法律义务的特点范文

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第1篇

随着我国社会主义市场经济目标的确立和各项法律法规的日益完备，企业在经营、管理活动中涉及法律的事务越来越多，企业法律事务工作也日显重要。因此，一些有远见的企业和企业家对企业的法律事务工作也格外重视。他们不仅聘请专业律师担任企业的法律顾问，甚至还成立专门的法律事务部门，聘用专业法律人员处理企业的法律事务，维护企业的合法权益。

法律与企业经营、管理的关系

企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：

一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。

二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。

三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。

四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。

企业法律事务工作的特点

企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：

一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：

1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。

2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。

3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。

二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。

三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。

四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。

企业法律事务工作的功能

企业法律事务工作的功能主要三项：

一、预防功能

通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。

二、挽救功能

在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。

三、宣传教育功能

第2篇

[论文关键词]公司高管；公司；关系；法律义务

随着市场经济的发展，公司的规模逐渐扩大，公司管理权的合理分配以及公司管理模式的合理设计都成了现代公司治理中的重要问题。先哲亚当·斯密在《国富论》中曾经断言：股份公司中的经理人员为他人尽力，而私人合伙公司的合伙人，则纯粹是为自己打算。所以，要想股份公司经理人员们监视财产用途，像私人合伙公司合伙人那样用意周到，是很难做到的……从现代公司治理出现的问题来看，亚当·斯密的预言被很好的证实。由于公司所有权与控制权的分离，公司高管实际拥有的权利远大于公司法和相应公司章程纸面设定的权力，董事会不足以约束公司高管，监事会权利被限制，都使公司高管成为公司治理中的一个重要对象。因此，从法律层面明确公司高管与公司的关系，确立公司高管在公司中的地位，是解决公司管理权在公司治理问题中的基础。

一、公司高管的概念及特征

公司高管是公司高级管理人员的简称，是公司所有权与控制权分离的产物。《公司法》第二百七十一条第一款规定，高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的“其他人员”可以包括CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运营官）、CTO（首席技术官）、CLO（首席法务官）等由公司按照自己的实际需要设立的高层管理职位。

二、公司高管的法律义务

顾名思义，公司高管的法律义务即公司高管在法律的规定下，应当做的和不应当做的事情，也就是作为和不作为的义务。《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。从该规定我们可以看出，我国《公司法》原则性的指出公司高管应尽的法律义务主要有以下三点：忠实义务、勤勉义务和善管义务。

忠实义务，主要是为了克服高级管理人员的贪婪和自私行为。我国《公司法》除了对忠实义务进行原则性阐述，还在第一百四十九条列举了竞业禁止和禁止自我交易、关联交易等七种具体行为，公司高管不得违反该规定，否则其所得收入则归为公司所有。

目前，学界一般认为勤勉义务源于英文中的“duty of care”。在我国《公司法》中，并没有对勤勉义务进行具体详细的说明。但我们一般认为，勤勉义务是指董事、 监事、 高级管理人员遵守诚信原则， 以一个合理的谨慎的人在相似情形下应表现的谨慎、 勤勉和技能， 为实现公司利益的最大化而努力工作。

善管义务，是指公司高管的善良管理人应尽的义务。高管对于公司并不具有所有权，甚至不具有控制权，但是作为公司的管理人员，高应像普通谨慎人在相似情况下给予合理的注意一样，谨慎尽力地管理公司事务。

三、公司高管与公司的关系

通过公司法对公司高管的法律义务做出规定这一点来看，公司高管虽然是公司的员工，但是却不同于一般的员工。这主要表现在一下两个方面：1.相对一般员工而言，公司高管的个人利益与公司利益结合更为紧密；2.公司高管对公司和一般员工具有主导性的特点。一般员工对高管和公司具有从属性的特点。因此，公司高管与公司的关系具有劳动合同的性质，但是不能用劳动关系来完全概括。

现在学界通说认为，公司高管与公司是一种委托-的关系。委托-是在特定环境中的劳动与资本的交换关系，在组织中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作为公司董事会的人，应当受到董事会的管理，以及监事会的监督；公司作为委托法人，也应当尽到管理监督的义务。因此，公司法基于这种特殊的关系，对公司高管的义务进行了规定。但是，公司高管作为人，他们的效益函数同委托人的是不同的；再者，公司高管在长期对于公司管理的过程中，积累了很多私人信息，这些对于董事会来说，不易得知。所以，长此以往，造成权力逐渐流向公司高管，从而产生了很多公司治理上的问题。

公司高管能否正确履行自己的法律义务，完成管理人的权利范围内应尽的职责，很大程度上取决于高管自身的道德约束力。根据《公司法》的规定，公司高管违反法律义务所应承担的法律责任主要有三种：没收违规所得、承担赔偿责任以及应诉。从大多数对公司高管进行诉讼的案件中，可以分析出，诉讼的救济途径已经变相成为公司内部经营斗争的一种手段。因为，对于大型的上市公司来说，一旦公司的高管卷入诉讼的纷争，该公司股票价格必定会受到不好的影响。况且，公司高管为了自己在管理业界的名声，在诉讼之前也会同利益冲突的另一方达成妥协。由此看来，股东和高管都会尽量避免诉讼这条途径，除非是在极端必要的情况下。这样，就还剩下没收违规所得和承担赔偿的法律责任。这两种责任都是从财产上对高管进行处罚，并没有上升到人身自由的程度，所以，约束力并不足够。很多公司高管在衡量了法律后果、行为风险和既得利益之后，往往就会受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的决策。因此，根据分析，法律义务更多的是一种道德的约束力，它并不能使公司与高管的关系走向正轨。

那么，我们应当通过何种手段来纠正这偏离预设轨道的关系呢？

有人会首先想到的就是在现有法律的基础上加重刑罚这种强制性措施，肯定会有积极地作用。然而，在笔者看来，从加重违反法律义务的法律责任来纠正这种关系是不可行的。因为，公司高管即便因一己私欲，做了有损公司所有者权益的事，从本质上来看，是对公司法人财产的侵犯，没有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主观恶意相对来说并不大，当然，国有投资的公司和集体所有制的公司除外。如果加重法律责任，从法理的角度来看，并不具有因果关系的相当性以及正当性。即便是加重了法律责任，那么该如何量化责任的大小进行惩处，这又是一个需要考究的事情。这些都不利于我国公司高管制度的进一步建设。

难道除了利用法律来纠正这种关系，就没有其他的方法了吗？答案当然是否定的。

公司高管与公司关系偏离的原因在于，高管想要的无非就是更多的经济利益。针对这一点，我们可以采用一种激励政策，将高管的个人报酬同公司的利润或者是公司的绩效捆绑在一起，通过各种经济学和管理学上的若干方式，比如奖金、绩效、期权或着是其他的一些非货币的形式。这样，高管人员自身就会有一种动力，从自身利益出发来对公司进行管制，创造效益。

其次，我们应当加强我国公司高管领域信用制度的建立。我国信用制度的建设处于一种低水准的状态。如果在公司高管的领域，利用现代电子化信息的普遍存在，建立起一种信息化的信用体系，在该体系中，对高管的各个方面进行评测，实时更新，所有进入该体系的人都可以查看任何一个高管的信息以及评测情况。笔者认为这种体系应当具有以下三个特征：小范围公开性，高管不可控性以及强制性。“小范围公开性”是指该体系只对公司股东、董事、监事以及高管开放，其他的人无法接触、进入，而且在某些情况下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是说该体系由监事会或者股东会控制，高管在其中只是一个被评测的对象，不具有修改的主观能动性；“强制性”表明该体系是高管这个领域的行业准入，即担任高管的人员必须进入该信用体系。并且，为了加强这种体系的可信度或者说是降低信赖该体系的人的风险，保险公司应当加入进来，对公司高管进行担保。设置不同的所配比率，对公司高管在管理过程中出问题的公司进行理赔。利用这样一种体系，首先对高管自身具有一种约束力，其次加强了董事和监事对于高管的监督和控制，将高管的权力进行分散，以达约束高管的目的。

最后，经营判断原则应当被广泛运用在决策做出之前。运用该原则的前提建立在上述的信用体系上的。笔者认为该信用体系在不断的发展过程中，必然会形成专职运用经营判断原则的管理团队。这种团队旨在为某家公司的某一次经营决策做出之前提供意见，以便董事会的决议以及评测该公司高管的决策是否有违背规章或者法律的规定。他们并不属于一家特定的公司，而是以一种类似于提供管理服务的机构存在。当然，对于此种机构，法律应当进行限制性规定，禁止其进行不利于客户的活动，比如说泄露秘密。

第3篇

关键词不作为行为义务根据分类

刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。

一

对刑法上的不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。主要有：1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。[8]

上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。其次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，笔者主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果二、

不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为，“不作为因欠缺作为行为之意思，‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’，自与作为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。

上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“，因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。

对不作为行为性的论证上，笔者主张应从多方面出发，不能仅仅局限于一方面。首先，犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14]，这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看，主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。

其次，从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，相互转化，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。再次，从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。从这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的。承认这一点，我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。

又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。

三、

不作为中的作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”，则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为；在量刑时，可以适当加以考虑。

四、

对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19]，这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：

首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。

其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。

再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。

最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。

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[1]高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），人民大学出版社1995版，第534页。

第4篇

关键词：招投标 机构 行为 法律责任

20世纪以来，伴随全球经济一体化进程飞速发展，中国市场经济的腾飞，“建筑业”在中国市场经济发展过程中日益成为发展迅猛的主流型行业。社会上越来越多的建设单位已普遍采用招投标的方式来选择其建设工程的设计、采购、施工和装修的承揽单位。与之相适应，伴随着建筑行业急速发展的新兴建筑服务型行业――招投标机构（也就是我们通常所说的招投标公司）随之出现，并且在建筑服务领域中扮演着重要的角色。招投标机构这一新兴的服务型企业在其发展过程中为建筑行业带来了专业便捷的服务，为中国经济的发展做出了重要的贡献，但同时也暴露出许多亟待解决的问题。实践中，由于个别招投标公司在开展业务活动时未能严格履行其应尽之法律义务，助长了建设单位的在建或已竣工建设项目中拖欠工程款、材料款、农民工工资等不法行为，在此背景下，分析明确厘定招投标机构的法律责任显得更为重要。

纵观近现代中国法律的发展历史，就“招投标机构的法律责任”而言，仍是一门较为年轻、新兴的法律学科。众所周知，法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生，由行为人承担的不利后果；法律责任的特点，首先表现为一种因违反法定义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提；还表现为一种责任方式，即承担不利后果；法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；法律责任的追究是由国家强制力实施或由权利人主动提起，再由司法机关来追究，以此作为潜在保障。

本文将要讨论招投标机构的法律责任、招投标机构法律责任的特点等问题，首先应当了解或认识招我国现行《招标投标法》中有关招投标机构的概念、权利与义务、招投标活动的原则及程序等诸问题，才能准确分析与把握招投标机构的法律责任。

一、招标机构的权利与义务

（一）招标机构的概念

《招标投标法》明确规定：招投标机构是依法设立，专门从事招投标活动并提供相关服务的社会中介组织。招标人有权自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标机构办理招标事宜；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

（二）招投标活动的原则与招投标行为的准则

1、招投标活动的原则

招投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则。

2、招投标行为的准则

招投标活动是在招标人（招标人），投标人的共同参与下进行的一种经济活动。也即招投标机构是在招标人的委托授权下，与招标人，投标人共同参与的招投标活动。

招投标活动的程序：

1）招标人向国家有关部门报请审批其招标项目。2）在取得批准后面向社会，通过国家指定的报刊，信息网络或者其他媒介其招标公告。3）招标人如果要委托招投标机构为其招标活动的，要与招投标机构签订委托合同，明确双方权利、义务。

（三）招投标机构的权利与义务

权利：招投标机构在招标人委托的范围内有权自主的作出有关于招标活动的决定，并且收取相应的费用。

义务：严格按照招标人的委托办理招标事宜。并且招投标机构在接受招标人的委托后应对招标人的资格是否合法，对招投标人所实施招标项目的资金或资金来源是否落实，应当进行调查。

了解了招投标机构在招投标活动中的权利义务后，不难看出只要招投标机构以法律法规为行为准则、严格按照招标人的委托办理招标事宜、切实认真的履行其法定义务，实践中就能避免或减少出现因为招标人资格不适格、招标项目资金不到位、投标人资格不合格，招投标机构与招标人（投标人）串通，暗箱操作欺诈投标人（招标人）等问题而引发的法律纠纷和社会问题。所以，从维护社会稳定、保证公平交易的角度上讲，招投标机构在招投标活动中是起着决定性作用的。

二、通过实例进一步探析招投标机构的法律义务

根据民法、合同法中有关中介服务的委托问题的分析（在此不再赘述），可以看出招标机构的法律责任与招标人基本相同。招投标机构是在招投标活动中依照招投标法和与其相关法律法规的规定，在招标人的授权委托下、与招标人投标人共同参与的招投标活动。

从上文可见：若招投标机构以法律法规为准则，认真负责的履行自己义务，严格按照招标人委托办理招投标事宜就不会出现因未实际履行其义务而违反法律规定，导致其承担相应法律责任的不利后果。通过以下案例，进一步探析招投标机构的权利与义务。

2002年12月，A公司及其招投标机构：B招投标公司（以下简称：B公司），就XX绿色生态示范区温室大棚工程通过《XX报》、XX网站面向全国招标，B公司在招标文件中以A公司所提供的一张香港某银行的三千万支票复印件证明该工程资金已落实（B招投标公司并未对该支票复印件进行核实）。C建设公司（以下简称：C公司）即刻报名参加投标。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投标邀请书，并通过了资格预审，随即C公司购回全套标书及《合作开发XXXX发展项目协议书》的复印件。2月27日，开标大会举行，C公司中标Ⅲ标段。2月28日，C公司收到中标通知书，中标价为：31392296.75元。3月31日C公司同A公司签订了《XXXX绿色农业示范区温室大棚工程商务合同》，合同价款为31211520元。同时按照招标文件的规定，C公司向B公司缴纳了中标费249692.16元。

后因A公司根本就没有此项工程项目建设的相应资金，使C公司遭受到了巨大的经济损失。基于A、B公司的严重违法和违约给C公司造成的实际损失，C公司向人民法院提讼，要求A公司对其违约行为进行赔偿，要求B公司因其所的招标公告内容严重失实，与A公司承担连带赔偿的法律责任。

通过上述案例可见，招投标机构在招投标活动中的作用非同小可。最为突出的是，招投标机构在招投标活动中必须克尽职守全面、认真的履行其法律义务，显得尤为重要。现实生活中由于为数不少的建设单位没有足够的建设资金，盲目开工，加之招投标机构在招标时不能严格把关，又因权利人的利益受到侵害后仅向建设单位主张权利，疏于追加招投标公司的法律责任，并且由于我国现行的招标投标法律不够建全，以致出现了每至春节前后全国司法、行政等机构为农民工讨要工资的集体行动之不常举动。

三、立法建议

就现行相关法律来看，仅有一部《招标投标法》，而且仅在第九条第二款、第十五条第二款里简单规定了有关于招投标机构法律义务。有关招投标机构的一系列法律问题均无完整释义。故立法上，应当根据宪法、民法、合同法、经济法等相关基本大法出台一部详尽专业规范招投标机构权利义务的法典，充分明确招投标机构的权利与义务。使招投标机构的法律责任明朗化、清晰化。以求减少在司法审判实践中，因无明确具经的法律规定，而无法实现司法审判公平、公正之大原则，进而引发一系列社会不稳定矛盾的出现，以至国家总理亲自为农民工讨薪的非常态举措。

