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1.它有利于塑造良好的创作环境。
情境教学法的基本要求就是要使学生最好能运用自己的各种感觉器官,身临其境地去亲身感受要学习的对象,从而使学生能真切地体会案例设计的真正意图。教师就是要通过合理恰当的情境教学法,从而为学生塑造良好的创作环境,使学生能更好地将理论与实际联系起来,从中获得感性材料。
2.它有利于提高学生的创作能力。
现如今,在PS课堂中,传统的“跟着老师做案例”的教学方式,已经导致大部分学生的创造力受到了约束和禁锢。运用情境教学法,可以增强学生的自信心,提高学生的审美能力和全面思考问题的能力,从而增强学生学习的积极主动性和提高学生的创作能力。
3.它有利于调动学生的非智力因素。
非智力因素,指与认识没有直接关系的情感、意志、兴趣、性格、需要、动机、目标、抱负、信念、世界观等方面。非智力因素是学生在学习过程中不可缺少的补充。非智力因素在Photoshop的课堂学习中起着非常重要的作用。而教师在课堂中运用情境教学法,正是充分利用了学生在学习中的非智力因素,将视、听、说融为一体,从而把学生的注意力引导到学习对象上,进而使学生对学习对象获得更深刻、全面的理解,使得学生对学习的知识更易于巩固。
二、如何在Photoshop课堂中运用情境教学法
1.定期进行市场调研,把握最新图像处理趋势,合理制定教学方案。
教师只有定期对图形图像市场进行调研,把握最新的图像处理流行趋势,才能紧扣市场需求,创设PS课堂的教学情境,激发学生的学习热情,引导学生循序渐进地学习PS基本操作和技巧,将分散的知识点融会贯通到实际的教学情境中,从而使PS课堂的教学内容由易到难、循序渐进的得到良好开展。
2.培养学生独立思考问题,鼓励学生多多提问。
以往学生在PS课堂中学习时,只知道跟着老师或看着教程“死”做图像效果,大部分学生只会为了得到某种效果去记效果,而往往这样的学生,当他再遇到类似的问题,一旦没有了操作步骤或是老师的指点,他就会根本无从下手。因此,我们教师需要在上课时对学生进行正确的引导,可以采用情境教学的方法结合实际工作需要进行课堂教学,在介绍一个知识点的同时能延伸到多个相关的知识点,引导学生学会分析问题,找到可以完成某种图像效果的多种方法,从而激发学生的学习动力,使学生逐步做到独立思考、举一反三、学以致用。
3.创设合理教学情境,定期归纳总结知识点。
在PS课堂中如果创设情境非常复杂,可能反而导致弄巧成拙,影响了课堂教学效果,有时甚至会打消学生的学习积极性。所以在PS课堂中,创设合理的教学情境,是非常重要的。教师在创设教学情境时,应结合教学实际,从学生已有的知识和生活经验出发,或从教学知识点本身出发,根据具体的情况创设合适的教学情境。同时,教师还应定期帮助学生总结归纳学过的知识点,使学生切实掌握PS基本工具的使用,并使学生能把知识加以综合运用,并在实践操作中得以灵活地运用,真正把学到的知识和技能变成是自己的。
4.激发学生创作热情,培养学生团队协作意识和个人创新能力。
PS课程是一门新颖而具有创新性的课程,它的目的不是要求学生会做几个特殊效果,而是要求学生能够运用PS这个软件去创作各种平面设计的作品,这对于学生来说,包括老师,要求都是非常高的。教师在PS课堂中可以随时展示学生中创作的好的作品进行展示,进行点评,从而帮助学生树立自信心,提高学生的学习热情,鼓励更多的学生去创新。同时教师还应注意培养学生的团队协作意识,让学生在团队学习、讨论、提问中迸发出更多的“创作火花”,为学生提供合作交流的时间和空间。
三、结语
论文摘要 非法经营罪的适用存在诸多争议,本文仅对涉“假烟”非法经营罪进行探析,对“假烟”能够成为非法经营罪的犯罪对象以及取得许可证但违规经营“假烟”的行为构成非法经营罪予以论证,以期对解决法律适用争议和打击“假烟”犯罪有所裨益。
论文关键词 假烟 非法经营 有证违规经营
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)已施行多年,但关于涉烟犯罪的法律适用争议并未因此停止。本文仅对涉“假烟”非法经营罪适用中存在的问题予以探析。
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中国经济论文制度因素对我国非公有制经济发展的影响研究
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论文关键词:民间高利贷;犯罪化:社会危害性
关于民间高利贷,在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”民间高利贷,它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率,即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着,双方当事人合意,十倍,百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为,从实然层面上,剖析民间高利贷行为,其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益,扰乱正常金融市场秩序,还易引发后续犯罪。从应然层面上看,民间高利贷应当入罪,如果刑法不对其进行规制,将后患无穷。同时,将其定为非法经营罪也是非常合理的。
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里,高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会,社会主义市场经济发达,资金流通周期短,在个人和企业融资困难的背景下,诚然,民间借贷诚如雪中送炭,暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费,扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是,民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖,早已偏离、扭曲这一本质,成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由,这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证,如果没有鲍西亚的机智,绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果,实际上是出借方乘人之危的行为,是借贷方在走投无路的情况下,两害相衡取其轻时做出的无奈选择,实际上并非其真实的意思表示。在我国,也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销…….一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知,法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪,应同时具备刑事违法性,社会危害性,应受处罚性三个条件。其中,犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益,扰乱正常金融市场秩序,还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先,出借方在乘人之危的情况下自主定利率,多数利率远高于银行同期利率的四倍,有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受,只能沦入高利率的债务之中,本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次,许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护,出借方只能借助非法私人救济来索取债务,往往采用威胁,恫吓,非法拘禁,故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为,如非法拘禁,故意伤害,侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为,可能债务人就是被白白侵害。这样,债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来,但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准,一是考虑到了借贷人利益,二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款,你情我愿,合法合理。但是,利率主要由借款人意志决定,有的利率甚至相当离谱,民间借贷市场缺乏相应的管理机制,市场人为操控,市场规律不能正常发挥作用,良性竞争难以立足,容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切,牵一发而动全身,资本的扩张性,其蔓延之势是十分迅速的,更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外,高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力,一定程度上刺激金融机构改善自身服务,推动国家金融事业向前发展。但这种刺激,是一种恶性的刺激,是不健康的刺激,不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是,我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此,将高利贷犯罪化,也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位,关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》,有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象,民间高利贷案件在各地并不鲜见,而由于相关法律的缺失,给各地司法实践带来了困扰,某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法,笔者赞同之余,建议尽快出台相关立法,司法解释,让民间高利贷犯罪化理更直,气更壮。
不必另设“高利贷罪”,而是通过司法解释,将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外,第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来,成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为,才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程,既然有现成的罪名可用,就不必再浪费成本,而制定司法解释的成本,显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止,最高人民法院的刑事司法解释中,明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚的行为有六种,民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释,将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为,因为高利贷行为,已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。
