行政复议的基本概念范文

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第1篇

一、复议调解制度的立法分析

1、复议调解制度是对复议实践的立法回应

行政复议是与行政诉讼并立的两大行政法律救济机制之一，二者在许多方面有相似之处。多年的司法实践表明，囿于现有的政治体制，行政诉讼对行政机关依法行政司法监督的效果并不理想，行政机关“一败难求”，大量的案件以撤诉的方式结案。?­因是司法机关并非真正意义上的独立。相对来说，行政复议是行政机关内部上下级间的监督，不会出现类似行政诉讼的尴尬和困境。但是，也许是复议制度的设计者过于理想化，行政复议制度实施十多年来的实践证明行政复议仍难脱行政诉讼的窠臼。案件的维持率过高，大部分案件在复议后又提讼，复议的公信力受到质疑。行政复议不仅未能为行政诉讼解决行政纠纷分担消忧，反浪费了大量的行政资源。虽然行政复议因带有与生俱来的弊端——行政机关的自我约束天生不足而多受诟病，但造成复议困境的一个重要?­因是，真正承担复议任务的是复议机关内部的法制机构，复议机关特别是政府“无暇顾及”复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表复议机关具体承办复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，不具备层级监督的条件。于是，行政诉讼中撤诉结案的一幕再次上演，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止复议的案件，这种结果的出现背离了复议制度设计者的初衷。既然，行政复议无法真正起到上下级的监督作用，重新设计一种制度就显得必要。对复议调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，大家不伤和气又互给面子，复议调解结案方式应运而生。

2、复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现

现实的存在必有其历史的?­由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。20__年，调解制度随着国家政治形势的变化而进一步受到重视。基于抑制国内社会矛盾冲突的需要，国家提出了建立和谐社会的政治蓝图。由于中国几千年浓厚儒家文化的积淀，对于建立和谐社会人们心目中首先想到的便是调解制度，而在法律领域是否复兴调解制度也成为把握政治风向的衡量标准。复议调解制度的设立是对建立和谐社会这一政治要求而在行政法上作出的反应，是对民众和谐理念心理的把握和契合。虽然，复议调解制度是否在行政法学理论上达到成熟尚未可知。比如，同是对政治形势的反应，最高人民法院20__年2月1日颁布施行的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，未使用“调解”一词相比就要谨慎的多。

3、复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势

调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根”现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终足个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性?­环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督”①。而调解则可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一部分棘手和繁琐的行政纠纷“彻底”地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。调解作为能够融合政府和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和社会矛盾与减轻政府的压力，维护社会稳定与改善社会环境都具有重要意义。

二、复议调解制度的行政法学理论基础

行政纠纷不适用调解既是实定法也是行政法理论上的定论。虽然多年来司法实践领域对建立行政诉讼调解制度的呼声高涨，但作为行动先导的行政法学未在理论上予以突破。不适用调解的理由是：行政权不得任意处分?­理，理论基础为法律优先?­则。在现代行政理念下行政权获得了空前的扩张，公民从摇篮到坟墓的整个地带无不有国家权力的影子。“然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的

威胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。”②为防止行政权的扩张对公民人权造成侵害，必须有效地制约行政权的行使，行政职权法定主义即法律优先?­则应运而生，它要求行政机关在行使行政权时，必须严格遵守法律，不得任意转让或抛弃。行政权不得处分?­则并未被行政法理论和实践所推·­，相反，随着行政权的扩张还有加强的趋势。

1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的基础

为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的基础，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。”③行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的基础。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。”④行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，则是在已?­存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力”⑤因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规则性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。”⑥“自由裁量权的行使应遵?­合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。”⑦行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的d­商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为的确定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。”⑧对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥d­的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵?­严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须?­过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已?­行使完毕，针对同一事实不再存在自由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的基本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。”⑨因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的基础，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已?­发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。

2、调解应视为复议过程中对案件事实的再调查和法律适用的再选择

行政行为的确定力理论限制了如民事调解非程序性的对行政行为的随意变更。但是，行政行为的确定力又是相对的：一是为纠正可能存在的不合法情况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济提供了可能，救济机关可以通过审查而推·­行政行为；二是法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权主动改变违背社会公共利益的行政行为。

