共企业等社会公共部门的根据行政法律授权行使公共管理权力和承担责任的法律行为即社会公共管理行为、公共行政权或公共管理对象的依法行使行政法上的权利和履行行政法上的义务的公众法律行为即公众守法行为、对公共管理行为的监督行为即行政法律监督行为,共同构成公共管理视角的“行政法行为”,成为现代行政法规制的对象。没有行政法上的法律行为即行政法行为就无从谈起公共管理法律关系。从公共管理视角上看,国家制定和实施行政法的根本目的就是通过规范公共管理中的各种法律行为主体的行政法行为,来控制和规范各类行政法行为主体的权力(权利)与责任(义务)关系,使公共管理活动符合国家意志。行政法学课程知识体系是一个集合概念,当我们讨论行政法学课程知识体系时,也就是以对行政法的总体认识以及这种总体认识所形成的机制为焦点的。但是,行政法学课程知识体系的总体性认识不能完全排斥研究者对基于行政法学课程教学目的而对特定行政法问题给予的关注,而所关注的视角不同,行政法学课程教学知识体系的建构方向和结果也不同,此时被关注的特定行政法问题就构成这一视角上的行政法学课程知识体系的主干内容。从公共管理视角上看,由法权通过法律行为来实现的法理决定,我们需要关注的特定行政法问题就是行政法行为。从以注重结果和行为责任为核心要素的当代公共管理的视角看,树立法律权威理念,以行政法来规范行政法行为,就是行政法治理念的核心内涵。主体的多元化是公共管理区别于传统公共行政的最大特点,不同的主体在行政法上的地位、权利(权力)与义务(责任)的规定性,使公共管理与行政法发生了关联,而各类公共管理主体的法律行为方式,则成为行政法对公共管理进行规制的核心内容。如果说法学视角的“行政法治的前提是行为法定,行为法定必须以完善的行政行为理论为条件”[15],那么从公共管理角度上讲,行政法行为就是贯穿整个行政法学理论的核心概念范畴,公共管理视角的行政法学课程知识体系,应当以行政法行为论为核心,行政法行为论成为公共管理视角的行政法学课程知识体系的基石和理论主线。

3公共管理视角的行政法学课程知识体系的知识模块及其逻辑关系

对行政法行为的关注,必然引发出行政法行为之主体问题(需要解答谁作出行政法上的法律行为,应当具备哪些资格条件等)、行政法行为之本身理论问题(需要解答何谓行政法行为,如何作出行政法行为等)、行政法行为之监督问题(需要解答如何监督公共管理行为,对违法公共管理行为如何加以制止等)、行政法行为之救济问题(需要解答如何纠正瑕疵公共管理行为、如何补偿或赔偿违法公共管理行为所导致的侵害后果等)等相关理论问题的关注。而这四个方面的理论知识的学习,需要用以解释行政法基本原理为目的的行政法基础论(法理基础)来加以支撑。由此,从公共管理视角上看,公共管理类专业的行政法学课程知识体系,具体包括以下五个方面的知识模块:

首先,行政法基础论:行政法基础论主要解释行政法的基本概念、基本原则、基本功能、行政法关系(包括各类公共管理行为引发的公共管理法律关系、监督行政法律关系等)、行政法及行政法学的产生与发展等有关行政法的基础理论问题。对于缺乏基本法学理论基础和法律思维训练的公共管理专业学生来说,行政法基础论是学习行政法学其他专题理论的法学理论基础。

其次,行政法主体论:行政法主体即行政法行为主体,主要指公共管理主体(国家行政主体、社会公共管理主体等公共管理权行使主体)、公共管理对象(包括国家公共行政层面上的行政相对人或行政相关人、社会公共管理层面上的管理对象等公共管理权的相对人)、监督公共管理主体(国家权力机关、社会组织、公民等依法对公共管理进行监督的监督主体)等。行政法主体论主要解释公共管理活动中的各类行政法行为主体的概念、类型及其含义、法律地位、法定权力(或权利)与责任(或义务)等相关主体理论问题,注重有关公共管理组织的实体法知识的解释,为学习行政法行为论提供基本理论框架。

第三,行政法行为论:行政法行为是行政法上的行为主体即行政法主体依法行使法定权力(或者权利),履行法定责任(或义务),产生行政法上的法律效果的行为。从公共管理视角上看,根据行为主体的性质不同,行政法行为可分为国家公共行政行为(包括行政立法、行政司法、行政执法、行政合同等法律行为)、社会公共管理行为(依法创制行为规范、解决争议、执行法律规定、建立契约等法律行为))、行政法制监督行为(国家权力机关、社会组织、公民等对公共管理进行的监督行为)、公众守法行为(依法行使行政法上的权利、履行行政法上的义务)等四种。行政法行为论主要解释与四种行政法行为的概念、成立要件、效力、形式、具体种类、程序等相关基本理论问题。公共管理视角的行政法行为论,注重的是行政法行为的程序法知识的解释。

第四,行政法监督论:从公共管理视角上看,行政法上的监督指的是对公共管理主体法律行为的监督。违法公共管理是行政法监督的主要对象,它指公共管理主体所实施的,违反行政法律规范,侵害受法律保护的公共管理关系或监督公共管理关系而尚未构成犯罪的有过错的(瑕疵)公共管理行为。行政法监督论主要解释监督公共管理的内涵、监督主体及其权利义务、监督的形式和方式、对违法公共管理的界定等监督公共管理方面的基本理论问题。公共管理视角的行政法监督论,注重行政法制监督的实体法知识的解释。

第11篇

我国的法学本科教育应当是素质教育的定位决定了我国的法学本科教育应当是职业教育和通识的结合,这也是由法律职业的基本要求所决定的,因为“法律职业的基本要求是政治素质和业务素质的统一,人文素质和专业素质的统一。单纯的职业教育只能进行专业知识的传授和职业技能的培养,但难以提供法律职业所必需的人文精神的培育等。而通识教育则可以弥补职业教育的缺憾,因而,法学本科教育应当是职业教育和通识教育的结合,即“不仅教授法律的知识、理论、制度,而且还要教授相关的人文科学知识、培养深厚的人文精神,还要教授必备的技能、素质,特别是法律职业者独有的批判性和创造性的法律思维。就我国当前的法学本科教育而言,更偏重于通识教育,对职业教育的重视不足。