如今，招投标法对于招投标机构权利义务的立法仍存在严重欠缺。一些招投标机构趁机钻了法律的空子、与法律打球，使招投标活动不能按照市场经济规律和法律法规，规范的进行招投标活动。不仅扰乱了市场经济的发展秩序，更加破坏了招投标机构自身的企业形象。

立法上虽然存在欠缺，但作为招投标活动的参与者――招投标机构不能因此视一切于不顾，而是应该按照市场经济规律、法律法规和招标人的委托范围办理招投标事宜，遵照招投标活动秩序进行，严格履行法律义务。如此，招投标活动才能正常有序进行，招投标机构才能真正为市场经济条件的工程建设、商品采购等经济活动提供良好服务。进而促使我国的中介服务企业逐步走向健康发展的轨道。

参考文献：

第5篇

一、我国现行气候变化立法现状

（一）《宪法》中的相关规定

《宪法》是我国的根本大法，是制定其他法律法规的基础和依据。我国《宪法》第二十六条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”虽然，我国《宪法》并没有明确直接提到“气候变化问题”或“温室气体的排放控制”，但是，保护和改善环境，防治污染和其他公害将对温室气体的排放控制产生直接或间接的积极作用，而植树造林是减少温室气体排放的重要举措。

（二）《环境保护法》中的相关规定

我国《环境保护法》是一种综合性的实体法，除宪法之外，在环境法体系中占有核心的最高地位。它是包括大气变化在内的环境保护方面的重大问题加以全面综合调整的立法。我国《环境法》在总则和分则中都包含有对大气保护的条文，如总则中明文将“大气”纳入环境法调控和保护的范围之列，明文规定大气为环境的一部分，在分则中第二十四条规定了防治粉尘等对环境的污染。

（三）能源单行法中的关规定

在应对气候变化方面，我国存在着大量的能源单行法律，这些单行法组成了我国应对变化立法中最重要的部分。这些单行法律主要包括：1995年12月的《电力法》、1996年8月的《煤炭法》、1997年11月的《中华人民共和国节约能源法》（2007年11月修订）和2005年2月28日的《中华人民共和国可再生能源法》，这些法律确立了大量有利于温室气体的排放控制的法律制度和措施。

（四）资源与环境保护单行法中的相关规定

我国于1996年颁布了《固体废物污染环境防治法》，其中若干法律条文涉及到控制温室气体的排放。我国2000年修订的《大气污染防治法》是一部针对防治大气污染的法律，同时也是我国在《京都议定书》谈判过程中根据国际环境立法趋势而制定的应对气候变化的重要法律。该法的部分法律规范有利于实现温室气体的排放控制。如该法第九条规定：“鼓励和支持开发、利用太阳能、风能、水能等清洁能源。”

（五）循环经济立法中的相关规定

我国于2008年8月29日颁布了《循环经济促进法》，其立法目的在于以尽可能少的资源消耗和尽可能小的环境代价，取得最大的经济产出和最少的废物排放，实现经济、环境和社会效益相统一，为进一步推动减排提供了坚实的法律依据和制度保障。该法第二十三条规定：“建筑设计、建设、施工等单位应当按照国家有关规定和标准，对其设计、建设、施工的建筑物及构筑物采用节能、节水、节地、节材的技术工艺和小型、轻型、再生产品。有条件的地区，应当充分利用太阳能、地热能、风能等可再生能源。”该法对减排提出了明确的要求，为实现温室气体的排放控制奠定了一定基础。

二、我国现行气候变化立法中存在的问题

（一）专门应对气候变化的立法规定过于原则、粗略和缺乏可操作性

法律规定的操作性是确保法律得到充分执行的必要前提条件，是衡量一部法律优劣的一把尺子。正如美国著名法学家博登海默所言：如果包含在法律规则部分中的应然内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律“只是一种神话，而非现实。”我国应对气候变化立法中的部分法律规定过于原则、粗略和缺乏可操作性。例如《节约能源法》第三十四条规定：国家鼓励引进境外先进的节能技术和设备。但该法未明确规定应该采取哪些具体的“鼓励”措施。总之，我国应对气候变化立法中类似的原则性规定较多，但“操作性不强”的弊病又往往使得这类法律规定有流于形式之嫌。

（二）应对气候变化立法的前瞻性不足

我国应对气候变化立法应与时俱进，体现新时代的特点，反映国际社会对我们提出的最新要求。我国应对气候变化立法虽然规定了许多节能减排制度，如落后设备、工艺和产品的淘汰制度、能源效率标识制度、可再生能源发展专项资金制度等，但其还不能完全跟上复杂多变的国际局势，前瞻性不足。

（三）应对气候变化的法律责任设置不科学

我国应对气候变化立法中确立的法律义务与法律责任并不都是配套和对应的关系，有些法律规定虽然为调整的主体设定了法律义务，但是对其在不履行法律义务时应如何追究法律责任则没有相应规定，由此可能会导致许多法律义务形同虚设。如《可再生能源法》第十七条规定：“房地产开发企业应当根据技术规范，在建筑物的设计和施工中，为太阳能利用提供必备条件。”这是一项旨在鼓励太阳能开发利用的法律义务，但其在“法律责任”中没有对应的条款，缺乏相应的“法律责任”作保障，使得这些法律规定的执行力度值得怀疑，不利于进一步控制我国温室气体的排放量。

第6篇

内容提要: 刑法中的义务冲突是指主体同时被要求履行不相容的两个法律义务，只能履行其中一个的情形。从不同立场出发对义务冲突的法律性质会有不同的认识，我们认为义务冲突是一种与紧急避险最相类似的超法规排除犯罪性事由，其构成要件必须被严格限制，其法律后果应区分不同情况来具体处理。

在一般意义上，义务冲突可以分为论理的义务冲突( logische Pflichtenkollision)与实质的义务冲突(materielle Pflichtenkollision)。所谓论理的义务冲突是指法义务在抽象的、论理的层面上就已经存在冲突的情况;所谓实质的义务冲突是指与具体的情况相关联，事实上的两个法义务发生冲突，义务不能同时履行的情况。①对于论理的义务冲突，一般是指由于法条竞合而导致的义务冲突。对于这种情况，日本学者大嶋一泰认为“在法条竞合的情况下虽然也会产生表面上的义务冲突，但是就赋予义务基础的法规范之间的相互关系而言，即一般法与特别法的关系、基本法与补充法的关系、吸收法与被吸收法的关系以及法令所管辖事项等，都能够通过毫不矛盾的解释而在论理上最终被解决，因此它们并非本来意义上的义务冲突。”[1] (P105)由此，对于义务冲突问题而言，我们主要需要讨论的是实质的义务冲突。

在刑法中，所谓义务冲突(Pflichtenkollision)就是指同时被要求履行不能并存的两个义务， 由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。①主要是指除了法条竞合之外的实质意义上的义务冲突。在我国刑法学中，对于义务冲突只是简单将其界定为正当行为(排除犯罪性的行为)的一种，而对于其具体法律属性、构成要件以及法律后果等问题均无详细论述[2](P139)，基于此，本文拟对刑法中义务冲突的这三个基本问题进行探讨。

一、义务冲突的法律属性

对于义务冲突的法律属性问题，在刑法学中存在特别紧急避险说、依法令行为说、不作为犯中独立的违法阻却事由说、区别情况说以及超法规的违法阻却事由说等观点。

1、特别紧急避险说

日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突，就是同时存在两个不相容的义务，为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下，放弃其中的一方而履行另一方的情况，可以被理解为紧急避险的特别情况。”[3] (P275)

2、依法令行为说

日本学者团藤重光认为可以将依法令的行为分为三大类，“第一类就是行使(履行)职权(职务)或者权利(义务)而实施的行为，即便偶然的、形式的该当某构成要件，但其违法性却被阻却。”这一类行为中的履行义务包括行为者在具体情况下事实上陷于进退两难的数个义务冲突之中的情况，也就是义务冲突的情况。②

3、不作为犯中独立的违法阻却事由说

日本学者内滕谦认为紧急避险中的避险行为是基于作为而实施的，与此相对，义务冲突的场合，被放置的义务由于不作为而被怠于履行。作为义务与不作为义务冲突的场合是义务紧急避险或者“论理的义务冲突”，作为义务与作为义务冲突的场合才应该被理解为是真正的“义务冲突”。由此，义务冲突就是不作为犯中独立的违法阻却事由。[4] (P642)

4、区别情况说

区别情况说中又可以分为两种观点:一种观点认为义务冲突的法律属性根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种，这种观点以日本学者大谷实为代表;另一种观点认为义务冲突的法律属性在作为义务与作为义务、作为义务与不作为义务、不作为义务与不作为义务发生冲突的情况下都是不同的，这种观点以大嶋一泰为代表。

大谷实认为对于义务冲突的法律属性来说根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种，“义务冲突是在面临履行两个以上互不相容的义务的时候，不得不履行其中一个义务的情况，因此，在对义务的轻重进行比较，认为所未履行的义务和已经被履行的义务之间具有同等性质的场合，可以说其具有社会相当性，认为该违反义务的行为为法律所允许。虽说在为履行较高程度或者同等程度的义务而违反另一义务的时候，排除违法性，但是，在为履行较低程度的义务而不履行另一较高程度的义务时，就不排除违法性，仅仅是排除责任的问题而已。”[5] (P251-252)

大嶋一泰认为对于义务冲突的法律属性应该区分不同的情况:“(1)在作为义务与作为义务冲突的场合，从最开始就存在必须要选择履行其中一个义务的行为强制，不允许行为者不作为，而且利益的侵害并非是基于积极的作为，由于情况上的制约而不得不作为，与紧急避险是不同的，义务冲突具有独自的构造，因此并非紧急避险，而应该将其把握为是属于(日本)刑法第35条正当行为中的一种。(2)与此相反，在作为义务与不作为义务冲突的场合，就存在是否允许行为者违反禁止而实施积极的作为导致他人利益侵害的问题。这种情况下保持不作为无论何时都是可能的，虽然仍然存在命令，但仅存在是否允许实施作为的问题。如果这个问题被肯定的话，不仅仅是行为者被允许实施作为，而且行为者的积极的作为还必然会对他人的利益造成侵害，从这个特点来看，如果充足了紧急避险的要件的话，可以理解为是(日本)刑法第37条规定的紧急避险，因为避险是基于义务，因此可以被称为是义务紧急避险。另外，即便是不充足紧急避险要件的场合，为了维护更为优越的利益，也可以被认为是正当业务行为。(3)最后，在不作为义务与不作为义务冲突的场合，虽然所有的行为可能性都被禁止，但是由于不明确事实上必须不做什么，因此实施了某种违反禁止的作为。可是，其结果是导致了某种利益被侵害。如果导致这样状况的违法的原因行为毫无疑问被认定为是违反不作为义务的情况下，根据原因上的不法行为理论，即便是事实上存在客观的不可能，但是仍然难以避免违反不作为义务的违法性。但是，在维护更为优越利益的场合，可以认定阻却违法性，即便是违法的场合，也可以因为事实上的客观的不可能而阻却责任或者减轻责任。那么，如果充足了紧急避险要件的话就可以作为紧急避险，除此之外的场合也有可能存在被认定为正当业务行为的情况。”[1] (P116)

5、超法规的违法阻却事由说

日本学者山中敬一认为对于义务冲突的性质历来存在正当事由、依法令行为、特别紧急避险说等观点。“但是，首先，将这个问题理解为是依法令行为是不妥当的。这种观点大概是因为行为是遵循法令而实施所以才有这样的结论，当该行为的实施意味着是依据其它法令履行作为义务的不作为时，依据法令并不能直接成为该不作为的正当化根据。另外，义务冲突中的作为义务是否都是依据法令的义务还是存在疑问的。其次，将其理解为是特别紧急避险的观点，如上所述，紧急避险的事例与作为义务冲突的场合相当不同，义务冲突的场合并非是伴随积极侵害的作为犯，而是消极的不作为犯，因为存在这样的特殊性，所以这个结论也是不妥当的。最后可能不得不将其理解为是超法规的违法阻却事由了。”[6] (P508-509)

我们认为上述各观点都是从义务冲突问题的不同侧面出发对其法律属性进行归结:特别紧急避险说是从义务冲突和紧急避险的类似性出发;依法令行为说是从义务冲突和依法令行为的类似性出发;不作为犯中独立的违法阻却事由说是从义务冲突的成立范围出发即将义务冲突限定为作为义务与作为义务之间的冲突;区别情况说是将义务冲突的正当化根据分为阻却违法性和阻却责任两种;超法规的违法阻却事由说是从义务冲突的超法规性出发。这些观点在它们各自的立场上和所限定的范围内都具有合理性，因此我们需要深入到这些观点的思维前提中对它们进行分析和考察。

如果从上述观点的出发点对它们进行逻辑层次的划分，大体可以分为:第一层次，超法规的违法阻却事由说;第二层次，特别紧急避险说、依法令行为说;第三层次，区别情况说;第四层次，不作为犯中独立的违法阻却事由说等四个层次。对于这四个层次而言，首先，对于义务冲突作为阻却违法性事由并不存在多大疑义，但是这种阻却违法性事由是法定的还是超法规的呢?我们认为必须结合刑法的规定来进行判断，以作为上述观点依据的日本刑法典规定为例，法定排除犯罪事由只规定了正当行为包括依法令行为和正当业务行为(第35条)、正当防卫(第36条)以及紧急避险(第37条)三类，从形式上来看义务冲突不符合上述三种类型中的任何一种行为的构成，由此可见义务冲突并非是法定的排除犯罪事由，换而言之，它是超法规的排除犯罪事由。其次，作为超法规的排除犯罪事由，它必然是以某种最相类似的法定排除犯罪事由为参照、以人权保障即有利于犯罪嫌疑人(或者被告人)为原则、经过类推而获得其正当根据的，从这个意义上来说，理论上存在特别紧急避险说和依法令行为说，也就是说，从急迫性等实质要件来看，义务冲突与紧急避险最相类似;从义务履行等形式要件来看，义务冲突与依法令行为最相类似。我们认为，应该从实质意义上来考虑义务冲突问题，另外，在我国刑法典中仅规定有正当防卫、紧急避险等正当事由，所以在我国刑法学中应该将义务冲突作为一种特殊类型的紧急避险。再次，在大陆法系刑法中，排除犯罪事由包括阻却违法性的事由和阻却责任的事由，义务冲突原则上是因为阻却违法而排除犯罪的，但是在特殊情况下如因履行程度较低的义务而怠于履行程度较高的义务的时候，也会因阻却责任而排除犯罪，因此，义务冲突原则上是阻却违法的，在特殊情况下虽不阻却违法但阻却责任。最后，义务冲突的成立范围是否仅限于作为义务与作为义务之间的冲突，从理论上来说，义务冲突作为一种超法规的排除犯罪事由，考虑到刑法的安定性，其成立范围应该尽可能限定到最小，这种限定主要通过实质成立要件来实现。

综上，我们认为，在中国刑法中，义务冲突的法律属性是一种超法规的排除犯罪事由;从实质上其与紧急避险最相类似;义务冲突主要是通过阻却违法性的方式排除犯罪性，在特殊情况下是通过阻却责任的方式排除犯罪性。

二、义务冲突的构成要件

我国法理学者认为义务冲突的构成要件应该包括四个方面的内容:第一，义务人同时承担两个不能同时得到履行(不相容或者不能共存)的法律义务;第二，法律义务冲突的引起不可归责于义务人;第三，为履行一个法律义务，除了违反另一个法律义务外没有其他方法;第四，冲突中的法律义务的优先顺位没有制度化和法律化。[7] (P202-204)