上述行政行为确定力相对性的理论可以很好地作为调解解决纠纷的理论基础。

作为现代行政法理论一一平衡论的奠基者罗豪才教授认为，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。“行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序的参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动。”⑩但是，由于我们国家大政府、小社会的现状，管理论仍然成为行政法的实际基础理论。实践中，行政机关作出行政行为时很少赋予或激励行政相对方的参与，即使是有限的参与也无法达到平衡论提倡的积极参与、良性互动，在对事实的认定、证据的判断和法律的适用方面往往无法做到充分、完善，不可避免地会产生行政争议。因此，行政争议产生后给予行政相对方表达、参与的机会，以恢复被破坏的平衡，就成为行政救济的关键。在复议机制中，这种关键就表现为调解解决纠纷制度的产生。

如同国外的审前会议，在调解中由复议机关主持，让相对人有充分参与的机会开展多方的d­商对话，通过双方意思的充分表达，完成对具体行政行为作出时的事实关系、证据的准确性的调查与探知，以互让的方式弥合观点上的分歧，为复议机关和作出?­行政行为的行政主体依职权和法定程序作出新的决定提供根据。“复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展d­商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而达成共识。”其实，从法理上讲，这里调解的含义已不同于民事争议中的调解是争议双方对自己权利的处分，而是对对方所提出的合法化事实和证据的接受、采纳以及法律意见的相互认可。因此，尽管立法上要求法律用语的d­调一致，但是为避免引起不应有的争议，应当对行政法上的“调解”进行名称上的嬗变，以区别于民事法上的“调解”一词， 因为，“调解”一词并非严格意义上的现代法律概念，更多的是在政治意义上提出的。目前，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中运用“撤诉”的表述似乎更为妥当。

三、复议调解程序问题调解解决纠纷完全是一种不同于复议决定的创新结案方式，需要建立完善而又可行的程序。从行政复议法实施条例第50条的规定来看，该条规定的内容多是对民事调解的同义反复，并未给出独特而明确的可操作程序，增加了实践中操作的随意性。这也印证了复议调解制度法定化是理论上尚不成熟而是对政势作出的仓促反应。因为，如上文所述，调解并非严格意义上的法律概念，不能在所有的法律语境下作同一含义使用。在司法领域，最高人民法院意识到民事调解是与民事判决完全不同的结案方式，为规范民事调解制度，防止调解的随意性，于20__年11月1日颁布实施《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解解决民事纠纷的程序进行立法上的规范。即使如此，民事调解中的?­则和程序设计仍存在一定的问题，如要求“必须在‘查明事实、分清是非’的基础上进行调解，而这种做法并不

完全符合实务需要，尤其是在审前调解中，法官完全可以根据案件和当事人的实际情况进行调解，只要争议双方能够接受，而无需把精力过多地放在证据调查和法律判断上。只有突破这一规定，才能使审前调解得到发展。”此外，调解书生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制，由于法院很难在调解d­议达成后立即出具调解书，有的当事人往往在调解书送达签署时反悔，使调解功亏一篑，既延误了审理的时间，也浪费了司法资源。

显然，按照行政复议法实施条例立法?­意确定的调解制度，并不适合解决行政纠纷，因为这不仅违反了行政权不可处分?­理及行政行为确定力?­则，而且照搬民事调解存在上述的实际操作困难。因此，为避免引起理论上的误解，使立法规定与实践操作相契合，应摒弃使用调解一词。笔者认为，暂宜称作撤回行政复议制度。唯有将复议调解视作对事实、证据的再调查，才符合立法上规定，特别是合法的?­则性规定。在立法对调解的程序规定缺位的情况下，笔者认为，复议实践中，宜遵?­以下基本程序。

1、调解程序的启动。在行政复议中，双方当事人可以启动调解程序，任何一方不同意调解的，不得违背自愿?­则强制进行。当然，应当允许复议机构工作人员向双方当事人说明复议调解的性质意在对事实、证据的重新认定及对法律适用的进一步探讨，有利于决定的最后作出。