司法考试的任务是统一法律职业的准入条件和基本标准,其目的是为了建设和保障一支高素质的法律职业共同体。而大学本科法学教育应当是职业教育与通识教育的结合。就两者的关系而言,司法考试在一定程度上为将职业教育作为其基本任务之一的大学本科法学教育提供了标准和导向。司法考试实际上成为了衡量一所大学的法学职业教育是否成功的重要标志之一。当然,我们也必须摒弃一切以司法考试为中心和导向的做法,而这种情况在部分大学中是客观存在的,一切均以司法考试的通过率作为衡量标准。如果大学本科法学教育完全以司法考试为中心和导向,那么实际上是将大学本科法学教育当作了司法考试的培训,只不过是将培训的时间提前而已。“人们关注并呼吁理顺法学教育和司法考试的关系,主要是因为两者在现实中存在脱节与不和谐,这是中国法学教育必须面对的现实。因此,如何理顺法学教育和司法考试的关系,是大学本科法学教育所必须处理好的问题。

就大学法学本科教育与司法考试的关系而言,正确的做法是:首先,大学本科法学教育应涵盖司法考试所必需的课程,同时以司法考试为导向,培养学生的职业能力。如前所述,大学本科教育应当是职业教育和通识教育的结合。司法考试在当前实际上起着反映职业能力的标尺作用,通过司法考试,不仅是大多数法律本科生的梦想,更关乎法律本科生的就业竞争力,而在2””8年司法部规定本科三年级后可以参加司法考试开始,是否能在本科阶段通过司法考试对毕业生的就业竞争力更是影响巨大。通常而言,在本科教学中,从事司法考试培训的“司考名师”的受欢迎程度明显高于其他教师。因此,大学本科法学教育理应在一定程度上以司法考试为导向,不应完全脱离司法考试的要求和范围,避免“双学校”º现象的发生。但需要注意的是,以司法考试为导向,是指按照司法考试所要求学生具备的能力去培养学生,而并非单纯地以学生通过司法考试为目的,这和应试教育是不同的。其次,大学本科法学教育应超越司法考试的要求,培养学生的综合能力、人文素养以及职业伦理。社会需要的法律人才,并不是仅仅具备了职业技能的人才,“只有了法律知识,断不能算作法律人才;一定要于法律学问之外,再备有高尚的法律道德。除具备基本的职业技能之外,合格的法律人才还应具备较高的综合素质和职业伦理。综合素质、人文素质以及职业伦理,是完全以司法考试为导向的应试教育所不可能提供的。

一、当前的本科行政法教学所存在的不足

我国当前的法学本科教育主要是一种通识教育,即以理论教育为主,偏重于基本概念和法律知识的传授,较少培养学生的法律逻辑思维能力、分析能力、解决法律问题的能力以及从业技巧等。但这几项能力均是法律职业所必须具备的能力。就本科行政法教学而言,多数存在着以下不足:

1.教学目标偏重于学生对学科知识的掌握,忽略对学生职业能力的培养通识教育定位下的本科法学教学,偏重于知识的传授而忽略对学生职业能力的培养。体现在培养目标上,就是偏重于学生对知识体系的掌握,而忽略对学生职业能力的培养。体现在行政法学的教学目标上,主要是要求学生掌握相关的知识,并不强调对学生法律逻辑思维能力、分析能力、解决法律问题等能力的培养。

2.知识内容与司法考试的考察内容存在着较大出入我国大部分法学院的本科行政法教学所选用的教材与司法考试的考察内容均有着较大出入,以使用率较高的姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》»为例,该书体系完整,撰写者知名学者云集,而且更新较快,目前已经为第五版,是同类教材中的翘楚。但该书的内容更偏重于知识体系的完整性和理论性,较少涉及现行法律规范的内容,与司法考试的考察内容也存在着较大出入。在我国现行的法学教学中,大部分教师还是习惯于按照教材的体系、内容进行教学。如此一来,必然导致所讲授的知识内容与司法考试的内容存在着较大出入。类似的现象并非行政法科目的个别现象,在其他法学科目的教学中也普遍存在,这也是导致很多学生在学习完法学本科课程之后依然要去参加司法考试培训班的重要原因。

3.教学方法上过于偏重教师讲授,不注重对学生法律逻辑思维能力、分析能力的培养我国目前主要定位于通识教育的法学本科教学,大多数的课程教学是采取“满堂灌”的理论讲授。大多数的本科行政法教学亦是如此,上课基本是教师的“独角戏”,主要局限于讲授课本中的概念、原理等,辅之以偶尔进行的案例分析。而且即使是举行一些案例分析,大多数也是为了印证课程中所讲授的“原理”而搜寻的一些案例。这样的教学方法对于培养学生的法律逻辑思维能力、分析能力作用有限。很容易导致学生在学习完相应的课程之后,依然一头雾水,依然缺乏分析、解决法律问题的能力。

4.考试方式主要偏重于对知识记忆的考察考试是对学生学习情况、学习能力进行考察的重要手段。在我国当前的本科教学中,期末考试的内容过于偏重对学生知识记忆情况的考察,即是否掌握了课堂所讲授的一些知识。就考试题型而言,主要包括单选、多选、名词解释、简答、案例分析、论述等。上述题型中,除了案例分析主要考察学生的思维能力、分析能力以及解决法律问题的能力外,单选、多选部分题目中也可能涉及上述能力的考察。但除此之外的其他题型,几乎均是对学生知识记忆情况的考察。这种考试方式对于提升学生的法律逻辑思维能力、分析能力、解决法律问题的能力以及从业技巧等作用有限。而且与司法考试的考察方式也存在着较大的出入。导致的一个情况就是,在本科的学科考试中,只要学生肯下功夫死记硬背,就可以取得很好的成绩。很多学生更是临时突击,强化记忆,等到考试结束几天之后,便几乎将强化记忆的内容忘得一干二净。所以,能够在学科考试中取得好成绩的,未必能够在司法考试中取得好成绩。¼上述问题只是在我国当前的本科行政法教学中所普遍存在的问题,并非所有的学校均存在上述的情况。不同的学校所存在的情况也略有不同。

二、本科行政法学的教学改革

针对我国当前的行政法教学中所普遍存在的问题,应当从下述几个方面着手,采取有针对性的措施予以改革,真正贯彻素质教育的宗旨,提升学生的综合能力:

1.在教学目标中注重提高学生的法律职业能力本科行政法教学中,传授行政法知识乃是题中应有之义,但在此之外,还应将提升学生的法律职业能力贯穿于教学的始终。这也要求在教学内容、教学方式、考试方式等方面均进行相应的调整,从而实现这一教学目标。