我国刑法学者认为“阻却违法性的义务冲突必须具备两个基本条件:首先，存在两个以上的义务。其次，必须权衡义务的轻重，即必须是为了履行重要义务，放弃非重要的义务;否则可能成立犯罪(也可能阻却有责性);但是，如果两种义务具有等价性，即履行两种义务所保护的法益具有等价性，则履行其中任何一种义务都阻却违法性。在权衡法益时，不必考虑论理因素。”[8] (P201-202)

这两种观点主要关注义务冲突的形式方面的构成要件，我们认为，对于刑法中义务冲突的构成要件有两个思考的维度:第一，从义务冲突行为作为超法规的排除犯罪事由出发，也就是说我们要考虑义务冲突的超法规性，虽然它不符合任何一种法定排除犯罪事由的构成，但是它与某种法定排除犯罪事由之间存在相似性，这种相似性是依据法定排除犯罪事由进行类推的基础，因此，对与义务冲突类似的紧急避险等法定排除犯罪事由行为的构成进行考察有助于我们确定义务冲突的构成;在此基础上，第二，从义务冲突作为排除犯罪事由出发，也就是说我们要考虑义务冲突的排除犯罪性，我国刑法学的通说观点认为犯罪构成是判断一个行为是否构成犯罪的主客观要素的有机统一， [2] (P56)对于义务冲突的构成当然应该从犯罪构成的四大要件出发来思考。

首先，从义务冲突的超法规性出发，需要比较作为超法规排除犯罪事由的义务冲突与其相类似的法定排除犯罪事由紧急避险、法令行为以及正当业务行为之间的异同。

义务冲突与紧急避险最相类似，两者在紧急性和法益冲突性上具有相似性，但是在以下几个方面又存在不同: (1)在紧急避险的场合，如果面临危险者忍受危险损害，可以不施行避险行为;而在义务冲突的场合，却不存在这种可能性，行为人履行义务是法律的要求。(2)从表面上看，紧急避险中损害他人利益的行为是作为，而义务冲突中损害他人利益的行为通常是不作为。(3)紧急避险行为是为了保护公共“利益”或者个人“权利”而实施的，而义务冲突是为了履行更重要的义务或相同的义务，不得不放弃履行另一方的义务。(4)紧急避险行为对他人权益造成的损害，必须小于所避免的损害，而不能与所避免的损害相等;但义务冲突时，履行一方义务所保全的利益，可以与不履行他方义务所损害的利益相等。另外， (5)如在我国刑法中有关紧急避险规定的“免受正在发生的危险”中不应该包含为了“履行义务”的意思。[9](P152-153)

在日本刑法学中，也有观点认为义务冲突与法令行为相似。所谓法令行为是指直接根据成文法律、法令的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。[10] (P129)对于义务冲突与法令行为而言，虽然义务冲突与法令行为在履行义务上存在相似之处，但是义务冲突并非是单纯的义务履行，而是为了履行一方义务而不得不怠于履行另一义务;法令行为是基于法律、命令等其他成文法规而实施的行为，因此其违法阻却的范围仅限于成文法上的义务，而义务冲突中的义务是法律义务可未必是成文法义务。[4] (P642)

还有观点认为义务冲突与正当业务行为相似。所谓正当业务行为是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为。所谓业务是指作为社会生活上的事务(或工作)而反复继续实施的、或基于反复继续实施的意图而进行的事务(或工作)，并不要求一定是职业。只要在正当业务范围内实施的，即便符合犯罪的构成要件，也被作为业务行为而排除违法性。[11] (P116)义务冲突要求冲突的义务必须是法律义务(无论是成文法义务或非成文法义务)，而正当业务行为并无此要求;正当业务行为阻却违法性的根据从形式上来说是符合业务行为的标准，从实质上来说是存在优越的利益，而义务冲突行为阻却违法性的根据则是为了履行一方的义务而不得不放弃另一方义务。

其次，从义务冲突的排除犯罪性出发，也就是说从决定某行为是否构成犯罪的犯罪构成出发来确定其成立要件。

那么，义务冲突的客观方面表现为行为人同时承担两个以上互不相容的法律义务，履行其中的一个法律义务就必然会违反另一个法律义务[12] (P551-556);义务冲突的客体方面表现为相对应该受到刑法保护的利益没有受到侵害;①义务冲突的主观方面要求行为人对于义务冲突有认识，对冲突义务之间的轻重有明确的判断，并且对履行某一义务而怠于履行另一义务的后果由清醒的认识;义务冲突的主体要求具有特定的身份，因为在现代社会中，法律义务的分配大多是按照身份标准来进行的，具有不同的法律意义的身份要求主体承担不同的法律义务，身份的多重性就会导致义务的多重性，进而就会导致义务冲突的发生，因此，从一定意义上来说，义务冲突就是行为人多重身份之间的冲突。[13] (P36-42)

最后，需要注意的是，从罪刑法定原则的要求来看，义务冲突作为超法规的正当化事由是在人权保障的价值追求下对罪刑法定原则的派生原则———禁止类推原则的修正，这只是一个例外，是刑法的实质合理性在特殊情况下对形式合理性的补充， [14] (P155-157)由此，对于义务冲突这种超法规的正当化事由成立和适用必须要被限定在最小的范围之内，这样才能最大限度的实现刑法明确化的要求。

三、义务冲突的后果

对于义务冲突，德国思想家康德认为“义务或责任如果彼此冲突，结果便会在他们之间发生这样一种关系:一方完全地或部分地废除另一方。义务和责任都是一些概念，它们表明某些行为在客观实践上的必要性，两种相反的规则不可能在客观上同时是必要的，因为，如果根据一方的规则去行动是一种义务，那么，不但没有义务按照相反的一方的规则去行动，而且，这样去做甚至可能违反了义务，因此，义务和责任的冲突完全是不可思议的。不过，对某一个人来说，加给他的责任，根据他自己所了解的一条规则，可能有两个理由，可是，没有任何一个理由可以充分地构成真正的责任;在此情况下，其中之一就不是义务。如果构成责任的两个理由确实是彼此冲突的，那么，实践哲学不认为较强的责任便必然要占上风，而认为那个较强的责任的理由应当保持它的地位。”[15] (P27)按照康德的观点，当两个义务发生冲突的时候，冲突只是一种表面现象，在实质上或者从义务来源上来说只有一个义务是真正的义务，是行为人必须要履行的，而另一个义务则不需要履行，解决义务冲突的关键在于从实质上衡量相互冲突义务的义务来源或根据，在比较中确定应该履行哪个义务。

在刑法学中有关义务冲突的解决大体也是遵循这个思路，如德国刑法学家罗克辛认为“义务冲突在法律上的处理方式就能够概括为这样一句话:如果两种法律上的行为义务发生冲突，那么，一个人在履行那个具有较高价值的或者仅仅具有同等价值的义务，而以牺牲另一种义务为代价时，他就被正当化了。”[16] (P504)进而，德国学者耶赛克认为义务冲突应当区分三种类型，即作为义务与不作为义务的冲突;两个作为义务之间的冲突以及数个不作为义务的冲突。对于义务冲突的处理应当区分冲突义务的重要性层次在法律上可能的和不可能的两种情况。义务衡量应遵从合法化紧急避险原则，但必须考虑的因素是如果存在价值稍高一点的义务就应当优先履行该义务。如果冲突义务是等价的，则必须区别义务冲突的三类情况。当作为义务与不作为义务的冲突，一般认为应该优先考虑不作为义务;而对于数个不作为义务的冲突，由于这种情况极为罕见(如自己发现正处于高速公路逆向车道上的驾驶员，既不能前进、又不能后退、也不能停止)，因此行为人只能选择最小危险的方式来行为。[17] (P442)

上述思路的确对解决义务冲突有很好的指导意义，但问题是如何来判断冲突义务之间的价值高低。一般意义上来说，义务冲突按照相互冲突的义务在客观上价值的高低可以分为两种类型:一种是冲突的义务存在价值差别的情况，一种是冲突的的义务难以区分价值高低或者同价值的情况。对于后一种情况而言，无论行为人主观上对于冲突义务如何认识，也无论客观上选择履行哪一方义务、放弃哪一方义务都应该是可以排除其行为犯罪性，因为这属于“法律所不能解决义务冲突”[17] (P601)。问题是对于前一种情况应该如何判断?

我国有学者认为对于义务冲突问题，应该在合理性与合法性的基础上进行判断，具体而言，就是在实践中主要考虑三个方面的要素:义务的紧迫性;义务的可弥补性;义务的可实施性等。[18] (P77)我们认为冲突义务的比较，说到底是一个价值判断问题，所谓价值判断，就是“应该”的判断，是一种解释性判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断，主要是回答“有什么意义”的问题;对于价值判断来说，通常是取决于判断者主观的偏好、性格和欲望，并非以该判断是否符合客观事实为标准。在价值多元的现代社会中，应该首先确立具有最大多数共识的价值前提或者最低限度的价值共识，这是实体合理性的基本要求，在此前提下通过正当程序来比较两种义务的价值。[19]就刑法而言，最低的价值共识应该是刑法的基本原则即罪刑法定原则，也就是实质的人权保障原则，这是进行价值判断的前提，在此前提下，考虑义务的紧迫性、可弥补性、可实施性等因素，决定履行哪种义务。

另外，行为人对冲突义务的认识发生偏差可以分为两种情况:一种情况是对义务冲突本身即是否存在义务冲突本身发生认识错误;另一种情况是认识到存在义务冲突的前提下，对冲突义务的价值高低发生认识错误。对于前一种情况，一般认为属于法律错误。而对于后一种情况在学说上存在争议，我们认为由于行为人已经对行为属性有认识，因此行为人的故意已经被阻却，需要考虑的是行为人是否已经完全尽到注意义务，如果能够证明已经尽到注意义务，则过失也被阻却。

注释:

[1] [日]大嶋一泰.义务の冲突[A].阿部纯二等.刑法基本讲座(第二卷) [C].东京:法学书院， 1994.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学(第三版) [M].北京:北京大学出版社，高等教育出版社， 2008.

[3] [日]木村龟二.刑法总论[M].东京:有斐阁， 1959.

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[5] [日]大谷实.刑法讲义总论(新版第2版) [M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社， 2008.

[6] [日]山中敬一.刑法总论Ⅰ[M].东京:成文堂， 1999.

[7]钱大军，宋双.论法律义务冲突的构成要件与产生原因[J].社会科学战线， 2005， (2).

[8]张明楷.刑法学(第三版) [M].北京:法律出版社， 2007.

[9]刘明祥.紧急避险研究[M].北京:中国政法大学出版社， 1998.

[10] [日]江藤孝.法令行为、义务行为[A].阿部纯二等.刑法基本讲座(第二卷) [C].东京:法学书

院， 1994.

[11]黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社， 2004.

[12]王政勋.正当行为论[M].北京:法律出版社， 2000.

[13]钱大军，张新.法律义务冲突初论[J].法制与社会发展， 2009， (3).

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[15] [德]康德.法的形而上学原理———权利的科学[M].沈叔平译.北京:商务印书馆， 1991.

[16] [德]克劳斯罗克辛.德国刑法学总论(第一卷) [M].王世洲译.北京:法律出版社， 2005.

[17] [德]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社， 2001.

第7篇

在疫情防控期间，市民不要聚众聚集，既是道德义务，也是法律义务。对于聚众集会等行为，属于拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法的决定、命令，民警有权执法。

【法律依据】

《中华人民共和国突发事件应对法》第48条规定，突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当针对其性质、特点和危害程度，立即组织有关部门，调动应急救援队伍和社会力量，依照本章的规定和有关法律、法规、规章的规定采取应急处置措施。

单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。

（来源：文章屋网 ）

第8篇

[关键词]俄罗斯；企业；社会责任；慈善；启示

[中图分类号]F512.52 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2012）03-0062-06

[收稿日期]2012-04-28

[作者简介]崔丽，女，通化师范学院讲师，吉林大学法学院、理论法学研究中心博士研究生，研究方向为法理学、部门法哲学。（通化134002）

“慈善是企业社会责任的重要组成部分，是企业履行其社会责任的一种重要的途径和方式。”与西方受市场主导的企业社会责任的履行方式不同，我国由计划经济向市场经济转型的背景决定了在推动企业履行社会责任的过程中政府依然发挥着不可替代的作用。而与我国处于同样转型期的俄罗斯企业的社会责任履行对我国则具有更为重要的参考价值。因此，将俄罗斯确定为考察对象，探究俄罗斯企业慈善社会责任的履行现状，并在此基础上发掘其对于我国企业社会责任，特别是慈善责任履行的借鉴价值和启发意义，就显得尤为必要。

一、俄罗斯企业慈善社会责任履行的现状

在政府主导的经济模式推动下，俄罗斯的企业社会责任特别是慈善责任的履行在过去几年里取得了引人瞩目的发展，在慈善责任承担主体、慈善责任履行的动力来源以及慈善责任履行过程中，企业与政府关系构建等方面呈现出了一系列与以往不同的特点。

（一）俄罗斯企业慈善社会责任承担的主体主要是本土大企业

俄罗斯特有的经济状况决定了国内企业的发展状况存在着较大差异，这在一定程度上使俄罗斯中小企业与本土大企业在履行法律义务和道德义务的侧重上差异较大，使企业慈善社会责任的履行呈现出了截然不同的局面。

1.俄罗斯中小企业主要关注企业社会责任中基本法律义务的履行，无暇顾及慈善等社会责任。在俄罗斯经济体制转型的大背景下，俄罗斯大部分中小企业成立较晚，“加之法律、税收与金融环境多变，使得大多数中小企业频繁关闭”，大多数中小企业的运营举步维艰，自身生存受到了很大的威胁。此种情况导致了俄罗斯中小企业违反劳动法规、侵犯劳动者权益的现象较大企业更为普遍和严重。实际上，“梅普组合”所领导的政府当局也高度关注俄罗斯中小企业拖欠工资和失业等基本法律义务的履行问题。政府当局认为欠薪问题和失业率较高一直是影响俄罗斯各地方稳定的重要因素，总理普京曾怒斥企业不履行按时兑现工资等基本法律义务的行为，他说：“好几千人因为你们的野心和无知或者干脆是贪婪而受到连累。企业的社会责任哪里去了？”因此，对于俄罗斯中小企业而言，企业社会责任的履行还停留在遵守法纪、按时纳税、善待员工等基本法律义务的实现层面，可以说，对于员工的就业及工资负责就是当前俄罗斯中小企业最大的社会责任。实际上，俄罗斯政府也清楚地知道：要求中小企业履行慈善等社会责任不现实，也不可能。在生存还存在问题的情况下，俄罗斯政府根本无法期待中小企业全面履行法律义务与道德义务，更遑论慈善社会责任的履行了。

2.俄罗斯本土大企业成为企业社会责任特别是慈善责任履行的主要群体。在俄罗斯中小企业艰难生存的同时，部分原苏联时期的企业则借助于俄罗斯经济体制的转型，通过多种方式进行了私有化。此外，俄罗斯丰富的资源储备也在能源、矿产、金融等领域催生了一大批“寡头”企业，在俄罗斯经济发展中占据着举足轻重的地位。伴随着俄罗斯经济近些年的飞速发展，这些以俄罗斯本土为基础的“寡头”企业正在迅速地崛起并逐渐成为大型的跨国公司，而企业社会责任特别是慈善责任的履行，在很大程度上要依赖于这些大型企业来承担。据调查，“积极履行企业社会责任的俄罗斯企业通常是国有企业或前国有企业，占据重要的产业部门，与政府保持密切的商业联系”。出现这一情况的原因主要有两个方面：从外部来看，由国内企业向跨国企业的转变为这些本土大企业提出了与企业社会责任国际标准接轨的要求；就自身而言，本土大企业与中小企业相比也有能力承担更多的社会责任。实际上，俄罗斯政府也在多种场合要求本国的企业寡头承担起更多的社会责任。俄罗斯总统梅德韦杰夫就曾呼吁，“俄罗斯拥有大量财富的企业和商人应更多考虑雇员等其他国民利益，承担社会责任”。