论文关键词:民间高利贷;犯罪化:社会危害性
关于民间高利贷,在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”民间高利贷,它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率,即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着,双方当事人合意,十倍,百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为,从实然层面上,剖析民间高利贷行为,其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益,扰乱正常金融市场秩序,还易引发后续犯罪。从应然层面上看,民间高利贷应当入罪,如果刑法不对其进行规制,将后患无穷。同时,将其定为非法经营罪也是非常合理的。
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里,高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会,社会主义市场经济发达,资金流通周期短,在个人和企业融资困难的背景下,诚然,民间借贷诚如雪中送炭,暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费,扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是,民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖,早已偏离、扭曲这一本质,成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由,这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证,如果没有鲍西亚的机智,绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果,实际上是出借方乘人之危的行为,是借贷方在走投无路的情况下,两害相衡取其轻时做出的无奈选择,实际上并非其真实的意思表示。在我国,也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销…….一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知,法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪,应同时具备刑事违法性,社会危害性,应受处罚性三个条件。其中,犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益,扰乱正常金融市场秩序,还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先,出借方在乘人之危的情况下自主定利率,多数利率远高于银行同期利率的四倍,有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受,只能沦入高利率的债务之中,本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次,许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护,出借方只能借助非法私人救济来索取债务,往往采用威胁,恫吓,非法拘禁,故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为,如非法拘禁,故意伤害,侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为,可能债务人就是被白白侵害。这样,债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来,但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准,一是考虑到了借贷人利益,二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款,你情我愿,合法合理。但是,利率主要由借款人意志决定,有的利率甚至相当离谱,民间借贷市场缺乏相应的管理机制,市场人为操控,市场规律不能正常发挥作用,良性竞争难以立足,容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切,牵一发而动全身,资本的扩张性,其蔓延之势是十分迅速的,更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外,高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力,一定程度上刺激金融机构改善自身服务,推动国家金融事业向前发展。但这种刺激,是一种恶性的刺激,是不健康的刺激,不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是,我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此,将高利贷犯罪化,也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位,关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》,有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象,民间高利贷案件在各地并不鲜见,而由于相关法律的缺失,给各地司法实践带来了困扰,某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法,笔者赞同之余,建议尽快出台相关立法,司法解释,让民间高利贷犯罪化理更直,气更壮。
不必另设“高利贷罪”,而是通过司法解释,将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外,第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来,成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为,才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程,既然有现成的罪名可用,就不必再浪费成本,而制定司法解释的成本,显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止,最高人民法院的刑事司法解释中,明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚的行为有六种,民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释,将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为,因为高利贷行为,已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。
【关键词]P2P网络借贷平台;法律风险
中图分类号:D92
文献标识码:A
文章编号:1006-0278(2015)04-060-01
P2P网络借贷,英文名称为Peer-to-Peer/Person-to-PersonLending,即个人之间的点对点信贷。2005年,以Zopa为代表的P2P网络借贷模式在英国兴起并迅速在世界范围内推广开来。2007年,国内第一家P2P平台――拍拍贷创立,P2P网络借贷模式正式登陆中国。
P2P网络借贷是由独立的第三方网路平台提供撮合服务完成个人间借贷交易,而提供这种第三方网络平台即为P2P网络借贷平台(以下简称“P2P平台”)。P2P平台通过互联网的理念和技术实现原本难以实现的陌生人之间的直接信贷关系。这种新型金融模式突破了传统金融的限制,满足了个人消费贷款以及投资理财的庞大市场需求,对于建设我国多层次资本市场和普惠金融都有着积极正面的意义。但P2P平台运作过程中也存在着各种风险,而且已经由此滋生了一系列不良现象和问题,同时,监管部门目前对于P2P网络借贷业还没有出台相关法律法规文件对其监管。笔者拟从如下三方面阐述P2P平台的法律风险,以供参考和进一步分析。
一、涉嫌非法集资的风险
P2P平台自出现开始就伴随着“非法集资”的争议。根据1999年央行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和2011年最高院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关法律法规,“非法集资”包含了如下的特点:1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
笔者认为,判断P2P平台是否涉嫌非法集资关键在于P2P平台的运作中是否构成“承诺一定期限内以货币、实物或其他方式还本付息或者给付回报”的要件。一般情况下,P2P平台仅作为居间人不介入借贷关系,而仅仅是促成由放款人和借款人之间直接的借贷关系,仅由借款人向放款人做出收益承诺,在这种情形下,P2P平台与社会公众之间并不构成资金募集的关系,其经营行为也不构成非法集资。
在P2P平台债权转让模式中,专业放贷人与放款人所订立合同的内容不是专业放贷人对放款人承诺返本还息,而是对手里已有债权进行转让,其追求的法律效果是由借款人和放款人构成直接的债权债务关系,由借款人对放款人进行返本还息,放款人明白其作为债权的受让人承担的风险和利益真正来源是借款人而非专业放贷人。因此平台并未对放款人做出任何收益承诺,不涉及非法集资行为。
在P2P平台的理财模式中,P2P平台本身并不对放款人做出任何实质的收益承诺,放款人所获的收益完全依赖于借款人的还款付息。投入计划的资金仍属于放款人而非P2P平台。通过与放款人之间发生借贷关系,转移资金所有权再用于放贷,因此P2P平台并没有成为借贷中的一方,与社会公众并不构成资金募集的关系,其经营行为也不构成非法集资。但是,在“理财计划”模式中,由于在出售“理财计划”时,暗含了平台对放款人做出了到期由专业放贷人回购的承诺,而这种回购贴现的行为实际上是对放款人发放收益的承诺。因此,此时的P2P平台就涉嫌了非法集资。
二、涉嫌高利贷的风险