2.对教学内容进行适当的调整我国当前的立法进程较快,每年都会制定、颁布数量不菲的法律、行政法规等,此外,最高人民法院也会出台一些司法解释。而这些内容通常都会被纳入到当年及随后的司法考试范围中。但我国当前的大多数行政法本科教学,内容并不与时俱进。如《行政强制法》出台以后,很多学校的本科行政法教学中,讲授给学生的有关行政强制的概念、行政强制措施的方式等内容,依然沿用原教材中的观点。但原教材中的内容大多数与《行政强制法》中的规定并不一致。如果依然讲授一些与《行政强制法》的规定不相一致的内容,很容易造成学生不明就里。当然,笔者在此处并非是强调不可以讲授与现行法律规定不一致的内容,而是强调应该让学生知晓现行的法律规定。在已知现行法律规定的基础上,也可以分析现行法律规定的不足以及未来的发展方向、改进措施等。这反而有助于培养学生的逻辑思维能力、分析问题的能力等。因此,在教学内容上,应该进行适当的调整,涵盖司法考试的范围。当然,调整后可能带来的问题之一就是授课时间的不足。在大多数大学的法学院,《行政法与行政诉讼法》作为一门课程只有72学时,就知识体系而言,涵盖了基础理论、行政主体、行政行为以及行政救济四部分。这几部分中,很多均有现行法律与之对应,包括《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。由于授课时间不足,在一些学校中,行政法教学的惯例就是将“国家赔偿”的内容略去,而另设了一门选修课“国家赔偿法”。但由于各方面的原因,选修“国家赔偿法”课程的学生比较少。因此,完全可以仿效其他一些学校的做法,将《行政法与行政诉讼法》课程分为两个学期,并相应地将课程延长为1”8课时甚至更多。

3.教学方法予以适当改进在教学方法上,教师一人讲授的“独角戏”显然是不足取的,不仅无法调动学生的学习积极性,而且不利于培养学生的逻辑思维能力、分析问题的能力等。应当在教学中适当地增加一些对案例的分析,可以采取提问、课堂讨论等一些互动的方式,从而调动学生的积极性以及培养学生的逻辑思维能力、分析能力等。有条件的学校可以考虑借鉴当前中国政法大学的做法,在《行政法与行政诉讼法》课程之外开设专门的选修课程)))《行政法案例》,实行小班教学,以充分培养学生的法律职业能力。

第12篇

一、涉企收费“一费制”的基本概念

“一费制”是指在相关收费项目征收主体不变、性质不变、用途不变的前提下，将企业按规定应缴纳的各种行政事业性收费和涉及行政审批前置条件的经营服务性收费，按照国家规定的收费标准，统一审核，一次性收取的办法。

二、涉企收费“一费制”管理改革的必要性

从目前情况看，各地对企业的收费为多头征收，不同部门会在不同时间到企业收费，影响了企业的正常生产活动，不利于企业健康快速发展。实行涉企收费“一费制“改革，有利于转变政府职能，转变工作作风，提高行政效能，减轻企业负担，规范收费行为，实现涉企收费的公平、公开、自愿、便利，进一步营造良好的经济发展环境，推动各地经济快速、健康发展。

三、涉企收费“一费制”管理改革坚持的前提和原则

涉企收费“一费制”改革要坚持在相关收费项目征收主体不变、性质不变、用途不变的前提下，将企业按规定应缴纳的各种行政事业性收费和涉及行政审批前置条件的经营服务性收费，按照国家规定的收费标准，统一审核，一次性收取的办法。实行涉企“一费制”，对企业来说是一件好事，企业对于该缴哪些费、缴多少费，能够做到心中有数。同时银行收款、票款分离的收费方式，使财政专户管理和收支两条线管理等方面得到了进一步加强，减少中间环节。还可以使企业腾出更多的时间从事生产经营管理，集中精力谋发展。同时也有效遏制像乱执法、乱收费的行为及吃、拿、卡、要等不廉洁现象。

涉企收费“一费制”改革要遵循以下三个原则：一是规范收费行为的原则，二是减轻企业负担的原则，三是减少办事环节，提升服务质量的原则。通过这些工作，使执收部门能真正为企业服务，为地方经济发展服务。

四、涉企收费“一费制”改革的探索

各地如何搞好涉企收费“一费制”改革，主要涉及两方面的问题，一是具体改革内容的确定，二是工作机制的确定。

（一）具体改革内容的确定

涉及的问题包括如何合理确定执收单位、收费项目、缴费企业及运行程序。

1、纳入改革的执收单位。原则上应当将所有涉企收费执收单位纳入 “一费制”改革范围，前期可选择部分收费项目较多，金额较大的单位进行试点。

2、纳入改革的收费项目。在维持原征收管理范围不变的前提下，可先选择一批征收数额相对固定，征收程序相对简捷，企业缴费比较自觉的收费项目纳入首批改革范围。并根据中央、省收费政策的调整，及时变更。以后收费项目在逐步扩大，直至覆盖全部项目。

3、纳入改革的企业。重点收费项目涉及的企业，均可申请纳入“一费制”管理范围。待完善后，逐步推广到其他企业。

4、涉企收费“一费制”的运作程序。一是执收单位和企业，参照前三年实际收缴规费情况，核实收费标准、征收金额等收费要素，核定年度涉企收费计划。二是涉企收费管理机构组织执收单位和企业签订年度缴费协议。三是涉企收费管理机构依据缴费协议，填制、下达涉企收费“明白卡”，通过一张“明白卡”完成告知事项，并出具《非税收入缴款书》。四是缴费企业持《非税收入缴款书》，到代收银行办理缴费手续。

（二）工作机制的确定

涉企收费“一费制”改革涉及多个部门，需要明确划分职责权限，因此，紧靠财政等单个部门无法有效完成，因此必须建立一种多部门联动机制。一是各地要成立涉企收费“一费制”改革工作领导小组，在领导小组领导下，由监察部门、财政部门、物价等部门牵头，市涉企收费管理机构具体负责涉企收费“一费制”改革工作的组织实施，建立健全包括政策落实、征收管理和监督检查三个层次的组织工作体系。各方面的主要责任分工如下：

监察部门：对涉企收费“一费制”改革工作进行指导；贯彻落实有关涉企收费的政策，查处涉企收费违规违纪案件；负责审批“一事一议”进企收费事项；牵头组织召开联席会议，定期通报涉企收费管理情况，研究涉企收费管理工作，及时解决存在问题。