2、调解d­商的进行。该程序相当于司法的审前会议，由复议机关中立主持，着重对事实的重新调查。在行政相对人充分参与的情况下，可就案件认定的事实、可采性证据以及适用的法律进行充分的讨论和d­商，最终达成一致性的意见。

3、调解d­议的达成。调解协­议是行政机关与行政相对人化解行政纠纷的书面承诺。调解协­议的达成，意味着行政机关与相对人对案件事实和采纳的证据达成一致性意见，作为改变原­具体行政行为的依据。在复议机关主持下达成的调解协­议具有拘束力，争议双方应信守承诺。

4、行政复议的撤回。调解协­议达成后，行政机关根据调解d­议认定的事实和采纳的证据，依法定程序改变?­具体行政行为，作出对相对人有利的决定。而相对人则放弃争议权和救济权，向复议机关撤回行政复议申请，复议终止。

四、复议调解应当谨慎的运用

调解结案方式的优点明显。但是，立法上的肯定是否会如同民事调解制度一样，?­历着强化—μ­化的反复呢?而且，在当前努力构建和谐社会的强势政态下，调解结案方式是否会成为复议机关追求的目标，使得调解结案成为一种目的，而非解决行政纠纷的手段呢?这些都是需要理性思考的问题。笔者认为，调解结案方式的积极意义确实值得提倡，但是，如同任何事物都有两面性一样，正所谓过犹不及，不能因调解的正面作用将其视作救世良方而博施济众，忽视了它的局限性。因为目前即使是立法者对调解的性质亦非十分明确，主张建立行政复议调解制度者大多将其混同于民事调解制度，认为其理论的基础为行政自由处分权，这从行政复议法实施条例第五十条的立法规定可见一斑。实则不然。

中国的调解制度源远流长，是几千年儒家文化的积淀，“儒家讲求和谐，和谐是关系的洽合，是各种情感的洽合。对于儒家来说，和谐的获得要靠伦理道德?­?­”它一方面体现我们民族的宽容、息事宁人、希望和谐的民族特性，但另一方面却也是封建社会人治思想的反映。“儒家此种政治自然是希望有圣君贤相在上，方能实行。故吾ù­可以名之曰‘人治主义’。”如果过于强化调解的作用，引起的可能后果便是公民法律虚无主义意识的扩展和蔓延，客观上阻°­法治信仰的产生。这绝非危言耸听。首先，复议调解的性质并不十分明确，大多数人将其等同于民事调解。而在民事调解中，一般是要求争议双方通过对其权利的让步，以换取义务上的部分免除，如此给人以交易规避法律刚性规定的感觉。“在时下的中国，?­本法律就难以得到严格执行，如过于强化调解的作用，法律规定会被进一步弱化，导致法律虚无主义的蔓延，对于依法治国刚刚起步的国家而言，其负面的影响显而易见。”其次，调解本身具有模糊证据的作用，这与我国一直强调的“以事实为根据”的证据裁决规则并不相符，因为证据的主要功能是承载案件的事实，而实践中的调解恰在模糊证据，轻视证据的结果会导致轻视行为的规范化。第三，调解结案方式没有一套可操作性的规范性制度，仅有对民事调解同义反复的行政复议法实施条例第五十条的?­则性规定，而这并不能替代具体的可操作性程序。立法上的不严谨必然导致实践中操作上的随意性，对违法调解监督上的不力最终损害的足国家的权威。

