法律行为的基本分类范文

前言：我们精心挑选了数篇优质法律行为的基本分类文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

    内容提要: 法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议,但由于对其过程的忽视,没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显着差异,也就更不可能注意到规制这一过程的程序。在责任承担上,单方法律行为似乎并无责任,而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外,违反其程序还要承担相应的程序责任,即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种,却并没有引起人们的关注,人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上,合同和决议的不同,使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。

    私法以意思表示为要素构建了法律行为理论,并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量,将法律行为分为单方法律行为、合同(双方或多方法律行为)、决议,这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国,却鲜有学者对此进行系统的比较分析,或许是因为法律行为这一概念来源于德国,我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议,因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视,导致了对法律行为过程的忽视,进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。

    一、私法中的法律行为理论及其缺陷

    (一)传统民法中的法律行为与意思表示

    着名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》(尤其第三卷)对法律行为概念作了系统论述,被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”,将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说,以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来,虽然未作定义,但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为:“民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明,德国民法典《立法理由书》写道:“就常规言,意思表示与法律行为为同意之表达方式。”而在我国大陆,理论界普遍认为,法律行为是以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。甚至有学者直接地提出,“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。

    由于意思表示是法律行为的核心要素,大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解,法律行为似乎与意思表示并无不同之处,但细细观察,他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类,不同的法律行为包含不同数量的意思表示(如单方法律行为只包含一个意思表示,而合同和决议却包含着两个或多个意思表示),这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异,它们并不是一一对应的关系,因此也就不能把他们视为同一个概念。

    (二)传统法律行为理论的缺陷

    在传统法律行为理论中,法律行为几乎等同于意思表示,在德国民法典中,几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是,作为表达过程的意思表示,却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上,过程是事物发展所经过的程序、阶段,由于对意思表示过程的忽视,也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候,也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论,来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出:“法律行为理论没有程序的概念,也没有实质意义上的程序概念。”事实上,对于意思表示瑕疵的关注,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注,这对.于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的,但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了,对于合同和决议的过程,似乎有着更为复杂的程序要素,对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

    从私法自治的角度,也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序,本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标,程序控权是公法的基本价值追求。因此,公法有着发达的程序理论,程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法,以私法自治为基础,以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下,民法学者强调的是个人的意思自治,程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此,程序理论在公法领域取得累累硕果的时候,在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

    在现实生活中,由于合同存在于社会生活的方方面面,以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中,合同被当作法律行为的典型代表,居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的,但它却忽视了单方法律行为和决议,尤其是决议。即便在合同中,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系,大多数学者并没有给予太大的关注。同时,由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分,对意思表示程序的忽视,也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

    二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

    伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势,人文学科似乎也可以从中得到某种启发:向更微观或更宏观的领域去思考和探索,或许更有助于对人文学科的研究。这一方面,早已为历史所证明,伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分,建立了独立的物权体系和债权体系,从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后,实现了对其的超越。时至今日,《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破,凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考,以求对其认识有所裨益。

    由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为,几乎将它们作为同一个概念使用,也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为(合同和决议)和单个意思表示的形成过程的不同,因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上,与单方法律行为不同,合同和决议包含了两个或多个意思表示,是复数的意思表示之间互动和表决的结果。而在合同和决议的形成过程中,合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素,他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

    (一)单方法律行为、合同、决议的形成过程

    在哲学上,人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为,如言谈举止;而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为,如意识、思维活动等,即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为,显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段。”由于法律的专业性和技术性,它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域,然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思(即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思)的二层构造,还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外,还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思,[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段,前者是内在行为,后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同:“二层法律行为论”以内心效果意思为起点,没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实(如当事人的动机与意图)。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

    由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为,它的形成过程即内心意思形成+外部意思表示单方法律行为,两者一内一外,共同构成了单方法律行为(它本质上是一个意思表示)。合同由两个以上的意思表示所构成,但它的主要形式是双方法律行为,即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同,合同不仅由两个或多个意思表示所构成,而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果,为了合同合意的形成,要约人发出要约,受要约人则要做出相应的承诺,前者是要约人的意思表示,后者则是受要约人的意思表示。因此,合同的形成过程可以表示为:要约人的意思表示+受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为,与合同所不同的是,它由多项同向的意思表示经过表决所形成,它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议,但是决议实行少数服从多数的民主表决程序,少数人的意思表示并不能在决议中得到体现,这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

    (二)单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

第2篇

    关键词:单方法律行为;合同;决议;瑕疵;责任

    私法以意思表示为要素构建了法律行为理论,并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量,将法律行为分为单方法律行为、合同(双方或多方法律行为)、决议,这一分类是对法律行为所作的基本分类。【1】但在我国,却鲜有学者对此进行系统的比较分析,或许是因为法律行为这一概念来源于德国,我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议,因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视,导致了对法律行为过程的忽视,进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。

    一、私法中的法律行为理论及其缺陷

    (一)传统民法中的法律行为与意思表示

    着名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》(尤其第三卷)对法律行为概念作了系统论述,被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”,将“法律行为”与“意思表示”相提并论。【2】这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说,以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来,虽然未作定义,但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为:“民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”【3】这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明,德国民法典《立法理由书》写道:“就常规言,意思表示与法律行为为同意之表达方式。”【4】而在我国大陆,理论界普遍认为,法律行为是以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。【5】甚至有学者直接地提出,“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。【6】

    由于意思表示是法律行为的核心要素,大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解,法律行为似乎与意思表示并无不同之处,但细细观察,他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类,不同的法律行为包含不同数量的意思表示(如单方法律行为只包含一个意思表示,而合同和决议却包含着两个或多个意思表示),这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异,它们并不是一一对应的关系,因此也就不能把他们视为同一个概念。

    (二)传统法律行为理论的缺陷

    在传统法律行为理论中,法律行为几乎等同于意思表示,在德国民法典中,几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是,作为表达过程的意思表示,却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上,过程是事物发展所经过的程序、阶段,由于对意思表示过程的忽视,也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候,也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论,来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出:“法律行为理论没有程序的概念,也没有实质意义上的程序概念。”【7】事实上,对于意思表示瑕疵的关注,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注,这对。于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的,但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了,对于合同和决议的过程,似乎有着更为复杂的程序要素,对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

    从私法自治的角度,也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序,本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标,程序控权是公法的基本价值追求。因此,公法有着发达的程序理论,程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法,以私法自治为基础,以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下,民法学者强调的是个人的意思自治,程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此,程序理论在公法领域取得累累硕果的时候,在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

    在现实生活中,由于合同存在于社会生活的方方面面,以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中,合同被当作法律行为的典型代表,居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的,但它却忽视了单方法律行为和决议,尤其是决议。即便在合同中,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系,大多数学者并没有给予太大的关注。同时,由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分,对意思表示程序的忽视,也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

    二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

    伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势,人文学科似乎也可以从中得到某种启发:向更微观或更宏观的领域去思考和探索,或许更有助于对人文学科的研究。这一方面,早已为历史所证明,伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分,建立了独立的物权体系和债权体系,从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后,实现了对其的超越。时至今日,《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破,凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考,以求对其认识有所裨益。

    由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为,几乎将它们作为同一个概念使用,也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为(合同和决议)和单个意思表示的形成过程的不同,因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上,与单方法律行为不同,合同和决议包含了两个或多个意思表示,是复数的意思表示之间互动和表决的结果。【8】而在合同和决议的形成过程中,合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素,他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

    (一)单方法律行为、合同、决议的形成过程

    在哲学上,人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为,如言谈举止;而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为,如意识、思维活动等,即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为,显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段。”【9】由于法律的专业性和技术性,它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域,然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思(即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思)的二层构造,还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外,还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思,【10】均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段,前者是内在行为,后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同:“二层法律行为论”以内心效果意思为起点,没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实(如当事人的动机与意图)。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

    由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为,它的形成过程即内心意思形成+外部意思表示单方法律行为,两者一内一外,共同构成了单方法律行为(它本质上是一个意思表示)。合同由两个以上的意思表示所构成,但它的主要形式是双方法律行为,即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同,合同不仅由两个或多个意思表示所构成,而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果,为了合同合意的形成,要约人发出要约,受要约人则要做出相应的承诺,前者是要约人的意思表示,后者则是受要约人的意思表示。因此,合同的形成过程可以表示为:要约人的意思表示+受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为,与合同所不同的是,它由多项同向的意思表示经过表决所形成,它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议,但是决议实行少数服从多数的民主表决程序,少数人的意思表示并不能在决议中得到体现,这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

第3篇

内容提要: 法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议，但由于对其过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。

私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。

一、私法中的法律行为理论及其缺陷

（一）传统民法中的法律行为与意思表示

著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。

（二）传统法律行为理论的缺陷

在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。

由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程

在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。

在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。

由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。

实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。

三、单方法律行为、合同、决议的责任比较

联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。

（一）单方法律行为的“责任”分析

单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。

（二）合同中的违约责任和缔约过失责任

德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，Dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。

（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任

决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。

但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。

四、结语

由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。

注释:

[1][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。

[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．

[3][4]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第190页。

[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。

[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。

[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第52页。

[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。

[11][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。

[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。

[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。

[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。

[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。

[18][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京大学出版社2009年版，第160页。

第4篇

[关键词] 经济主体，主体价值、主体分类，抽象与具体层面，静态与动态角度

一、正确认识经济法主体的价值和意义

从动态的角度看，法通过调控一定主体的行为，以确认、保护和一定的关系，最终达到建立和维护一定社会秩序、实现其价值理念的目的。就某一部门法而言，对主体行为的调控主要是通过确定主体范围和设定行为模式两方面完成的，具体地说，就是该部门法明确调整哪些主体的行为，并运用哪些权利义务的组合来规范主体的行为。主体根据法律的规定建立具体的法律关系，并最终将这种法律关系转化为享受权利和履行义务的现实行为，使法在社会生活中得以实现。

对于新兴的部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理念原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等，[注1]以规范和引导市场经济的健康发展。

的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

然而不论从经济法的发展还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注2]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注3]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注4]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注5]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。

此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注6]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注7]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，[注8]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

二、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

我们研究经济法主体的首要目标是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。

第5篇

关键词：债权人撤销权；形成权；请求权

债权人撤销权亦称“撤销诉权”或者“废罢诉权”，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为了保全债权而请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权起源于罗马法，后世各国法对罗马法上的撤销权制度的继受一般是两方面的：一方面在破产法上规定债权人的撤销权；另一方面又规定在破产外债权人的撤销权。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破产外的撤销权性质上也无不同。我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权，但是我国《合同法》第 74 条、75 条明确确立了债权人撤销权制度。债权人撤销权是债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而导致债权不能实现的现象出现。

对债权人撤销权是否为形成权，理论界存在着巨大争议，那是因为债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏，当然地涉及第三人，故它不能基于当事人单方意思表示，而必须借助于法院或者仲裁机关，才能使得法律关系得以产生、变更或者消灭。关于债权人撤销权的性质大体上存在形成权说、请求权说、折中说、责任说、诉权说等多种理论学说。

1、请求权说

请求权说的观点是，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，根据该说请求撤销之诉为给付之诉。

此说又称债权说，是德国和瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为：基于法律规定之返还请求权和基于侵权行为之返还请求权；这类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。

2、形成权说

此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有 实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为 的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其 效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此 说又可分为三种不同观点：（1）第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占 有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使 其权利。此种观点又称为极端的形成权说。（2）第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同 时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤 销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。（3）第三种观点，认为债权人于行使撤销权之 后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代 位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。