财政部门：贯彻落实中央、省涉企收费有关政策，会同有关部门研究制定涉企收费政策；完善非税收入预（决）算管理制度，加强收入支出管理；负责组织实施涉企收费“一费制”改革工作；负责涉企收费程序的运行管理，协调执收单位和缴费企业等方面的关系；印制、发放涉企收费“明白卡”；负责涉企收费收入汇缴账户管理，组织收费资金结算、清算；受理涉企收费违规违纪问题的举报投诉，维护企业合法权益。

物价部门：贯彻落实涉企收费有关政策，会同有关部门研究制定涉企收费政策；对涉企收费“一费制”改革进行收费标准等方面的业务指导；负责涉企收费标准（价格）监督检查工作，查处涉企收费标准（价格）违法违纪行为；制定《涉企收费项目目录》，并向社会公布。

涉企收费执收单位：严格执行涉企收费政策；按照现行收费政策，核实收费要素；负责涉企收费的催收、催缴，登记涉企收费台帐；加强本单位执收人员和财会人员的培训，提高业务水平，为企业提供良好服务；对本部门涉企收费联络员进行监督管理。

五、涉企收费“一费制”改革配套措施

（一）建立涉企收费联络员制度，完善服务机制，把规范涉企收费与服务经济发展结合起来。在涉企执收单位和“一费制”管理企业中，选聘一批政治素质高、业务精通、清正廉洁的同志任联络员，及时了解企业发展和经营环境状况，有针对性地向企业提供政策咨询、开展业务指导。

（二）实行“首违不罚”和罚款会审、听证制度 在完善“首违不罚”制度的基础上，确定针对企业“首违不罚”的行为，全面推行“首违不罚”制度，严格规范对“一费制”企业的罚款。一经发现违规行为或“三乱”现象，坚决查实并追究有关执收单位和人员的责任。

（三）严格执行涉企检查收费罚款登记备案制度。凡“一事一议”事项，在报请市“一费制”改革领导小组登记备案后，持领导小组签发的备案证明方可进企收费。凡未经登记备案，进企检查、收费、罚款的，一律按“三乱”查处。

（四）全面推行涉企收费公示制度。根据现行收费政策，将文件依据、收费项目等公布于众。凡未纳入《涉企收费项目目录》的，一律不得收取。通过新闻媒体，以“栏、册、网”等形式，广泛宣传涉企收费有关政策，并设立举报电话，接受社会监督。

第13篇

本文从探讨行政管理中代履行制度的应用角度出发，阐述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律关系和代履行应遵循的四大原则，分析了代履行制度在我国法律实践中存在的问题，提出了完善代履行制度的若干建议。

【关键词】

行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指义务人不履行具体行政行为规定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或委托无利害关系的第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行仅适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护三个特殊领域。

（二）代履行的法律关系。

代履行制度从定义上分存在行政机关、行政相对人、第三人之间三方法律关系主体，可分解为三个法律关系。1.行政机关和行政相对人之间的法律关系。这是代履行制度的核心部分。《行政强制法》规定，在符合实施代履行的适用条件时，行政机关可以代履行或者委托无利害关系的第三人代履行，行政机关实施代履行后，产生的行政后果直接作用到行政相对人，行政相对人需要对行政机关所做出的代履行决定承担相应后果，如果代履行行为侵害了行政相对人的合法权益，行政相对人只能以行政机关为对象，提出行政救济。2.行政机关和第三人之间的行政合同关系。在代履行中，行政机关和第三人是具体行政事务委托关系，双方的法律关系是通过签订行政委托合同而实现的，行政机关和第三人由此而产生的纠纷由行政诉讼解决。行政机关在行政合同执行时具有行政优先权，行政合同在履行过程中，第三人无正当理由拒绝履行其已经接受的代履行委托，行政机关可以单方面解除或变更合同。3.行政相对人和第三人之间的附从义务关系。在代履行中，行政相对人和第三人之间没有法定的义务存在，第三人实际上是代替行政相对人履行义务，第三人履行义务时行政相对人要承担因执行而产生的协助或容忍义务，行政相对人如阻碍代履行人的执行行为，第三人可以请求行政机关行使国家公权力与予以保障。

（三）代履行应遵循的四大原则。

1.代履行的法定原则。《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”从上述法条可以看出，代履行作为一种法定的行政强制执行方式之一，代履行只能通过法律来设定，其他法律规范形式不能设定行政执行权的主体。这一原则是指代履行主体的设定和实施必须是法定的，代履行主体必须严格依照法定的权限、范围、条件、程序实施行政强制。没有法律根据或违法法定程序的行政强制是违法的，不仅不能产生预期效果，代履行主体还要承担相应的法律责任。2.代履行适当原则。《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是代履行的适当原则。这一原则要求无论在代履行设定还是在代履行的实施中，都坚持适当性标准。在保证实现行政管理目的的基础上，尽量选择非强制方式，或者选择程度较轻的强制方式。3.说服教育和强制相结合原则。《行政强制法》第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”实施行政强制，坚持教育和强制相结合的原则，亦是对代履行适当原则的具体诠释。在采取代履行或其他行政强制执行方法前，应当对行政相对人进行说服教育，催告当事人履行义务，使双方达成一致的认识，做到以理服人。相对人经说服教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，行政主体就应当停止代履行。这在代履行中重点强调的代履行决定书和代履行催告期限的具体要求中，都得到了体现。4.权力救济原则。代履行在行政行为中属于不利行为，对行政相对人具有侵益性，这种行为的属性决定了行政强制权的行使必须受到更多的监督制约，以确保被强制人的合法权益不因代履行行为的违法或不当行使而受到损害。《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或其他组织因人民法院在强制行政中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是《行政强制法》对当事人权力救济原则的立法确定。在行政事务中，行政机关作为代履行的实施主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益，否则，行政相对人可以要求提起行政诉讼。如洛阳血站街头采血车被城管拖走事件的发生，无偿献血是一个公益事业，无偿献血工作的开展代表着一个城市文明的指标。显然，城管部门强制执行的行为不符合代履行比例原则，扩大了对行政相对人合法权益的损害，影响了无偿献血公益事业的开展，造成了负面社会影响。洛阳血站作为一个非盈利组织，在社会中承担着为全市几十家医院提供血液的责任，城管作为行政主体，在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现及保护相对人权益之间的平衡，城管拖走街头采血车的目的是为了维持市容市貌，但是，城管部门的行政强制行为，中断了血站的街头正常血液采集工作，影响了血站对当地医院的正常供血。在上述行政强制执行事件中，血站作为行政相对人，在社会中血站采血、供血合法权益受到的损害远远要大于城管部门实施行政强制执行的目的——恢复当地街区的市容，对此笔者认为，血站应该要求按照比例原则，对城管部门提起行政诉讼，要求恢复街头采血车的停放权力，保护自己的合法权益。