（二）俄罗斯企业慈善社会责任的履行受政府推动明显

与西方国家依靠公民社会推进企业慈善社会责任履行的方式不同，俄罗斯特殊的体制转型背景和国情决定了其企业慈善社会责任的履行在很大程度上受政府的推动和影响。在俄罗斯，政府引导企业社会责任已经取得了良好的效果。

1.俄罗斯企业慈善社会责任在履行领域选择上受政府影响较大。根据调查显示（详见表1）：在企业慈善社会责任履行的十大领域中，我国企业主要集中在减少贫困、灾害救援与教育等领域，并且占有较高的比例，而在体育、艺术/文化、医疗卫生/残疾人等领域的比例则相对偏低。与我国不同的是，在具体领域选择上，俄罗斯企业慈善责任的履行多集中于体育、文艺等社会基础设施的传统组成部分。体育、艺术/文化、医疗卫生/残疾人等领域成为了俄罗斯企业履行慈善责任的重点领域，且履行比例普遍很高。而在我国受到普遍重视的减少贫困、灾害救援等领域，俄罗斯企业所占的比例并不高。这其中主要的原因在于俄罗斯政府在企业履行慈善社会责任的领域选择上进行了积极的引导。据调查显示，“近一半的俄罗斯公司明确表示，它们工作的重点是支持体育、文化、医疗卫生和教育等‘社会基础设施’政府投资的领域。”这在一定程度上也说明了政府引导的良好效果。

2.俄罗斯企业慈善社会责任的履行通常依靠政府激励完成。在俄罗斯，政府不仅在企业履行慈善社会责任的领域选择上进行积极的引导，实际的履行过程也依靠政府的激励机制来推动完成。俄罗斯政府从2004年开始关注企业社会责任的履行和发展，随后制定了一系列的措施促进企业慈善社会责任的履行。特别是“俄罗斯工商企业家联盟通过了‘俄罗斯企业社会’，这标志着政府在企业中正式推广社会责任实践”。俄罗斯企业履行慈善社会责任“较为流行的做法是捐赠、开展短期宣传活动、建立基础设施等。作为回报，企业可能与政府的关系更加紧密、优先获得政策信息和政策支持”。正是政府的积极推动，使得俄罗斯企业意识到：在俄罗斯“看似与企业价值链活动不相关的慈善行为，可能在调动政府资源促进企业发展方面起到重要作用”。因此，俄罗斯企业通常将企业慈善社会责任的履行作为企业发展的战略目标，在评价自身履行企业社会责任所取得的进展和成绩时，往往以自己如何积极参与政府的正式协作安排为中心展开。在俄罗斯政府采用制度化安排推动企业社会责任发展的情况下，其企业慈善社会责任的履行得到了长足的进步和发展。

（三）俄罗斯政府通过“公私协作”的方式推动企业慈善责任的履行

与传统企业慈善社会责任强制、命令的履行方式不同，在政府推动的模式下，俄罗斯企业社会责任具有多种不同实现方式。特别是其通过“公私协作”模式的构建，为企业履行慈善社会责任提供了自主选择的平台。

1.俄罗斯政府把企业慈善社会责任履行的“公私协作”模式作为长期战略加以推行。20世纪90年代末以来，俄罗斯大型企业和地区当局之间签订社会经济合作协议的模式被广泛使用。2006年，俄罗斯联邦经济发展部响应时任总统普京的要求，提出了俄罗斯联邦的长期社会经济发展目标，并通过公私协作安排把企业社会责任纳入到实现这一目标的国家战略之中。这一引导方式虽然从实际操作层面上不具有绝对的强制执行力，但是，从企业自身出发，“考虑到政府对公司生存发展的巨大影响，在实践中对企业产生了很大压力”。联邦与地方政府的联合导向成为了企业履行社会责任的风向标，而慈善社会责任的履行则成为了实现政府与企业双赢的连接点。例如，俄罗斯地方政府通过签订正式的合作协定引入商业资源，着重发展了前苏联时期遗留下来的作为“社会基础设施”（SocialInfrastructure）的体育、艺术、医疗卫生和教育等传统领域，使其成为俄罗斯企业慈善社会责任履行得最好、发展得最快的领域。

2.企业慈善社会责任履行的“公私协作”模式在俄罗斯得到了企业的认可和好评，实现了企业与政府的双赢。政府对于企业社会责任实现方式的选择在很大程度上决定了企业的认知和反应。在尊重企业自主性的前提下，俄罗斯政府所采取的“公私协作”履行框架具有明显的优势，收效显著。根据俄罗斯政府与企业合作的个案调查显示，百分之六十以上的企业支持这一政府与企业的互动方式，“有68%的企业提到像‘公私协作’或与地方政府达成的‘社会经济协议’这类由政府倡导的活动框架”。可见，公私协作的方式对于俄罗斯企业社会责任的履行具有巨大影响和推动作用，企业的认可度较高。

二、俄罗斯企业慈善社会责任履行的主要经验

（一）注重区分不同企业类型，慈善社会责任主要由大企业承担

针对企业规模大小的不同，俄罗斯政府对企业慈善社会责任的履行提出了不同层次的要求。如前所述，由本土大企业财力及自身发展的实力所决定，政府往往注重其在慈善及公共设施的维护等方面功能的发挥，注重以“公私协作”的方式推行其慈善方面社会责任的履行。政府要求本土大企业应当全方位地履行企业社会责任，无论是法律义务还是道德义务的实现。在体育、艺术、医疗卫生和教育等这些领域，地方政府通过签订正式的合作协定来引入商业资源，一方面政府通过此方式调动企业参与的积极性；另一方面也促进了企业自身的经济发展，能够很好地实现企业社会责任确定的目标。总体而言，大企业更多地体现为企业社会责任法律义务与道德义务的统一履行。由于大企业相对而言运行较为规范，违反法律义务的情况相对而言较少，因而，政府在政策导向上更关注其道德义务的履行。

与大企业不同，俄罗斯政府所实施的社会发展纲要中明确了中小企业在降低失业率、保障社会稳定和促进经济发展方面的重要作用。中小企业可以解决“退休人员、未成年人、具有一定劳动能力的残疾人、多子女的母亲等”的就业问题。对于俄罗斯而言，基于中小企业在缓解就业压力及市场灵活性方面有着显著功能，所以，中小企业的健康发展尤为关键。但是受俄罗斯“影子经济”的影响，中小企业在发展中容易出现负担过重、融资困难甚至倒闭等问题。因而，俄罗斯政府往往在关注中小企业生存和发展的前提下，着重要求其履行企业社会责任中基本的法律义务。在具体举措上，一方面加大政策扶持，另一方面防止中小企业因资金运行不畅拖欠工资以及破产、倒闭等原因侵犯员工权益。遵纪守法、保障员工权益就是其企业社会责任履行的重要方面，主要注重其法律义务的履行。

（二）在慈善履行领域选择与激励机制建构方面实施政府引导的模式

俄罗斯企业社会责任履行的主要推动力在于政府引导模式。这种政府引导，首先体现在企业慈善社会责任的领域选择上。通过对表1的分析，我们可以发现，俄罗斯企业慈善社会责任的履行主要集中于体育、文化、医疗卫生和教育等领域，这些领域都是政府投资和关注度比较高的领域。与灾害等偶然事件所产生的灾害救援领域不同，上述这些领域往往是作为社会基础设施而存在的公共领域。因此，俄罗斯政府通过一系列正式或非正式的制度安排引导企业在这些领域履行其慈善社会责任，实际上就是为了避免企业慈善社会责任履行的短期性与偶然性，其所追求的是企业慈善社会责任履行的稳定性与长效性。

同时，俄罗斯企业社会责任受政府影响有其独特的背景和原因。政府之所以能影响企业社会投资的规模和方向的原因在于：第一，俄罗斯政府控制着企业生产和发展的重要的稀缺资源；第二，政府往往会以各种理由来干预企业的决策和运营；第三，企业往往需要寻求政府的保护来确定其在政策内容和执行上的稳定性以获得发展。上述原因决定了企业更倾向于通过与政府打交道来增强自身的综合实力并获取其他的竞争优势。因此，俄罗斯政府通过政策引导、“公私协作”与政府奖励等多种方式来激励企业履行慈善社会责任时，政府和企业双方都是受益者。激励机制的建构能够调动企业参与社会责任履行的积极性，使企业在自身受益的前提下更好地履行社会责任。可以说，激励机制的存在是实现政府与企业在企业慈善社会责任履行方面良性互动的基础和保障。

（三）注重企业慈善社会责任履行中政府与企业的互动与合作

俄罗斯企业社会责任履行的主要特征在于注重政府与企业的关系，但俄罗斯对于政府引导重视的方式不是单纯的基于其政治正确的“情感关系”，而是主要表现为通过社会责任的履行传达一种基于合作关系的、同样高度遵从和同样以取信政府为导向的政府和企业关系。这种方式可以被称为“公私协作”方式，即企业在正式协作的框架下与政府有关机构进行协商来履行其慈善社会责任。这种方式通过制度化安排，以一种互动与合作的关系来履行慈善社会责任。其最大优势在于不是单方面强制企业被动履行慈善社会责任，而是在双赢的基础上注重企业自身目标和价值的实现。

在具体的实施过程中，俄罗斯企业需要遵循政府制定的合作框架，首先与地方政府签订正式的合作协议，然后按照合作协议的要求在当地开展商业活动。在开展商业活动的同时，企业必须按照合作协议所规定的内容投资于特定的社会慈善项目以履行其社会责任。“例如：公司为员工提供新的社会保险计划，或在当地社区进行环境保护活动。”由于“社会伙伴关系”框架协议的存在，俄罗斯企业集中在被政府倡导的协作框架所覆盖的社会基础设施领域开展慈善活动，而且在政府“公私协作”较多的体育、艺术和医疗卫生等领域，在政府的正式要求或非正式的影响下，企业在工作方式上也更为多样。这种社会投资之所以具有长期性和稳定性，其原因在于企业希望借此从政府那里获得持续的资助与扶持。

三、结论与启示

俄罗斯企业在履行慈善社会责任方面所体现的根据企业规模不同采取分层次承担的方式、在推进主体上采取政府主导的模式以及在实施方式上所采取的“公私协作”模式等都值得我国借鉴，以此为经验参考，可以更好地思考我国应如何激励和促进企业社会责任的履行。

（一）我国应细分企业不同的规模，推进慈善社会责任的分层次承担

我国与俄罗斯有着类似的经济体制转型以及市场经济建立的背景，大企业和中小企业发展也处于不均衡状态。不同性质、不同状态的企业所承担的社会责任应当是有所区别的，例如跨国公司和小企业、国有企业与民营企业等就有所不同。尤其是民营小企业还处于生存和初步发展期，让其承担过重的企业社会责任是不现实的。对于中小企业来说，除了要求其履行基本的法律义务，即诚实守信、善待员工并且遵守商业道德之外，法律不应当对中小企业有太高的期望与要求，也不应当期待其全面承担法律义务与道德义务相统一的社会责任。而大企业则不同，其不但拥有雄厚的经济实力和规范化的管理，而且还需要与其客户及其上下游的供应集团形成良好的合作关系。基于此，大企业的治理目标不应当单纯追求股东财富的最大化，而应当兼顾各相关者的利益。而我国目前的立法状况是，仅在《公司法》与《合伙企业法》等总则中有关于企业社会责任的原则性规定，这些规定既没有在企业社会责任承担主体方面充分考虑不同规模企业履行社会责任的能力不同，也没有在具体内容上详细划分企业社会责任的不同层次。由此造成了现阶段我国企业社会责任履行现状的不理想，无法与我国经济社会快速发展的趋势相适应，企业慈善社会责任的承担也缺乏制度化和规范化的保障。

因此，在企业社会责任履行问题上，我国政府应当在引导和约束企业承担社会责任时采取不同策略，对不同类型与规模的企业承担社会责任的内容和标准进行差异化处理。对于大型企业而言，由于其运行较为规范，规制的重点应在于政策引导层面，即注重其企业社会责任履行中法律义务与道德义务的监督与激励相统一，侧重于慈善等道德义务的承担。对于中小企业而言，规制的重点在于立法约束层面，注重其企业社会责任履行中基本法律义务的实现。只有在社会责任评定标准与奖励规范等方面针对企业的不同规模与类型制定符合企业自身实际的要求，才能调动各个类型企业的积极性，更好地激励和约束企业社会责任的履行和实现。

（二）我国应注重实现企业慈善社会责任履行过程中的政府推动作用

由于我国市场经济建立时间较短，市民社会尚未真正发展与成熟起来。国内企业和公众对企业社会责任的认识有限，企业社会责任的实现不太可能完全依靠企业的自愿履行。因此，在企业慈善社会责任履行过程中政府引导与推动功能的发挥就显得尤为重要。

1.在领域选择上，我国应注重实现企业慈善社会责任履行的政策引导功能。通过上文表1中俄两国样本企业履行慈善社会责任的数据分析，我们可以看到：我国企业通常通过参与扶贫和赈灾活动来履行企业慈善社会责任。在肯定企业在灾害发生时承担慈善社会责任的重大贡献的同时，我们也应当注意到，这种履行方式由于灾害发生频率的不可控而带有很大的不确定性。往往是灾害发生了，企业才开始履行其慈善社会责任，而一旦灾害消失了，企业的慈善社会责任也就随之终止了。本质上，这是一种“突击式、运动式”的慈善社会责任履行方式，与我国企业慈善社会责任的发展趋势并不匹配。因此，我国政府应当革新理念，在企业慈善社会责任的领域选择上借鉴俄罗斯的成功经验，发挥政府的引导功能，建立畅通有效的慈善社会责任实施渠道，加大企业在公共基础设施等领域慈善社会责任的履行力度，凸显政府追求企业慈善社会责任履行的稳定性与长效性的政策导向。同时，通过一系列正式或非正式的制度安排将这种履行方式稳固化与长期化，从而保证企业慈善社会责任履行的制度化与规范化。

2.在推动主体上，我国企业慈善社会责任的履行必须依靠政府激励来完成。我国长期的政府主导的管理模式决定了政府在市场经济的运行中发挥着强大的不可替代的作用，政府作为公权力的拥有者较之其他推动方式具有明显的优势。政府在财力与信誉方面的明显优势及其强大的执行力，决定了政府推进模式成为目前我国企业慈善社会责任履行模式的必然选择。同时，企业的慈善社会责任更多的是道德伦理层面的，仅靠法律强制实施无法取得良好的效果。而俄罗斯政府在推动与激励企业社会责任履行方面的成功做法为我国提供了借鉴与参考。因此，我国企业社会责任履行重点是在肯定政府“自上而下”推进模式的前提下，在法治环境下减少政府的直接行政参与，以规范化的法律措施和激励机制建立起政府与企业之间良好的互动关系，在政府推动下逐步完善企业慈善社会责任的履行。