P2P网络借贷虽然是一种新的金融参与形式,但其核心的法律关系仍然是民间私人个体借贷行为。《民法通则》和《合同法》相关规定确定了国家对形式和内容上符合法律规定的私人借贷关系予以保护。同时,《民法通则》、《合同法》和最高院颁布的《借贷案件审理意见》和《公民与企业间借贷效力批复》两个司法解释也构成了对于一般民间个体合理利率借贷行为的合法性肯定以及“高利贷”的定义。这一系列法律法规基本涵盖了P2P平台上一般常见的个体借贷行为主体和行为(公民与公民之间、公民与非金融机构企业之间),为P2P网络借贷行为提供了最基本的监管要求,包括借款用途限制、预扣利息的禁止等。
现有的P2P平台为了避免高利贷的嫌疑,其名义上的利率控制在同期银行基准利率4倍内。但为了提高竞争力,吸引投资人,部分P2P平台会提供额外的“奖励”,即出借人在投标之后,获得利息和还款之前,一次性获得由借款人提供的额外奖励。根据出借人接触金融占到总融资金额的比例,获得相应比例资金的变相利息。这些操作事实上已经违反了“4倍利息”原则,具有构成高利贷的法律风险。
三、涉嫌非法经营风险
为了克服我国信用制度缺陷,P2P平台在标准的放款人、借款人和中介人三方模式的基础上发展出了小额担保型模式。这种模式在目前的实际运作中存在非法经营金融业务的风险。在我国现行法律框架下,融资性担保行为需要特别许可。因此P2P公司除了向工商部门进行登记注册,还需要获得地方政府相关业务监管部门的许可。《融资性担保公司管理暂行办法》规定:“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字眼,法律、行政法规另有规定的除外。”因此P2P平台要从事融资性担保,必须经过专门的批准和监管,否则其担保行为将触碰法律边界,构成法律风险。
我国现有P2P网络借贷平台中小额担保型模式除了引入纯第三方担保公司外,还有另一种是依靠平台自身实现担保功能。而平台自身担保容易导致出借人的所有风险转移到平台上,平台兼具担保机构功能,难以独立于交易之外,从而具有融资性担保业务实质,涉嫌了非法经营。此外,如果P2P平台在宣传是仅使用“本金保障”等模糊的词句,未明确风险承担的主体和范围,都存在不当宣传和非法经营的嫌疑。
参考文献:
论文摘要:改革开放以来,我国文化市场迅速崛起和发展,呈现出经营投资主体多元化、分类齐全、科技化趋向日趋明显等特点。当前,文化市场存在着一些非法经营活动,必须通过加强法规建设来解决文化市场在管理上的薄弱环节。
文化市场是文化产品和文化服务活动以商品的形式进行交换的场所及其交换关系的总和。自20世纪80年代中期开始,我国文化市场悄然兴起,一个个文化分市场便争先恐后地发展起来,先是文化娱乐市场以各种娱乐形式进人人们的生活;尔后,电影的制作、发行和放映也开始注重市场操作;随后,戏剧、戏曲、音乐、舞蹈演出也拿起了市场的指挥棒,全国范围内各种商业性演出层出不穷;特别令人目不暇接的是音像制品和商业美术品铺天盖地的蔓延,等等,各文化分市场以其独特的方式向国人展示着自己的风采。进入新世纪,我国文化市场的建设更跨人了一个新的阶段,从国家到地方,都把文化市场建设纳入正常的社会经济生活,并给予高度重视。本文拟就我国文化市场的特点、现存问题和发展对策做一探讨。
一、我国文化市场发展的基本特点
改革开放以来,文化市场迅速崛起和发展,成为引人注目的文化经济。它的形成和发展,促进了各项文化事业的繁荣,调动了全社会兴办文化事业的积极性,吸引了越来越多的投资者、经营者、竞争者跻身其中,开拓了发展文化事业的新途径。特别是新兴的文化娱乐活动进入市场以后,改变了过去那种单调、贫乏、落后的生活方式,为健康、科学、文化的现代生活方式的形成提供了有利条件,满足了人民群众的文化需求,推动了两个文明建设的发展。目前,文化市场呈现出以下基本特点。
(一)文化市场经营投资主体呈多元化发展
市场竞争要求有多元的利益主体和多元的经营投资主体。文化市场的建设和发展直接关系到国民的精神文化生活的改善,为推动文化市场建设,国家在文化经济政策、文化市场经营管理等方面都作了一系列的调整。在国家相关政策的指导下,文化市场的投资主体日益多元化。例如,电影市场中的电影制作投资主体的多元化,包括全民所有制的各大电影制片厂的投资、地方独立制片人的投资、中外合作投资等;电影院的改建、扩建的投资,也由原来的自我投资变成社会联合投资或吸收外资投资(但不能超过49%)等;音像制品的批发、零售业投资也可以多方参与,本国人、外国人、独资、合资均可;营业性演出活动中所有制资格限制的取消,也意味着演出市场投资主体多元化趋向,等等。以广东为例,文化市场的形成打破了原来由政府独家投资的模式,出现了政府、企业、私人、外商多方投资的新格局,如音像制品租赁业几乎全为个体经营;图书销售市场已经形成以“新华”系为主导,社会其他资金(包括其他国有资金、私有资金等)介入竞争的多元化、多层面格局。这些,都向我们昭示国家、集体、个体等多种经济成分已呈并存态势,文化市场呈投资渠道多元化发展的特点。
(二)文化市场分类齐全
我国文化市场蓬勃发展,从20世纪80年代初到90年代末,先后形成了文化娱乐市场、演出市场、书报刊市场、影视音像市场、文化交流经纪市场、文化经营服务市场、文化旅游市场、文物工艺美术市场、文化教育市场等九大分市场。这九个分市场基本囊括了我国全部的进入市场交换的文化产品和文化服务,渗透到社会文化生活的各个层面。这种结构框架在今天的文化市场上依然存在,而且又增加了新的成员,使其结构多元化更趋明显。例如,除了前面讲到的九个分市场外,又兴起了国人注目的网络文化市场。网络文化以迅捷的方式给文化市场注入了新的活力,它以其独特的魅力吸引了广大的青年朋友。还有,原来比较弱势的礼仪文化市场、花卉文化市场也异军突起,令人刮目相看。随着我国经济的发展,国人的生活水平日益提高,婚丧嫁娶越来越受到人们的重视;同时,经济生活中的各种庆典活动也越来越频繁。这种种社会需求滋养了各大礼仪文化公司,致使坐落在全国各地的礼仪公司生意兴隆火爆。与此相对应,各种大、中型花卉市场,各式各样的鲜花店如雨后春笋般涌现在人们的眼前,花卉已经成为人们生活中不可缺少的新朋友。可见,文化市场的结构正朝着多元化的趋势发展,门类齐全。
(三)文化产品的科技含量越来越高,文化市场的科技化趋向日趋明显
现在,文化产品无论是在生产和制作方面,还是在销售与流通方面都出现了科技化势头,科技含量越来越高。例如,电影和电视剧的拍摄与制作,注意采取了高科技的手法与技巧,特别是一些高难度的镜头与场面的拍摄,大多采用电脑合成或电脑制作,其效果是单靠演员演出难以达到的。电子图书的出版,特别是文化娱乐市场中异军突起的网络文化产品,更是高新技术的产物。消费者只要一打开网页,便会在最短的时间内,以最快的速度获得各地各行业的相关信息资料,包括经济、政治、文化艺术等无所不包、无奇不有,多彩的游戏软件也令人心旷神怡。此外,文化产品的销售与流通也出现了科技化的趋势。例如,传统的电影发行是通过胶片的移动传递来实现的,这种方式不仅销售成本高,而且容易产生盗版。以高科技为依托的数字院线制则能避免这一问题。它是通过网上数码来获得放映影片的内容,从而直接在电影院上映。这种院线制,不仅发行、放映快速、便捷,而且使盗版者无缝隙可钻,这就既降低了流通费用,又保护了知识产权,从而推动了电影市场的良性运转。可以说,我国文化市场经过近20年的发育、发展,无论在数量上还是在质量上都有了巨大的跨越,特别是高科技的渗透越来越走进人们的生活视野,文化市场的科技化趋向日趋明显。
二、制约我国文化市场发展的瓶颈:法制问题
一个公平竞争的市场是文化产业体制的基本支柱。文化市场是经济发展、社会进步的产物,然而它又是正在建立的市场体系中的薄弱环节。当前文化市场的确存在很多问题,但问题并不在于市场本身,而是在于缺乏规范化管理。文化市场的非法经营活动之所以屡禁不止,其根本原因在“无法可依”和“有法不依”两方面。真正要绝缘,管理办法只能是法制化,建立一套切实可行的法律制度。随着中国加入WTO,加强法规建设以克服文化市场在管理上的薄弱环节更是迫在眉睫。总的来说,当前文化市场的法制建设普遍存在着以下几个问题。
(一)文化市场法规体系不健全,文化立法工作亟待加强
文化市场的管理法规还不尽完善,主要表现在几个方面。第一,部分项目还没有法规文件来规范。近年来,文化市场概念发展很快,新兴的项目不断出现,文化市场概念的外延在急速扩大。如:文化部于1996年了加强对新兴文化娱乐项目管理的通知,要求把射击、钓鱼、电脑游戏等新的娱乐项目纳入文化娱乐市场管理范畴,但至今还没有出台有关这些项目的正式规范性文件。对繁荣文化市场有着重要影响的文化经纪人的管理,目前也没有正式的法规来规范。此外,还有的项目存在交叉管理的问题,等等。这些都给管理带来了难度。第二,缺乏有力而合理的法规条文,现有的法规条文与世贸规则有较大的差距。第三,政策界限难以把握,有的法规文件只是一些原则性的政策规定,由于其内容不够具体,致使执法把握尺度不准,操作性不强。以娱乐市场的游戏机和游艺机为例,两者的本质区别在哪里,现行法规并不明确,这既给操作单位带来了较大的难度,更给那些别有用心的不法分子提供了钻法律空子的机会。
(二)执法混乱,在管理中存在着条块分割,分兵把守的弊端
当前的文化市场普遍存在着管理体制不顺的问题,导致了市场上执法的混乱现象。如娱乐市场、图书市场、音像市场、演出市场等分别由政府几个部门分开管理,人为地割裂了统一的市场,造成政出多门,相互掣肘,妨碍了政府执法的力度和管理职能的实施。
(三)有法不依、执法不严的现象比较严重
文化市场管理法制建设虽然比其他法制建设滞后,但中央和地方还是制定了不少法规,现在的问题是有法不依、执法不严的现象比较突出。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和发行,但是.充斥文化市场的非法书刊、音像制品大都是国家出版社及地区期刊社发行的。究其原因,一是知法犯法,出于某些利益驱动,主管人员、执法人员明知故犯;二是以权代法,某些地方单位的文化活动越过文化管理部门向上级有关部门申报,而该部门既不经中央部门审批,又不尊重地方文化部门就擅自审批同意,这种权大于法的情况还大量存在;三是执法人员本身的素质不高,私心重,怕得罪人,害怕树敌和遭受打击报复,因此不能做到执法必严;四是极个别执法人员、管理人员贪赃枉法,经不起金钱诱惑囿于人情,置法规于不顾,造成了文化市场管理混乱的现象。
三、加强文化市场法制建设的几点建议
整顿和规范文化市场秩序,是实践“三个代表”重要思想、努力发展中国先进文化的内在要求,是发展社会主义市场经济,迎接加入WTO挑战的需要,也是净化社会环境,保证广大青少年健康成长的需要。为此,必须从加强文化市场法制建设方面入手,努力从源头上遏制非法经营活动,建立健全的市场规则,规范市场行为,形成比较规范的文化市场。
(一)政府要对整个文化市场实行统一规范和宏观管理,加快文化市场的立法步伐,逐步完善文化法规,切实做到有法可依
加快文化立法是实施文化市场法制化管理的基础,必须下大力气加快文化立法步伐。政府行政部门要健全各类文化市场的管理规定,逐步完善立法与执法工作。由于文化市场的特殊性(门类多、覆盖面广、易变性强等),期望在一个法规中包含所有文化市场中的经营项目是不现实的,必须高度重视实施细则和规范性文件的制定,对于各种新兴的文化娱乐市场的项目管理,可从规范性文件的制定入手,待实施后逐步积累经验,进而提升到法规层次。尤其要对原有的法规条文作一次全面的检查,凡与世贸规则有抵触的,要认真修改或重新制定,有些甚至要废除。要把文化市场的管理纳入法制轨道,使其建立在可靠的法制基础上。
(二)必须加强执法队伍和执法机构的建设,强化法制观念,严格依法办事,做到“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”