二、我国代履行制度的法律实践

(一)代履行制度在我国法律实践中的体现。

代履行，最早在德国的行政法中提出。之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，代履行逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展。我国在《行政强制法》出台前，代履行在现行法律、法规中就已经有所规定。但是并没有明确写明是代履行。2012年1月1日《行政强制法》颁布，代履行首次以正式的法律概念在我国的制定法中提出。本法对代履行实施程序、代履行费用、代履行主体责任、即时代履行等相关问题进行了明确具体的规定。并更侧重于保护公民权益的实现，较好地实现了公民权利保护和行政管理效率的平衡。

(二)《行政强制法》规定的代履行存在的问题。

代履行是在行政强制执行中适用简化程序，在较短的时间内，使用较小的成本，能够完成合法具体的行政行为，从而提高行政工作效率。但是，这一方式在我国行政事务中也存在着不少问题。1.代履行实施主体的选择问题。《行政强制法》第五十条规定：“行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。”这就表明我国代履行主体由行政机关和无利害关系的第三人组成。代履行实施主体在各国代履行理论中一直存在着争议，在实践上的做法也有不同。我国在特殊情况下某些单行法规定，行政事务或情况紧急或不宜由第三人代为履行，可由行政机关代履行。但是在普通行政事务中，如果行政机关作为代履行执行的主体的话，极易和直接强制相混肴，不仅使制度混乱，也使行政相对人无从判别。行政机关和第三人作为两个代履行执行主体，在代履行事项发生时由那个主体实施代履行，具体代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等，《行政强制法》都没有作出具体明确的规定，这就使我国在代履行执行过程中，执行人和被执行人就权力争议问题上埋下一系列的矛盾和纠纷的隐患。2.代履行收费标准认定的纠纷。《行政强制法》对代履行费用只笼统地用“成本合理确定”这几个字来认定，至于“合理”的参照标准什么，该法规并未对合理成本的认定标准给予具体的规定。因此，在行政事务中，代履行人和行政相对人在代履行收费标准认定上容易产生矛盾和纠纷。并且，这种法律漏洞往往导致代履行执行垄断价格的出现。3.缺乏对第三人的规定。第三人的选择在代履行中尤为重要，为了更好地保护行政相对人的利益，尽量减少因代履行而造成的损害，在行政事务中，我们要求实施代履行的第三人必须具备专业的知识和技能，以及能代表行业标准的资质。这也是行政机关委托第三人代履行的重要原因，然而这些《行政强制法》在法律条款中，对代履行中第三人应具备的条件、资质以及遴选标准完全没有规定，只是将第三人笼统的规定为没有利害关系的第三人。而这个利害关系具体是指什么，在《行政强制法》中并没有具体的规定。这就给行政机关在第三人的遴选上造成法律漏洞，导致第三人的执业资质不规范。

三、我国代履行制度的完善建议

(一)完善权力监督机制，确认代履行的执行主体。

1.完善行政强制规范，实施权力监督制衡机制。权力作为集中、专制的代名词，如果没有约束，就始终有被滥用的倾向，这是人类历史的经验。权力应当受到制约和限制，代履行作为行政强制间接执行的方式之一亦然。在我国行政强制方面的法律还在不断完善和健全的过程中，对行政机关规范尚不健全，《行政强制法》赋予行政机关一定的自由裁量权，选择代履行执行主体，这就使代履行执行过程中容易产生一些行政强制权力滥用的现象，加深了社会群众与政府机构的矛盾纠纷。笔者认为，应当按照行政事务中出现的问题，针对行政强制法律法规中的代履行救济程序、代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等方面进行修订，确保行政相对人的合法权益不受到损害。同时为了确保法律的顺利实施，我们应当加强司法审查对行政强制执行权本身的监督和制约的规定。笔者建议，在行政代履行执行权运行过程中监督制约可以分两个层面。其一是建立上下级监督汇报制度，规定上级行政机关对下级行政机关代履行工作负有业务指导及监督义务。上级行政机关对本辖区行政机关代履行委托事项下达限期执行的指令，实行领导问责制。其二是行政相对人或利害关系人对代履行执行主体进行监督，这也是最为积极、有效的监督。在代履行执行过程中，必须要保障行政相对人知情权。代履行执行主体应当及时向行政相对人告知代履行相关事项，并通过网络、报刊等途径适时公开代履行执行进展情况，使代履行执行工作处于社会监督之下，确保代履行合法合规进行，使代履行执行工作的公信力得到增强。2.确认代履行的执行主体。在代履行的执行主体的选择方面，笔者认为，行政主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益。除少数法律规定的特殊情况外，行政机关应尽量由第三人作为代履行的主体。这样做有利于政府职能定位、理顺行政管理关系、进行合理社会分工，降低代履行成本，缓和行政机关和行政相对人的矛盾。

(二)规范代履行收费标准。

为了规范代履行收费标准，减少或避免因此而产生的纠纷，防止代履行执行价格垄断，笔者认为，代履行费用的合理成本应是指在市场中行业公认的价格为标准。对于违章拖车等简易行为代履行的费用，由执行机构依据市场中行业公认的价格为标准自由裁量，确定合适的数额；对于包括环境污染、破坏自然资源等重大复杂行为的代履行费用，应交付专业机构评估、鉴定，确定代履行所需的费用。

(三)规范对第三人的管理，切实保障行政相对人的合法权益。

1.严格按照相关行业标准和规范在社会上公开征集人选，要求公开、公平、透明竞争，通过专业资质考核选定合格的第三人。2.在每项具体代履行事项中，建立第三人诚信资料库，对每一个入选的第三人进行诚信评估，同时将评估结果向社会公开。3.第三人选定后要与其签订行政委托授权合同，对代履行内容、代履行期限、代履行费用等代履行事项进行详细载明。4.为了防止第三人垄断行政代履行业务，为自己谋求不正当利益，每两年行政机关要更换一次第三人。随着行政法律的完善与发展，行政参与和行政合作的深入人心，代履行第三人的不断规范，代履行制度必将在行政强制的实践中发挥更大的作用，体现其特有的制度价值。

作者：肖翀 单位：西安市中心血站

【参考文献】

[1]胡建淼.行政强制法论.法律出版社,2014年版:856.