（三）我国应注重实现企业慈善社会责任履行中政府与企业的良性互动

与传统的命令强制的推行方式不同，俄罗斯政府更侧重于发挥政府的推进和协调的功能，以“公私协作”的方式激励企业履行社会责任。俄罗斯本土跨国公司根据政府在企业社会责任方面的制度安排来决定慈善活动的范畴和形式，从而积极地获得政府认可并规避政治风险。因此，“俄罗斯企业更像是政府的商业伙伴和资源交易者，利用企业社会责任的履行来交换政府对经营和发展的许可”。这种方式一方面兼顾了企业社会责任的道德伦理性质，实现了单纯依靠法律强制无法取得的良好效果，另一方面也促进了企业经济利益与社会声誉的增长，保证了企业社会责任履行的可预期性和双赢性。

我国应借鉴俄罗斯企业慈善社会责任履行中“公私协作”的方式，以政府与企业合作的方式来推进我国企业慈善社会责任的履行。对于我国来说，现阶段市场经济改革的不断深入和法治环境的逐步完善要求政府对自身角色进行重新定位。而“公私协作”模式则减少了行政权力对于企业和市场运行的直接参与，不仅发挥了政府的间接推动与协调作用，也调动了企业履行慈善社会责任的积极性。因此，我国政府应尽可能地发挥政策的指引功能，优先通过项目合作等方式以参与者的身份与企业进行合作，从而更好地激励企业自愿履行和实现其社会慈善责任。除了加强立法，增加法律措施和监管外，政府应尽量采取政策指引，优先以项目合作和激励机制使企业作为合作者共同促进企业社会慈善责任的履行。政府可以采取融资优惠、税收手段、公共采购政策以及资信评定等多种方式激励和促进企业承担慈善社会责任，使企业在承担慈善社会责任的同时获得经济上的收益。

第9篇

关键词：公司社会责任；公平；效率；秩序

中图分类号：F272-05 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0098-03

一、公司社会责任的概念与特征

（一）公司社会责任的概念

公司社会责任一词源自美国，迄今为止，人们对公司社会责任还未形成统一的理解。从法律的角度审视，英美学者在探讨公司社会责任时所提出的公司责任概念，可以简化为四个：公司法律责任、公司道德责任、公司经济责任、公司社会责任。其中，公司法律责任与公司道德责任相对应；公司经济责任与公司社会责任相对应。具体而言，公司责任根据是否有明确的法律规定，可分为公司法律责任和公司道德责任，前者存在于法律之中，体现的是一定社会所认可的最低限度的道德要求；后者是寓于一定社会的道德和道德传统之中，未上升为法律规范，它反映的往往是较高标准的道德要求。根据目标的不同，可分为公司经济责任和公司社会责任，前者主要以公司或股东利润最大化为目标，后者侧重于以追求利润最大化之外的公益为目标。

至于公司法律责任和公司道德责任之于公司经济责任和公司社会责任的关系，笔者认为，这四个概念是你中有我、我中有你相互交叉包含的关系，并可由此关系得出公司社会责任的定义。所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种利益包括雇员(职工)利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容[1]。

（二）公司社会责任的特征

1.公司社会责任是一种积极责任

无论是在学界还是在实务界，公司社会责任中的“责任”指的是“义务”，都是一个无可置疑的定论[2]。我国法学界将义务视为积极责任，将不履行义务所产生的否定性后果看作消极责任，若以这种划分方法来看待公司社会责任，它显然是一种积极责任。公司作为法律拟制的“人”理所当然具有自己的自主选择权，只有公司主动积极承担社会责任，社会责任的实现才具有可能性。如果我们把公司承担社会责任仅仅看作为公司对社会要求的被动接受而忽略了公司的创造性和能动性，那么就会出现承担社会责任的滞后性和补救性，所以公司承担社会责任是其自主行为，是公司在其自主选择之下的积极作为。此外，公司承担社会责任的行为还应当符合社会公共利益，社会公共利益是对公司遵守法律责任的补充，同时，社会公共利益内涵的不断变化也要求公司应积极主动地承担社会责任。

2.公司社会责任的内容兼有法律义务和道德义务

法律义务是以法定化的且以国家强制力作为其履行的现实和潜在保证的义务。法律对这种义务不仅在具体内容和履行上有要求，而且对于义务人怠于或拒不履行也有否定性的法律评价和相应的法律补救措施，因此它是维护基本社会秩序所必需的最低限度的道德的法律化，即一种外在的约束。道德义务是由义务人自愿履行、未经法定化的且以国家强制力以外的其他手段作为其履行保障的义务。这种义务的内容存在于一定社会的道德意识之中，是法律义务之外对人们提出的更高的道德要求，因而它实际上是对义务人的内心进行约束。公司社会责任作为公司对社会负有的一种义务，兼有法律义务和道德义务的内容。我国有学者认为，“公司社会责任是指公司为所处社会的全面和长远利益而必须关心、全力履行的责任和义务，表现为企业对社会的适应和发展的参与。企业社会责任的内容极为丰富，既有强制的法律责任，也有自觉的道义责任”[3]。

3.公司社会责任的承担方与相对方具有特殊性

公司法中有一个比较特殊的特点，即在与公司组织体有关的民事法律关系中，公司本身通常并不是当事人。但在通常情况下，公司本身作为法律拟制的社会组织而被赋予主体资格，依法具有对外独立承担责任的能力，其就是公司社会责任的承担者。在公司外部，公司所负的社会责任一般有法律法规的直接规定并以公司法人的名义承担。但在公司内部，公司的重大事项除法律或公司章程另有规定者外，均由股东会作出决定，并形成公司的决议。另外，在治理结构上所有权与经营管理权相分离的现代公司中，公司的经营管理层，其中主要是董事会事实上控制了公司的权力。因此，公司社会责任的承担者是公司本身和公司的控制者。在公司的社会责任问题上，没有像一般的责任中相对应的特定权利人。按照各国的通常理解，公司的社会责任是以公司的非股东利益相关者为公司义务的相对方。所谓的“公司的非股东利益相关者”为公司的利益的相关者的构成部分，指的是在股东以外，受公司决策与行为现实的和潜在的、直接的和间接的影响的一切人[2]。具体包括公司的雇员、公司产品的消费者、公司的债权人、经济和社会发展规划、资源和环境、社会保障和福利事业的受益者等方面的群体。

二、公司社会责任的价值分析

（一）公司社会责任的公平价值

1.公司社会责任的公平观

一直以来，公平是人类恒久追求的价值目标，是政治社会中所有价值体系所追求的最高目标，因此，法律、经济、政治、哲学、伦理等学科都给予了高度关注。“追求公平的价值目标，既体现于横断面的法律体系中，也体现于纵向的法制运转机制和过程中，更体现于人们的观念层次中。”[4]一切社会规范形式，诸如法律规范、经济规范、政治规范、宗教规范、道德规范等，都体现和渗透着公平理念，将公平作为重要的价值内容和价值目标。一方面，公平是法所追求的永恒目标，法是实现公平的可靠保障。法的公平通常包含两层含义:第一层是指法律内容的公平，即权利与义务设定与分配上的公平；第二层是指诉讼中的公平，即冲突和纠纷解决上的公平。任何时期的法律在上述两个方面都应当符合公平理念的要求。另一方面，经济关系决定和制约法所追求的公平。人类所追求的公平内涵是运动的，它运动的轨迹归根结底是受经济基础的决定和制约。康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”[5]。公司社会责任坚持的社会正义观，与传统的公司股东利益观形成鲜明对照的正是其广泛的社会视角，公司社会责任把关注的焦点从过去唯一的股东利益转向包括股东在内的所有公司利益相关者。在这一点上，公司社会责任与通过关注不同人的不同需要为己任的社会公平正义思想深深契合。

2.公司社会责任对公平的实现

首先，承认和尊重人的主体性。依照公司社会责任观念，股东和非股东利益相关者均是平等的公司关系主体，公司是各方利益相关者平等合作以满足和实现其物质利益的产物，任何一方当事人的行动都必须充分重视和维护他方当事人的利益，以允许他方当事人作为人的目标和目的价值。公司社会责任认为公司以股东利润的最大化为发展目标，但非股东利益相关者并非只是达此目标的手段，公司社会责任的公平性就反映在它对人的主体性的承认和尊重上。

其次，平等对待人力资本和物质资本。从公司承担社会责任的角度出发，人力资本和物质资本皆为公司不可或缺的组成要素，对人力资本和物质资本应当提供同等保护。平等对待人力资本和物质资本所隐藏的逻辑是平等对待人力资本的所有者和作为人的物质资本，具体体现了公平价值：在制度设计和权利义务的配置上，公司社会责任强调公司中物质资本与人力资本平等合作，承认人力资本和物质资本对公司权力的分享或对公司事务的共同参与，依资本的专用程度及由此决定的风险大小定夺资本的倾斜保护措施。

再次，重视社会成员的共同发展。公司重视社会成员的共同发展，尤其特别关注和保护社会弱势群体是公司社会责任公平性的最佳证明。公司承担对社会弱势群体的道德义务，无疑会对人类共同发展的公平事业产生极大的帮助。在公司社会责任来看，公司本就负有法律义务维护劳动者、消费者和债权人等相对于公司弱者的合法权益，在此层面上提倡公司以高于法律规定的最低标准将这些利益集团的福利纳入考量，比如在顾及股东利益的同时，提高劳动者的生活水平、增加消费者的剩余、减少债权人的风险和损失，乃至帮助残疾人员、从事慈善捐赠等，都是公司社会责任的应有之义。

（二）公司社会责任的效率价值

1.公司社会责任的效率观

效率即效益，其最初的基本含义是，从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样多的资源消耗取得最大的效果，也就是经济学家常说的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”[6]。所谓公司社会责任的效率，包括作为制度的公司社会责任的效率和作为行为的公司社会责任的效率。公司社会责任的效率观要求公司在采取行动时去追求股东利润最大化之外，还要最大限度地考虑非股东利益相关者的利益。

2.公司社会责任对效率的促进

首先，提高参与者的积极性。公司本质上是一个人力资本与物质资本的特别合约，人力资本与物质资本之间产生相互依赖性是两种生产要素博弈均衡的结果，也是公司在运行过程中需要达到的目标。“现代企业的一个核心观点是企业本身是一些不同资源的联合体，各种要素所有者之所以愿意走到一起组成企业，是想通过企业这种组织形式来共同协作创造出一种比任何单个要素的所有者‘单干’，更高的效率。因此，企业的本质是各种利益相关者组成的联合体。”[7]也就是说，在企业中,一些资源的价值依赖于其他相关的资源，依赖利益相关者之间的持久合作，任何一方的随意退出或机会主义行为都可能使对方的利益遭受损失。所以，公司在决策时理应将股东利益和其他资源所有者的利益都纳入考虑范围。只有先确认和维护各方主体的权利，才能为公司获得多方面的效率源泉。

其次，在公平价值的基础上强调对人力资本的尊重。与传统的物质资本本位观不同，公司社会责任使人力资本的相对地位从隶属于物质资本的传统中得到了现代意义的提升，它强调对人力资本的尊重和保护，却又不贬低物质资本在公司中的作用，从而使得利益相关者参与企业治理越来越具有可能性。公司固然要在商业活动中延长公司生命的存续时间，追求长期、可持续的利益，同时也应关注公司行为对社会公共利益的影响，加强开发能力，使公司的产品尽可能惠及多数人。公司不应为短期投机的目的而设立，尊重人力资本是提高员工积极性、公司创新能力的有效途径。

最后，有助于公司树立正确的效率观。公司社会责任帮助公司树立以社会利益而非单纯以股东利益为追求的效率观。在我国，建立这样的公司效率判断体系和效率行动指南已显得尤为迫切，因为目前对效率的判断标准是“以为所有者利润的最大化就一定是社会利益的最大化。”[8]现代社会对公司的要求，已经从单纯的营利性组织发展到具有社会性使命。而公司承担社会责任，树立良好的效率理念，可以改善公司所处的环境，有助于自身形象的提高，从而有利于公司长期发展。

（三）公司社会责任的秩序价值

1.公司社会责任的秩序观

规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，是在社会中推行法治所必须依据的一个不可或缺的前提条件。人们追求秩序，是自身生存与发展的前提条件，也是目的。庞德认为秩序的标志就是在人的“利己本能”与“合作本能”之间建立并保持均衡的状态。而要维持这种秩序则必须以“社会化的法律”取代过分强调个人权利、自由的法律。社会责任坚持的社会本位的秩序观正与此理论不谋而合，将社会本位秩序强调的“社会连带”、“社会统合”及“个人与社会的和谐”，转化到公司社会责任问题领域，就是要求公司在追求股东利益最大化的同时，必须重视其成员以及周围环境主体的利益，实现和谐的共同发展。

2.公司社会责任对秩序的促进

第一，关注公众利益，促成良好的商事信用秩序。社会资本要求人们习惯于群体的道德规范，并具有忠诚、诚实和可靠等美德，它不同于其他形式的人力资本，不可以通过理性的投资决策来获得。公司社会责任要求公司在履行营利目标的时候，还要兼顾股东以外的其他社会利益，实际上其他主体的支持与信赖就构成了社会资本。一个社会一旦形成比较充分的社会资本，将大大增强商事信用秩序的建立与维护。

第二，促进公司与多方位的社会主体建立相关秩序。公司社会责任揭示了股东、雇员、顾客、供货商、社区等都与企业经营密切相关，扩大了公司责任的相对方。企业要在变幻莫测的商界中生存和发展，不可不满足不同相关利益人对公司的需求，为保护自身利益和改善社会福利而采取行动。对相关利益人尽职尽责，就是尽到了公司的社会责任。但是企业不可能在任何情况下都满足所有相关利益人的需要，这就必须平衡与协调不同相关利益人的需求和利益。公司社会责任以开阔的视野、明晰的思路，建立了现代公司与多方位社会主体之间的利益网络，形成了以企业为核心的利益场，将企业的权利和义务引导到与社会各类群体利益相关的新规则上来。

三、结语

随着市场经济的发展，公司的作用与影响不断强大以及公司作为社会各种主体利益的联结这一属性的不断加强，公司法对公司的调整已经越来越多地体现出国家“公”的意志对其活动与关系的渗入，其公法化的因素与属性日益明显。而公司法一直以来被视为私法领域的部门法，正是由于公司法的这种特殊属性，在认识公司法的价值目标时，应该从具体的调整对象及处理的特殊利益关系来认识与把握。所以，将代表着人类社会的美德和崇高理想的公平、效率与秩序作为公司法的价值目标，强调人的平等地位和共同发展，注重利益和负担分配的公允与衡平，是有其合理性的。

参考文献：

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[6]张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997:311.