应根据文化市场的发展程度和具体情况,有针对性地建立和加强文化执法队伍和执法机构的建设。要提高执法人员的素质,必须把好进人关,对执法人员的挑选应通过公开招聘、择优录取的方式,要注重吸收文化领域中各方面的代表加入文化市场执法队,适当增加参与文化市场执法的机构编制,要对执法人员实行上岗前的系统的法律培训,建立严格的岗位责任制和执法实绩的考核制度,对做出成绩的要给予表彰和奖励,对不合格或者不廉洁分子要及时、果断地将他们从执法队伍中清除出去,以保证文化执法队伍的质量。文化管理部门和公安、工商等部门要密切合作,采取强有力的整治措施,严格管理,从各个方面堵塞漏洞,对违法者的制裁不能以罚代法。要依法打击非法活动,保护知识产权,严厉打击侵权盗版活动和其他非法活动,保护生产者和经营者的合法权益,净化文化市场。同时,要坚决反对部门保护主义和地方保护主义,禁止在文化经营上通过行政垄断形成地区封锁和不公平竞争,以保证文化产业发展有一个良好的市场氛围。
袁 卫 郑传清
袁卫,男,1966年4月生,现任上海市松江区人民检察院反渎职侵权局局长。1984年9月参加检察工作,历任上海市松江区人民检察院公诉科副科长、反贪局侦查科科长、反渎局局长。主要研究方向:职务犯罪侦查学、犯罪心理学。在《人民检察》、《中国检察官》、《犯罪研究》、《反渎职侵权工作指导与参考》、《上海法学论丛》等学术刊物公开发表学术论文10余篇;
郑传清,男,1981年9月生,法学硕士,2007年7月参加检察工作,上海检察机关优秀侦查员,2011年入选国家人才库,现任上海市松江区人民检察院反渎职侵权局副局长。主要研究方向:职务犯罪侦查学。在《人民检察》、《中国检察官》、《犯罪研究》、《反渎职侵权工作指导与参考》、《上海法学论丛》等学术刊物公开发表学术论文10余篇;
核心提示:“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,是《刑法》第397条有关罪和罪的客观要件要求。其中,对于公共财产、人员伤亡等物质性损失,最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》已有明确规定,易于掌握。但是,对于那些没有直接经济价值或者不能以货币计算其经济价值的非物质性损失,至今尚无司法解释作出规定,给司法实践中认定渎职罪非物质损失带来一定的困难,甚至造成一些社会危害极其严重的渎职行为由于没有造成直接经济损失或人员伤亡而得不到刑事追究。因此,准确把握和正确理解该条款立法本意,对依法准确惩治渎职犯罪,维护国家机关的正常管理活动,保证国家法律的统一正确实施具有重要意义。
郑缨强,男,1947年3月22日生,汉族,大专文化程度,原上海市松江区人力资源和社会保障局劳动关系综合科科长、科员。2010年9月8日因涉嫌罪被刑事拘留。
郑缨强于2004-2007年担任上海市松江区人力资源和社会保障局劳动关系综合科科员期间,在明知顾天毅未提交申报企业《工资总额使用手册》相关材料的情况下,因长期接受顾天毅提供的、推油等和多次吃请,常年为其办理十余家公司的《工资总额使用手册》,致使顾天毅等四人利用《工资总额使用手册》实施非法经营罪犯罪行为,客观上方便了一些企业逃税、洗钱等违法行为,严重扰乱了国家正常的金额管理秩序和市场经济秩序。
上海市松江区人民检察院反渎职侵权局于2010年9月8日以涉嫌罪对郑缨强立案侦查,10月15日侦查终结并移送审查,上海市松江区人民检察院公诉科于11月9日以罪提起公诉,上海市松江区人民法院于2010年11月24日判决被告人郑缨强犯罪,判处有期徒刑2年,缓期2年执行。
举措得当,宽严相济
郑缨强对自己长期为4名罪犯违规办理《工资总额使用手册》的行为供认不讳,但拒不承认存在徇私、徇情情节,且认为自己的行为仅是违反了单位的规定,尚未达到触犯刑法的程度。此时应对郑缨强采取何种强制措施产生了两种分歧意见;一种观点主张应对其刑事拘留,否则既不利于查清其徇私情节,也无法让其认识到自身罪行的严重性;另一种观点则持反对意见,认为在郑缨强主动自首并已供述行为,且其所在单位提出取保候审建议的情况下,不宜贸然对其刑事拘留。若郑缨强在被羁押期间仍对徇私情节矢口否认,检察机关的强制措施无法得到其所在单位的理解,甚至会引发单位的不满。我们通过对郑缨强行为进行综合分析后认为,凡事有果必有因,郑缨强常年违规为罪犯办理《工资总额使用手册》,其与罪犯之间的关系必定非同一般。鉴于此,我们果断决定对郑缨强采取刑拘强制措施,并第一时间向公安机关申请在看守所内对其实施特审。在我们的强大攻势下,在无法回避的事实和证据面前,郑缨强最终选择放弃抵抗、缴械投降,主动承认其渎职原因在于长期接受罪犯提供的、推油等和多次吃请,且已跟罪犯结下了深厚的“友谊”。而更重要的意义在于,郑缨强在被刑事拘留期间深刻认识到了自己犯罪行为的严重性,自愿认罪伏法主动承认自己在工作过程中收受的他人贿赂并积极退赃。因此我们在郑缨强彻底交代其徇私、徇情情节后兑现政策,在无逮捕必要的情况下对其取保候审,更从心理上彻底制服郑缨强,郑缨强在其后一直保持积极、稳定的认罪态度,无任何反复。
正确适用法律,准确定性
司法实践中,对于渎职类案件中的、等罪损害后果的确定,通常是依据能够量化的经济损失数额或人员伤亡数量。但对于无法量化的非物质性损害后果能否定罪,既无相应的司法解释,也无统一认识。郑缨强的行为并未造成直接经济损失或人员伤亡,对其立案侦查是否存在风险?这就需要我们把握法律精神,统一认识。我们认为,郑缨强的行为直接导致了四起情节特别严重的非法经营刑事犯罪案件,致使4名罪犯利用《手册》非法从事资金结算业务,客观上方便了一些企业逃税、洗钱等违法行为,严重扰乱了国家正常的金融管理秩序和市场经济秩序,其危害远甚于单纯的经济损失或人员伤亡,符合《渎职罪立案标准》中规定的“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”对郑缨强的犯罪行为以罪定罪处罚正是对刑法渎职犯罪的准确把握,方能充分体现刑法打击犯罪的精神。最终,我们的认识得到了法院生效判决的确认。
“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,是《刑法》第397条有关罪和罪的客观要件要求。其中,对于公共财产、人员伤亡等物质性损失,最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》已有明确规定,易于掌握。但是,对于那些没有直接经济价值或者不能以货币计算其经济价值的非物质性损失,至今尚无司法解释作出规定,给司法实践中认定渎职罪非物质损失带来一定的困难,甚至造成一些社会危害极其严重的渎职行为由于没有造成直接经济损失或人员伤亡而得不到刑事追究。因此,准确把握和正确理解该条款立法本意,对依法准确惩治渎职犯罪,维护国家机关的正常管理活动,保证国家法律的统一正确实施具有重要意义。
渎职罪非物质损失主要情形包括:失职渎职导致引发刑事案件后果、失职渎职导致危害社会公众利益和失职渎职造成恶劣社会影响等。本案涉及到的正是失职渎职导致引发刑事案件后果的司法认定问题,表面上看,刑事案件的发生,是行为人或单位的罪行导致,按照罪责自负的原则,应由行为人或单位来承担相应的法律责任。实际上,这种情况已构成渎职犯罪的结果。具有失职渎职行为的责任人员,理应承担相应的渎职罪责。例如本案中,国家为维护现金管理秩序,对《工资总额使用手册》的审批办理有着严格的程序规定,并在各地人力资源和社会保障局专门设立科室履行审批职责。郑缨强作为国家现金管理秩序的维护者,却在近4年的时间内频繁违规为顾天毅办理十余家公司的《工资总额使用手册》,致使顾天毅等4名罪犯长期实施非法经营犯罪活动,严重扰乱了国家正常的金额管理秩序和市场经济秩序,郑缨强行为造成的后果显然属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。
因此,郑缨强案的办理,是检察机关对《刑法》第397条的准确理解和适用,是对渎职罪非物质损害后果司法认定的一个重要突破,为检察机关查办渎职犯罪案件开拓了更为广阔的空间。
[论文关键词]网络经济犯罪;特点;表现方式
由于网络和通讯技术发展迅速,在网络上的经济活动已成为发展潮流,电子商务、电子银行和网络上的营销等经济活动为人们提供了十分快捷、方便、高效的服务。然而,网络具有两面性,在人们用它改造世界时,犯罪分子则通过网络实现犯罪行为。在网络上进行各种犯罪,严重的损害了群众的合法利益。其中,网络上的盗窃、诈骗和非法传销等犯罪活动出现骤增的发展势头,严重的影响了国家的经济安全和社会稳定。
一、网络经济犯罪的含义
经济犯罪指的是在经济运行过程中,行为人利用合法的经济方式,违背经济法规,损害市场经济秩序,侵犯国家、他人财产的行为,这种行为应受到《刑法》的处罚。而计算机网络犯罪指的是行为人违背《刑法》的规定,利用网络为工具,或者侵害计算机的软硬件和信息网络的违法行为。二者的复合即是网络经济犯罪。它与现实生活的空间不同,是虚拟空间、文化和精神空间,它是一种新的损害经济秩序的犯罪形式。但有一点不变的是人本身作为网络经济犯罪的主题和客体,从根本上讲它仍是经济犯罪。综上,定义网络经济犯罪为:使用网络为犯罪工具,或者侵害计算机的软硬件和信息网络,侵犯国家和他人的财产所有权,损害经济秩序的犯罪形式。
二、网络经济犯罪的特点
(一)犯罪主体的专业和智能性
虽然也存在一些不懂计算机网络的人实施网络经济犯罪,但是实施犯罪的大多数人拥有十分精湛的网络操作能力和深厚的计算机网络的专业功底,所以网络经济犯罪的主体比较智能。由于计算机信息网络的安全性日益变得严密和专业,所以凡是成功实施网络经济犯罪的犯罪分子不是一些平庸之辈,总体来看,网络经济犯罪的主体趋向于高学历、年轻化的人群。许多犯罪分子以前并没有犯罪的前科记录,犯罪主体很大程度上表现出了高专业性和智能性,且有一部分的网络经济罪犯进行过高校计算机方面的专业或非专业的学习。
(二)犯罪行为十分隐蔽
计算机网络是十分开放的,它没有国界的限制,且具有虚拟性的特征,所以实施网络经济犯罪具有很好的隐蔽性。进行网络交易的注册十分简便,而且在网络上的支付工具的虚拟性,资金可以在网络上迅速转到被指定的一个账户上。而客户端的识别能力有限,加上计算机和网络的特点,所以犯罪分子能十分隐蔽实施犯罪,以及犯罪后进行销毁犯罪证据和隐匿起来。
首先,从网络经济的犯罪主体来分析,很难确定网络经济犯罪分子的身份,这是因为网络经济犯罪可以来自任意计算机终端,而且现在有部分的网站提供可以匿名的服务,加之现有的网络技术水平和网络管理水平很难统一用户的网络身份和真实的身份。
其次,计算机信息网络的数据多数情况下是网络经济犯罪的损害对象,但网络经济犯罪对对象的物理特性不会造成有形变换,且对其物理特性不会造成损害。网络经济犯罪不会受时间、人员和地点等客观条件的限制。网络经济罪犯常常会应用网络技术掩盖其真实的地址,或者通过异地的远程控制同时向多个受害人进行攻击,这样在网络经济犯罪中受害者常常很难发觉自己利益被侵犯。
最后,与传统的经济犯罪相比,网络经济犯罪的证据收集比较困难,犯罪分子在实施犯罪后实体的证据遗留较少,而最多的是电脑中的电磁记录,这种电磁记录比较容易被伪造、篡改和破坏,所以收集网络犯罪的证据和此类犯罪的侦破比较困难。有一些犯罪分子虽然作案之后留下大量的电子数据,但是这些数据数量、种类十分多, 从而让公安机关很难固定证据。有一些犯罪分子在作案后,立即把电脑上的记录和服务器上的日志记录等等销毁,使公安机关更无法收集和固定证据。
(三)犯罪的方式比较抽象
网络犯罪的方式比较抽象是指网络犯罪发生在计算机网络系统的时空中,抽象的电磁信号是其记录的信息和数据的承载体。与传统的经济犯罪不同,它的时空不受限制,网络经济犯罪行为人在具有网络的计算机和终端之后就能在不受限制的时间和地点实施犯罪。