[2]扬科雄.行政强制司法审查的规章与适用.中国法律出版社,2013年版:213-214.

[3]江必新.中华人民共和国行政强制法条文理解和实务指南.中国法律出版社,2011年版:168-170.

[4]沈志先.强制执行.法律出版社，2012年版:47-313.

第14篇

【关键词】行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指义务人不履行具体行政行为规定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或委托无利害关系的第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行仅适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护三个特殊领域。

（二）代履行的法律关系。

代履行制度从定义上分存在行政机关、行政相对人、第三人之间三方法律关系主体，可分解为三个法律关系。

1.行政机关和行政相对人之间的法律关系。

这是代履行制度的核心部分。《行政强制法》规定，在符合实施代履行的适用条件时，行政机关可以代履行或者委托无利害关系的第三人代履行，行政机关实施代履行后，产生的行政后果直接作用到行政相对人，行政相对人需要对行政机关所做出的代履行决定承担相应后果，如果代履行行为侵害了行政相对人的合法权益，行政相对人只能以行政机关为对象，提出行政救济。

2.行政机关和第三人之间的行政合同关系。

在代履行中，行政机关和第三人是具体行政事务委托关系，双方的法律关系是通过签订行政委托合同而实现的，行政机关和第三人由此而产生的纠纷由行政诉讼解决。行政机关在行政合同执行时具有行政优先权，行政合同在履行过程中，第三人无正当理由拒绝履行其已经接受的代履行委托，行政机关可以单方面解除或变更合同。

3.行政相对人和第三人之间的附从义务关系。

在代履行中，行政相对人和第三人之间没有法定的义务存在，第三人实际上是代替行政相对人履行义务，第三人履行义务时行政相对人要承担因执行而产生的协助或容忍义务，行政相对人如阻碍代履行人的执行行为，第三人可以请求行政机关行使国家公权力与予以保障。

（三）代履行应遵循的四大原则。

1.代履行的法定原则。

《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”从上述法条可以看出，代履行作为一种法定的行政强制执行方式之一，代履行只能通过法律来设定，其他法律规范形式不能设定行政执行权的主体。这一原则是指代履行主体的设定和实施必须是法定的，代履行主体必须严格依照法定的权限、范围、条件、程序实施行政强制。没有法律根据或违法法定程序的行政强制是违法的，不仅不能产生预期效果，代履行主体还要承担相应的法律责任。

2.代履行适当原则。

《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是代履行的适当原则。这一原则要求无论在代履行设定还是在代履行的实施中，都坚持适当性标准。在保证实现行政管理目的的基础上，尽量选择非强制方式，或者选择程度较轻的强制方式。

3.说服教育和强制相结合原则。

《行政强制法》第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”实施行政强制，坚持教育和强制相结合的原则，亦是对代履行适当原则的具体诠释。在采取代履行或其他行政强制执行方法前，应当对行政相对人进行说服教育，催告当事人履行义务，使双方达成一致的认识，做到以理服人。相对人经说服教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，行政主体就应当停止代履行。这在代履行中重点强调的代履行决定书和代履行催告期限的具体要求中，都得到了体现。

4.权力救济原则。

代履行在行政行为中属于不利行为，对行政相对人具有侵益性，这种行为的属性决定了行政强制权的行使必须受到更多的监督制约，以确保被强制人的合法权益不因代履行行为的违法或不当行使而受到损害。《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或其他组织因人民法院在强制行政中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是《行政强制法》对当事人权力救济原则的立法确定。在行政事务中，行政机关作为代履行的实施主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益，否则，行政相对人可以要求提起行政诉讼。如洛阳血站街头采血车被城管拖走事件的发生，无偿献血是一个公益事业，无偿献血工作的开展代表着一个城市文明的指标。显然，城管部门强制执行的行为不符合代履行比例原则，扩大了对行政相对人合法权益的损害，影响了无偿献血公益事业的开展，造成了负面社会影响。洛阳血站作为一个非盈利组织，在社会中承担着为全市几十家医院提供血液的责任，城管作为行政主体，在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现及保护相对人权益之间的平衡，城管拖走街头采血车的目的是为了维持市容市貌，但是，城管部门的行政强制行为，中断了血站的街头正常血液采集工作，影响了血站对当地医院的正常供血。在上述行政强制执行事件中，血站作为行政相对人，在社会中血站采血、供血合法权益受到的损害远远要大于城管部门实施行政强制执行的目的——恢复当地街区的市容，对此笔者认为，血站应该要求按照比例原则，对城管部门提起行政诉讼，要求恢复街头采血车的停放权力，保护自己的合法权益。

二、我国代履行制度的法律实践

(一)代履行制度在我国法律实践中的体现。

代履行，最早在德国的行政法中提出。之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，代履行逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展。我国在《行政强制法》出台前，代履行在现行法律、法规中就已经有所规定。但是并没有明确写明是代履行。2012年1月1日《行政强制法》颁布，代履行首次以正式的法律概念在我国的制定法中提出。本法对代履行实施程序、代履行费用、代履行主体责任、即时代履行等相关问题进行了明确具体的规定。并更侧重于保护公民权益的实现，较好地实现了公民权利保护和行政管理效率的平衡。

(二)《行政强制法》规定的代履行存在的问题。

代履行是在行政强制执行中适用简化程序，在较短的时间内，使用较小的成本，能够完成合法具体的行政行为，从而提高行政工作效率。但是，这一方式在我国行政事务中也存在着不少问题。

1.代履行实施主体的选择问题。

《行政强制法》第五十条规定：“行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。”这就表明我国代履行主体由行政机关和无利害关系的第三人组成。代履行实施主体在各国代履行理论中一直存在着争议，在实践上的做法也有不同。我国在特殊情况下某些单行法规定，行政事务或情况紧急或不宜由第三人代为履行，可由行政机关代履行。但是在普通行政事务中，如果行政机关作为代履行执行的主体的话，极易和直接强制相混肴，不仅使制度混乱，也使行政相对人无从判别。行政机关和第三人作为两个代履行执行主体，在代履行事项发生时由那个主体实施代履行，具体代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等，《行政强制法》都没有作出具体明确的规定，这就使我国在代履行执行过程中，执行人和被执行人就权力争议问题上埋下一系列的矛盾和纠纷的隐患。