第10篇

〔关键词〕 检察官；客观义务；制度保障；法律监督；刑事诉讼法修改

〔中图分类号〕DF83 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）03-0083-06

检察官客观义务不仅是一种理论，更应是一种制度和技术装置，这一制度安排既对检察官执行职务提出了更高的要求，也使检察官在行使权力时面临着前所未有的挑战。一方面要求检察官积极有效地检控犯罪，另一方面又要求其切实维护被追诉人的实体权利和程序权利，将两种相互对立的职能集于一身，未免有点强人所难。实践中，检察官要在两者之间找到一个平衡点，确实是一门高超的艺术，也是对检察官智慧和能力的考验和挑战。如果我们承认检察官是人而不是神，那么我们就不能不承认客观义务的实践限度。无奈，这就是客观义务论者所必须面对的现实。在现实面前，客观义务论者不应心灰意冷，更不应退却，而应保持清醒，知难而进，在承认客观义务“先天不足”的同时，通过“后天改良”弥补缺陷使其能够茁壮成长。而“后天改良”的方法是除了为客观义务注入必要的、合理的制度和程序因子外，还必须为其生长培育一个良好的体制和机制环境。然而，即便这种改良非常成功，我们也必须认识到客观义务所固有的“基因”并不能彻底改变，期许客观义务是一剂治愈中国刑事司法顽疾的良药只能是一厢情愿的幻想。那么我们不禁要问，中国刑事司法改革的路在何方？笔者的回答是：在风雨飘摇中坚守客观义务，在如履薄冰中完善辩护制度，在平等武装中优化诉讼结构，在权力自律和权力制衡中寻求权利对权力制约的有效路径。

一、检察官客观义务从抽象走向具体

检察官客观义务最大的问题是其空洞化有余而实效性不足。客观义务的研究陷入了一种宏大的理论叙事中，缺乏对现实问题的关照和细致入微的学术分析，甚至作为一种政治话语而备受青睐，这是产生上述问题的重要原因。一种理论无论多么美丽动听，必须具有实用性，确实能够为解决现实问题提供指引，这样的理论才具有生命力。为此，检察官客观义务的研究必须走出理论的神坛，回归到现实实践中来。这就迫切需要我们对客观义务的一些基本理论问题作出认真的思考和解读。例如，检察官客观义务在我国是一种道德义务还是法律义务？如果是一种法律义务，那么究竟包括哪些方面的义务？实践中以什么标准以及由谁来评价检察官是否尽到了客观义务？检察官违反客观义务的行为是否应当受到制裁以及应当受到什么样的制裁？等等，诸如此类的问题都是客观义务研究中必须回答的基本问题。只有这些问题得到解决，客观义务才能从空洞的理论转化为具体的实践。

（一）检察官客观义务应当上升为法律义务

如果将客观义务停留在道德的层面，那么道德义务的履行必然建立在个体自律的基础上，人类历史的经验反复证明自律往往是靠不住的，况且客观义务本身具有人性中“强人所难”的特点，这更加剧了主体自觉履行义务的难度。因此，只有借助外部强制力，通过建立有效的“他律”机制，才能迫使检察官知难而“为”。从“义务”的法律属性看，义务和责任、后果相对应，如果违反义务不必承担相应的法律后果，那么就不是真正意义上的义务。当履行义务变得可有可无的时候，权利主体的相应权利将不复存在。只有将道德义务上升为法律义务，客观义务才具有了坚实的基础和制度化的保障，否则客观义务只能沦为道德说教抑或空洞的口号。作为一项法律义务必然以法律规范的形式体现出来。虽然总体上可以将客观义务定位为法律义务，但是在表现形式上可以采用“原则+制度”的模式，一方面将检察官客观义务作为一项基本原则在刑事诉讼法中予以明确规定，另一方面在刑事诉讼法中通过一系列具体制度予以体现和保障。这主要是考虑到“客观义务”是一个历史性、动态性和包容性的概念，随着对该问题研究的深入，客观义务理论将不断丰富发展，法律规范不可能穷尽客观义务的全部内容。如果仅仅局限于某几项有限的制度，而不确立一般性的基本原则，那么客观义务的功能必然受限，难以发挥对检察行为的全面指导和约束作用，尤其是对那些尚未上升为法律规范而检察官又应当客观公正进行的行为，“基本原则”发挥着“填补法律漏洞”的功能，避免了制度性局限所带来的检察官怠于履行客观义务的现象。“法律原则以宏观的指导性和较宽的调整范围稳定地对法律关系主体的行为进行调节和规范。”〔1〕

（二） 检察官客观义务有其特定的内容和范围

检察官客观义务的内涵具有一定的模糊性和不确定性，即便是在德国，“这种‘客观义务’到底包括哪些内涵也不是十分清楚”，〔2〕学界对其研究时间较短，因此有学者提出：“在我国，从目前研究成果来看，为检察官客观义务下定义为时尚早，关键问题在于现在研究者对检察官客观义务的精神实质的把握仍显欠缺。”〔3〕检察官客观义务研究中，必须注意其内容“泛化”的问题，防止将客观义务变成一个漫无边际、无所不包的术语。按照笔者的理解，检察官客观义务是指检察官在刑事诉讼中应当超越当事人立场，担当“法律守护人”的使命，对不利和有利被追诉人的情况一并注意，并在必要时为被追诉人的利益而采取行动，在协助法院查明案件事实的同时，维护被追诉人的程序权利和实体权利，以保障法律的实施和公平正义的实现，并在违反义务时承担一定的不利后果。笔者关于检察官客观义务内涵的界定与以往的研究成果相比具有两点不同：一是强调检察官维护正当程序以及保障被追诉人诉讼权利实现的义务；二是反映了检察官客观义务所具有的“义务”性质，即明确违反义务所应承担的后果。这就使我们对检察官客观义务的认识更加全面、具体，也有助于促使检察官在实践中更好地履行客观义务。

客观义务作为一项法律义务有其特定的指向和范围边界，主要包括以下八个方面的义务：即客观全面地收集、开示和出示证据的义务；对非法取证行为进行调查核实并排除非法证据的义务；避免提起不当诉讼的义务；客观提出量刑建议以及在认为被告人无罪时请求法院作出无罪判决或者申请撤回的义务；为被告人利益提出抗诉或者申请再审的义务；保障被追诉人诉讼权利的义务；诉讼关照的义务；保障辩护人行使辩护权利以及认真倾听辩护意见的义务。与域外相比，我国检察官客观义务的内容更加丰富，义务也更加繁重。之所以如此，是因为一方面客观义务乃职权主义和实体真实主义的产物，我国刑事诉讼传统上的超职权主义以及对实体真实的追求不仅契合了客观义务的要求，而且强化了检察官的客观义务；另一方面我国的检察机关具有法律监督机关的地位，检察官作为司法官看待，检察机关拥有批捕、羁押审查等一系列强制措施决定权以及对侵犯辩护人诉讼权利的行为提供法律救济权，一定程度上代行了域外法院的司法审查职能。根据权力、义务相统一的法理，检察官理应承担更重的客观义务。

（三）检察官履行客观义务的状况应当有一套科学的评价标准

既然客观义务最终要回归到实践层面，体现在检察权的行使中，那么就必须有一套可供检验、评判检察权行使正当与否的标准。无论是对检察官的绩效考评还是违反客观义务后的责任追究以及不利后果的承担，都离不开一套相对明确并具有可操作性的标准。基于此，笔者通过研究试图为中国的检察实践提供一套可检验的标准。唯有如此，客观义务才能从理论的“神坛”走向具体的实践，才能实现一种“看得见的正义”。这些衡量指标主要包括：证据方面的客观义务（协助收集、调取证据，应辩护方申请进行证据保全，全面开示和出示证据，积极调查非法取证行为并对非法证据材料予以排除）；强制性措施审查和使用方面的客观义务（严格把握逮捕条件、防止逮捕措施滥用，加强对羁押必要性的审查、实现逮捕与羁押的分离，强化对指定居所监视居住措施的监督和制约，加强对技术侦查措施使用的审查和监督）；追诉方面的客观义务（严格把握立案条件并全面行使立案监督职能，贯彻初查措施的任意性规则，客观全面地审查并做到与不并重，依法撤回或请求无罪判决，严格限制对已经提起公诉的案件进行补充侦查）；量刑方面的客观义务（检察官应当收集、移送与量刑有关的各种证据材料，检察官不应违背真实信念提出策略性量刑建议，提出量刑建议不应损害被告人辩护权的行使，检察官应正确看待无罪辩护与量刑辩护共存的问题）；全面抗诉的义务。

（四）违反客观义务应当承担相应的不利后果

这些不利后果的承担既有实体方面的，也有程序方面的。在实体方面，既可以体现在日常绩效考评中的否定性评价，也可以是就个案对责任人的行政、纪律处分，甚至可以追究刑事责任；在程序方面，主要体现为纠正违法行为、更换办案人员、排除非法证据、禁止在法庭上出示证据、宣告违法诉讼行为无效、作有利于被告人的推定，等等。

二、在矛盾冲突中坚守客观义务

自德国19世纪从法国引入检察官制度时，关于检察官定位问题（一造诉讼当事人还是法律守护人）的争论就一直持续不断。经过那场世纪大论辩，虽然检察官客观义务最终在德国得以确立，并在随后传播到世界各地，成为目前两大法系国家（地区）共同认可的理论，但是由于其自身面临诸多无法克服的难题，客观义务从诞生至今就一直处于风雨飘摇之中。在域外，有的认为“客观公正的检察官是痴人妄想”，客观义务是“乌托邦”；有的认为是一种“高贵的谎言”；有的认为让检察官履行客观义务“通常会流于伪善的钓鱼式查证”〔4〕，等等；我国著名刑事诉讼法学者陈瑞华教授尖锐指出，必须正视检察官在刑事诉讼中“当事人化”的基本现实，不要对检察官客观义务和中立立场抱有任何不切实际的期待。〔5〕然而，我们不能因为实践的困难及其有限性就否定客观义务理论和制度本身所蕴涵的价值，从而放弃对客观公正立场的追求，客观义务的国际化发展已经证明了该项制度所具有的顽强生命力。

在我国，强调检察官客观义务具有特别重要的意义：一是有利于更好地实现刑事诉讼任务。刑事诉讼法修正案将“尊重和保障人权”的宪法原则写入其中，成为我国刑事诉讼的一项基本任务和原则，而客观义务的基本精神即在于保障人权，尤其是维护被追诉人的基本诉讼权利。因此，强调客观义务有利于增强刑事诉讼的人权保障机能。二是有助于预防和减少刑事错案的发生，提高刑事司法的公信力。客观义务以其对“有利及不利情形”的双面注意以及对实体真实的追求，发挥着预防错案的功能。三是促进控辩实质上平衡，维护程序公正。客观义务是在检察官承担追诉犯罪的职能之外，又增加了一项负担——对被追诉人的保护和关照，以此抑制其过于狂热的追诉偏好和冲动，使检察官的追诉活动有所节制，并在程序正义之路上理性展开，从而避免伤及无辜。鉴于我国目前辩护制度尚不发达、被追诉人辩护权保障状况短期内尚难以大幅度改善的现实条件，走强化客观义务之路，让检察官对被追诉人进行必要的关照和帮扶，对矫正控辩失衡也许更具有实质意义。这一切都决定了作为“法律守护人”的检察官履行客观义务对辩护权实现的重要性。如果检察官能够保证律师的会见权、主动或者根据律师申请调取有利于被告人的证据、全面移送并出示有罪无罪、罪轻罪重的证据材料、认真倾听辩护律师的意见，那么被追诉人的诉讼防御能力将会大大提升。四是可以证成检察机关的法律监督地位。检察机关作为实质上的诉讼一方当事人承担检控犯罪的职能，与其承担的法律监督职能之间相互冲突的问题，近年来，屡遭学界诟病和质疑，这涉及检察权行使的正当性问题，关乎检察制度的兴衰乃至存亡。客观义务中所包含的超越当事人立场为检察机关作为法律监督机关的超然性、公正性的角色期待提供了正当化根据。总之，在中国当下全面加强检察法律监督的语境下，越是强调检察监督职能，就越应当强化检察官的客观义务，二者相辅相成。

强化检察官客观义务虽然具有十分重要的意义，但是客观义务的实现状况却不尽如人意，检察官在实践中违反客观义务的问题相当严重。主要表现为检察权行使的偏私性、工具性、报复性、恣意性以及差别性等方面。这与社会公众对检察机关、检察官的期待仍有相当大的差距，也背离了检察机关作为法律监督机关、检察官作为司法官的角色。

检察官客观义务在理想与现实之间之所以存在着如此严重的断裂，主要是由以下因素所决定：一是检察官履行客观义务面临着的心理上的难题和无法逾越的角色冲突。这种角色冲突在新刑事诉讼法实施后将会变得更加剧烈，使得检察官履行客观义务变得更加艰难。主要表现为检察官证明责任的强化对客观义务履行的影响；检察官承担取证合法性的证明责任与承担非法证据排除义务的冲突；检察机关强制侦查权的扩充与人权保障义务之间的冲突；以及强化检察官的检控职能与强化辩护权保障义务的冲突。二是检察官履行客观义务面临诸多体制上的障碍。表现为：由于政治体制改革的滞后性，导致少数党政领导和部门对检察权行使进行不当干预；“上命下从”的检察领导体制对检察权独立行使的影响；此外“司法一体化”的诉讼体制不仅严重削弱了检察机关对违法侦查行为的监督，而且使检察机关和检察官违反客观义务的行为无法受到有效的司法审查和制约。三是检察官履行客观义务面临着机制上的障碍。首先，“警检分离”的工作机制使得检察官履行客观义务的基础不可避免地遭到动摇；其次，检察机关内部不合理的绩效考核机制，使得检察官的个人利益与案件的处理结果挂起钩来，基于自身利益的考虑，检察官在办案中难免会偏离客观立场。最后，行政化的工作机制使作为个体的检察官丧失独立的意志和品格，沦为权力棋盘上的一粒“棋子”，随时处于执棋人的调遣和摆布之中。四是案多人少的矛盾使检察官承受较大的办案压力。新刑事诉讼法实施后，检察机关将面临更大的侦查和出庭公诉的压力，尤其是要在法庭上承担证据合法性的证明责任；对于所有适用简易程序审判的案件，检察官也都必须出庭支持公诉，这些无疑都增加了检察官的工作量。而检察官客观义务的履行势必需要更多的司法投入，为了提高检控效率，检察官可能会疏于客观义务的履行。五是检察官履行客观义务面临程序上的困境。除了检察官履行客观义务缺乏具体、明确的判断标外，还存在着客观义务的法律程序保障不足、权利救济机制弱化、程序性制裁虚无等问题。上述这些问题是我国客观义务研究中必须予以正视的问题，也是检察制度乃至司法制度改革中亟待解决的问题。

尽管检察官履行客观义务在中国面临如此众多的难题，尽管其实现状况差强人意，但是客观义务本身所蕴涵的公正、中立、权利关怀、限制权力的思想契合了中国司法制度改革的需要，代表了一种先进的检察理念和检察制度。在检察权扩张且缺乏司法审查和制约的体制下，在“谁来监督监督者”的命题依然无法得到有效解决的情况下，借助客观义务这一自律装置，一定程度上可以抑制检察权的滥用，防止权力恣意可能带来的灾难性后果。因此，在我国当下，客观义务值得我们倍加珍视和呵护。对于刑事司法制度来说，检察官客观义务并不是可有可无的，它不仅关涉整个刑事司法制度的正当性，也是培育公众认同刑事司法制度的重要机制。

三、认识检察官客观义务理论的限度

在我们看到检察官客观义务对我国法治建设所具有的积极意义的同时，也必须清醒地认识到客观义务自身的局限性。

（一） 强调客观义务不利于我国刑事诉讼向当事人主义方向的发展

毕竟，客观义务是职权主义诉讼制度的产物，是把检察官塑造成一个高高在上的“权利保护者”角色，刑事诉讼中检察官与被告人的关系犹如家长制下的父子关系，“儿子”的前途命运都紧紧掌握在“父亲”的手中。这样一种关系，无形中抬高了检察官和检察机关的地位，也增强了检察官的优越感，使检察官具有一种居高临下的“主人”感觉，这显然有悖于当事人主义所要求的平等精神。在日本关于检察官客观义务的讨论中，松尾浩也教授认为，强化检察官的司法官地位或者客观义务，其结果势必会“助长检察官的权威、冲淡当事人主义的性质”〔6〕。我国一些学者也意识到了这一问题。例如，龙宗智教授认为，强调客观义务总是伴随着强调检察官的司法官地位，强调检察官作为法制守护人包括被告保护者的身份，这不免会影响控辩平衡。〔7〕彭勃博士亦认为，承认检察官客观义务是将检察官的权限提升到与法官类似的高度，必然造成检察官对刑事案件影响力的增强，使检察官对案件的处理权难以受到有效的司法抑制，背离了当事人主义诉讼原则。〔8〕事实也证明了这一点，如果说1996年刑事诉讼法的修改是向当事人主义方向努力，那么此次刑事诉讼法再修改则是伴随着检察机关法律监督职能的全面加强，刑事诉讼不仅没有继续“当事人化”，而且一定程度上还出现了退步。一个典型例证是公诉案件的移送方式又重新回到1979年刑事诉讼法“全案卷宗移送”主义的老路上，学者们所普遍期待的“状一本主义”并未被立法机关所采纳。刑事诉讼法两次修改的实践表明，在我国刑事诉讼模式的选择上，立法者并没有一个明确的目标和成熟的思路，而是呈现出左右摇摆的态势。客观义务的研究必须放置在具体的诉讼模式之中来进行才更具意义。