(四)犯罪持续时间长
重复犯罪时网络经济犯罪的重要特点,要获得大的非法利益,犯罪分子的犯罪活动必须一直持续很长的一段时间。例如,存款零头被网络经济犯罪分子入侵客户的账号偷偷转入另一人的账户中,由于一开始的转入金额很小,所以客户对这些转入的零头很少能注意到,这使得网络经济犯罪的重复犯罪可能性大大上升。
(五)犯罪日益趋向国际化
网络经济犯罪日益出现国际化的趋势,这是因为计算机网络系统的互联性、国际性和跨域性的特点使得网络经济犯罪不再受到区域之间和国家之间的限制。网络经济犯罪分子对计算机网络中其中一台计算机的犯罪行为会影响到整个网络世界的任何地方。比如一个网络经济犯罪分子通过收买欧美国家银行的工作人员,把用户信用卡的资料窃取掉,通过境外同伙冒充客户点击在境内建立购物网站,从而实现了虚拟购物,有关银行特约商户垫付的境外国际卡购物款就被这样诈骗。
(六)犯罪所需的成本比较低
与传统犯罪不同,网络犯罪的作案工具十分简单,一般只需一个终端机、上网卡和电话就可以进行犯罪,比传统犯罪的风险小,且收益大。不法分子作案时只需操作键盘,就能使受害人遭受巨大损害。
(七)犯罪的社会危害行比较大
随着网络的普及程度日益提高,网络犯罪造成的危害也日益增大,网络犯罪不但能使受害人的财产受到损失,对公共安全和国家安全也能造成危害,这是一般传统犯罪所不能比的。计算机信息技术的不断发展使得国家的经济系统、单位,如国防、金融等等,都是数字化的,当这些单位受到入侵,造成的后果是十分严重的。
三、网络经济犯罪的表现方式
(一)盗用客户网上支付账号
当前,账户密码的设置或公私密钥加密和信息认证的应用等一般是保护客户网上支付账户的安全措施。客户账户的资金被盗用正事由于这些安全措施被犯罪分子瓦解掉了,资金被盗用最常见的方式是把客户的电子货币形式的资金所有权转移,犯罪分子应用电子货币与计算机系统、合同书、财务凭证、网络技术信用卡等载体改动银行存款、利息和股票、债券资金、信用卡,从而完成资金所有权的转移。
(二)网上支付账户的造假和使用
网上支付账户的有效性和电子资金的充足性使用结算机构来确认,结算机构的判断被一些认证机构利用向客户发出交易是否可以进行的信息。如果结算机构计算机系统中的数据被犯罪分子应用计算机技术修改,伪造网上支付账户,躲过结算机构的检查,从而骗取钱财,损害金融机构的利益。
(三)不法获取和复制数据形式的商品
因为互联网具有开放的特性,所以计算机软件、数据库和服务信息等数据商品很容易在互联网络上传输的过程中,被犯罪分子复制和截获,使权利人的利益遭受损害。
(四)入侵电子商务计算机系统
计算机信息系统的安全正常运行是电子商务的计算机系统正常运行基本保障,这是因为电子商务是建立在计算机信息基础设施基础上的在机系统,它自动化很高、分工合作十分地密切。对电子商务计算机信息系统的入侵和破坏会混乱整个电子商务的秩序,严重损害了一个国家的电子商务的稳定及发展,且损害了各方的利益。对电子商务计算机信息系统入侵和破坏最常见的形式是对股票、存款和利息的入侵。
(五)盗取商业机密
商业机密在现代企业中作为无形资产存在,受到各企业不断加强的保护,但同时对其他企业商业机密的盗窃行为也日益严重。当商业机密在网络上传输时很有可能被犯罪分子窃取,严重损害到机密所有人的利益。
(六)虚假广告的制作
由于互联网的方便、廉价、快捷和不受地域限制的特点,越来越多的生产和经营者对自己的产品进行网络上的宣传,取得了很好的效益,所以互联网作为一种新的传播媒介,地位越来越重要。但同时互联网也被一些人利用进行虚假的宣传,侵害他人合法权益,通过贬低其他同类经营者或者抬高自己迷惑消费者。除此之外,犯罪分子还利用超级链接技术进行不正当竞争、侵犯他人的知识产权或洗钱犯罪等活动。犯罪分子常常以合法的虚伪外表来实施犯罪活动。
关键词:背信罪;民事法律;刑法体系
2007年10月,最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》,其中明确了《刑法修正案(六)》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪,自此,我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。
一、背信罪之概念与范畴
背信犯罪,主要包括两大类:一类是一般背信犯罪,即本文的主要研究对象——背信罪,如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等;另一类是特别背信犯罪,由于这一类背信行为主体身份之特殊性,或其违背的任务之特殊性,或其侵犯的社会关系之特殊性,刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定,例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信,这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪,我们将其称之为特别背信罪。
各个国家和地区对于背信罪(指一般背信罪,下文同)的规定不尽相同,有的对其内涵限制较多,外延较窄,例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条,《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条,这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外,我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪,小背信罪的含义为:“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人,故意滥用权限或违背信托义务,损害该人财产利益的行为”;而有的国家则对背信罪内涵限制较少,外延较宽,例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条;《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等,这些国家的背信罪将侵占罪包含在内,我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。
我国1979年及现行刑法均未规定背信罪,但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名,即特别背信罪,有学者总结为四类:(1)图利型,包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等;(2)违法金融行为型,包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等;(3)挪用型,包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等;(4)型,包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字,实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。
二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨
对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪,其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征;二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护;三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含;四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。
同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。
笔者认为,在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为,背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础,同时也是刑事立法必须作出的回应。
首先,在我国刑法中增设普通背信罪,是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说,像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性,“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象,它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系,但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成,也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的,而是国家强行提供给社会的,这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制,尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下,集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位,个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面:社会成员失去了理想,生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下,中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏,经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中,对受托人的义务做了规范,并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是,市场经济中一些背信行为日益严重,具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑,需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的,以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。
其次,我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷,增设背信罪是立法上的必要完善。
(1)附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为,但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑,而刑法典又没有规定背信罪,致使附属刑法的规定形同虚设。