第2篇

行政法体系庞大，内容庞杂，MPA行政法教学应当讲授哪些内容?学习的重点是什么?这些都是优先要解决好的重要问题。笔者认为，MPA行政法的教学内容首先应当服从于MPA的培养目标和MPA行政法的教学目标;其次要要根据MPA学员的知识结构和岗位要求有针对性地组织教学，因材施教;第三，要根据教学计划时数合理安排教学内容。为使MPA学员较为系统、深入地掌握行政法的基本理论、基本知识和基本方法，一般来说，MPA行政法可以分成六个单元进行教学:第一单元讲授行政法的基本理论，主要概述行政法的概念、法源、行政法的基本原则等基础性问题;第二单元讲授行政法主体，分别介绍和阐释行政机关、其他行政主体、公务员、行政相对人和行政法制监督主体;第三单元讲授行政行为，分别阐释行政立法、行政规范性文件、具体行政行为、行政处理、行政机关实施的其他行政行为和行政程序;第四单元讲授行政复议，分别阐释行政复议的范围、行政复议法律关系主体和行政复议的程序;第五单元讲授行政诉讼法，分别阐释行政诉讼的受案范围、管辖、参加人、证据、程序、法律适用和判决、裁定等;第六单元讲授行政赔偿和行政补偿，分别阐释行政赔偿的范围、赔偿请求人和义务机关、赔偿方式和计算标准、赔偿程序、行政追偿以及行政补偿等。在讲授行政法的过程中，凡涉及行政关系有相应法律、法规调整的，一般应结合相关法律、法规进行教学。具体法律、法规可以要求学生提前了解，或者要求学生课后学习。为帮助学员提高分析和解决实际问题的能力，还应当结合具体案例或实际事例进行分析和探讨。相对行政法的基本理论、知识、方法学习而言，法律意识、法治理念、法治思维的培养对于MPA学员来说应更为重要，也更加迫切，正如伯尔曼所说:“法律必须被信仰，否则，它将形同虚设。”

因为观念、意识和思想是行动指南，只有观念、意识和思想上的接受和认同，才能有实践和行动，何况我国是一个缺少法治传统的国家，人们的法律意识、法治观念和法治思维极其贫乏。因此，在MPA的行政法教学中，必须将法治理念、法律意识、法治思维的培养放在十分突出的地位。那么应当如何培养呢?笔者认为可以着重从两个方面加强:一是突出核心概念和基本原则、基本理论的讲解，着重讲授其历史发展、基本内涵、具体要求和现实意义等;二是结合案例或事例进行讲解，用经典案例或具体事例分析、证明、说明、阐释行政法的基本原则、原理。例如在讲授行政权这一基本概念时，通过对行政权的产生、内涵及其现代特征———公共性(现代民主社会行政权来源于全体国民的授予)、广泛性(在现代“行政国家”时代，行政管理涉及社会各个方面，相比立法、司法等国家机关而言拥有的职权更为广泛)、利益性(行政权的行使如颁发许可证、批准建设项目等直接影响相对人的利益，也容易滋生腐败)深入分析，可以很好地说明行政法的控权功能及其必要性，以及当前中国行政法治建设的紧迫性。再如正当程序原则。正当程序原则的基本涵义是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须事先告知相对人，向相对人说明事实、根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，告知相对人诉权，为其提供相应的救济途径等。该原则起源于英国古老的自然正义原则，后被美国及其他国家确立和广泛运用。我国没有制定专门的行政程序法，但这一原则的精神和要求在单行法中有所体现，并被人民法院作为审判依据运用于具体判决当中(参见最高人民法院公布的典型案例———田某诉北京科技大学案)。通过对正当程序原则的历史发展、基本含义、现实意义的分析，使学员了解实体与程序的关系，认识到程序法的重要性以及程序违法的法律后果，从而增强学员的程序法制观念。

二、MPA行政法的教学方法及运用

曾深刻地论述过任务(目标)与方法的关系。他说，“我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥或船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”这里讲的就是方法的重要性。因此，要实现MPA行政法教学的目标，还必须解决教学方法问题。所谓教学方法是教师和学生为了实现共同的教学目标，完成共同的教学任务，在教学过程中运用的方式与手段的总称。教学方法包括教师教的方法和学生学的方法两大方面，是教授方法与学习方法的统一。教学方法多种多样，科学、合理地选择和有效地运用教学方法至关重要。根据MPA行政法的教学目标、教学内容和学生的特点，MPA行政法宜采用课堂讲授、案例教学、课堂讨论、模拟实践、专题讲座等方法进行教学。

1．课堂讲授。课堂讲授是最主要的教学方式。教师应较为系统地向学生讲授行政法的基本理论、基本知识和基本方法，使学员对行政法有一个整体、全面的认识和了解。课堂讲授要求教师要科学地组织教学内容，要善于设问解疑，激发学生的求知欲望和积极的思维活动。