2.代履行收费标准认定的纠纷。

《行政强制法》对代履行费用只笼统地用“成本合理确定”这几个字来认定，至于“合理”的参照标准什么，该法规并未对合理成本的认定标准给予具体的规定。因此，在行政事务中，代履行人和行政相对人在代履行收费标准认定上容易产生矛盾和纠纷。并且，这种法律漏洞往往导致代履行执行垄断价格的出现。

3.缺乏对第三人的规定。

第三人的选择在代履行中尤为重要，为了更好地保护行政相对人的利益，尽量减少因代履行而造成的损害，在行政事务中，我们要求实施代履行的第三人必须具备专业的知识和技能，以及能代表行业标准的资质。这也是行政机关委托第三人代履行的重要原因，然而这些《行政强制法》在法律条款中，对代履行中第三人应具备的条件、资质以及遴选标准完全没有规定，只是将第三人笼统的规定为没有利害关系的第三人。而这个利害关系具体是指什么，在《行政强制法》中并没有具体的规定。这就给行政机关在第三人的遴选上造成法律漏洞，导致第三人的执业资质不规范。

三、我国代履行制度的完善建议

(一)完善权力监督机制，确认代履行的执行主体。

1.完善行政强制规范，实施权力监督制衡机制。

权力作为集中、专制的代名词，如果没有约束，就始终有被滥用的倾向，这是人类历史的经验。权力应当受到制约和限制，代履行作为行政强制间接执行的方式之一亦然。在我国行政强制方面的法律还在不断完善和健全的过程中，对行政机关规范尚不健全，《行政强制法》赋予行政机关一定的自由裁量权，选择代履行执行主体，这就使代履行执行过程中容易产生一些行政强制权力滥用的现象，加深了社会群众与政府机构的矛盾纠纷。笔者认为，应当按照行政事务中出现的问题，针对行政强制法律法规中的代履行救济程序、代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等方面进行修订，确保行政相对人的合法权益不受到损害。同时为了确保法律的顺利实施，我们应当加强司法审查对行政强制执行权本身的监督和制约的规定。笔者建议，在行政代履行执行权运行过程中监督制约可以分两个层面。其一是建立上下级监督汇报制度，规定上级行政机关对下级行政机关代履行工作负有业务指导及监督义务。上级行政机关对本辖区行政机关代履行委托事项下达限期执行的指令，实行领导问责制。其二是行政相对人或利害关系人对代履行执行主体进行监督，这也是最为积极、有效的监督。在代履行执行过程中，必须要保障行政相对人知情权。代履行执行主体应当及时向行政相对人告知代履行相关事项，并通过网络、报刊等途径适时公开代履行执行进展情况，使代履行执行工作处于社会监督之下，确保代履行合法合规进行，使代履行执行工作的公信力得到增强。

2.确认代履行的执行主体。

在代履行的执行主体的选择方面，笔者认为，行政主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益。除少数法律规定的特殊情况外，行政机关应尽量由第三人作为代履行的主体。这样做有利于政府职能定位、理顺行政管理关系、进行合理社会分工，降低代履行成本，缓和行政机关和行政相对人的矛盾。

(二)规范代履行收费标准。

为了规范代履行收费标准，减少或避免因此而产生的纠纷，防止代履行执行价格垄断，笔者认为，代履行费用的合理成本应是指在市场中行业公认的价格为标准。对于违章拖车等简易行为代履行的费用，由执行机构依据市场中行业公认的价格为标准自由裁量，确定合适的数额；对于包括环境污染、破坏自然资源等重大复杂行为的代履行费用，应交付专业机构评估、鉴定，确定代履行所需的费用。

(三)规范对第三人的管理，切实保障行政相对人的合法权益。

1.严格按照相关行业标准和规范在社会上公开征集人选，要求公开、公平、透明竞争，通过专业资质考核选定合格的第三人。

2.在每项具体代履行事项中，建立第三人诚信资料库，对每一个入选的第三人进行诚信评估，同时将评估结果向社会公开。

3.第三人选定后要与其签订行政委托授权合同，对代履行内容、代履行期限、代履行费用等代履行事项进行详细载明。

4.为了防止第三人垄断行政代履行业务，为自己谋求不正当利益，每两年行政机关要更换一次第三人。随着行政法律的完善与发展，行政参与和行政合作的深入人心，代履行第三人的不断规范，代履行制度必将在行政强制的实践中发挥更大的作用，体现其特有的制度价值。

【参考文献】

[1]胡建淼.行政强制法论.法律出版社,2014年版:856.

[2]扬科雄.行政强制司法审查的规章与适用.中国法律出版社,2013年版:213-214.

[3]江必新.中华人民共和国行政强制法条文理解和实务指南.中国法律出版社,2011年版:168-170.

[4]沈志先.强制执行.法律出版社，2012年版:47-313.

[5]张锋，杨建峰.行政强制法释论.中国法制出版社,2011年版:250-256.

第15篇

关键词：现代风险导向；审计模式；应用

现代风险导向审计模式引入了全新的审计理念和审计方法，成为了人们关注的焦点。目前，现代风险导向审计理念已经被我国一部分会计师事务所采纳并付诸实践，在具体的实践运用过程中，我们发现现代风险审计具有不可比拟的优势，并对审计质量的提高起到了积极作用。但由于法律环境、注册会计师的知识结构等方面的制约，现代风险导向审计在我国的应用仍存在着一些困难，需要我们在审计实践中不断探讨，找出应对之策。

一、现代风险导向审计模式分析

随着社会的发展，审计模式前后经历了三个阶段：账项基础审计阶段、制度基础审计阶段和风险导向审计阶段。其中，风险导向审计阶段又分为传统风险导向审计阶段和现代风险导向审计阶段。

现代风险导向审计具有创新性和继承性这两个特点。与传统风险导向审计的从分析企业财务报表的固有风险和内部控制风险入手，实质性测试的性质、时间和范围由内部控制测试的结果来决定不同，现代风险导向审计首先从分析企业的战略着手，接着分析企业的经营环节、财务报表剩余风险，从而决定实质性审计程序的性质、时间和范围并建立企业财务报表风险与企业战略风险之间的逻辑联系，进而提出了注册会计师从源头分析和发现会计报表错报的观念，使审计方法更为科学有效。这是现代风险导向审计的创新性的体现。现代风险导向审计的继承性体现在它对传统的详细审计、制度基础审计和传统风险导向的审计等基本方法在一定范围内的保留，即现代风险导向审计不排斥详细审计、制度基础审计和传统风险导向审计等基本审计方法中仍有用的部分，并在此基础上进一步发展，与企业战略管理联系起来，将分析对象扩大到整个企业的风险管理范围。