关键词:互联网;P2P网络借贷平台;监管;路径优化
本文为江苏省商业会计学会重大课题:“互联网金融新时代下小额贷款模式研究”(项目编号:JSSYKJ2014103)阶段性研究成果
中图分类号:F830.5 文献标识码:A
收录日期:2015年9月14日
一、P2P网络借贷平台运作原理及操作流程
P2P网络借贷平台原理就是有资金并且有投资理财想法的个人,通过中介机构的牵线搭桥,使用信用贷款的方式将资金贷给其他有借款需求的人。在此过程中,专业的金融服务平台(P2P平台)充当中介机构,负责对借款方的经济效益、经营管理水平、发展前景等情况进行详细的考察,并收取账户管理费和服务费等收入。而借贷过程中,资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现,它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新型金融服务模式。
目前,国内P2P网络借贷平台越来越多,截至2014年底,平台已达1,575家,这个数据还在随着时间的推移而不断上升,虽然各个网络借贷平台都会有自己突出的特点,但是其基本的交易操作流程大致都是相同的,见图1所示。(图1)
虽然网络借贷发展速度非常快,使众多小额借贷得以满足,但是目前其规模都不大,行业发展不规范、监管缺位、内部风险控制不够等问题亟待解决,因此网络借贷在我国的发展中不可避免地面临着极大的风险。
二、P2P网络借贷平台运营中存在的问题及其风险
(一)P2P网络借贷平台运营存在的法律风险。P2P平台作为一种中介,承担的是信息公布、信用认定、法律手续和投资咨询等服务,收取一定服务费,并不参与到借贷的实质经济利益中,本身既不是债权人,也不是债务人,所以P2P平台作为民间融资的一种新型形式并不存在法律障碍,只要平台运营商不参与借贷活动,基本上无法律风险可言。但是,如果平台运营商参与借贷活动就有可能涉嫌“非法集资”,面临诸如像非法吸收公众存款、非法经营、集资诈骗、洗钱等法律风险。
1、非法吸收公众存款。如果P2P平台运营商把投资人的钱借出去形成债权,再将债权转让出去,这就与银行存款放款本质上没什么区别,这就有被司法部门认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的可能。另如P2P运营商通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生资金池,这种模式同样也涉嫌“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。
2、非法经营。如果P2P平台运营商在借贷活动通过投资理财产品形式融募资金,或充当融资性担保人,由于P2P运营商大部分不具备“融资、理财”经营范围且所涉业务又是特管行业,这就很容易被扣上“非法经营”的罪名。
3、集资诈骗。如果P2P平台运营商虚假的高利“借款标”募集资金,短期内募集大量资金后用于自己生产经营,有的经营者甚至卷款潜逃,这种行为是集资诈骗罪的典型案例。
4、洗钱。就是指将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。一来,平台主体没有主动进行信息披露和交易记录上报的机制,也不会主动承担交易记录保存和可疑交易报告等反洗钱责任;二来,平台主体对贷后资金使用情况审核力度不够,只要客户能按时还款,对其用途与申报用途是否一致也不深究;最后,由于在平台转账过程中是通过网络平台及第三方支付形式实现的,资金并不是由出借人账户直接划入借款人账户,因此洗钱分子能够瞬间实现转移非法所得,达到洗钱目的。
(二)P2P网络借贷平台监管缺失。P2P网络借贷平台是最近几年才发展起来的,仅仅是一种金融理财的中介平台,最多只能算是从事金融理财服务的准金融机构,究竟是由中国人民银行进行统管还是第三方进行监管还不确定。目前,国内P2P网络借贷平台大部分都是挂靠在以某投资咨询、电子信息发展和高科技发展等字样名称注册的公司经营的,根据工商注册管理相关规定,只有通信管理部门和工商行政管理机关能对P2P网络借贷平台进行设立审批注册管理,却不能对其从事的金融服务业进行监管。在现行的法律法规中,P2P网络借贷平台在其设立中所需要的资质、技术、人员、收费标准、收费方式以及中介行为所享有的权利和义务都没有明确规定;在其运营过程中,缺乏有效的动态检查和跟踪措施;对其中介行为的事后监管没有任何规定,一旦借款人大面积违约将对平台的运营造成毁灭性的打击,甚至对整个网络借贷行业也将产生巨大的影响。总而言之,P2P网络借贷平台在设立、运营及事后管理方面均缺乏相应监管。
(三)P2P网络借贷平台运营存在信用风险。信用风险防范一直以来都是包括P2P在内的小额贷款机构的一块短板,这不仅是影响其自身做大做强的关键因素,也是普通投资者对其安全性充满疑虑的症结所在。
1、平台与借款人之间的信用风险分析。在P2P平台和借款人之间,信用审核尤为重要。P2P平台一般通过网络或电话获取借款人的身份证、户口本、学历证明、资产状况、结婚证等相关信息,并对借款人基本信息进行调查、审核。但这些审核标准对借款人的信用、实际经营状况及贷款用途很难跟踪调查,平台难以把握借款人信息的真实性。出于利己的目的,借款人必然会隐瞒对自己不利的信息,甚至提供虚假信息,误导网络借贷平台做出不真实的信用评级,导致风险系数大的借款人获得贷款,从而产生逆向选择问题。当借款人取得贷款之后,为了获得超额收益,他们可能不按借贷合同规定使用贷款,或者从事高风险活动,如果投资成功,借款人可以获得全部额外风险收益,如果投资失败,甚至进行欺诈、洗钱、非法集资等犯罪行为,对平台的可持续发展会造成致命打击。
2、平台与出借人之间的信用风险分析。在平台(担保方)和出借人之间,信用风险比较突出。目前,大多数平台不仅仅是作为一个中介,而是充当不同的角色,比如审核方、担保方、资金管理者等。一是平台有可能利用出借人的资金自融,将触犯非法集资底线;二是出借人的资金通过第三方支付转到P2P平台账户,因为第三方支付没有资金监管权力,资金流向不明,平台卷钱跑路风险加大。
(四)P2P网络借贷平台运营存在网络系统风险。互联网网络具有开放性,平台存在的安全漏洞也有被侵入破坏的可能。黑客侵入攻击,一是可能造成网站瘫痪,信息无法及时更新,出现信息缺失,使数据的积累受到影响;二是数据库可能受到篡改,使信息的真实有效性受到破坏。另外,即使不受到外来攻击,系统本身也并非完全安全,由于设备损耗、系统故障,以及突发事件造成的系统崩溃,这些都使平台的正常运转面临网络系统风险。一旦平台无法正常运转,那么依托于平台系统的数据收集与整理就会受到影响,间接增加平台的运营风险。
三、P2P网络借贷平台发展路径优化
(一)加强法制建设。当前,国家鼓励金融创新,也在帮助金融创新,定位信息中介的P2P平台只要不涉及“资金池、假标”,而使投资人的钱对接到借款人的手中,平台作为通道获取一定收益这些都是没有问题的。由于行业进入门槛低、利益诱惑大,一些“线上中介模式”的P2P网络借贷平台,也因为竞争激烈等原因纷纷由“线上”转向“线下”,甚至存在从事非法金融业务活动的强烈冲动,个别不法分子更是浑水摸鱼、集资诈骗。为有效防范和应对P2P网络借贷行业可能出现的非法或变相吸收公众存款、非法集资、诈骗、洗钱等重大风险,可以依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关法律法规,依托现有“打非”工作机制,充分发挥地方政府及部门、人民银行、银监部门、相关银行和第三方支付机构等多方工作合力,加强协调与配合,严厉打击相关违法犯罪活动。对于从事资金池模式、债权转让和等线下业务的P2P网络平台,鉴于其涉嫌违法违规、扰乱金融秩序,应予以严肃查处、直至依法予以取缔。
(二)将P2P行业纳入监管。对国家来说,加强监管、规范市场是完善金融体系、搞活民间小额信贷市场的必要条件。以往民间借贷并未被纳入到我国的金融监管体系,现在看来,民间借贷的形式是完善金融体系必不可少的一环。有必要将民间借贷纳入监管,给予民间金融活动合法的生存发展空间,明确参与民间金融活动相关当事人的权利、义务和责任,调整修订现行法律中有关民间金融的法律依据,鼓励民间金融阳光化发展。要求P2P平台必须经过注册后才可进入市场。有效注册是合法经营的基础,以此将其纳入监管轨道,防范金融风险,保护投资者。
当前,我国民间借贷市场的活跃与民间借贷自身门槛低、方式灵活简便、以信用为基础进行借贷的形式有极大的关系,因此在将其纳入监管的同时,也不可以完全等同于对银行业金融体系的监管,以防止掩盖民间借贷本身的优势。具体可以参照英国行业协会的方式,鼓励P2P市场的参与者组成行业协会,制定行业规则。
(三)建立并完善征信服务体系。市场经济是信用经济,征信市场的培育对市场经济的发展至关重要,英美两国P2P网络借贷平台之所以能够迅速发展,基础就在于国内有成熟的个人信用体系,良好的征信服务既有利于授信者业务发展,也有利于消费者更方便和快捷地获得信贷服务。目前,我国的个人信用体系还没有完全建立,个人的信用记录难以完整的查找、没有一个综合的信用数据平台、各类机构的信用资料不能共享、评级方法不完备,等等。对此,可以采取与第三方信息共享的方式来增强信息的证明力度。比如,身份证认证可以与全国统一的公安部系统联网,学历认证可以与教育部系统联网,房屋产权证明可以与房屋产权登记机构合作,个人信用记录可以和人民银行征信系统对接等。建立完备和透明的个人信用体系,通过个人的信用记录、社会保障号、个人税号、银行账号等材料便可以验证个人的真实信用等级。
同时,网贷平台应和银行或第三方支付机构进行合作,在银行或第三方支付机构设立一个专门的资金托管账户,与平台自身的自有资金账户分离开来。贷款人将资金通过网银或第三方支付平台直接打入这个托管账户,托管机构会对此账户内的资金流向进行监督,限制借款人、贷款人和平台对于该笔资金的提现或者划账,以保障资金安全。
当然,作为一名P2P投资者,应有理性投资心态。P2P投资本身就是一种“风险与收益并存”的投资行为,在投资过程中,投资人需要注意投资风险的控制,选好平台,选好标的,注意投资分散性,并对于自身的投资决策需要有承担一定风险的准备。对于无专业实力或者无时间精力进行投资选择的投资者可以适当选择优秀的网贷基金类产品进行投资,通过第三方专业的风控手段来降低投资风险。
(四)加强P2P网络借贷平台自身系统安全防护。作为网络借贷平台方,必须加强自身系统安全防护级别,采用严格的认证与数据加密体系,并做好内部风险防范机制。作为网络借贷平台来说,平台数据与资金数据应相互隔离,才能有效保障平台数据安全。数据安全防护不能一劳永逸,需要不断加强与升级更新软硬件系统,才能切实保障用户的核心利益不受损害。网络借贷平台要将客户数据当作自己的生命线来对待。平台的数据访问采取严格分级制度,每个能访问数据的人员访问信息范围仅限工作职责所需。另外,平台各个应用之间有防火墙,仅限配置为信任的通道访问。除此之外,还要定期请网络安全公司进行渗透测试,防止开发人员的疏忽造成的漏洞。
同时,P2P平台要定期组织自查,对于经营上存在的问题进行整顿和加强,从产品和运营的合规性开始,不断强化自身。从法律上、从管理上、从产品本身不断改进,这对企业的发展绝对是个良性循环。
最后,P2P行业需要规范化发展,加大对P2P行业的经侦力度实属必要,能进一步促进行业的进步。经侦力度加大,跑路事件提前扼杀,于投资人而言减少了损失;对行业而言,恶性事件概率降低,中国P2P行业的健康发展之路也就在眼前。
主要参考文献:
[1]吴晓光,曹一.论加强P2P网络借贷平台的监管[J].南方金融,2011.4.