2．案例教学。行政法应用性强，加之学员又具有相当的知识储备和实践经验，所以应当多运用案例或结合具体事例进行教学。“案例教学法包括两方面的含义:一是运用具体案例分析、说明行政法概念和原则;二是运用基本的行政法的概念和原则，解决具体案件，这也是法学案例教学法的最终目的。”教师在讲授某一原理、原则时，可选择国内外相应经典案例，特别是国内最新案例予以阐释，使学生能更好地领会、理解相应法律原理、原则。比如通过孙志刚案件及《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的颁行，可以很好地阐述我国行政法的“法律保留原则”以及“尊重和保障人权原则”。采用案例教学，应把握好度，毕竟案例教学是手段而不是目的。讲案例首先可简要介绍案情，最好使用投影使学生能快速直观地看清楚，引导学生围绕焦点问题进行思考，既要给学生一定时间思考，但又不能占用太多时间，如果案例讲得太长太多必然会影响讲课的进度。因此，需要注意几点:第一，所讲案例必须精选。对于无关紧要的一些内容或过程可以省略，以节省时间。第二，案例要紧扣讲课内容。选用案例是为了帮助理解，说明问题，不能为讲案例而讲案例。第三，要把控好时间。对学生的讨论要进行掌控，突出主题，做到收放有度，适可而止。

3．课堂讨论。本课程虽以课堂讲授为主，但也应适当地组织课堂讨论。一般来说每个单元至少组织一次课堂讨论，讨论内容既可以是原理、原则，也可以是实际案例。讨论原理、原则时，应通过引用相应案例予以论证和阐释;讨论案例时，应引导学生总结、引伸出相应的原理、原则。例如在讲公务员的权利义务时，可以结合法制日报2002年刊载的案例———福建省长乐市财政局长王某锋案进行讨论，让学生了解执行上级依法作出的决定和命令是公务员的法定义务，但是公务员如果执行了明显违法的决定或者命令，则要依法承担相应责任。通过该案例讨论，应使学生树立正确的权利义务观，懂得职权法定、依法行政、有权必有责、用权受监督、侵权应赔偿的法律道理。

4．模拟实践。本课程在教学过程中，可组织一两次模拟法庭审理与辩论，由学生分别模拟法官、当事人、律师等，扮演实际案件或自编案件中的不同角色，依行政诉讼程序展开法庭审理与辩论，提高学生运用课程所学知识、理论分析、解决问题的能力。

5．专题讲座。本课程在教学过程中，应聘请立法、执法、司法等法律实务部门的专家为学生开设专题讲座，讲授我国行政法、行政诉讼法的实际运作情况，以增进学生对中国国情的了解，增强对法治实践的认识。MPA行政法的教学方法虽然较多，但彼此之间并非完全割裂和没有关联，在具体教学中有时需要对多种教学方法进行优化组合，综合运用。另外，在运用各种教学方法的过程中，必须要关注学生的参与性，要充分调动每个学生的学习主动性和积极性。

三、结语

第3篇

关键词：具体行政行为；司法审查；强度；程序审查

现代民主法治国家已普遍设立了司法审查制度，以司法权来制约行政权的扩张与恣意，体现了司法最终裁决原则。在面对具体行政行为的司法审查时，法院一方面应对行政权保持足够的尊重，体现司法权的谦抑；一方面又要积极行使法院的司法权，保护行政相对人的权利。在具体的个案中，法官如何在两者中予以平衡，对于具体行政行为的司法审查应该进行到何种强度是审判工作中的关键和难点。作为体现行政法治水平的行政程序，无疑在司法审查中更应该占据重要的地位。

一、司法审查强度与行政程序的基本概念

司法审查强度，各国称谓有所不同，但基本内涵是一致的，各国法院在进行司法审查时所面临的一个共同问题是，法院对行政行为的审查程度，即法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围。行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。行为形式合法是具体行政行为不可或缺的合法要件之一，是司法审查过程中不可回避的内容。我国《行政诉讼法》第五十四条明确规定了违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销。从法理上讲，正当程序原则是行政法的一项基本原则，但是我国的法律规定中并没有予以确定，有的正当程序并没有通过法律确定成"法定程序"，是否法院就只能坐视不理呢？