3、责任说

责任说是形成说的新发展。该说认为，债权人并不需要请求受益人返还利益，即得将其视为 债务人的责任财产，从而申请法院对其强制执行。依责任说，撤销的效果是使撤销的相对人 处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态；只需要对受益人或转得人提起撤销权诉讼，不必以债务人为被告。该诉讼性质上为强制执行容忍诉讼，或称责任诉讼。日本有少数学者 持此说，但由于我国并未采用“以责任法的无效为效果，”故该说在我国不是很合适。

4、折衷说

折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。上述诸说，以折衷说为通说。

折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。

该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。

关于债权人撤销权的法律规定主要有：

《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

民事权利的基本分类主要有四种，即支配权、请求权、抗辩权和形成权。就单一从债权人撤销权的定义来看，它似乎更接近于形成权。但就其深层次的含义来分析，就会发现没有那么简单。

从2005年司法考试卷三第58题官方答案中可以得知，对于该问题持的否定态度.理论基础是：对于合同保全中的债权人的撤销权的性质，理论界的通说是折中说，也就是说该撤销权既不是请求权，也不是形成权，是一种具有综合性质的权利.这一说法的理论背景是理论上对债权人撤销权的性质定位.司考中按是否须经过法院或仲裁机关，可以分为单纯形成权和形成诉权。对于单纯形成权，行使人将意思通知相对人即可产生效力（形成法律关系）。对于形成诉权，需经法院判决认可才能形成法律关系。法律将利害关系重大者规定为形 成诉权。例如：《合同法》第 54 条的合同撤销权须经过法院或者仲裁机关，第 74 条规定的 保全撤销权须经过法院（不能经过仲裁机关）。

民事权利中的形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利，它的特点是形成权的特点有：（1）按一方意志就可以形成法律关系。（2）行使形成权的行为是单方法律行为。只要有权利人一方的意思表示就足以使权利 发生法律效力。（3）行使形成权的行为不得撤销。（4）行使形成权不得附条件和附期限。而法律规定债权人行使撤销权必须向法院或者仲裁机构或申请仲裁，才能发生撤销的法律效果，单就第74条规定的债权人撤销权的性质和作用，理论界也存在争议。因为依照该规定，债权人行使撤销权的效力体现在两个方面：一是使债务人与第三人的行为或者债务人的单方行为得以撤销；二是请求法院执行债务人回归的财产以清偿债务。前一种效力是形成权的效力体现，后一种效力则是请求权的效力体现。所以它并非单纯的形成权。（作者单位：河南师范大学）

参考文献：

[1]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版；

[2]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版；

[3]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版；

[4]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学2000年版；

第6篇

[关键词]主体价值宏观和微观静态与动态

一、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

我们研究经济法主体的首要目的是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。

国内部分学者在分析此问题时，习惯性地把经济法主体混同于经济法律关系主体，或者走向反面，夸大二者的区别，而忽视了经济法主体的特殊性质。[注1]目前国内学术界很少有将经济法主体资格取得者与经济法律关系参加者有机结合起来的全面论述。因此，目前国内学术界给经济法主体下定义时也就相应存在着两种不良的倾向：其一，是过于强调国家在经济法律关系中的重要作用，将经济法调整的社会关系简单定性为国家经济管理关系，并机械地规定经济法律关系主体的一方只能是国家，有意识地缩小了经济法主体的范围，与实践中政府部门在经济利益驱使下，借国家之名干预经济过于泛滥的非正常现象“不谋而合”；其二，是认为参加经济法律关系的主体并不一定由经济法本身设立，而依据行政法或者民商法的思维模式，推导出任何具有独立人格的法律主体（特别是公民）都可能成为经济法主体，这实际上是泛化了经济法主体的概念。

这两种倾向未能正确把握经济法主体的本质属性和外部特征，为我们正确认识经济法主体设置了极大的障碍，并且也不自觉地降低了经济法主体的实践价值。

第一种倾向过分提升了“国家”在经济法主体中的地位，而没有考虑到国家主体比较抽象，在实际运作中存在多种角色，（如国家资产所有者、具体经济关系参与者、宏观经济调控者、维护市场竞争者、经济监督者等角色）需要不同具体主体加以代表，造成了认识上对“国家主体”的定位偏差。实践中，当非国家主体一方的合法利益受到国家主体“合法权力”侵害时，其救济方式往往被剥离为互不联系的民事手段和行政手段，出现原告主体因同一事由在民事诉讼中偶尔胜诉，却在行政诉讼中屡屡败诉的戏剧性场面，甚至会出现因法院拒不受理而投诉无门的情况。这种“国家”思维的背后是一种法律非公即私的观念：经济法顺理成章地在实践中被划定为纯粹的公法，公法的执行主体又怎能被私法主体随意告倒呢！显然，如果我们不能区分这些“国家”角色的不同性质而拟定不同的法律对策，就会导致实践中本已十分缺乏的、以维护社会经济权利为目的的经济公益诉讼等保障措施流产。仅在抽象层面上使用“国家主体”这一概念其实质就是无视公私因素融合的经济现实而把经济法定义为“公法”，这种倾向无法解决实践中屡禁不止、亟待解决的地方保护问题和行业部门行政性垄断的问题。

第二种倾向，由于引进了太过宽泛的法律人格概念，会使我们无法理解个人在经济法主体中的正确位置。实际上，没有相应的经济法律规范的规定，个人是不能随便成为经济法主体的。具体地说，一方面，个人作为经济法主体必须要符合一定的角色和条件，因为经济法是“以公为主，公私兼顾”的法，[注2]不同于民商法的私法性质，不允许当事人随意创设经济法上的权利义务关系。另一方面，经济法规制的重心是经济力量强大的组织而非个人，这从经济法现象产生之初以产业法和反垄断法的面目出现便能看出来。[注3]普通个人经济力量有限，能够承担的社会责任也十分有限，所以法律重在通过民事规范对其经济利益加以维护，只要求他们承担与其行为限度相适应的法律责任。只有当组织性要素存在于社会关系中，需要国家意志涉入，以实现社会公共利益时，国家才有从经济法层面对某一类个人的经济行为进行规制的必要。譬如，法律对税收关系中具有不同收入水平和收入类型的个人规定不同的税率以实现国家有组织的资源再次分配职能；再如法律对公司内部经理、董事竞业禁止加以明确规定以加重公司的社会经济责任等。

所以，我们有必要提出一个新的研究思路：即特定利益＋社会责任权利＋义务主体。据此，从抽象层面和具体层面、静态角度和动态角度，展开对经济法主体分类的研究，这是由经济法主体的“经济利益性”、“纵横统一性”、“责任优先性”等本质属性和“范围的广泛性”、“地位的层级性”、“角色的变动性”等外部特征决定的。而由此，我们可以得出一个相对完备的经济法主体概念：经济法主体就是根据法律确定的社会责任而赋予不同资格的，代表不同利益倾向的权利享有者和义务承担者。

（二）经济法主体的性质和特征

相对于民法和行政法主体而言，经济法主体具有不同于它们的本质属性：首先，经济法主体具有经济利益性，即它应当是某种经济利益的明确代表，是该种经济利益的积极追求和维护者。不论国家主体也好，还是组织主体、个人主体也好，法律对经济法主体经济行为的调控，更多地通过平衡协调的手段控制该类主体行为的经济成本和经济收益完成的。

其次，经济法主体具有纵横统一性，这是由经济法所调整的社会关系应当是纵向因素和横向因素的统一所决定的。对某个具体的经济法主体而言，由于其所处的经济关系性质不同，可能与其他主体处于不同的相对地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能处于平等地位。并且对于一些特定的经济法主体来说，如第三部门主体，这几种角色因素可能天然地集于一身，不能简单割裂开来对待。

最后，经济法主体具有责任优先性，即它应当以社会责任作为自己的定位标准和行为准则，同时国家和社会也应当将社会责任作为评价其在法律关系中所处地位和所为法律行为的标准。这里的社会责任，从法律层面上，包括了以行政法、民法、刑法等调整方式为主的综合责任体系，但又不仅限于行为责任。社会责任的提出，意味着任何经济法主体在行使权利（力）的时候，必须同时意识到如果滥用该权利（力）将承担相应的法律责任，社会责任感将内化于每个主体的经济行为中。

因此，经济法主体的性质表现在其外部特征上，同样存在着大致对应的三个方面：第一，范围的广泛性。在市场经济社会中，经济法主体数量庞大，类型丰富，这是主体经济利益性的外在化要求：通过对每种经济利益都有数种具体经济法主体加以代表、维护和追求，实现各种经济利益的和谐发展，才能最终达致经济法所要维护的社会公共利益的实现。

第二，地位的层级性。这里的层级性和层次性并不是完全等同的概念，层级更强调纵向位阶与横向位阶的统一。我们在理解经济法主体层级性的时候，要清醒地认识到经济法主体地位“不平等”并非行使国家权力的需要使然，而是源自根据主体各自应当承担社会责任的大小而由法律合理分配的需要，借用经济法“责权利相统一原则”的话说，就是要“以责定权，以责定利”。[注4]如果只看到经济法主体之间存在着管理和被管理的关系，而忽视了不同经济法主体之间的协作和竞争关系，便会有本末倒置的危险，动摇经济法主体制度存在的基石。

第三，角色的变动性。就具体的某个经济法主体而言，由于其在不同经济关系中“角色”的不同，也令其主体外在类型和内涵发生着各种交错和转换，比如一个主体既可能是经营者（相对于生产者而言），或者销售者（相对于消费者而言），又可能是竞争者（相对于其他竞争者而言），或者被调控者、被规制者（相对于政府而言），甚至是经过授权的行业管理者（相对于本行业其他经营者），等等。这除了是由经济关系的流动性和复杂性所造成外，主体在不同经济关系中所肩负的社会责任不同才是主体具有角色变动性的根本原因。

经济法主体范围广泛，具有多种多样的类型，是实现经济自由和发展的保障；经济法主体地位不对等，具有层级性，又是保障经济秩序和稳定的需要；经济法主体角色的变动性，则充分体现了经济生活对各种经济主体之间和谐互动的一种需要，以及法律为了满足这种需要而努力营造平衡和谐的经济环境的原因。

二、正确认识经济法主体的价值和意义

对于新兴的现代部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理论原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善科学的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等问题，[注5]以规范和引导市场经济的健康发展。

中国的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不影响国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

然而不论从经济法的发展历史还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试教育下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注6]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体分析，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注7]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注8]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体自然包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注9]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济规律和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注10]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注11]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，[注12]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

三、经济法主体的分类

长期以来,学界对经济法主体的本质特征的认识不够,使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。因此已有的对经济法主体所进行的类型化,无法使人们认识到经济法主体和其他法律关系主体的区别。