论文摘要:从物证的概念来看,物证包括物品和痕迹两大类。基于物品存在形态多样化的实际,结合诉讼的一般要求及人的认识水平,一般而言,又可以将物证分为以下四种类型。
一、物证的分类
从物证的概念来看,物证包括物品和痕迹两大类。基于物品存在形态多样化的实际,结合诉讼的一般要求及人的认识水平,一般而言,又可以将物证分为以下四种类型:
1、实体证据。实体证据是指与案件或其他待证事实有联系的物质实体,因它具有实体上的物证,故称为实体证据。
2、痕迹证据。当一种物作用于另一种物时,一般会在承受物或作用物上留下痕迹,如果这些痕迹的形成与案件或其他待证事实有联系,就构成痕迹证据。痕迹证据就是指与案件或其他待证事实有联系的物质痕迹。
3、微量证据。微量证据是现代科技不断发展的产物,它主要是指与案件待证事实有联系的微量物质。微量证据的基本特征是量微而体小,微量证据包括微量固体、微量液体两种。
4、气味证据。气味证据是指与案件或其他待证事实有联系的物质气味。物质气味包括物体本身的气味、物质变质后的气味,人体的气味等。在刑事诉讼中人体的气味是侦查人员破案的重要物证。因为人体的气味因人而异,侦查人员可以利用警犬高度灵敏的嗅觉来识别犯罪嫌疑人,从而破获案件。
二 、物证的表现形式
在司法实践中,物证是通过纷繁复杂的具体形式表现出来的,立法不可能一一列举。就刑事诉讼实践而言,物证主要有:
1、实施犯罪行为产生的痕迹。如遗留在现场的指纹、足迹,杀人、伤人的血迹,案件中的精斑,盗窃案中的撬压痕迹等。
2、实施犯罪的工具。如杀人、伤人的刀枪,盗窃用的铁锥、钥匙,爆炸用的炸药,纵火用的引火物,走私用的运载工具等。
3、犯罪人在预备犯罪、实施犯罪的各种场所遗留的物品。如犯罪分子遗留在犯罪现场的衣服、钮扣、烟头、纸屑、毛发等。
4、犯罪行为侵犯的客体物。如经济犯罪中的赃款、赃物,杀人案件中的尸体,被破坏的机器设备等。
5、犯罪行为产生的物品。如非法制造的枪支、弹药,非法出版的出版物,伪造的货币等。
6、表现犯罪社会危害性后果 的物品。如被毁坏的机器、仪器,被焚毁、炸毁的建筑物等。
7、在犯罪过程中或者犯罪后,犯罪人为掩盖罪行,对抗侦查而伪造的各种物品或痕迹。
8、能够表明犯罪嫌疑人、被告人无罪的各种物品或痕迹。
9、其他可供查明案件真实情况的物品或痕迹。
记者走进北京市海淀区公安分局看守所,造假者余某向记者揭开了“山寨洋文凭”地下产业链。
因非法经营被逮捕的余某告诉记者,他是在2008年经业内人士介绍,得到“哥伦比亚国际学院”授权,可在国内以这所“世界名校”名义招生办学。余某租用北京大学资源大厦的几间办公室,挂牌“哥伦比亚国际学院中国管理中心”,并对外招收MBA(工商管理硕士)、DBA(工商管理博士)课程的学员,聘请老师,并租用场地给学员授课,组织答辩。
余某说:“除了在国内学习,还会组织学员去美国一次,费用由学员自己承担。一般也就4天时间。说去美国学习,实际就是考察,到处看看玩玩。论文答辩一般安排在新加坡,其实也就是走个形式,不可能不通过。”
据了解,速成“洋文凭”费用高昂。“硕士5万多元,博士9万多元,这是我们一般的收费标准。”余某说,不管是MBA还是DBA,只需一年时间,学员就能拿到“哥伦比亚国际学院”学位。
海淀区检察院办案人员介绍,2008年到2010年,余某伙同另外两家公司负责人,以招收“哥伦比亚国际学院”MBA、DBA课程学员为名,共收取学员费用207万元。
记者查询教育部涉外监管信息网发现,所谓的“哥伦比亚国际学院”并不在教育部公布的美国大学名单之列,这所学校颁发的文凭没有得到教育部承认。
余某此前在北京中关村从事技术工作,看到不少人开公司倒卖“洋文凭”发财后,他也选择了这条“生财之道”。“这个地下行业已存在10多年,形成了一个完整的产业链。”
办理过多起“山寨洋文凭”案的海淀区检察院检察官饶明党说,犯罪嫌疑人设立教育咨询类公司,以公司名义招聘员工,公司之间通常会分段负责招生、培训、论文答辩、颁发学位、学历认证各个环节,“一条龙”的运作模式明显。
“招生是利润最丰厚的环节”,余某说,在北京,许多公司办公地点选在北京大学、清华大学等名牌大学校内或附近,或者租赁教室、聘请校内老师,就是为了骗学员报名。
除了“傍名校”,还在“洋文凭”校名上花尽心思。有的编造一些“极具吸引力”的国外大学名称,如美国内申大学、美国理工大学等;也有的用亚伯拉罕・林肯大学等与美国一些名校相似的名称误导学员。
网站是迷惑人的另一个惯用手段。“洋文凭”造假公司先在互联网上模仿高校网站制作一个“山寨”网站,然后到处学校简章及招生宣传信息,之后再仿制教育部学历认证中心网站,进而对自己颁发的学历证书进行“认证”。
余某透露,在北京,从事“山寨洋文凭”业务的公司有100多家。在国内,负责产业链中培训内容的公司主要集中在北京、上海、深圳等几大城市,而负责招生的公司则遍及全国各地。他估计,这个产业的从业人员至少有几万人。
“我的公司从注册开始,一直没有相关部门上门过问业务。”余某说,监管的缺失,导致各种“教育咨询公司”批量生产“山寨洋文凭”。
海淀区检察院的办案人员告诉记者,2011年1月至5月,该院受理7起类似案件。涉案的339名受害人中,有8成是企业副总经理以上级别的高管人员,甚至还包括杜邦中国集团公司等知名企业的高管。
“民营企业老板一般学历较低,希望能学点东西,”余某说,但他们没有时间或者不想长期学习,这样就为宣称“短期内能迅速获得学历”的“山寨洋文凭”诈骗提供了市场。
三个变化:服务形式多了,利润来源宽了,成本低了
最早的写作事务所(即“公司”)仅有一项业务,现在已演变为集、策划和培训为一体的“写作综合服务”。随着内容与形式的不断深化、细化,也给经营者带来更多利润源。
据杭州某写作事务所负责人刘先生介绍,经营该生意初始投资金额约需15万元,其中场地投入为8万元,办公设备需5—6万元,流动资金2—3万元。目前该企业年收益约30万元,其中文案写作服务占总利润的约40%,文案策划占总利润的约35%,相关文案写作培训则占总利润的25%左右。从服务对象来看,目前以机关事业单位和企业为主,占业务总数的95%以上,个人业务则不足5%。
相关收费标准:第一,文案写作服务,低于500字的按字论价,每字1元;千字以上的,根据写作内容及难度的不同,一般为千字300元起,1000元封顶。第二,策划服务理论上为设计费(约占总额的80%)和写作费(约占20%)两部分收费。分为商业活动设计、企业形象包装设计、企业庆典设计等类别,最低收费为3000元,最高可达2—3万元。不过在实际经营中,一般只收取设计费,文案费用免除。第三,文案写作培训是目前比较新的业务,针对个人服务的按“人次+学期”计费,平均为每人每期(一般不超过1个月)300—1000元;针对企事业单位的服务又分为两种,一种是专门为一家企事业服务,按“次数+人头”收费,不超过5人的,每期每人约1000—3000元,超过5人的酌情减少10%—20%左右;另一种是专门就某一类培训内容服务的,按“学员+学期”计费,平均每人每期为1000—2000元。从目前接单情况来看,该企业每月可平均承接订单12个,三项业务所占比例为3∶2∶1,净利润在2万元出头。
受网络化普及影响,该生意正呈现“无店铺”经营的趋势。经营者可节省近30%的成本。不过该负责人也指出,“大单最好在现实中交易”。原因一是通过实际接触可增加成交率(据粗略统计,比网上交易可高出40%),还可增加更多订单,二是不会给客户造成“小作坊”、“小中介”的印象”,实体经营对企业形象更有利”。
经营门道:“抓住”四类人,生意做得稳
经营写作事务所,“”是经营好该生意的关键。刘先生介绍,核心就在于“抓住”文秘、文案师、教师、等四类人。
首先是从哪里抓,刘先生特别强调“定语”的重要性。比如文秘,定语是“局机关”文秘,原因是,第一,因为业务需要,这类人经常跟文书、公文等接触,有着较强的实践经验;第二,经常跟企事业单位打交道,熟悉前者的诉求,同时“很熟悉这些人的‘表达水平和表达习惯’”;第三,擅长表述具体问题,这一级机构“办事的居多”,说空话、套话的较少,文字表达上目的性相对较强,最适合公文写作。再比如文案师,定语是“名企”文案师,一方面是熟知企业文案企划,属于“科班出身”,在外边做点业务不但是为赚外快,也为了“体现价值”,最适合企业文案写作及策划。再比如教师,定语是“专业”教师,各类专业院校特别是技工技能学校的教师,专业素质较强,特长在于能解决各类具体技术问题。最后是,定语是“网络故事”,这些人的长项在于会“编故事”,既可以进行游戏故事背景写作,也可以承接网络视频内容编写,最擅长写“煽情”的东西,可以填补其他“生硬、刻板”的不足,最适合服务个人。
其次是如何留住,与其建立长期良好的合作关系。刘先生介绍,留人的方式目前主要有三种,第一,兼职,高比例提成。绝大多数都是兼职,写作事务所接单,相关完成订单,一般按事务所与8∶2的比例分取收益,如果是长期合作或为了长期合作,比例可能变成7∶3、6∶4甚至5∶5。效果自然是重金之下,必有“佣”夫。第二,满足“兴趣”,实施对接。除完成订单外,写作事务所还鼓励一些根据所长策划和写作一些内容,然后根据这些内容去找“买主”,如销售成功,事务所与之间可以按5∶5分成,既满足的兴趣,也增加了事务所的利润。第三,收编“尖子”,包装“明星”。长期合作的,特别是那些在某一方面专项突出的,事务所会考虑收编,使之变为正式员工。尽管要付出较高的报酬(专职月工资一般不低于万元),但通过承接和完成大单的能力提升,这个“损失”完全可以弥补回来。同时,这些有过完成大单、要单经历的,将会被事务所进行包装,使之成为专业“明星”——明星名利双收,事务所闷声发财。