（二） 强调客观义务一定程度上会损害审判权威

因为强调客观义务意味着检察机关法律监督职能的加强，也意味着检察官的司法官地位得以强化，检察官在审前程序甚至整个诉讼程序中成为了主导，其结果是法官在刑事诉讼中的功能和作用得到抑制，其程序中心的主体地位受到挤压。这不利于树立审判权威，也使得“审判中心主义”在我国难以有生长的空间，而司法审查和令状主义都是建立在“审判中心主义”的基础之上。在刑事诉讼中，由于缺少一个中立、权威的裁判机构，不仅无法对检察官履行客观义务的情况作出客观公正的评价，而且违反客观义务的行为也难以受到有效审查和制裁。“在司法权威问题上，缺乏最终权威，遇到问题和纠纷更多地依靠制度外不规范的协商和沟通解决。”〔9〕于是，在客观义务问题上呈现出二律背反的现象。一方面，中国的法治建设尤其是检察制度建设需要强化检察官客观义务；另一方面，对客观义务的过度强调又可能会阻碍刑事法治现代化建设的进程。如何在权衡上述利弊的基础上做出选择，是摆在我们面前的一项重大课题，也是客观义务论者必须回答的问题。它涉及到诸如检察监督、控辩平衡、审判监督与审判权威的关系等一系列基本理论问题以及侦查权、检察权和审判权的合理配置问题。

四、中国刑事司法公正更具根本性的路径选择

为防止检察官过分当事人化、监督和制约检察权的正当行使，必须坚持客观义务，但是因其自身的局限性以及实践层面的有限性，检察官客观义务并非治愈中国刑事司法顽疾的“灵丹妙药”，也不是通往刑事司法正义之路的唯一选择。更具根本性和实质意义的路径是通过优化诉讼结构、建立有效的权力制约机制来保障司法公正的实现。

（一）改革诉讼结构、优化职权配置

当务之急是要改变目前“分段包干，各管一段”的诉讼体制，大力推进“审判中心主义”建设，建立中国的司法审查制度，加强审判权对侦查权、公诉权的监督制约。检法关系中应凸显法院的中心地位，首先是由诉讼的基本特点、规律所决定的。诉讼是由控辩审三方构成的三角结构，审判方超越控辩双方踞于结构顶端，从整体和程序上对诉讼过程具有权威性作用和决定性影响，不仅在实体上最终决定和辩护的命运，而且在程序上对侦控方和辩护方的诉讼活动进行评判，从而规范双方的诉讼行为；其次，是由不同的权力属性所决定。不论是公诉权还是审判监督权，检察机关行使的都是请求权或提出意见权，这种请求权相对于法院的裁决权（确认权、决定权）而言，只能处于从属地位。〔10〕关于法院的地位，正如德沃金在其名著《法律帝国》中所表述的那样：“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”〔11〕只有法院足够强大、权威，才可以保障侦控方遵守程序规则，维护程序的公平正义。从此意义上看，我国刑事诉讼法修正案对权利侵害采用“检察救济”的模式，应当说是一种权宜之计，所能提供的权利保护十分有限，而真正有效的救济机制则在由独立的、中立的法院提供“司法救济”。另外，为了建立合理的诉讼结构、提升审判权威，还应当对检察监督体制进行改革，实现监督方式、监督重心的转变。在监督方式上，应当通过“诉权”的充分行使来强化其监督职能，检察监督应当更多以“诉”的形式体现出来，从而实现法律监督权与诉权的有机统一；在监督重心上，应当弱化审判监督，尤其是对法庭审理活动的监督以及检察长通过列席审判委员会所实施的监督，进一步强化侦查监督，尤其是对非法取证行为的监督，切实履行对非法取证行为的调查核实职责以及排除非法证据的义务。

（二）充分发挥辩护权的监督和保障职能

在对客观义务的研究中，学者们普遍认识到客观义务的实践限度，认为检察官的客观义务并不能代替辩护功能的发挥。例如，我国台湾学者林钰雄教授指出：“单单客观性义务本身，并不足以保障被告的主体地位及防御权利。首先，应然并不等于实然！客观性义务是一种应然面向的义务，但不表示个案中之实然状态。更何况正是因为法官和检察官必须彻查事实，千头万绪，所以纵使本于良知，也可能忽略或误判某些有利于被告的线索或证据。就此而论，辩护人的功能在于，专就被告有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务，并且动摇其不利于被告事项之判断，以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现。”〔12〕美国哈佛大学教授德肖微茨也认为：“不是所有的检察官都是公正的，所以，我们永远需要热情的辩护律师来监督检察官。”〔13〕客观义务在相当程度上是一种自律性约束机制，而自律的作用是有限的。因此，对客观义务论的效用不能过分高估，而应当注意通过合理的诉讼构造与制约机制来提供更为有效的公正性保障。〔14〕目前，完善辩护制度、强化辩护职能，重点是认真贯彻落实新刑事诉讼法的相关规定，切实保障辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权、听取意见权以及获得救济权的实现，建立律师依法执业的有效保障机制，防止和减少对律师的职业报复行为。

（三）注意协调网络舆论与检察权独立行使的关系

在检察官履行客观义务方面，尚需注意社会舆论对客观义务的影响。随着网络等新兴媒体的普及，尤其是微博的巨大影响力，检察机关在实现检务公开的同时，要做好网络舆情的引导和应对工作。检察业务的司法性决定了检察官应保持适度的超然性和独立性，检察官应当具有法治的思维和理性的判断，防止网络对司法的“绑架”，对于一些有广泛影响、社会敏感度较高的案件，应特别警惕。在我国检察独立、司法独立原本非常脆弱的情况下，如果不注意处理好网络舆论与检察权独立行使的关系，那么检察官履行职务将面临“雪上加霜”的艰难困境，不仅客观义务难以实现，而且司法公正的追求也将遥不可及。

〔参考文献〕

〔1〕王敏远，熊秋红.刑事诉讼法〔M〕.社会科学文献出版社，2005.48.

〔2〕程雷.检察官的客观义务比较研究〔J〕.国家检察官学院学报，2005，（4）.

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第11篇

关键词 婚姻契约 夫妻关系 忠诚协议 法律效力

作者简介：杨柳，西南大学应用技术学院。

在我国婚姻法中，对婚外同居、重婚等造成的离婚赔偿有着明确的规定，但这种规定却不包括夫妻忠诚协议。究其原因，主要是因为夫妻忠诚协议在我国婚姻法中具备的法律效力没有明确的规定，只是简单地被看作是一种宣示性的协议，而这也导致在离婚案判决中，法院无法将夫妻忠诚协议看作是合法的判决依据。因此，只有从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议的法律效力进行明确，法学界对其是否能被当作合法判决依据的争议才能得到真正解决。

一、夫妻忠诚协议简析

夫妻忠诚协议是指具有婚姻关系的夫妻在婚前或婚后，以协议的方式对存在婚姻关系的夫妻双方应遵循的责任与义务进行明确，并规定违反约定的一方应承担的法律责任。事实上，这种协议的设定主要是为了明确存在婚姻关系的夫妻双方需要遵循的条款。现如今，随着婚外情现象的逐渐增加，夫妻双方所签订的夫妻忠诚协议都对双方的责任感与道德观有着明确的要求，比如在我国首例夫妻忠诚协议的判决中就明确规定了“如果一方在婚期内存在婚外情、婚外性行为等背叛另一方不道德行为，则需要支付赔偿金40万元用以赔偿对方的名誉损失与精神损害”。感情所具备的特点就是带有一定的变化性及主观性，而这也代表着感情不会受到当事人主观意志的控制。因此，即便是感情至深的夫妻在共同经历过较长时间后，也有可能会因为某些情感原因而出现移情别恋的现象。这也充分体现了夫妻之间因情感问题出现“背叛”现象是不受控制的。从实质上而言，夫妻忠诚协议中对“忠诚”的规定指的是肉体上的忠诚。而如果一方出现违反协议的行为，则代表着其存在重婚、通奸等婚外性行为。

此外，法学界对夫妻忠诚协议的认定也有两种不同的说法，一种是有效说，而另一种是无效说。其中，有效说的支持依据有三点：一是夫妻互相忠实属于夫妻双方需要承担的法律义务；二是夫妻忠诚协议包含夫妻双方的共同意愿，因此，法律应对该协议的效力给予认同；三是夫妻忠诚协议与我国婚姻法的立法精神和宗旨相符合，也是对抽象化规定“夫妻双方应相互忠实”的具体体现。而无效说的支持依据也有三点：一是夫妻之间的忠实不属于法定义务，而是道德义务；二是该协议与夫妻关系之间的作用不是相互的，忠诚协议只是对夫妻关系进行约定，而协议不能对夫妻关系做出调整；三是契约协议无法预定夫妻之间出现的侵权损害。

二、夫妻忠诚协议具备法律效力所依据的基础理论

（一）婚姻的契约性

契约是指因当事人双方意愿相同而产生的一种关于法律关系的约定。从实质上而言，契约存在的意义是为了依据协议对权义进行明确，而人们所具备的权利，以及应承担的义务也不是由身份决定的，而是由双方达成的协议来决定。康德在《道德的形而上学》中对婚姻提出一种独特的看法，即婚姻是指两个人格独立的异性以双方的性特长为基础而产生的终生交互占有。而如今的学者认为：婚姻是指男女双方因共同的利益而自愿结成终身伴侣，并在满足夫妻双方的经济、性等方面的需求而产生的契约关系。由法律角度分析，婚姻的本质就是一种契约关系，这也是大部分国家制定婚姻法的宗旨。比如1791年的法国宪法对婚姻契约有着明确的规定，该宪法规定：从法律方面来说，婚姻属于一种民事契约。另外，依据婚姻契约的规定，在法律与道德的框架内，男女双方对自己的婚姻问题有明确的自主权，而在自愿、平等的基础上，双方也有权签订关乎身份、财产等方面关系的协议。

夫妻忠诚协议是指夫妻双方在自愿、协商的基础上，针对婚期内夫妻双方应承担的责任和义务，以及违约应承担的后果等签订的协议。这种协议也是对婚姻契约的具体体现。夫妻忠诚协议主要包括的内容有婚姻利益和性的忠诚等。从法律意义上而言，夫妻忠诚协议必须要得到实定法的认可，假如协议中的内容不符合法律规定或道德风俗的要求，则这种协议具备的法律效力就无法得到承认。因此，为了确保夫妻忠诚协议的法律效力得到承认，该协议的签订必须要在夫妻双方平等、自愿的基础上进行，而且协议的内容也必须要符合法律和道德的要求。

（二）道德义务法律化

第12篇

我们认为，必须从人类本体原初角度出发，探索循环经济对人类之存在价值，继而对人类当前的生活方式之合理性进行质疑，方能使循环经济成为一种积极的人类追求。“人不可能脱离自身的利益而存在，正如蜘蛛只能以蜘蛛为中心”。极端的“自然中心论”被证明是站不住脚的。纯粹的臭名昭著的“人类中心主义”因为“其实质是个人中心主义或人类沙文主义”［2］充满着野蛮色彩而无法为我们接受。我们能够认同的具备实质理性的“人类中心主义”必然是自尊（肯定人类为自身之需要）、尊他（尊重自然界人类以外其他生物）且经由道德权衡的。无需置疑的是，人类在事实上享有自然界的支配权。但是，人只是万物之一种，人不能利用自己的特殊身份，滥用这种特殊的主宰权利，而应该履行人类责任去关注、爱护更广泛的生态系统分子。循环经济承认理性的“人类中心论”，恰恰是基于对上述观点的认同———人只能以人类为中心（人之为人）。但是，这种实然状态的存在并不是承认人类的消费行为可以肆无忌惮，恰恰是人类的主人翁地位，才要求人类的消费行为必须要对其他非人成员和生态系统负责，这才是符合人类长远、共同利益的做法。既然人类是生物系统中一个重要而特殊的角色，则人类对于地球上不可或缺的其他生物的尊重及对其负责任势为必然。第一，这是人类对社会网状结构中众多“他人”的道德义务和对生生不息的后代人类的必须道德义务；第二，这是人类对生物界非人类成员的必须道德义务。因此，理性的人类中心论就构成了本文中消费者参与循环经济应该承担法律义务的伦理学基础。

消费正义论———从道德义务到法定义务对于当前全球资源枯竭、废弃物过剩等最重要环境问题的产生，“消费主义”价值观应该承担最大份额的责任。“消费主义”价值观从社会宏观的经济模式和个人微观的价值追求两个维度，支持了“大量生产———大量消费———大量废弃”的生产生活方式［3］。联合国环境奖得主、美国地球政策研究所所长莱斯特•布朗认为：“20世纪中叶两种促进全球经济演变的观念逐渐出现，即把物品用完就立刻扔掉以及有计划地将用品废弃掉。此两种观念在美国、在二战后作为促进就业和经济增长的途径都被经济采用了，似乎物品扔的越快，损耗的越快，经济发展的就越快。”［4］在上述观念的支配和主宰下，发达国家经济领域内过度消费流行并成为时髦，并一度造成了严重的后果。消费正义的实质是“用人类整体理性反思人类消费行为，主张合理、正当、适度和可持续消费”［5］，遵循消费行为的代内公正及代际公正原则。消费正义要求个体在消费行为中将个人利益结合社会利益进行考虑，从而实现生产、消费与生态保护的有机结合，并促进生产、消费、资源的可持续发展及循环利用，最终达致人与自然和谐相处的状态。消费行为最初强调道德的自律性和伦理性，但是，当下社会中日益滑坡的消费道德水平使我们看到了忽视道德的他律性与法律性的不足。换言之，消费者的消费行为不应该只是出于其意思自治而可有可无的一厢情愿的选择，也不应只是出于道德感召下的个别消费者的个别偶尔行为，消费者行为应该是受法律明确约束的一种义务。在当前大量不良消费行为此起彼伏、生态环境危机日益严重的情形下，消费正义从道德义务到法定义务的有效转化已成为必然应对。每个公民都是消费者，循环经济符合我国最广大人民的发展利益。我国宪法14条“国家厉行节约，反对浪费”的规定是消费者参与循环经济承担法律义务的基本依据。2009年《循环经济促进法》第10条直接规定了公民的“合理消费”义务。虽然只是一条比较原则性的规定，但这是从基本法角度对于消费者法律义务的直接规定。另外，2009年热议的《消费者权益保护法（修订）》征求意见稿相较于原来的法律条文，在第5条4款增加了“国家鼓励可持续消费，提倡节约能源资源和保护生态环境的消费模式”之规定。可以看到，消费正义从理论落实为实践，从道德义务上升为法律义务，在我国趋势初显。如果能够将道德规范法律化，使消费者道德义务中的一部分转化为法律义务，则可以为消费者的消费行为提供基本的法律准则与统一标准，法律调整手段的作用就可能被充分发挥出来，与道德调整互有长短、相得益彰。