20世纪九十年代以来,学者们开始对经济法主体进行概括和抽象。经济法主体的归类体现了经济法和经济法主体的本质,开始有了经济法的色彩和内涵。有人指出,经济法的主体可分为宏观调控法的主体和市场规制法的主体。前者分为代表国家进行宏观调控的主体和承受国家的宏观调控的主体即调控主体和承控(受控)主体。后者分为代表国家对市场经济进行管理或规制的主体和在市场经济中接受国家的市场规制的主体即规制(管理)主体和受制主体(市场主体)。谢次昌教授把经济法主体分为管理主体和实施主体,并且认为这两种主体的划分是相对的。李昌麒教授则认为经济法主体应分为经济决策主体、经济管理主体和经济实施主体。漆多俊教授的几种分类方法里,有一种就把经济法主体分为国家经济管理主体和被管理主体。史际春等认为经济法主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体。较之此前的研究,最重要的特征就是在对主体进行分类时,不再简单的对经济法主体做外部性的描述,而是逐步的开始对经济法主体进行特征上的抽象,基本上是在与经济法调整对象相一致的前提下,按照“决策——实施”、“管理(规制)——受管理(受制)”、“管理——(参与)经济活动”的模式展开对经济法主体的研究。但是,这些观点的不足之处是很明显的。就“决策——实施”模式来看,由于在行政法的实施过程里,也有就某一特殊事项作出决策并实行,因而在行政法律关系中也有决策主体和实施主体,而且,就实施一词的意义来看,实施通常是主体积极的、主动的行为,而在经济法律关系中,对于大多数的非国家主体而言,他们履行的多为消极的不作为义务,因而这一模式不能涵盖经济法上的全部主体。而“管理(规制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,长期的法律实践中,“管理”一词被视为行政法主体所实施的行政行为的代名词,而被习惯性的用于行政法中而成为行政法的常用用语。经济法和行政法的难以界定的一个重要因素就是,人们难以准确界定“管理”一词的内涵和外延,从而把国家对经济的协调和干预等都视为国家对经济的管理,进而也就认为,既然国家对社会经济的行为是管理行为,那么这种行为就是行政行为,因此,经济法在事实上就是行政法,充其量也就是经济行政法。所以把经济法主体放在“管理(规制)——受管理(受制)”模式下加以归类,本身就没有能够区分经济法主体和行政法主体,无法为经济法的独立性找到主体独特性的依据。而“管理——(参与)经济活动”模式的缺陷在于其内涵和外延的过于狭窄。

我们认为,由于经济法的特征在于协商性和他所体现的利益的整体性,对经济法主体的归类就要体现经济法主体之间的协商和相互关联性、经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种联动的和互动的关系,经济法律行为是一种利益关系范围极为广泛的、民主性和群体参与性极强的活动,我们要从经济法主体所参与的经济法律行为和法律关系本身来考察经济法主体本身。由于经济法所调整的法律关系在体现利益的整体性的基础上,还存在国家对经济干预所在领域的不同而存在基于整体利益的不完全相同的法律关系,这两种法律关系分别是国家在对市场的管理中与市场主体之间产生的法律关系和国家在宏观调控中和参与在宏观调控的其他主体之间产生的法律关系,前者我们称之为微观经济法律关系,后者我们称之为宏观经济法律关系。在此需要说明的是,我们这里以微观和宏观来界定经济法所调整的法律关系,并不是指经济法律关系所涉及的利益的对象的多少,而是指宏观调控和微观规制领域的法律关系,我们把经济法主体分为微观经济法主体和宏观经济法主体,也是从这种意义上来说的。因此经济法主体也分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。

微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体,就微观经济法主体而言,由于在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理,这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。

首先,在市场的运行中参与市场活动的主体并不必然就是经济法主体或者民事法律关系的主体。对经济活动参与者不加区分的一律归类为任何一种法律关系主体的做法都是片面的。我们认为,区分经济法主体和民事法主体的唯一标准就是,参与经济活动所涉及的利益是否具有整体性、公共性。主体是否具有平等性不是经济法主体有别于民法主体的根本标志,经济法主体中的市场参与者,他们的法律地位是平等的,经济法和民事法律关系的唯一区别就是利益范围的大小。民法的产生是在不自觉的状态下产生的,人们之间的民事交往活动是人类生存的必然,人们之间在生产、交换生活过程中,不断的约定俗成,形成习惯,并具有约束力,以致有了国家之后,上升为法律,这就是民法。民法的基本价值取向在于对个人权利的极大限度的保障,在民法制度体系下,国家所扮演的角色就是个人利益冲突的裁判者,国家并不是对经济活动置之不理,只不过国家对经济活动的参与在于事后的裁断而已,国家以事后对冲突进行法律上的判断、制裁来促使个人利益在民法体系下自由成长,并最终增加社会总财富的积累;而经济法是在生产的高度社会化、人与人之间的关系具有高度关联性从而使纯粹的市场调节机制面对极端的个人利益追求所带来的一系列社会问题却日益显得无能的背景下产生的。“经济法的产生却是一种自觉的过程,国家的意志在该部门法中得到了集中的体现。国家凭借其权威力、强制力,调节、干涉自发的经济活动,避免其产生的弊端”。经济法对市场所进行的规制,国家不再是消极被动的等待市场经济主体把矛盾和冲突交由自己裁断,而是积极的运用国家力量加强对市场的管理,国家已经不只是市场秩序的恢复者,而是市场秩序的建设者,而且他的基本职能主要是后者。经济法区别于民法的另一个标志就是国家的主要职能在于防范市场的混乱而不是仅仅局限于对混乱的修正,在微观经济法律关系中始终存在国家主体,而且国家主体加入经济法律关系的时间是提前介入,而民事法律关系中,并不存在真正意义上的国家主体,国家并不以有别于其他主体的资格加入到民事法律关系中来,充其量也就是在民事关系被扭曲后作为裁判人加入到对恢复关系的关系中来,但这时的国家已经不是我们所讨论的意义上的国家,而且,这时的法律关系也是诉讼等法律关系了。

宏观经济法主体是指在宏观调控中产生的法律关系中的主体。就宏观经济法主体而言,则只需要区分宏观经济法主体和行政法律关系主体就可以了。在经济法地位的独立性的长期的争论里,宏观调控这一国家行为的性质成为争论的焦点。不赞成经济法是一个独立的法律部门的学者把国家对经济的宏观调控视同为行政行为,从而把参与宏观调控法律关系的各类主体等同为行政法律关系主体。这种观点,显然混淆了经济法和行政法调整的社会关系。我们看来,宏观经济法主体所参加的社会关系,是不同于行政法律关系的,国家对经济进行的宏观调控和国家的行政管理有显著区别,“经济法所调整的国家经济调节关系,不同于行政管理关系。国家行政管理有时也涉及经济领域并具有一定的经济性内容。这一部分行政管理,也可以称为国家经济管理。但作为国家行政管理的这一部分经济管理,同经济法所调整的国家经济调节关系,在管理的目的与任务、管理内容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法虽然也可能涉及经济内容,但是,行政管理的基本价值取向完全有异宏观调控的价值取向。前者是国家为了维护社会、治安或政治秩序,保证国家行政管理职能的实现,而后者则是国家为了社会经济结构的正常运行,促进社会经济协调、稳定和发展。行政管理法律关系的主体,通常是一对一的关系,不仅国家作为一方主体是比较固定的,而且行政法律关系主体的另一方行政相对人也是固定的,具体的主体只能够提起具体的权利请求,而不能由其他人就同一的权利义务提出主张;而宏观调控法律关系的主体,尽管国家也是作为主体的一方无可争议的参加到经济法律关系中来,但是经济法律关系的另外一方主体,却因为宏观调控涉及的利益的广泛性,从而导致经济法权利的享有主体的不能确定性。这是宏观调控显著区别于行政管理的地方。可以说,宏观经济法主体和行政法关系主体的根本区别不在于是否有国家始终作为法律关系主体的一方,而是在于主体在法律关系中权利义务的内容。

在市场运行中，从抽象层面看，经济法主体有静态和动态两种角度的分类。

所谓静态主体分类，其目的是要揭示预设主体的社会关系，即主体相互利益关系和总体构成；而动态主体分类的目的则是要揭示主体的行为，即主体经济活动和社会职能。

一方面，抽象经济法主体的静态基本分类是：国家主体（政府主体）、社会中间层主体、市场主体。通过此种分类方式，有助于我们理解经济法对这三大类主体从总体上采取“区别对待”的原因，它们是三大利益代表群体、也是经济法主体的三大社会本源。

所有经济法主体的行为，最终都应当以促进社会公共利益的实现为目标，但由于地位和角色的差异，它们各自实现公共利益的途径是不同的。比如对国家主体来说，更多地是由政府凭借国家权力来实现资源分配，包括各种经济利益的分配，因为政府权力具有扩张性，所以应当明确政府经济行为的边界，不应让其超越一定的范围；对市场主体则以维护权利、促进权利的实现为主，并对各个市场主体之间的权利加以平衡协调，通过市场主体对自己利益的追求间接实现社会公共利益；对社会中间层主体则以鼓励扶持外加适当限制为主，一方面令其代表国家行使部分国家主体的职能，另一方面则从法制层面加强其维护社会公共利益的信念和力量。

其次，市场主体之间仅仅在私法层面具有抽象的平等性，实际经济生活中存在着经营者和消费者之间的不平等对抗，以及因为垄断和不正当竞争引发的经营者之间的不平等竞争，这些都属于经济法的调整范畴。尤其在垄断组织或特殊企业形态中，由于涉及经济竞争秩序的维护和公共利益的实现等问题，需要国家意志根据实际情况介入以加重其义务和责任。因此市场主体并不能等同于市场规制法主体，与后者是一种交叉关系，其中包含有不需要由经济法调整的私法意义的平等经济关系主体，也不能涵盖市场规制法中存在的市场监督管理主体等。

最后，社会中间层主体是我国实行社会主义市场经济后新近涌现出来的经济法主体群落，它们与政府主体和市场主体之间有着密切的联系，在特定条件下可以发生角色转换，是实现社会公共利益十分重要的一环。但我国社会中间层主体正在逐渐形成中，其具体类型同样十分复杂，并非都能把它们理解为单纯的社会公共利益的代表者，因而目前社会中间层的提法尚有其局限性，应当在具体经济法律制度中加以详细区分。

另一方面，为弥补这种静态分类的不足，还有必要从动态的角度入手，将经济法主体进一步分类为：生产主体、交换主体、分配主体和消费主体。

社会再生产的过程就是一个不断创造增量利益的过程，需要法律制度予以规范，需要以经济正义作为评价标准。经济正义表现在生产环节、交换环节、分配环节和消费环节，就是生产正义、交换正义、分配正义和消费正义，尤其以分配正义为核心，这使我们分析市场经济中的四类传递社会资源的利益“流动”主体具有了深刻的意义。当然，这种分类同样需要从抽象层面上观察才能彰显其意义，与前面所说的静态分类不存在谁包含谁、谁主导谁的问题，构成我们认识主体的相互补充的两个不同角度。

动静结合的经济法主体基本分类标准可以让我们发现，经济法意义的法律关系的产生，主要是围绕着经济领域社会公共利益的形成、维护和实现进行的，如果离开这个主题，那么所谓市场主体（比如经营者）、经济行政主体（比如地方政府）和社会中间层主体（比如市场中介）或者生产主体（如生产者）、交换主体（如经营者）、分配主体（如政府机构）和消费主体（如消费者）进行的各种“经济”行为什么时候应该属于经济法调整，什么时候应该属于民商法和行政法调整就会显得难以区分。经济利益是永远不变的，但利益主体却因其社会角色发生着不停的变化，唯此才能推动社会经济的持续发展。