二、我国审判实务中对程序问题的司法审查强度

我国《行政诉讼法》第五十四条的规定，明确把程序提升到与实体并驾齐驱的地位，那么我国在程序问题的审查上，采取那种司法审查强度呢？下面以案例来探讨。

（一）对程序瑕疵的容忍

我国传统上是"重实体，轻程序"的国家，我国传统的制度设计都是围绕着实体正义的。在行政审判过程中，法官对于行政程序的不足如何进行审查呢？从哪种思路来认定是程序违法还是程序瑕疵？这方面的经典案例莫过于郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市民政局行政一案，①此案为我们在实务中对正当程序的司法审查提供了明确的思路。我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定，结婚当事人必须亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记。一审法院是采纳严格的程序标准，只要程序上有瑕疵，便根据行政诉讼法五十四条的规定撤销。而二审法院从探究婚姻法的目的着手，认为婚姻登记是对男女双方共同生活真实意思的确认，要求当事人到场是为保障双方自愿的目的服务的。因此，从形式上看，不符合法律规定，但是在实质上符合婚姻法的目的。这种程序上的欠缺被认定是瑕疵，而不是违反法定程序。在行政法上，程序瑕疵的行政行为适用于补正，使之完善，而不是由法院撤销。

（二）对违反法定程序的撤销

违反法定程序与程序瑕疵有本质上的区别。在谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案②中， 法院裁判认为，教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》中明确规定对学生作退学处理应当提交校长会议研究决定，且在送达处理决定时应当告知其有申诉的权利。西南大学做出退学处理决定前，没有告知谭某进行陈述和申辩，未充分听取谭某的意见，在对谭某作出退学处理决定之前没有提交校长会议研究决定，作出退学处理决定时也未告知原告谭某享有书面申诉的权利，属程序违法。故重庆市北碚区人民法院作出的行政判决书中对该大学做出的退学处理决定予以撤销。从十几年前轰动一时的田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学学位评定委员会案到目前的谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案，我们可以看出法院对于违反法定程序的具体行政行为，其撤销的态度是相当坚决的。

（三）对正当程序的个案探索

前面谈到正当程序只是法学理论上的概念，在实务中绝大多数时候法官都恪守制定法中"违反法定程序"的规定，不敢越雷池一步，然而在实务界也出现了一些个案上的探索与松动。张成银诉徐州市人民政府房屋登记案上诉案中，徐州市政府提出"《行政复议法》关于第三人的规定，属于弹性条款，第三人是否参加复议，由复议机关视情况决定，本案中张成银未参加复议，不能以此认定复议机关违反法定程序。"江苏省高院的判决书旗帜鲜明地表明了对正当程序观点支持的态度，写到"《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。……徐州市政府未听取利害关系人的意见即做出与其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。"江苏省高院的终审判决通过鲜活的个案给我们诠释正当程序的精神，"熨平法律的褶皱"，体现个案的公平正义。

三、程序问题的司法审查标准的完善

（一）加快行政程序的立法

行政程序法律制度目前分散于各个单行法中，各项规定之间缺乏衔接，需要整合完善。而且在不少领域，行政机关的行为尚无程序规定的调整，行政机关的自由裁量权过大。因此制定一部统一的行政程序法是现实的需要。

（二）推动《行政诉讼法》的修改

1、确立正当程序审查标准

正当程序原则体现了程序正义"最低限度的要求"，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说，任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。然而我国《行政诉讼法》中确定的"法定程序"的审查标准，对法官进行正当程序审查造成障碍。法官为避免落下"法官造法"的口实，在司法审查中倾向于采取保守的态度，这不利于伸张程序正义。正当程序最初是英美法上的概念，包涵的内容丰富，很难对其进行完整的界定。一般来说，行政法理论上的正当程序原则主要包括以下几方面的内容。其一，自己不作自己的法官。其二，说明理由。其三，听取陈述和申辩。正当程序原则作为一个舶来品，我国在司法实践中是怎么处理的呢？学界有研究者将我国实务中的案件放在一起，总结出目前法官们所认为的正当程序应当包括以下几个方面：不利益行政行为的告知，包括行政行为的内容和其所享有的程序性权利；说明行政行为作出的理由；听取相对人的意见和申辩；禁止单方接触。当然，这并不是正当程序的全部内容。