总之，现代风险导向审计要求注册会计师通过各种角度了解企业内部经营风险及与其经营密切相关的外部风险因素，使其能全面识别和评估重大错报风险并据此确定总体审计策略和进一步审计程序。因此，与传统审计方法相比，现代风险导向审计能更有效地分配审计资源，提高审计质量，更适应全球经济发展形势对审计的要求。

二、现代风险导向审计在我国的应用

（一）现代风险导向审计所需信息严重不足

现代风险导向审计要求对被审计对象的整体经营环境进行充分了解，注册会计师在实际的审计工作中首先应执行风险评估程序，再针对具体的客户采用个性化的审计程序，即根据风险程度不同的客户和同一个客户的不同风险领域来实施不同的审计方法。但目前在我国，大部分会计师事务所对客户的基本信息并不了解，如客户的经营目标、经营战略、经营风险等，有关的信息存储极度匮乏，未能达到现代风险导向审计的要求，这严重影响了审计结果。由此可见，如果注册会计师事务所不建立功能强大的信息库，没有存储相关客户的众多信息，将无法顺利进行审计活动，实现审计目标。

（二）注册会计师的知识结构有待完善

注册会计师的专业判断是现代风险导向审计的根本要求，始终贯穿于整个审计过程，而注册会计师自身的知识结构决定了其专业判断。例如，要对被审计对象的经营风险做出准确评估，注册会计师不仅掌握会计和审计知识，还应熟悉业绩评价、战略管理和薪酬管理等现代管理知识，从而做出准确判断，恰当评估审计风险。另外，注册会计师对一些常用分析软件和工具的熟练运用也十分重要，只有这样才能满足分析性复核程序的要求并有效地识别出财务报表上的重大错报风险。然而，我国注册会计师的素质显然还达不到现代风险导向审计的基本要求，这严重地影响了现代风险导向审计的准确性和有效性。

（三）难以对企业经营风险进行恰当的评估

在日益复杂的审计环境下，现代风险导向审计要求对企业的基本情况要有较深入的了解。但在我国的实际审计活动中，大部分会计师事务所没有意识到掌握企业基本情况这一要求的重要性，并未对企业的经营状况及其所在行业的经济情况做深入的调查和了解。这成为了我国注册会计师事务所引入现代风险导向审计的最大障碍。另外，由于缺乏对企业经营风险进行有效评估的具体方法，因此即便意识到了开展风险导向审计需要对企业的经营状况等有清楚的了解，注册会计师也很难对企业经营风险做出恰当的评估。

（四）道德法律环境尚待完善

一般而言，在法律风险有限的前提下，会产生注册会计师的道德风险问题。当法律风险较小，不会造成较大的审计风险损失时，注册会计师就有可能为了减少工作量而不严格按照审计程序来进行审计，甚至故意忽视被审计单位的违规问题。当法律风险较高，可能导致较大的审计风险损失时，注册会计师就会严格按照审计流程，执行更为详尽而具体的审计程序来提高审计质量，避免较高的审计风险带来的损失。然而，我国的会计师事务所基本处于很低的法律风险环境下，当审计风险发生后，会计师事务所及注册会计师受到的更多是行政上的处罚，而不是民事和刑事上的处罚。所以，在道德规范的基础上，法律的惩治力度有待加强，以促使注册会计师主动地提高其审计质量。

三、我国推广现代风险导向审计的政策建议

（一）建立功能强大的信息库，大力开发审计程序软件

建立达到现代风险导向审计要求的功能强大的信息库，存储与客户相关的足量信息是会计师事务所实施现代风险导向审计的必要条件。只有在获取足够多信息的基础上，注册会计师才能在执行风险评估程序时准确地掌握企业的战略、风险、业绩等情况，做出准确的职业判断，有效开展审计活动。除了功能强大的信息库，还需应用能够处理这些庞大信息的审计程序软件。这样，在审计过程中，通过对数据库信息进行加工整理并运用软件构建模型以及由电脑自行检验和核对，便可以达到直接对大量信息进行加工分析并极大提高审计效率的目的。但不容乐观的是，目前我国还不具备这样的条件，所以，在现阶段推行风险导向审计模式的首要任务是建立功能强大的信息库和大力开发审计程序软件。

（二）加强审计队伍建设，提高审计人员综合素质

审计人员的综合素质是影响风险导向审计能否顺利推行的关键因素。首先，要注重培养具有牢固专业素养的审计人才。为此，应在相关财经院校增设注册会计师专门化的课程或专业，通过规范的理论指导和专门的技能培训，完善注册会计师规范化的补充渠道，培养拥有扎实功底的专业人才。其次，应进一步加强对现职人员的职业后续教育，不断提升其综合素质。只有逐步形成一支拥有较强综合素质、高度敬业精神、合理知识结构的注册会计师队伍，才能从根本上达到推行现代风险导向审计的要求。

（三）建立并完善相应的审计理论和审计标准

目前，从整个行业来看，大多数审计人员不论是在观念上还是技术上都没有接受现代风险导向审计，而且在大环境中还缺乏相应的配套措施及现代风险导向审计的理论和标准，因此整个行业仍按照制度基础的模式实施审计。鉴于此，首先应加强研究审计基本假设、基本概念和基本原理，完善审计理论体系，为现代风险导向审计的实际应用提供坚实的理论基础；其次，在普及制度基础审计的同时，可先在个别部门和单位建立现代风险导向审计试行点，将理论运用于实践，再从实践中完善理论；再次，应借鉴国际审计和鉴证准则理事会起草和修订的审计风险准则，来修订和完善我国《独立审计准则》中的相关审计风险准则。

（四）制定并完善法律制度

随着《审计法》、《行政复议法》、《公司法》、《证券法》等相关法律法规的颁布和完善，特别是最高人民法院的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的，我国的法律环境已得到进一步改善。但在这些法律中规定的审计人员的责任，基本都以行政责任为主，民事责任和刑事责任为辅；另外，我国对证券市场的管理不够规范、约束力较弱，存在诉讼门槛过高、诉讼成本与收益不对等的现象。因此，为了有效地推行现代风险导向审计，不仅需要加大对审计人员违法行为的责任追究与处罚力度，还要进一步完善法律环境以适应新形势的要求。

参考文献：

［1］罗洪霞．风险导向审计应用研究及思考[J]．财会通讯学术版，2006,（2）．

［2］廖文凯．风险导向审计在实际应用中存在的问题[J]．审计与理财，2008,（7）．