总之,通过对经济法主体的进一步研究，我们可以更清楚的认识不同部门法之间的区别和联系更深入的了解经济法律规范的实际运行机制。

注释：

[1]一些学者认为应当对经济法主体和经济法律关系主体两个概念加以区分是有道理的，但其因此淡化经济法主体概念而强调经济法律关系主体的提法则值得商榷。经济法主体是比经济法律关系主体外延更加宽广内涵也更加丰富的概念，本文对经济法主体的性质随后将有论述。

[2]参见前引潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》P65－66。

[3]参见漆多俊主编《经济法学》高等教育出版社2003年P7－9。

[4]参见潘静成刘文华主编《中国经济法教程（第三版）》中国人民大学出版社1999年P65。

[5]这种情况也可称为“缺位”，参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，我国经济法在法律实践中存在缺位现象，表现在立法、执法、司法和守法四个环节。无庸讳言，这些问题是跟人们对经济法主体的性质和分类认识不清息息相关的，其中尤其以人们对政府主体的角色定位不明确对实践干扰最大。

[6]参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，经济法不是自古就有的神话，而是现代社会之法，我们不应当过于关注其产生源头而忽视了其随现代社会发展“与时俱进”的重要特征；经济法所彰显的价值体系也非套用传统法律理论能够阐明的，这种价值体系是带有层次性的，以和谐为核心的具有新时代特征的系统。

[7]参见刘溶沧李茂生主编《转轨中的中国财经问题》中国社会科学出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一种中介的而不是最终的所有权，离开了发起和组织法人并为法人财产真正承担风险的那些最终所有者，法人既无从产生，也无法真正生存。”

[8]这里的“经济责任”概念已经与普通的法律责任有了明显区别，参见潘静成刘文华主编《经济法（第二版）》中国人民大学出版社2005年P118－121。

[9]参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社1999年P86。

[10]我们不能简单地把这种包含纵横因素的经济关系理解为纵向的行政管理关系和横向的民事竞争关系的叠加，这种经济关系已经发生了质变，成为了不属于由原来行政法和民商法调整的新的社会关系，参见安旻《论构建我国现代经济法基础理论的若干基本点》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

第7篇

关键词：基础课程；非工作过程；认知规律；改革

中图分类号：G712 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）17-0061-03

一、工作过程为导向与文科类基础课程改革的困境

所谓的工作过程就是指“为了完成某一件工作任务同时能够获得工作成果而进行的一个完整的工作程序”。以工作过程为导向的课程改革，是职业教育改革中的主流观点。但是在课程改革初期，我们遗憾地发现：无论是与理工科类课程相比，还是与文科类核心技能课程相比，这些基础课程普遍重知识的讲授和理论的传播，轻应用技能和动手操作。长期以来，这些专科基础课程只是缩小版本科基础课，除了知识范围有所不同，其余都严格秉承传统。因此注重基础知识和理念素养培养的这些基础课程，并不能适应姜大源教授的“工学结合课程改革工作过程系统化”及任务和流程等为导向的课程重新开发思路。既不能直接照搬照抄“工作过程”为任务和导向的方法，也不能停滞不前继续保留原有的课程模式，否则课程建设将很难适应整个法律专业课程体系改革的思路，在高职教育中就失去了继续存在的价值。一时间文科类基础课程的改革在整个高职课程改革大好前景之下遭遇到瓶颈，陷入了困境。

二、走出困境：非工作流程导向的创新，以法律现象的认知规律为流程，创造课程设计新理念

带着课程改革中的困惑，课程组成员多人多次听取了姜大源教授的特色讲座，认真分析研究其所提倡的“工作流程为导向”的改革思路与基础课程理念培养目标的不同点和关联点，积极探索基础课程改革的新途径、寻求新思路。几经努力，终于找到了突破点。我们发现，虽然法学的基础知识中没有工作流程和任务，但认识这些法学基本知识的过程（从简单的社会现象和行为的认识到复杂的法律现象和法律行为的认识过程），也体现出行动的先后顺序性。我们暂且将这种对知识“从简单到复杂”的认知过程，称之为“非工作”流程。每一个知识的认知作为一项任务，刚好与“以工作过程为任务导向”的设计思路相吻合。同理文科类基础课程都担负着传播专业基础知识的任务，将这种传播任务转换成学生认知专业基础知识的过程，将对专业基础现象的认识过程当成一种工作任务，将获得职业素养当成工作成果，完全符合姜大源教授“工作过程”为导向的概念，也与基础课程在整个课程体系中的基础地位相统一。因此在基础课程体系中，将“工作过程为导向”进一步转化为“认知过程为导向”，是对“工作过程为导向”的思路的创新，它解决了认知知识类基础课程的设计思路，是对非操作性工作过程的延伸解释。

三、《法学基础》课程改革的成效

在此基础上，课程组重新梳理了《法学基础》的改革设计思路，将“工学结合课程改革工作过程系统化”的理念进行转化和提升，同时也吸取了法律类其他专业核心技能课程改革的方法，提炼出了以“认知社会现象和法律现象”为导向的基础课程改革思路。并在此基础上，重新挑选合适的学习内容进行排列组合，同时以“认知某一现象”为载体设计学习情境，创新和摸索出了一套法律类专业基础课程从纯理论知识教学到注重能力技能传授的理论实践并重的教学模式改革方法。

1.完成特色教材的编写。在教学知识点的选取上，《法学基础》以法理学与宪法学为蓝本进行选择，开创了高职法律类专业法学基础课程的先河。以此为基础，我们组织了多年从事高职法律课程教学的教师和行业资深专家共同编写了《法学基础与宪法》教材，已于2009年6月正式出版。在这本教材中，我们根据专业人才培养目标，遵循高职学生自身的认知规律和理论教学必须够用的原则，紧密结合近年来有关专业人才培养模式和法律基础理论课程教学模式改革实践，对法学基础理论和宪法课程教学内容进行了全新的整合，并紧紧围绕社会发展、人的活动、国家形态和法律关系四个基本要素，尽量按照其内在逻辑联系和客观现实关系来重新构建学习内容单元和设计教学进程，着力培养学生基本法律素养。目前该教材在法律类高职高专学生中的适用面十分广泛。

2.以学习情境为载体，从学科型教学向行动型教学转变。在《法学基础》教学内容的设计上，我们选择了12个不同的知识点为不同的学习情境，并以此为载体设计学习单元，已经完全摒弃了法学学科传统复杂的纯理论知识体系，基本实现了知识点从学科型向行动型的转变。从课程大纲看，这12个学习情境的编排顺序，均以学生对现象的认知规律为导向，从简单到复杂，从一般到特殊，从社会到法律，从一般法律认识到专业法律思维养成的规律设置课程的整体内容体系，可以说完全符合高职课程改革的思路和趋势。同时这12个学习情境的设立，也与不同的认知法律的行动领域相适应，符合培养学生法律基本素养技能的要求，因此我们认为，《法律基础》课程以学习情境为载体的设计，开拓了文科类专业基础课程“认知过程为导向”的课程开发新思路，完全适应并创新了高职课程改革以行动领域和认知规律为导向的改革思路。虽然说从细节方面还有很多值得推敲的地方，但从整体而言，其行动领域和认知规律为导向的前瞻性还是非常突出。

3.摒弃纯理论的单一教学模式，加大实践教学的比例。传统的法学基础课教学，往往只重视知识的传授而没有技能的培养，高职法学基础课程的讲授必须彻底摒除这一陋病。因此我们在这门法学基础课程的设置时，加大了实践教学的比例，制订了实训方案，让学生走出课堂，走向社会，通过实地考察，增加感性认识，通过观摩实务部门的工作，学习把理论知识与实际工作相结合进行理解、消化，扩大知识面，学习理清思路，掌握法律人的逻辑推演、分析问题的方法。同时在课堂上开设专题讨论课和模拟实训课，要求学生设身处地的扮演角色，进入情景，通过有参照物的法律实践掌握知识与理论。

四、对专业基础课程改革的思考

通过这几年在法学基础课程建设的实践摸索，从开始的一头雾水到如今的思路清晰，课程建设组在对高职专业基础课程的建设和改革方面有了一些切身的感受，以供分享。

1.定位要准确。无论哪个专业，都离不开专业基础课程，这是整个专业知识体系的基础和基石。但同时也必须要看到，高职教学与本科教学目标的不同，专业基础课程在高职各个专业课程中的地位也必然不同于本科专业。如果开拓和转变思维，将专业基础课程在整个专业课程建设中进行重新的定位，是在进行课程建设之前必须要理清的思路。首先必须摒弃专业基础课程的纯理论课程地位，树立专业基础课程的基本素养、基本技能、基本分析能力等培养功能的认识。因此专业基础课程的定位，“基础”不能少，但必须从“基础知识”向“基础能力”和“基本技能”的定位进行转变。

2.目标要明确。课程改革的目标，必须要明确，要有的放矢，这是在“定位准确”的基础上进一步深入实际的明确，就是必须要将课程改革的目标与所属专业的改革发展及建设目标紧密结合起来。任何一门课程的改革，都离不开专业的建设目标，每一个专业对其整个专业框架下的课程设置均具有其现实的目标性，所以每一个课程的建设必然不能离开专业的建设总目标。以《法学基础》为例，在法律系三个专业中，其均为专业基础课，但三个专业的侧重点都有所不同，对法律事务专业而言，法学基础课程要实现其分析法律关系等基础能力和基本技能的培养，而对司法警务和法律文秘专业而言，则更侧重于认识法律现象等基础能力的培养。因此同为专业基础课程，必须要针对和结合不同专业的建设目标，明确本课程的建设目标。

3.内容要适当。作为高职的专业基础课程，其教学内容的选择，应当避免深奥，而应当选择浅显易懂。那么在高职教学中，要培养学生的是动手的能力，以此为出发点，简单、浅显的基础知识够用即可，而基本技能操作的知识点则需要提前进入专业基础课程的教学内容中，为将来学生继续学习专业技能奠定基础。

4.方法要灵活这是指将教学理念和教学内容付诸实施的教学方法和手段要灵活，即使是实践教学方法，也要根据教学对象、现实情况的不断变化而进行灵活的处理。以《法学基础》为例，同为专题讨论分析法，不同的老师就创造出了不同的实施方法，如学生参与式教学法、话题讨论法、案例模拟法等等，都是针对不同学生采取的灵活的教学方法。因此，不拘一格的灵活教学手段是将所有的上述课程改革思路和方法运用到实践中去产生实际效果的良方。

参考文献：

[1]姜大源.工作过程导向的高职课程开发探索与实践——国家示范性高等职业院校课程开发案例汇编[M].北京：高等教育出版社，2008.

[2]姜大源.案例与范例辩[J].中国职业技术教育，2008，（3）.