2、区分违反法定程序与程序瑕疵

我国《行政诉讼法》第五十四条明确规定了违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销。这种一刀切的做法很容易导致程序瑕疵也归于一概撤销的后果，影响了行政行为的确定力，《行政诉讼法》中应该对违反法定程序与程序瑕疵的法律后果分别予以规定，至于如何区分违反法定程序和程序瑕疵呢？笔者认为可以从以下方面来判断：

第一，是否影响了相对人的实体权利

在行政行为中，如果该程序不对结果造成实质影响，则一般可认为是程序瑕疵。下面一起案例可以说明一二。原告撤销被告国土资源和房屋管理局作出的注销某房产证的决定书。庭审中，双方对事实无争议，焦点在程序是否合法上。法院经审理认为，注销房产证，是行政机关对登记错误的行为自行纠错。且被告已提供了相关证据，证明进行了调查取证。"但被告在作出决定前未张贴注销公告，存在瑕疵，但该瑕疵未损害当事人实体权利，并不构成程序上的严重违法，故原告请求撤销《关于注销某某房地产权证的决定书》的理由不成立，依据行政诉讼法解释第56条第4项的规定：驳回原告的诉讼请求。"此标准一般是法官考虑的首要标准。

第二，是主要程序还是次要程序

程序有主次之分，至于何为主要程序，何为次要程序，在多数情况下，法律上并没有明确的规定，需要法官根据个案自由裁量，有时还要依据行政法的原则综合判断，主要从是否构成一个行政行为的必须步骤，是否构成行政行为的主要内容等来考虑。一般来说，一些基本的例如回避、听证、陈述申辩、送达等程序是一个行政行为中不可或缺的。如果违反，将直接影响到实质处理上的公平。如上述案例中，注销是行政机关依职权可进行的行为，注销公告是否张贴不是一个主要步骤，不会影响行政机关作出具体行政行为。但如果是行政处罚决定书未送达则情况就相反了。

第三，是否符合法律的基本原则和价值取向

在上文郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市民政局一案中，出现了程序价值与实体价值的冲突，《行政诉讼法》主要是为了规范行政机关依法行使职权，保障相对人的合法权益。《婚姻法》的基本原则是婚姻自由，婚姻双方只要符合结婚或者离婚的实质要件，即使在形式上有瑕疵，也不能以程序违法为由撤销婚姻登记行为。

注释：

①张明娣与胡家招于2001年10月1日，在胡加招之母郑松菊的主持下举行了订婚仪式。 2002年2月19日，胡加招与张明娣一起来到乐清市办理结婚登记手续，因缺少相关证明而未办成，他们委托胡加招堂兄胡加定第二天带着相关证明换回胡张两人的结婚证。2002年10月，胡加招病逝。胡的母亲提起行政诉讼，认为婚姻登记行为违法，要求撤销乐清市民政局的婚姻登记。乐清市法院在一审判决时认为，结婚前的订婚仪式仅属民间习俗。当事人结婚，心须亲自到一方户口所在地婚姻登记管理机关申请结婚登记。张明娣与胡加招申请结婚登记未成功后，再未亲自到场重新申请结婚、未提交婚检证明和有效的婚姻状况证明等结婚登记必备证件，而由胡加定自主申请，乐清市民政局在这种情况下准予登记，违反了行政法律规范性文件的有关明文规定。乐清市法院一审判决撤销胡、张的结婚证。随后，张明娣向温州市中院提起上诉。温州市中级法院二审终审判决，认为结婚证书有效。

②参见重庆市高院参考性案例。原告谭某诉称：自己作为重庆某大学在校学生，被告某大学未听取原告陈述和申辩，做出《关于给予谭某同学退学处理的决定》，不仅证据不足，适用法律错误，且未告知原告申诉权，程序违法。请求法院撤销《关于给予谭某同学退学处理的决定》。被告辩称：原告谭某考核不合格课程达到10门，对其做出退学决定符合规定；谭某及其父亲自2010年9月13日了解到学校可能对其作退学处理后，多次到学校有关部门进行申辩、检讨，被告系在充分听取原告的陈述与申辩之后对其作退学处理决定的。

参考文献：

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