生意前景:避开争议区,还有空间可挖掘
自一问世,写作事务所就遭遇到“是否涉及论文等非法经营”等种种质疑,也有人对生意前景存忧。对此,刘先生提出了自己的看法。
(1)运营组织水平不高农村客流有其自身的特征和规律,需要深入地了解农村居民的出行规律,农村客运由于
对农村客流的规律把握不够,难以适应农民居住分散、客流量小、客源不稳定等特点,在运
力组织上存在较大问题,往往呈现高峰时段运力不足,低峰时期运力过剩的状况,农村客运线路的运营组织方法缺乏合理调整,导致线路运营成本上升,经营状况不佳。同时,运营组织水平的低下也促发了非法车辆的客运市场,在线路服务不足的地区,面包车、三轮车等非法营运车辆泛滥。
(2)管理主体不统一
我国目前在交通管理方面实行的是双重管理体制。按照交通部相关行业规定,在城市规划范围之内,由于城建养护的道路是公交营运范围,超出该范围则是公路客运范围。各自的经营范围都有自己行业的规定,这也就导致相应的管理部门各自为政,未能形成两者的协调发展
[3],造成两方面问题:部分线路同时接受管辖城市市政公用事业局管理,作为线路经营主体的公交客运公司也同时接受两个部门的管理,往往会出现政策措施不协调的状况,不利于农村客运市场的有序发展;公交客运和公路客运未能形成零距离无缝隙接驳系统,造成农民进城换乘不便。
2.农村客运运营组织方式
针对目前我国农村客运发展阶段,本文推荐片区线路组织模式。片区线路组织,即一条或多条同向城乡主干线路与其相应的衍生支线在空间上形成一个片区,进行统筹组织。空间上,采用按线定位和划片区组织相结合;时间上,根据不同线路的客流特征采用不同的发车
时刻表,兼顾冷、热线路,设置夜宿班线和高峰加密线路。具体线路组织形式可以分为以下
两类[4]:
2.1单线片区组织
由一条农村客运主干线与其辐射支线组成,干线为城区通往中心镇线路,支线为辐射一般乡镇以及镇村线路。单线片区的形成受城镇空间布局的影响以及路网条件制约,目前我国城乡联系主要依靠单通道式国省干线公路,因此农村客运线网也多为单线辐射片区形式。
2.1单线片区组织
由一条农村客运主干线与其辐射支线组成,干线为城区通往中心镇线路,支线为辐射一般乡镇以及镇村线路。单线片区的形成受城镇空间布局的影响以及路网条件制约,目前我国城乡联系主要依靠单通道式国省干线公路,因此农村客运线网也多为单线辐射片区形式。
(2)行车组织
①干线分析根据客流空间分布特点,断面客流强度差异较大的主干线路可采用分段频率发车形式,
即依据线路断面客流量分布将主干线分为若干区段,在不同的区段上采用不同的发车频率,实现干线分段强度服务。
干线运力配置与分段发车频率相适应,且对方向不均衡性较大的线路,上行和下行线路或线路区段配置不同的运力,在线路区段边界处,以沿途附近镇村为不同断面分界节点,布置若干回车或停放场地;根据线路沿途节点集散强度的不同,设置相应等级和规模的停靠设施,以便于线路的分段频率以及上下行不同运力调配和行车组织。
②支线分析
根据客流时间分布的差异性,支线线路采用“V”型或“O”型行车组织,如图1和图2所示。即对两条或多条支线进行整合,车辆在整合后的线路上双向行车,从不同位置不同时段将不同村庄的客流联系起来,并与城乡主干线端点联系,实现多条线路客流的集散与换乘。
“O”型行车同样需要加强与主干线的联系,环内行车可以选取几个发车点(如两个),
闭合双向发车。“O”型行车存在部分“V”型特点,设置的主要目的在于克服偏远地区支线运行的可持续问题,通过多条支线组织及主干线的带动作用,提高车辆运输效率。
“V”型支线行车需要与干线行车联动,形成“Y”型行车组织方式,实现三线集散。以图3为例,基于干线的客流的潮汐性,高峰期支线A和B与主干线端点联系,且根据A线与B线的断面客流强度的差异性,A线上行至干线端点处,干线上行(往城区)发车与之形成衔接,同时将干线下行客流通过B线转移,反之亦然;干线平峰期支线A与B自组织形成“V”型行车,同时干线富余车辆参与“V”型线路运行,以加强村镇之间的联系。2.2多线片区组织该方式为多条相关农村客运主干线及其支线形成的片区组织,一般情况下多为起点不同但通往同一乡镇的主干线及支线之间的协调。多线片区组织形式是在单线片区组织的基础上相互融合,进一步加强线路之间的协调分工和运力调配。多线片区组织适合农村客运网络较为发达,道路网络和基础设施较为良好的地区采用。
(1)运营方式
线路运营方式与单线片区组织类似,以客流状况和道路条件为主要依据,良好条件下可采用公交化运营方式,支线网络根据实际情况采用公交或班线方式运营。
(2)行车组织
①干线分析
受路网条件限制,相邻干线之间通常呈现“Y”型或“O”型布局,具体分析如下。
“Y”型存在复线部分,可以采用“高峰分线,低峰并车”的方式,即客流高峰时线路各自运行,低峰运力过剩时两条线路可在“Y”节点处并车运行,如图4所示。根据线路客流时间分布特征的不同,具体来讲有三种情况:
双高峰:分线运行。两条线路各自运行,可采用单线片区组织中的干线分段频率发车形式。
双低峰:并车运行。两条线路统筹考虑,加强“Y”枝端高强度客流段的发车频率,在汇合点处拼车向下行方向运行,节约的运力用于强化客流量较大的区段,从而提高车辆满载率和线路的运输效率。
单高峰:即一条高峰线与一条平峰或低峰线组织。此时两线仍然独立运行,但是平峰或低峰线路运力可以适当调配至高峰线路,以解决高峰运力不足,低峰运力过剩的问题;如果仍有富余,则可将富余车辆调配至其他多线组织的片区中参与运营。“O”型多为两条干线或连同部分支线合拼形成,可以将其整合为类似环形线路运行(图
5)。环形中两条线路间不仅仅是双抱环式运行,在客流高峰期以及各自联系的支线的影响下,又可以各自独立运行,与单线组织方式相同,且两种运行方式可以同时进行。
②支线分析多线片区的支线行车方式与单线组织基本一致,不同的是片区内支线数目较多且更为复
杂,需要根据实际情况综合比较,选取适宜的组织形式。
③干支线组合分析多线片区干线的两种组织方式可与单线片区中的支线组织方式整合为“双Y”型和“8”字
型等线路组织形式,线路运行方式,见图6、图7。
“双Y”型组织方式将干线“Y”型组织与支线“V”型组织方式相结合,将两条线路构成一个整体,综合采用分段发车频率、低峰并车、干支线三线集散以及线路间运力调配等手段,有利于提高车辆满载率和干线服务强度,克服线路较长带来的运力调配困难的弱点。
“8”字型组织方式将干线“O”型和支线“O”型组织相结合,充分发挥环形线路的特点和作用,利用多个汇合点,进行线路行车组织与运力调配优化。
3.农村客运管理策略
3.1理顺管理体制,加强宏观调控
(1)统一管理主体,理顺职能分工农村公交客运存在多头管理状况,一定程度上影响了客运市场的正常运转。因此,为了
客运市场能够健康有序发展,首先需要统一管理主体,理顺客运管理部门的职能和分工。
(2)促进规范制定,合理有效管理
农村客运处于大力发展的初期,存在违规经营现象,对车辆性能的看重、对服务质量的强调并未到位,客运市场发展环境也不容乐观,有必要严格客运市场准入审核,制定统一的企业经营行为规范、车辆技术规范、市场秩序规范、农村客运服务质量规范及相关的处罚规定,从而客运市场管理有章可寻,有法可依。
3.2加强行业管理,完善客运市场
(1)强化对企业监督,规范企业经营强化企业监督,明确经营企业的责任与义务;界定某些经营行为性质,要求经营者不能
发生类似行为,危机他人利益;要求配合政府及行业管理部门组织的管理活动,履行及遵守
相关法律、法规、规章和规范性文件规定条项[5]。
(2)优化经营方式
农村客运市场仍然存在“挂靠”现象,在建立和完善市场经济体制的过程中,政府管理部门应加大对企业监管的力度,采取有效措施,改变客运经营中的“挂靠”现象,理清企业产权关系,实现法人财产权和经营权的结合,以完善企业基本经营功能。
3.3有效打击非法经营,创造良好客运环境
(1)加强对法律法规的宣传
一方面要对旅客宣传乘坐黑车的危害性,另一方面要向从事黑车经营的业主宣传法律法
规。在查处黑车过程中要充分发挥群众以及线路司机的举报作用,通过广泛的宣传,增强旅客安全意识,发挥基层群众对黑车的监督作用,破坏黑车非法经营氛围,减少运输安全隐患,创造良好客运环境[6]。
(2)提高整治客运市场能力
争取政府支持,组织由公安、交通等相关部门组成的专门工作组,共同参与农村客运市场整治工作;发挥乡镇交管站作用,配合当地交警等部门,组织以周为单位的乡镇黑车稽查,随时监管,加大对黑车的打击力度,保障辖区内运输秩序;加强先进科技的应用,更快更及时更准确地取证,有效查处非法营运车辆[7]。
4.结语
农村客运发展是农村经济发展的现实需求,也是我国城镇化发展的必然趋势。需要政府部门和交通规划部门加大农村客运重视力度,抓住机遇进一步促进农村客运发展,满足农村居民出行需求。本文从我国农村客运运营管理等方面分析了适应目前农村客运的运营模式,同时从体制、行业、环境等方面探讨了农村客运发展的管理策略。
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