第8篇

【关  键  词】经济法/价值体系/工具性价值/目的性价值/可持续发展……

经济法的价值目标一直是经济法学研究的热点问题。经济法学者们基于自身的理念与价值观，阐释、构建出各自不同的观点。概言之，可将它们分成以下三种类型：（1）一元论。  持此观点的论者认为，经济法只应具备唯一的代表经济法根本特点与基本精神的价值目标，这一目标或者是“整体效益”，（注：参见欧阳明程：《整体效益：市场经济条件下经济法的主导价值取向》，  《法商研究》1997年第1期。）或者是“权力与权利交融的系统化秩序”。（注：参见李金泽、丁作提：《经济法定位理念的批判与超越》，《法商研究》1996年第5  期。）（2  ）二元论。持此观点的论者认为，经济法具有相辅相成的双重价值目标，或者是“社会整体效益、公平”，（注：参见莫俊：《现代经济法的价值取向》，《甘肃政法学院学报》1998年第3期。）或者是“社会公平、经济民主”，（注：参见李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，《法学研究》1999年第3期。）或者是“公平、效率”。  （注：参见徐士英等：《经济法的价值问题》，载漆多俊主编：《经济法论丛》第1卷，  方正出版社1999年版，第33～38页。）（3）多元论。  持此观点的论者认为，仅仅将经济法的价值目标概括为单一的或双重的价值目标，不足以适应经济法规范与制度日益复杂化、多元化的发展趋势。因此，多元化的价值目标或者是“发展、安全、公平”，（注：参见程信和：《发展、公平、安全三位一体》，《华东政法学院学报》1999年第1期。）或者是“实质正义、社会效益、经济民主与经济秩序的统一”，（注：参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1999年版，第152～158页。）或者是“存在价值、法权价值、资源价值、社会价值”。（注：参见单飞跃：《经济法的法价值范畴研究》，《现代法学》2000年第1期。）毋庸讳言，上述观点都具有一定程度的合理性，  反映出经济法的某种价值属性，但它们却或多或少地存在以下问题：沿用哲学、法理学通用的概念却不曾赋予其有别于哲学、法理学的特别意义与属性；价值目标十分零散未能体系化，致使经济法的价值目标范围任意扩张或收缩；各种观点纷繁但论证不足，未免说服力不够。鉴于上述种种缺陷，本文将在对经济法价值作出基本分层的基础上，着重阐释经济法独特而个性化的价值目标，力求反思、整合经济法的价值体系。

  一、经济法价值目标的分层

法律的价值目标是社会价值系统中的子系统，一般包括公平、自由、平等、安全、效益和秩序等内容。然而，由于各个部门法固有的调整对象、调整方法、自身功能的差异，使得各部门法在具体体现各自主要的价值取向时有所侧重。作为晚近发展而来的新兴法律部门——经济法必然具有不同于传统法律部门的价值目标内容与体系，因此，研究经济法的价值目标，反映经济法律制度、规范所追求的应然状态，有助于经济法治的理性运作，也有助于使经济法的研究上升到一个理性的高度而免于浅薄，实现经济法律体系的内在和谐统一。

第9篇

一、我国国际经济法体系建立之初存在的间题

我国经济法的引进与体系的建立，始于已故前中国国际经济法学会会长姚梅镇教授，其将日本学者樱井雅夫的《国际经济法研究—以海外投资为中心》第一章译成中文①，并明确提出“国际经济法是一个独立的法学部门鸣。姚先生如此划分的依据仅是“其(国际经济法)法律行为主体、法律关系的内容及其所涉及的法律规范，都具有同其他法律部门不同的特点。”这些是否足以决定一个法律部门的形式和出现呢?上述不同的主体、内容和规范由什么来进行统摄呢?姚先生没有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主编的那本影响甚大、流传甚广的《国际经济法概论》一书中，也未论及该问题。(其他与姚教授意见相左者如王铁崖教授提出“国际经济法是国际法的新分支啼等学说，因影响较小故略过)。

实际上，姚梅镇先生在20世纪80年代初所建构、至今仍被广为接受的这种“大经济法”理论，来源于对美国经验的一种借鉴。这从姚先生早年发表的论文中就可以发现④。这种“大经济法”的观点，采用归纳实证的研究方法，实际上是实用主义学者思潮和规范实证主义法学思潮的体现。如果从解决实际间题角度来看，这种方法当然是科学的、可取的，因为在现实生活中所产生的复杂的法律问题往往不是借助于某一部门法的理论或知识就能完全解决得了的。一个专利纠纷的解决，往往会涉及劳动法、行政法、民法等多个部门法。但如果仅基于这个原因，而将这些相互独立的部门法规范综合成一个“部门法”，恐不为学者们接受。以哈佛大学凯兹、布利斯特、哥伦比亚大学的杰塞普为代表的这种融自然法、法人、国家等多个主体、公法规范和私法规范、国内法和国际法为一体的“大经济法”观点，与英美法系的经验主义传统有深刻渊源。正如美国大法学家霍姆斯所说:“法律的生命在于经验，而不在于逻辑，心。这种观点在美国大行其道，除与主流的实用主义哲学思潮及经验主义法学传统甚为合拍的原因外，从法学学科的分类来看，也是没有间题的。在美国国际私法就叫冲突法，它解决管辖权、法律选择及承认与执行外国判决三方面的问题，它与国际经济法的界限依然是清晰的。

然而中国的“国情”却不一样，自20世纪50年代苏联、东欧学者将统一实体法纳入国际私法体系中以来，实体法一直是国际私法的重要的组成部分。这样一来，造成国际经济法和国际私法在“实体法”上的严重交叉和重叠。究其根源，就在于借鉴美国的经验时，没有考虑中国已经形成的国际私法的理论架构，过于追求实用，忽视了建立科学体系的重要性。对国际经济法的功能和任务认识上存在着偏差，实质上反映的是我们一向所遵循的大陆法系的理性主义传统与英美法系的经验主义传统在思维上的基本分歧。可以说，中国国际经济法作为独立部门法的理论根据先天不足。那么，如何弥补这些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最终的解决方式就要从法学基本理论中来寻找了。

二、国际经济法划分的依据:调整方法的特殊性

法理学上有一个众所周知的论断和命题:“划分部门法的标准主要是法律所调整的不同社会关系，即调整对象。其次是法律调整的方法。’心这一标准尚未遭到质疑。

如果国际经济法能够成为独立的部门法，则对其界定仍有必要坚持法理学上的这个标准。“这一点至少目前是应该坚持而不能动摇的心。否则，将直接导致现有部门法体系的崩溃。因此，应从其调整对象与调整方法方面着手确定其划分依据。唯有如此，才能建立一个科学的体系。下面，我想从两个方面加以论述:

(一)调整对象的广泛性使其不能成为划分依据。

1.国际经济法的调整对象是国际经济关系，既非国际经济法律关系也非国际经济活动。法律学的常识告诉我们，任何法都是调整一定社会关系的，但是都不调整法律关系。如果不存在需要被法所调整的社会关系，就不会产生法。法的历史表明，是先有一定社会关系的存在，后制定了众多的法律规范予以调整，这才有了法。法律关系是根据法的规定发生的权利义务关系，它的发生以法的存在为前提，是先有法后有法律关系。就国际经济法律关系而言，它是根据国际经济法的规定发生的，是以国际经济法的存在为前提的，是先有国际经济法后有国际经济法律关系，而不是相反。应该明确，国际经济关系是一种物质关系，国际经济法律关系是一种思想关系，它们是分属于经济基础和上层建筑两个不同范畴的两种社会关系。正如列宁所指出的:马克思、恩格斯的基本思想“是把社会关系分成物质关系和思想关系，思想关系只是不依人们的意志和意识为转移而形成牡质关系的上层建筑。’咽把国际经济关系与国际经济法律关系等同起来，或者将权利与义务关系视为国际经济关系的组成部分，抹煞他们的原则界限，是违反历史唯物主义关于经济基础与上层建筑的基本原理的，显然是不正确的。

国际经济法是调整经济关系的，不能把国际经济活动当作国际经济法的调整对象。这是因为，法制由法律规范组成的，法律规范是一种特殊的行为规范，它通过规定人们的权利、义务和相应的法律后果，来规范人们的行为，以调整一定的社会关系。简言之，法的规范对象是人们的行为，其调整对象是一定的社会关系，社会关系是人们在共同的社会实践中所结成的相互关系的总称。人们的行为体现社会关系，又影响社会关系。它与社会关系有联系，但有区别。不能把人们的行为当做法的调整对象。我们知道，法理学所讲的人们的行为，也就是人们的活动。在国际经济法学中，国际经济行为或者国际经济活动，是国际经济法的规范对象，而不是国际经济法的调整对象。

2.国际经济法调整对象过于复杂、缺乏统一性。

国际经济关系的基础是国际商业交易，没有国际商业交易，就不会有各种国际经济关系，自然也不会有调整国际经济关系的法律制度。因此，应当首先分析国际商业交易，而国际商业交易是从非国际商业交易发展而来的。为此，最初的研究起点是一般的商业交易。

一般的商业交易起源于实物交易。从法律角度看，实物交易意味着所有权交易，这是货物买卖的法律实质。尽管人类社会已进步到电子商务时代，货物买卖仍然是最基本、最重要的商业交易形式。至今，无论是调整纵向或横向的国际经济关系法律制度，都以货物买卖中的法律关系为主要调整对象。前者如世界贸易组织法律体系中的《关税与贸易总协定》，后者如联合国贸易法委员会制定的《联合国国际货物买卖合同公约》。

一般的商业交易具有两个最基本的特性:A.商业交易与市场相联系而存在，不同的商业交易会有不同的市场形式。比如，近年来出现的电子商务与依托;国际互联网的电子化市场相联系而存在、发展，可以说商业交易本质上是市场交易。B.商业交易是人为的一种经济行为，与之联系的市场则是人为的制度安排。这种在一定时间、空间内进行商业交易所包括的三方面要素，即交易的主观要素(物及价格的主观判断)、客观要素(可观察的交易行为、交易时间、地点和设施等)、客体(主观要素所指向的被交易物—商品)。从法律角度看，一般的商业交易都形成了市场交易主体，即平等的民事或商事主体之间的横向经济关系。

因此可以认定，就一般的商业交易性质而言，国际商业交易和国内商业交易并无本质区别。即便是在调整纵向经济关系方面，各国的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，国际商业交易和国内商业交易毕竟是有区别的。在有国家的现代国际社会中，国际商业交易是超出一国范畴的商业交易，因而带来了一系列在一国范畴内没有的法律问题，包括与一国领域范围及其国内法有关的适用空间、时间效力，一国国民的国籍及其待遇等许许多多国际公法或私法(冲突法)问题。

基于以上分析，所得出的结论是:以国际商业交易为基础的现代国际经济关系是市场交易主体之间跨国贸易、金融、投资等经济关系和政府(或单独关税当局)及政府间对这些经济关系加强管理与协调的综合关系。其所涉及的对象与国内法、国际法均有较大的交叉和重叠，作为划分依据明显不当。

(二)调整方式的特殊性可以作为划分依据

1.国际经济法对经济关系的调整是在国家调控跨国经济活动中产生的。

经济需要国家协调，国家对经济运行的协调，体现了国际经济管理职能，体现了国家对经济活动的干预，体现了“国家之手”在经济运行中的作用。国际经济运行需要的国家协调有时是一个国家对本国经济运行的单独协调，有时则是两个以上国家对国际经济关系运行的共同协调，即国际协调。国际经济法正是基于此对自然人、法人进行管理和调控，在国家之间进行磋商解决，其调整手段与其他法的部门有明显的不同。

2.国际经济关系的发展使以国家为主体、为核心的调整方式成为可能。

20世纪下半叶，尤其是近20年以来，以国际商业交易为基础的国际经济关系呈现出两个新特点:第一，在全球一体化日益加深的条件下，国际经济关系趋于多样化、综合化。如今，国际贸易已从传统的货物贸易发展到包括服务贸易、技术贸易在内的综合贸易;国际贸易与国际金融的关系越来越密切，以至在亚洲金融危机的冲击下，国际社会呼吁各国的贸易部长和财政部长或央行行长联合商讨对策，而不是像传统的那样各行其是;国际贸易与国际投资，尤其是直接投资相结合，增大了国际经济竞争的范围和力度;国际经济的发展与环境保护的关系，已愈加引起了各国的极大重视;最后，当代飞速发展的信息技术已将世界经济发展推进到“无边界经济嚼。第二，各国政府及政府间对全球化经济的管理及协调趋于加强。以实际贸易组织的问世为标志，政府间对全球化经济的协调，成为日益重要的，或者说具有框架性意义的国际经济关系。区域性(如欧盟、北美自由贸易区等)和全球性(如世界贸易组织)的政府间协调齐头并进，产生了巨大影响。

因此，以调整方式为基础，国际经济法作为一独立的部门法就有了充分的理论依据。

第10篇

一

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

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2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

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7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。

第11篇

一

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2] 理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger)，而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3] ，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristische Person）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4] 在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5] 但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6] 拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7] 在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9] [10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体” 。行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluter Staat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法 并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提起诉讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境 ，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为 是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberaler Rechtsstaat)后，这种将国家人格两元化的观点已被推翻。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14] 而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15] [16]

2、国家主权说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主主权说与当时流行于法美等国的人民主权说外，国家主权说在德国应运而生。[17] 国家主权说认为，国家的统治权[18] 既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把主权归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家主权说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19] 德国的国家主权学说是在对法国主权学说的批判的基础上产生的。法国的人民主权理论认为，主权的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有主权。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、主权的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20] 国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt)，而为权限（Zustaedigkeit)，即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是主权（统治权）的作用，而非主权本身，故权限的分配与主权的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家主权的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22] 的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分为行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政营利行为(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。 1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24] 国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一） 国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的主权和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（Die Einheit Verwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提起诉讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31] 下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1)公法社团 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1 地域团体(Gebietskoerpershaften)。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2 身份团体(Personalkoerpershaften)。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3 联合团体(Verbandskoerpershaften)指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4 其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物(或称公共机构，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35] 公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为(具有权利能力的)法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提起诉讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37] 这种类型的行政主体有如下特征：1 须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38] 但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39] 被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（Verlaengerter Arm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40] 4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

(五)关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业(oeffentliche Unternehmung)。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为 ，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的主权学说为国家主权理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民主权的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materielles Gestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域(Willenssphaeren)及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活(Innenleben)是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家(Verwaltender Staat)的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften)，具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45] 在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规(Rechtssatz)，这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristisches Nichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（Das subjecktive Recht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（Das objective Recht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46] 在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1 行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人(机关构成员，Organwalter)，即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2 行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48] 由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政(Auftragsverwaltung)、机关借用(Organleihe)，并确立不同的规则。[49] 权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4 、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家主权。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87 条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托·梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51] ，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四 行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52] 。然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53] ，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54] ，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

转贴于 四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1 德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，主权学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1] 我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨——兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2] 吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3] （外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人－－―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4] 在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5] 参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家伟译，《德国一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7] 参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8] 作为Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文译名，公行政主体与行政主体(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger(可直译为执掌人)或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9] 参见陈敏，前揭书，第234页。

[10] 在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11] 参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12] 在德国法学界，公法（oeffentliches Recht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13] 转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14] 国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15] 关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16] 王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17] 法国的人民（国民）主权说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民主权说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people 是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第 55-57页。

[18] 在德国，（国家的）统治权与主权的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，主权并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54 页。统治权与主权的区别主要在于主体上，即作为主权主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有主权。德国另有高权(hoheitliche )与公权力(oeffentliche Gewalt)的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和单纯高权行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第 61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19] 参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20] 参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21] 钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论主权的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第 213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，主权被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是主权的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌主权的。主权是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22] Leistungsverwaltung 一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23] 参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24] 这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25] 关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehende Gewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26] 毛勒，前揭书，第216页。

[27] 参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28] 国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29] 毛勒，前揭书，第216页。

[30] 公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31] 参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32] 资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33] 公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34] 公共营造物是日本学者对德文oeffentlich Anstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I’etablissement public（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35] 参见毛勒，前揭书，第253页。

[36] Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37] 参见毛勒前揭书，第254页。

[38] 关于官方高权与单纯高权，参见本文注10。

[39] 参见陈敏前揭书，第810页。

[40] 参见李建良前引文，第101-102页。

[41] 参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42] 参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43] 参见毛勒前揭书第218页。

[44] 同上注。

[45] 德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46] 参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47] 参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48] 毛勒前揭书，第223页。

[49] 陈敏，前揭书，第766-769页。

[50] 毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51] 林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52] 参见平特纳前揭书，第27页。

[53] 陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54] 唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料， 打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。

第12篇

（西南政法大学，重庆401 120）

摘要：法国商事紧急审理程序，是法国立法为处理商事紧急事项或采取临时性措施而设置的一项特殊程序制度。该程序制度不仅能在紧急情况或特殊情形下维护当事人合法权利，也能有效促进商事纠纷的迅速解决。作为法国紧急审理制度体系之特别程序，商事紧急审理具有简便、快捷的程序特点。结合法国最高司法法院判例，拟研究法国商事紧急审理程序的基本内容、适用情形及程序规则，以对我国民事诉讼程序制度的完善提出建议。

关键词 ：商事审判；紧急审理；诉讼分类；程序设置；立法完善

中图分类号：DF13

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015 )01-0134-13

收稿日期：2014 -09 -22 该文已由“中国知网”( cnki．net)2014年1 1月24日数字出版，全球发行

基金项目：西南政法大学法学院民事诉讼法专业博士研究生科研计划项目

作者简介：王 艳（1984-），女，重庆人，西南政法大学民事诉讼法博士研究生，西南政法大学、法国保罗·赛尚，埃克斯马赛第三大学双硕士，法国政府最高奖学金“埃菲尔奖学金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)获得者，研究方向：民事诉讼法学、司法制度。

引论

商事法院作为法国特别法院之一，负责裁判发生在商人之间（无论是自然人还是法人）的与商事行为有关的纠纷。商事行为的效率价值要求商事纠纷的迅速解决，法国立法和司法判例确立的商事审判规则均具备效率优先的特点。典型如商事法院院长享有比普通民事审判法官更为广泛的职权，而商事紧急审理便是其最重要职权之一。紧急审理程序是法国民事诉讼理论界和实务界本着求实的精神，在不断总结司法实践的基础上，建立和发展起来的一项富有创造性的杰出成果，是其他西方发达国家所不具有的法国独有制度，具有广泛的用途和功能①。商事紧急审理作为法国紧急审理制度体系之特别程序，由商事法院院长专属行使相应的权力，在法国长期的商事审判实践中发挥了极大的作用。为弥补立法规定的抽象性和模糊性，法国最高司法法院通过判例确立了许多适用规则，目前该程序已经较为成熟完善且效果良好，为商事审判的良好运行、满足商事主体利益需求及促进商事纠纷迅速解决起到十分重要的作用。

一、商事紧急审理概述

紧急审理，是一项在紧急状况下快速、临时、对抗的诉讼程序。是指法律赋予并非受理本诉的法官在一定情况下，应一方当事人的请求，另一方当事人到庭或受传唤后，做出采取必要措施的临时性决定的程序②。商事紧急审理是运用于商事案件领域的特殊紧急审理，是指在商事法院院长职权范围内，符合法律规定的情行下，依据一方当事人的申请，另一方当事人到场或被传唤，经对案件进行初步审查后，根据具体情况的需要，针对非实体问题做出临时性裁定，并采取必要措施的特别程序。由于商事紧急审理权由商事法院院长专属行使，商事法院院长也被称为商事紧急审理法官。

（一）商事紧急审理内容

法国新民诉法典第872、873条规定了商事法院院长紧急审理的权力。第872条规定：“在所有紧急情况下，商事法院院长均可在其权限内，紧急命令采取不会遇到任何严重争议的各项措施，或者命令采取存在的争议证明属于必要的一切措施”；第873条规定：“为防止即将发生的损害，或者为制止显然非法的侵害，法院院长得在相同的权限内以及甚至在有严重争议的情况下，紧急命令采取保全措施或者必需的恢复原状的措施。在对债务的存在没有严重争议的情况下，法院院长得同意给予债权人预付款项，或者命令履行债务，即使涉及的是作为之债。”此外，新民诉法第一章有关证据调查的一般规定中有关紧急审理措施的规定也同样适用于商事紧急审理。第145条规定：“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能依赖的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”。此外，新民诉法第484条至第492条有关紧急审理裁定、紧急审理程序的一般规定也适用于商事紧急审理。

从条文表述来看，法国立法对商事紧急审理与普通民事紧急审理的规定完全一致①，这是由于法国紧急审理程序是一项适用于所有民事司法法院的共有程序，商事紧急审理与普通民事紧急审理程序在适用原则、措施类型及基本程序上大体相同。二者的不同之处在于商事紧急审理须满足商事法院的受案范围，以及其具有的效率优先的特殊程序规则。

（二）商事紧急审理适用范围

商事紧急审理适用范围首先应是案件属于商事法院审判范畴。《法国商法典》第631条规定了商事诉讼的受案范围：批发商、零售商和银行经营者之间的债务和交易争议案；商事公司股东之间因公司事务发生的争}义案件；各人之间商行为引起的争议案件；以公司形式从事具有法律或条例地位业务或受保护的自由职业者成立的公司业务的诉讼。第632条一第638条规定实施以下商行为过程中的纠纷为商事纠纷：不动产的买卖、中介、租赁行为；行纪；运输；；拍卖；居间；海商；保险；票据；还包括商事法院院长根据紧急审理权管辖的商事或手工业企业的司法重整、破产及清算。根据法国立法关于“商事法院”的特殊规定，商事法院院长只有在商事法院的职权范围内，才能行使紧急审理职权。

通常情况下，商事法院管辖范围内案件的紧急审理当然由商事法院院长进行。对于某些同属于民、商事法院管辖的案件，商事法院院长与大审法院院长的职权存在重复和交叉，此时两类法院院长均可进行紧急审理，最终由哪个法院审理由当事人选择。而对于一些特殊商事案件，法国立法却明确授予或排除了商事法院院长的管辖权。这些特殊情形成为商事紧急审理适用范围之例外规定。

1．协作程序( Procedures collectives)

法国商法规定，协作程序中的紧急审理不由商事法院院长进行。协作程序是指“将面临偿债困难的企业的经营置于司法控制之下，并集中该企业的所有债权人统一行使权利的程序”。该程序包含三个主要步骤，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。协作程序类似于我国的破产程序。虽然协作程序的适用主体——商事企业，是典型的商事主体。但原则上，商事紧急审理法官不得介入协作程序。因为法国立法规定在协作程序中对争议作出裁定的权限属于监察法官( juge-commissaire)，而不属于商事法院法官。例如，在重整程序中，有关是否延长正在履行的合同期限，应由监察法官作出裁定；“监察法官对董事提出的旨在延长正在履行合同期限的申请享有排他管辖权”。同样的，依据《商法典》第L621 - 122条的规定，有关收回商品和动产所有权的请求也属于监察法官职权范围，商事法官不得受理。

但该原则也有例外：对于债权人提出的，要求债务人支付在重整程序宣告以前已到期债务的请求，商事紧急审理法官具有管辖权。例如某融资租赁债权人因债务人未支付宣告重整程序之前已经到期的欠款，申请要求确认合同解除以及债务人支付欠款。司法判例认为“该申请不受协作程序的影响，商事紧急审理法官享有管辖权，可受理该项申请”。同样的，债务人在重整程序宣告以前单方承诺的商事租约，债权人根据租约解除条款要求确认租约当然无效的，商事紧急审理法官享有管辖权。因为该确认独立于协作程序。

2．仲裁程序

仲裁在商事纠纷领域运用得十分广泛。当事人双方通过订立仲裁条款的方式排除司法法院对纠纷的干预。理论上仲裁条款仅具有排除国家司法法院对纠纷的实体问题进行裁判的效力，仲裁条款是否同样能排除商事紧急审理法官作出临时措施，如保全措施或恢复原状的裁定？法国司法判例的态度是，此类情形下应依当事人之间仲裁协议来处理。若仲裁协议中已经包含授权仲裁员作出临时性措施的内容，则由仲裁员受理并作出紧急裁定①；若双方当事人没有此类约定，只要仲裁庭尚未组成，仲裁协议并不能当然排除一方当事人向商事紧急审理法官提出紧急审理请求。该规则同样适用于当事人双方存在“和解协议”的情形。此时商事紧急审理可裁定采取的措施有：指定专家鉴定人；为确定债务担保的条件是否满足而命令实施审前预备措施；在没有严重争议的前提下命令债务人支付预付款等。而命令债务人支付预付款只能在仲裁庭尚未受理争议且情况紧急时方可实施。

3．其他情形

除协作程序和仲裁程序外，法国立法还排除了商事法院对三类商事案件的管辖权。第一类是商事租约( Baux commerciaux)纠纷。法国1953年9月30日第53 - 960号法令第29条规定“有关商事租约的争议应由大审法院管辖”。根据此条规定，大审法院院长对撤销商事租约以及驱逐承租人的申请享有紧急审理管辖权。但该法令也同时作了例外规定，“当事人因变更和续订租约引起的，有关租金的纠纷仍由商事法院管辖”。第二类为特定知识产权案件。根据知识产权法典第L615 - 19条、第L716 -3条的规定，大审法院专属管辖、受理有关伪造专利权证、伪造商标的案件。大审法院院长在认为必要时有权命令作出禁止性措施，从而排除了商事法院院长的管辖权。第三类为发生在执行程序中纠纷。法国新民诉法典第877条规定，商事法院不受理关于其判决强制执行的任何纠纷。根据司法组织法典第L311 - 12条，大审法院院长为执行法官。执行法官之外的其他任何法官，对与执行依据( titresexecutoires)有关的纠纷以及在强制执行过程中出现的异议均不具有管辖权。因此，商事紧急审理法官对于自己做出的商事裁判在强制执行过程中出现的纠纷不具有管辖权。

（三）商事紧急审理程序特点

商事紧急审理特点包括与普通紧急审理程序共有的特点，即程序的对抗性、裁定的临时性和非实体性、假执行效力，以及商事紧急审理程序的独有特点，简便高效。

1．程序的对抗性

与民事诉讼相类似，法国立法规定商事紧急审理程序采用对审程序。申请人、被申请人双方应平等地陈述申请理由和反驳意见。法官对申请的事由、拟采取的措施实行自由心证和自主裁定，当事人双方在庭审中应充分对抗。紧急审理以对席审理为原则，缺席裁定为例外，强调充分保障被申请人的防御权。在被申请人缺席的情况下，申请人须事先对被申请人依法传唤，法官需对被申请人提交的答辩理由进行充分审查判断后才能做出裁定。法国最高司法法院判例规定，“紧急审理法官应确保在任何情况下，被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人（即原告）指定的开庭日期不足以让被告准备防御，那么法官可以将该时间予以延长”。

2．裁定的非实体性

商事紧急审理程序不能裁判实体争议，只能就纠纷的附带事项进行裁决。例如，商事紧急审理法官不得变更各方当事人的权利与义务，但可裁定诉讼费用及命令一方当事人向对方当事人补偿其他不可恢复的费用( frais irrepetibles)；不得判处损害赔偿，但可裁定逾期罚款，或因当事人滥用诉讼程序裁定支付损害赔偿；不得宣告解除租约，但可确认解除条款已经成就并裁定做出相应措施；不得裁定做出只能来自于实体判决的措施，如撤销不动产抵押，但可为实体判决命令做出相应的保障措施，如要求停止履行合同，直至有关确定合同价值与范围的实体终局判决做出等。

3．裁定的临时性

紧急审理裁定与裁判实体权利义务的终局判决不同，不具有既判力，裁定可被实体审理法官，或者紧急审理法官本人改变，其效力是“临时有效”。新民诉法第488条第1款规定，紧急审理裁定对本诉没有既判力。因此紧急审理裁定对实体审理法官没有约束力，即使该裁定是由合议庭做出或经过了上诉法院裁定。例如，通过紧急审理裁定给与的预付款项，由于裁定没有既判力，不能与某项数额确定、已经到期、可以追偿的债权进行抵销。紧急审理裁定所依据的事实可能在案件实体审理中被重新审查。若实体审理法官发现新情况或认为紧急措施不当，可变更或撤销之前的紧急措施。此时，正在实施紧急措施应立即停止，根据裁定已经支付的预付款项应予退还。

此外，根据法国新民诉法第488条第2款规定，在发生新情况时，紧急审理裁定可以变更或推迟执行。但新情况的提出，以及更改、撤销原裁定的请求须由一方当事人提出，紧急审理法官不得自行修改或撤销。“新情况”是指原裁定做出之时当事人尚未获知的情况。若没有新的事实情况发生，紧急审理法官则不得无视此前所做各项裁定的效力，当事人的撤销申请将不予支持。

4．程序的高效性

紧急审理程序大多数情况下因案情紧急而启动，加之由于商事活动的营利性和高效性，商事诉讼以效率为主要价值目标，商事紧急审理程序较普通紧急审理程序更具有快捷、简便、灵活的特征。主要表现是传唤状、审理时间短及独任审理为原则。通常情况下，普通民事紧急审理申请人提交传唤状的期限适用一般规则，即传唤状至少应当在开庭前15日提出，最短不少于8日。但新民诉法第858条规定商事紧急审理出庭期限、送交传唤状的期限均得经院长批准而缩短。在海商案件以及有关空运的诉讼案件中，如果涉及的是紧急事由等情形，提出传唤状的时间可以按小时计算且无须法院院长的批准。由此可见，法国立法对于商事紧急审理没有规定最低限度的送交传唤状的期限。这对于以追求时间效益和金钱利益最大化的商人来说无疑有巨大的意义。

此外，商事紧急审理以法官独任审理为原则。一般而言商事紧急审理由商事法院院长独任审理、自主裁定。但法律也规定了例外，即紧急审理法官有权将其受理的案件移送本院合议庭审理。该情形多发生于法官认为其受理的争点超过其权限之时。但受理紧急审理案件的合议庭被称为“紧急审理合议庭”，仅能依据紧急审理程序审查案件。做出的裁定效力也与独任法官所做裁定效力相同。

5．执行效力

由于紧急审理裁定不具有既判力，其执行效力主要有两项特点，一是裁定的假执行效力，二是裁定不具有强制执行力。新民诉法第489条规定，紧急审理裁定具有当然的假执行效力( Execution provisoire)①。因此，法官无需宣布裁定的执行，且该执行原则上不被上诉法院第一院长的命令中止，除非裁定存有明显严重的错误，如裁定内容违法、法官明显超越职权做出裁定，或是构成民诉法“显然过分的结果”的情形。尽管不具有既判力，但由于具有假执行效力，紧急审理裁定仍然属于合法的执行根据，适用法国民事执行程序法，其执行由司法执达员负责进行。

裁定不具有强制执行力。按照法国强制执行法的规定，对生效判决实施强制执行一般需经两个阶段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是强制执行，即受到扣押财产的出售、拍卖、归属、转移追还等。在情况紧急或符合法律规定的特殊情况下，强制执行可以不经保全扣押而直接实施变卖。依据紧急审理裁定做出的紧急措施仅能对执行标的进行保全扣押，不能启动执行变卖。并且对于保全扣押措施的适用，司法判例也对紧急措施作了限制。例如，命令向债权人支付部分预付款项的紧急审理裁定，不能对债务人的不动产实施扣押；依据紧急审理裁定做出的支付扣押并不具有优先性等。

二、商事紧急审理分类及程序

为确保程序功能的充分发挥并指导法官司法适用，法国最高司法法院判例将立法规定的商事紧急审理适用情形进行了类型划分，并通过典型案例确立了各类适用情形的具体裁判规则。由于社会纠纷现象纷繁复杂，各类型情形并非完全泾渭分明，交叉重叠的情况时有发生。当某案件同时适用两类以上类型时，则由紧急审理法官根据案件具体情况选择适用裁判规则。此外，商事紧急审理程序为对审程序，与普通诉讼程序相同，包括审理程序和救济程序两大类，而其程序规则较普通诉讼程序更具有简便高效的特点。

（一）商事紧急审理情形类型

商事紧急审理可以划分为五种基本类型。申言之，商事法院可在以下五种情形下做出紧急审理裁定。第一，基于第872条的规定，命令紧急采取一切不会引起严重争议的紧急措施，以及对于存在的争议而言属于必要的措施；第二，基于第873条第1款的规定，为防止即将发生的损害和制止明显违法的侵害，命令采取保全措施或恢复原状措施；第三，依据第873条第2款的规定，裁定债务人履行义务，即使所涉及的是作为义务；第四，依据第873条第2款的规定，在债务的存在没有严重争议的情况下，命令一方当事人向另一方当事人给与预付款项；以及第五，根据第145条的规定在任何诉讼开始之前，命令对“有可能对争议的解决起决定性作用”的证据进行保全或固定。

1．不会引起严重争议的紧急措施

根据新民诉法第872条的规定，商事紧急审理法官裁定采取紧急措施，首先需以“情况紧急”为前提。“紧急情况”是指如果法院延迟做出决定即足以损害原告的利益。而紧急情况的存在应由申请人结合案件情况做出具体说明。申请人需要说明根据案件实际情况来看已经迫不及待需要法官命令做出相应措施，并且若不尽早做出，其利益会受到损害。根据法国最高司法法院判例，紧急审理法官应依职权自由裁量紧急情况是否存在，审查时应以拟做出裁定之日的案件情况来衡量紧急程度。此外，采取紧急措施还不应引起严重争议。不存在严重争议意味着“显然应当做出某种处理”。因而紧急审理法官也被称为“显然且无可争议事项法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。严重争议可能存在于事实方面，如对申请人援引的事实或状况的存在与否有争议；也可能存在法律行为方面，如对法律文书的有效性、对抗效力等存在争议；还可能对法律适用存在争议，如对某法规的适用范围持不同的观点等。对于严重争议的举证责任，法国最高司法法院要求“虽然应当由原告证明自己所主张权利的存在，但仍应当由被告证明在这一权利上存在严重争议”。

2．保全措施及恢复原状措施

新民诉法第873条第1款规定，紧急审理法官可以命令做出保全措施和恢复原状措施，并规定适用情形是“为避免即将发生的损害”或“制止明显违法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日关于改革民事执行程序的第91 - 650号法律，第四章“有关保全措施的专门规定”。该法第67条规定“债权在原则上有依据的任何人，如能证明具体情形有可能威胁到该宗债权的收取，可以请求法官批准，不经事先送达催告令，就其债务人的财产采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取经法院裁判没置担保的形式”。由于“保全措施”与民事执行联系紧密，法国立法者将其设置在《法国民事执行法典》之中，以保证未来判决的执行以及债权的实现。采取保全措施，例如动产：扣押、归属扣押等，须遵守有关各种不同保全措施的具体规定。采取保全措施、恢复原状措施，需由中请人提出申请并证明违法事实的存在，以及由此引发的非法侵害。此种情形下的紧急审理裁定并不以主债务确定为前提，甚至法律规定即使在当事人之间存在严重争议的情况下，紧急审理法官仍可做出裁定。该项规定主要是为确保公民遵守法律规定，避免滥用保全措施。紧急审理法官可根据案件具体情况自主判断申请人的理由是否成立并裁定做出适当的措施。

3．给付预付款及履行债务

新民诉法第873条第2款规定，“在对债务的存在没有严重争议的情况下，法院院长得同意给予债权人预付款，或者命令履行债务，即使涉及的是作为之债亦同”。法官命令债务人向债权人支付预付款、履行债务无需以情况紧急为条件，而仅以不存在严重争议为前提。因此预付款数额应限制在双方不存在严重争议的数额范围之内。紧急审理法官在该数额限度之内自主裁量是否应当给予预付款以及数额的大小。但紧急审理法官不可命令预付损害赔偿金，因为有关损害赔偿金数额的争议属严重争议；不得就尚未确定数额的预期罚款给予预付款；预付款也不得与债务人或其受益人可能享有的某项债权进行抵销。此外，有关命令债务人“先予履行”的规定为债权人实现非金钱债权、维护其合法利益起到重要作用。

4．为保全或建立证据的措施

新民诉法第145条对建立( etablir)①和保全证据做出了规定：“如在任何诉讼之前，有正当理由保全或固定对解决争议可能依赖的事实证据，应任何利害关系人的请求，得依申请或依紧急审理申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”。该条赋予了紧急审理法官命令采取建立、保全证据的措施②的职权，对于普通民事诉讼和商事诉讼均适用。建立、保全证据的目的在于，当证据存在“灭失的危险”时收集并保护证据，以免原告在诉讼之后无法取得该证据。

裁定采取建立、保全证据的紧急审理措施，法官不需要查明是否存在紧急情况，也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官仅需要确定诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有确定的标的和依据，而争议的解决有赖于当前请求采取措施所保护的证据。当然，这种措施的实施不应侵害他人的基本权利和自由。

（二）商事紧急审理程序

商事紧急审理从性质上为争讼程序，但由于商事审判的高效性，加之商事紧急审理的对象是商事纠纷中的紧急事项，法律对商事紧急审理的程序规定较普通民事诉讼程序做了较大简化，程序规则十分宽松。同时司法判例强化了商事法院院长的权力，注重程序效率价值，极大地维护了商事主体的利益，也较好地促进了商事纠纷的迅速解决。

1．商事紧急审理程序

商事紧急程序主要包括传唤状、庭审、裁决三个阶段。首先，新民诉法明确规定商事紧急审理由申请人向被申请人送达传唤状而启动，但也不排除争议双方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申请。传唤状适用一般传唤状的规则，例如需载明已向哪一法院提出申请；申请的事由及理由；开庭的时间、地点；指明如被告不出庭应诉，法官将仅依起诉方提供的材料做出裁定；以及其他相关文书、说明等。只要根据纠纷情况给予了被告准备防御的时间，传唤状中可以指定任何时候、任何地点进行紧急审理①。此外，传唤状的提出产生时效中断的效果。其次，商事紧急审理没有审前准备程序，但商事紧急审理法官可在认为有必要时命令做出预备措施( mesure d’instruction)，以完全了解事实情况。商事紧急审理庭审公开进行并且十分简化，法官可要求双方当事人到庭，若被申请一方当事人不出庭不影响法官裁判若庭审是在临时确定的时间在院长住所进行，书记官可以不到场；庭审以口头方式进行并且不适用严格的证据规则，是否做出以及做出怎样的临时措施均由法官自由裁量。第三，商事紧急审理法官以裁定的方式结束。申请合法适当的，裁定做出紧急措施；申请不适当的，裁定驳回申请。裁定内容包括：做出裁定的时间、地点，紧急审理法官姓名，以及在书记官出席的情况下书记官的姓名，事实的陈述、申请人的请求、判决理由和判决主文。裁定由紧急审理法官和书记官签署，并保存于商事法院档案保管室中。

2．商事紧急审理救济程序

法国是欧洲人权公约的成员国，立法十分注重公民权利的保障，避免受到不当司法行为的侵害。商事紧急审理程序中则体现为对被申请人全面的救济程序。商事紧急审理裁定的救济途径主要有异议、上诉以及上告三项。

(1)异议

新民诉法第490条第2、3款规定：“对缺席做出的终审裁定，得提起取消缺席裁判异议。提起异议的期限为15日。”此处并未区分是由商事法院院长做出或是由上诉法院做出的紧急审理裁定，只要裁定未经对席即做出，被申请人即可向原裁定做出法官提出异议，要求重新审理。此规定较好地保护了被申请人的权利不受他人滥用紧急审理程序的侵害，为平衡当事人双方的权益、司法公正起着积极的作用。

(2)上诉

当事人对紧急审理裁定不服，可向该商事法院所在地的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定，以及依照法律对于诉讼标的和争议金额的规定，裁定为终局裁定的情形除外②。上诉程序使用普通上诉审程序，尤其适用于上诉审强制制度。裁定上诉期限为1 5日，自裁定送达之日起计算。针对商事紧急审理裁定提起的上诉具有“转归效力”( Effet devolutif)，即有关紧急审理的程序规则因上诉而转归适用于上诉法院的上诉审法官。上诉审法官只能在紧急审理程序规则下审理案件。上诉的二审裁判同样只具有临时性，而没有既判力。此外，上诉审程序中，如一方当事人的权益面临危害，则可向上诉法院第一院长申请适用确定期日程序，以加快程序进程③。

(3)上告

上告是指当事人对法院终审裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在请求最高司法法院对原判决是否符合法律规定进行审查。最高司法法院可做出驳回上告、撤销原判、撤销原判并发回另行审判几种判决。因此，当事人若对经过上诉的紧急审理裁定或一裁终局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事审判庭做出最终裁决。然而从法国司法实践来看，被申请人提出上告的情况十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的执行，而裁定仅具有临时性，被申请人不服紧急审理裁定时多选择向有管辖权的实体审理法院提起诉讼，以彻底变更或撤销紧急审理裁定。

(4)第三人异议之诉

法国新民诉法“非常上诉途径之第三人异议”①规定任何判决均准许第三人提出取消判决的异议，法律另有规定时除外。该异议应当向做出受争议判决的法院提出，且由做出原判决的法官审查。由于立法没有排除紧急审理裁定的适用，当第三人向紧急审理法官提出异议时，紧急审理法官不得宣告自己无权裁判。紧急审理法官应当审查第三人的申请理由，若认为紧急措施确实威胁到第三人合法利益，则可重新做出裁定或撤销原裁定，而并不要求案件出现新的情况。

四、法国商事紧急审理对我国的启示

法国商事紧急审理程序是在法国诉讼程序分类的基本制度下，适用于商事特别审判程序的一项特殊程序。其存在基于两个前提：一是基于纠纷类型的不同对诉讼程序进行类型化区分，设立独立于普通民事审判的商事诉讼程序；二是以是否裁判纠纷实体权利义务为标准，设置不同于普通诉讼程序用途的特殊事项裁决程序。在这两项基本原则之下，法国商事紧急审理程序运行良好、发展迅速，以巴黎商事法院为例，该院平均每年做出紧急审理裁定、案件多达11000件-12000件。商事紧急裁判的适用为快速解决商事紧急情况，保护商主体合法权益维护商业市场正常秩序和促进商事活动的繁荣起到重要积极作用。我国随着改革和对外开放程度的不断加深，以及经济的持续发展，商事活动也日益繁荣，相应的商事纠纷也出现越来越多。商事纠纷的激增对商事纠纷解决程序提出了特有的要求，也为我们审视反思我国目前民事审判程序和制度提供了契机。法国商事紧急审理程序对我国民事诉讼程序的完善有重要借鉴意义。

（一）单独设置商事诉讼程序

法国民事诉讼立法以民事诉讼程序为基础程序，针对特殊类型的案件设置了特殊的程序规定。即法国民事一审程序分为普通民事法院和特别法院。普通民事法院以一定的受案标准分为大审法院和小审法院；特别法院按纠纷类型的不同设置了商事法院、劳资纠纷法院、社会保障法院、农村租赁法院四类法院。从诉讼效率上看，法国大审法院的审理时间平均约为8.9个月，而商事法院的审理时间平均约为6.2个月，而适用快速审理程序的审理时间大约在1个月左右。对于商事紧急审理，商事法院的院长还可以根据案件情况继续缩短这一期间。同时，据统计，法国全国共135个商事基层法院平均每年受理案件10多万件，绝大多数案件的当事人能够自觉地履行判决，上诉率为12%，上诉否决率为3%。法国诉讼程序的基本分类及其实践经验表明，对不同类型的纠纷配之以侧重不同价值的诉讼程序，可以最大化地优化配置司法资源和实现诉讼效益，有利于纠纷的彻底解决。

我国现行诉讼程序被称为“民事型主导的诉讼程序”、大一统的民事诉讼程序。对于商事纠纷没有设置专门的诉讼规则，而是将其并人民事诉讼程序一并处理。然而，民法和商法是为了不同社会关系而形成的法律，无论是价值取向、调整方法及具体的制度设计上，民法与商法均有较大的区别。因此，民商实体法的这些显著差异，必然要在二者所对应的诉讼程序的各个方面均有所反映。不同类型的纠纷要求侧重不同的价值目标的诉讼程序。对于商事纠纷，由于商事活动具有的特殊性，如商事主体以营利为基本属性；商事纠纷涉及的领域广、专业性强；商事交易活动主体众多、重复性强且金额一般较大等，商事诉讼程序应比传统民事诉讼更具快捷、简便、灵活的程序特点，以“诉讼效率”为首要价值目标，以适应商事主体“利益最大化”的纠纷解决需要。

我国当前大一统的民事诉讼程序，力图在民事诉讼程序的框架内解决包括商事纠纷在内的所有的私权纠纷。但传统民事诉讼程序强调的法官审判权应受制约、当事人间激烈的对抗、严格的证明规则、固定的程序进程以及宽松的上诉条件等规则都难以高效、快捷地为商事纠纷提供救济。同时，商事诉讼程序混同在民事诉讼程序中，使得法官在审理案件时既要考虑民事纠纷的一般特征，又要兼顾商事诉讼的特质，程序公正与效率两种价值在选择适用上存在较大的冲突，既影响了普通民事审判程序的正常运行也阻碍了商事纠纷的解决。

我国未来民事诉讼程序改革从可借鉴法国程序分类理念，设置独立于民事诉讼的商事诉讼程序和审判规制，以顺应商业经济发展对司法纠纷解决的需要，契合诉讼程序价值多元化的要求。具体立法模式上，由于我国“重农抑商”的历史文化传统以及长期大一统的民事诉讼程序司法习惯，建议近期我国可先行借鉴法国新民诉法以总则规定民商事审判一般规则，分则单独设置商事特别审判程序的立法模式，待商事审判程序持续独立运行良好后再考虑将其适用规则进一步充实、精细化，乃至设置单独的商事诉讼法、商法庭。

（二）完善民事保全程序