循环经济背景下消费者行为的本质确认：生态化消费

在社会生活中，一个消费者时常以比较复杂的多重面孔出现，每张面孔下又可能有不同的行为职能存在。对于经济的发展，消费者的贡献取决于其在经济社会中的多重角色。事实上，无论是家庭成员、行政官员，还是贩夫走卒，都是生态系统的一分子，并具有明显的优于其他生物的行为职能，这是人类的本性。消费者行为始终处于生态环境中，与生态环境互为约束和影响。

（一）传统经济模式下消费者之人性假设：“理性”经济人传统经济模式中的消费者行为是建立在“理性经济人”的假设基础上之的。“理性”经济人假设遵循如下命题：第一，自利的动机。经济行为主体的动机与出发点只是追求个人的自我利益；第二，经济理。经济行为主体依据主体预期假设，通过有效手段了解相关信息，明确手段与目标间的逻辑关系，即偏好一致性，追求自身效用最大化；第三，经济个体对于个人效用最大化的追求在市场经济无形之手的引导下会无意识增进社会利益，实现“小河水满大河宽”，即利己同时利他。理论界对于“理性”经济人假设曾有很多批评与不满。批评主旨为：（1）纯粹的个人利益至上不考虑利他因素，割裂人与社会间的联系，是一种不完整的个人行为模式；（2）经济个体追求个人效用最大化的行为不必然增进社会利益（因为经济理性之个人性、功利性极有可能演变为反自然性），个人利益与社会利益的实现并不具有天然的方向一致性。因此，在传统经济模式下，消费者的消费决策目标为整体预算约束下的效用最大化，即通过比较不同的商品（服务）组合，然后简单选择以追求效用的最大化。这个决策过程是以不存在消费外部性为假定前提的，根本不考虑消费行为的外部性影响，尤其是忽视人与自然之间的生态联系。所谓“理性”的消费者其实并不“理性”，以个人私利最大化为出发点，在贪欲、奢侈欲及炫富欲等不健康的消费观影响下，买了就扔，扔了再买，多买多扔，严重污染生态环境。而如果在进行消费决策时将生态成本纳入决策考量的范围，“经济理性”与“生态理性”同时给予考虑，消费者的经济行为就发生了根本性的变化。#p#分页标题#e#

（二）循环经济背景下消费行为的本质确认：生态化消费消费行为直接关系到我国循环经济的发展进程。产品从卖到买，之后就直接处于消费者的实际掌控下。一个13亿人口的消费者群体，以什么方式对其掌控下的产品进行使用和处置，对于资源的回收、再利用及节约具有重要意义。我国在实现工业化过程中，不可避免地产生了对于资源能源的巨大需求，消费行为的生态影响呈现出压缩性后果。所以，中国发展循环经济不仅会受益于自身，更是对于世界的巨大贡献。建设节约型社会，发展循环经济是我国经济社会实现生态转型的重要组成部分。循环经济是以消费者能够做到节能减排、对资源再利用和循环使用，使经济活动产生的环境污染最小化为假设前提的。循环经济背景下消费行为具有以下特点。第一，建立在“生态经济人”假设基础之上。“生态理性”与“经济理性”之间的关系并不是简单的非此即彼。“经济理性”以个人利益为中心，“生态理性”提倡整体利益的观照，循环经济中人（消费者）的经济活动是在追求福利改善的同时又满足生态友好、资源节约的要求，是兼顾经济性与生态性的统一，因此其人性假设可以界定为“生态经济人”。第二，受制于整体预算约束与生态环境约束双重条件，消费行为的决策目标开始多元化，消费者对于消费效用的追求不再只是单一的效益最大化，而是会考虑到消费行为所产生的生态环境影响是否会减少总体效用［6］。第三，受消费的外部性影响，原有预算约束下的实际效用会发生一定改变。此时，一定的制度安排，比如法律的介入，可以实现整体预算约束与生态环境约束的相互条件性转化。第四，消费者参与循环经济的发展主要体现在消费活动中对于生态因素的考量上。由于这种生态偏好导致效用函数发生变化，在预算约束并不因生态环境约束发生变化的情形下，事实上消费者仍然会考虑自身对生态效用的追求，改变消费决策或者减少不适合的消费活动，以追寻符合生态偏好的消费方式。因此，以“生态经济人”为消费者之人性假设，可以对于循环经济背景下的消费行为进行有效的解释：循环经济———“生态经济人”（消费者）———“生态化消费（消费行为本质）”。生态化消费是可持续的消费模式，是指消费的服务与产品在能够满足人类自身需要及生活质量的同时，消耗自然资源的量尽可能少，在其生命周期内产生出的污染物尽可能少。相较于传统的消费观，生态化消费是一种全新的消费理念，它把人类消费行为纳入生态系统中，并使之受生态系统的约束，使人类消费行为与生态系统实现协调统一。改变以往消费主义肆无忌惮的消费方式、重建新的消费模式的需求，催生了消费者的生态化消费模式。消费行为与循环经济发展的直接关联，即体现在循环经济背景下的消费行为中。生态化消费理当成为人类（消费者整体）主动积极的终极追求而非被动应对的权宜之计。

消费者参与循环经济的法律义务的确立

消费决定生产，消费者的偏好决定着生产者生产的产品类型及规模等。消费者由于消费了商品，因而也相应地消耗了能源和资源，从这个角度说，消费者是能源和资源的最终受益者［7］。消费者在产品交付后的使用与处置决策更是影响着生产者的行为。所以，消费行为无论是起点还是终点，只要坚持循环经济原则，都可以促进生产者生产方式的改变、产品设计理念的更新、产品类型及构造的改进等。循环经济背景下，消费者的消费行为不应只是纯粹的私事，还应最大限度考量社会利益及其他利益相关者的权益。在依法保护消费者权利的同时，从消费者权益结构的对等符合逻辑自洽性角度出发，立法确立消费者的义务业已成为促进循环经济发展、构建节约型社会的必然需求。从已有的立法实践来看，消费者参与循环经济法律义务的确立主要应包括如下方面。

（一）以生态消费为主要内容的适度消费义务循环经济模式下的消费方式应该是适度消费，尽量缩小生态足迹，减少对于生态的不利影响。从数量和质量两个方面来看，适度消费的涵义包括：消费商品和服务的品质是生态型的，数量和标准是合理适度的。其中，生态消费是适度消费的主体，是其本质，而合理消费则是适度消费的数量表现。适度消费与建设“资源节约型社会”及“环境友好型社会”具有高度契合性，其作用机理是生态消费的涓滴效应和适度消费的外部性。如前所述，目前我国以宪法规定为基本依据，循环经济促进法、节约能源法、水法、大气污染防治法等许多法律对于消费行为的生态性已经有一些直接或间接的法律规制。但是，整体而言，现有的法律对于消费者适度消费义务的规定零零星星，若有若无，条款间缺乏协调一致、逻辑性及系统性严重不足；同时很多规定也缺乏适用上的针对性。笔者认为，由于消保法是最为我国消费者熟知的法律，在该法中对于消费者的适度消费义务进行明确规定，强调消费者的社会责任，具有非常重要的示范效应。“消费者并非总是在技术、金钱、商品和巨型公司面前毫无抵挡、防御和反抗力量的被动的受害者，他至少有时是主动的、反抗和改变环境的能动者”［8］。在《消费者权益保护法》总则中可以抽象地规定消费者的适度消费义务，在分则中则进行具体化，比如可以规定在消费活动中消费者应优先选购“清洁”及“3R”产品的义务、消费者对于过度包装的产品的检举义务、消费者拒绝使用一次性制品（如一次性餐具、洗浴用具等）的义务、监督生产企业为自己产品的生命周期负责的义务、监管“循环回收基金”的使用情况的义务等及消费者违反上述义务所对应的责任。另外，从法制系统性角度出发，还需要对《循环经济促进法》进一步完善，确定个人排污权交易制度及规定违规排污罚款等使消费者承担循环经济不法责任。国家还应健全能效标识、环境标志等产品生态标识制度，引导消费者的生态选购。事实上，生态需要是生态消费的动力，也是人类的直接本能。任何人对于美好、和谐的生态环境都有着天然向往。适度消费因而本质上具有正义性。总之，一种“充足”的态度必须来代替“更多”的态度。

第13篇

 

为了促进社会发展中经济的稳定建设，在法律的制定中将经济法独立出来，并按照刑事责任、民事责任和行政责任等划分，通过维护自然人、法人和组织从事经济活动中的利益，并按照相关的法律责任，对社会经济进行调节与稳定建设。为了保证经济法的全面性建立，需要对经济法责任理论进行分析，了解经济法责任的内容、特征和构成关系，在不断发展的经济形式中完善经济法律的制定，促进社会的稳定建设。

 

一、经济法责任的概述

 

在法律范畴当中，存在着法律义务，与法律义务相违反的就是法律责任。经济法中，经济法责任来源于经济法义务的违反。所谓经济法义务，指的是经济法主体上的义务，经济法义务存在于一个国家的经济调节法律关系当中。总的来说，经济法责任就是指一个国家在进行经济调节的过程中，经济调节的法律关系中的主体没有履行其相对应的经济法义务，从而引起的相对应的经济法责任。

 

二、经济法责任的属性

 

在经济法责任理论当中，从经济法责任的定义来看，经济法责任是一种消极的责任，经济法责任的基本属性是其具有独立性。经济法责任理论的独立性包括了两个部分，第一部分是指经济法责任理论在整个法律责任体系当中是否具备法律责任;第二部分是指作为客观存在的经济法责任同其他法律责任之间的差异。经济法责任的独立性属性可以从以下几个方面体现出来：第一，经济法的产生使得经济责任法具有独立性;第二，法律责任的不断发展和演变使得经济法责任具有独立性;第三，经济法责任在经济法中具有一定的特殊性使得经济法责任具有独立性。

 

三、经济法责任的特征

 

经济法责任是经济法中的重要组成内容，换言之，经济法比经济法责任管理的范畴更大些，经济法责任主要是针对经济义务相对而言的。以刑法、民法等法律责任相同，都具有自身的属性，下面就经济法责任的特征进行分析：

 

(一)具有社会性质

 

经济并不能够脱离社会独立存在，必须要在社会群体的运作中实现经济项目的建立，通过社会群体中的供应关系，实现经济的发展。因此，在经济法责任中，需要通过相关法律条例的约束管理从事经济人员的行为，解决个体与集体之间的经济矛盾，通过对经济义务的确立，规范化处理经济责任行为，从而促进社会环境中经济的稳定建设。

 

(二)具有综合性

 

经济法责任的综合性亦可以说是复杂性的体现，这主要是由于经济法责任的多种形式和内容造成的。根据所触犯的经济法责任的多样性，在判定经济责任时会有不同的法律属性的划分，如行政类经济法责任、刑事类经济法责任和民事类经济法责任等。同时，根据同一种经济责任内容，所触犯的程度不同，在执行法律惩处中也就不同。从这些角度分析，经济法责任具有复杂多样性的特点，并从理论中表明经济法责任的多样性是综合性的体现。

 

(三)具有双重性

 

经济法责任是由国家相关机构统一制定的，针对经济行为中没有履行的义务进行强制性的规范，促进社会经济的稳定建设。在管理的内容中不仅仅是针对违反乱纪行为进行惩罚与补偿，根据事情的严重性，还具有教育与警告的属性。区别于其他的法律规定，经济法责任的双重属性更有利于制约经济的长远建设。

 

(四)具有特殊性

 

经济法责任的特殊性主要表现在诉讼过程。经济法责任的诉讼案件绝大部分都是公益类经济责任，与其他的诉讼内容不同，主要维护的对象是整个社会的经济利益，也可以是集体组织的经济利益。而在民事诉讼和行政诉讼中，不仅在集体中有维护权利的使用，就是针对自然人、法人等也时常有诉讼案件的发生。

 

四、责任理论与主体结构之间的关系

 

在经济法责任的判定中，需要对其主体结构进行了解，从责任理论和直接性的矛盾分析中，全面了解所触犯的经济法责任。经济法的主体结构包括调节的主体与受体，主体享有经济调节权利，而受体具有市场对策权利，在两个不同的权利分属中，所要行驶的义务责任也就不同，因此在进行经济法责任的分析中，要针对主体结构进行划分，依据具体情况判定奖惩。

 

五、责任理论的具体责任形态

 

从经济法责任的定义、经济法责任的属性以及经济法责任的特征中可以得知，经济法责任具有多种多样的责任形态。经济法责任的形态有可能是补偿性责任，也有可能是惩罚性责任;有可能是财产性责任，也有可能是非财产性责任。在这些不同形态的经济法责任当中，国家赔偿、超额赔偿、资格减免、引咎辞职等经济法责任逐渐受到人们的重视。

 

从补偿性责任来看，在经济法中，经济法主体普遍情况下需要承担的补偿性责任主要是国家补偿和超额补偿两种类型。其中，国家是国家补偿的主体，市场主体是超额补偿的主体。与行政法当中的国家补偿有区别，经济法责任当中的国家补偿，主要的补偿原因在于国家在宏观调控或者是市场规划当中出现失误，从而对调制受体造成的损害。这种补偿责任属于积极补偿，从狭义上说，这种补偿责任也可以延伸为政府的一种隐性责任。

 

六、结语

 

通过对经济法责任的理论分析，明确了经济法实施的重要意义，通过对经济义务的确定，对违反经济法行为能够规范化处理。同时明确了经济法责任的社会性、双重性和特殊性等，针对主体结构中受体身份的不同，触及的经济责任程度的不同要给与适宜的惩罚。目前，我国的经济法责任还有较多的不完善性，并在在多元化的经济发展中，需要对理论知识不断的了解，并创新管理办法，提高经济法责任在社会经济管理中的应用效果。

第14篇

摘要 根据2014年全国土壤污染调查结果显示，我国土壤环境不容乐观，对于污染土壤进行治理修复是现实的迫切要求。土壤修复制度是土壤环境保护立法的重要内容，法律应该将土壤修复作为一项法律义务、管理制度和制裁措施加以规定。土壤修复制度的内容包括修复的义务、规划、目标、标准、公众参与机制、商业模式、法律责任和监督管理等内容。

关键词 土壤污染；土壤修复；制度；立法

2014年国家公布的全国土壤污染调查结果显示，我国土壤污染已经相当严重。目前，我国各大城市的更新改造和产业的升级换代仍在进行中，更多的污染地块还会暴露显现，土壤污染问题已经引起社会的普遍关注，对于污染土壤进行治理修复是时代的要求。土壤属于难以再生或者不可再生的战略资源，由于污染而闲置土地或者无法有效利用土地会造成极大的浪费，还会增加对清洁土壤的开发强度。所以，污染土壤的治理修复是各国土壤环境保护立法的重要内容。

土壤修复制度立法的总体考虑

土壤修复的法律定位

土壤修复是指运用物理、化学、生物等技术方法，使受到污染和破坏的土壤恢复正常功能。土壤修复制度是法律对土壤修复活动所做的制度安排。修复污染土壤主要是基于两大基本考虑，一是消除土地上的污染及其不良影响，保障人体健康和环境安全；二是进行污染土壤的再开发利用。自20世纪70年代以来，由于土壤污染的加剧，土壤修复成为一项法律要求。

从法律的角度来讲，土壤修复具有三个法律性质：第一，是一项法律义务。由于土壤污染侵害了公众的健康、财产以及环境的安全，基于污染者负担原则，土壤修复成为法律规定的一项义务，造成土壤污染的责任主体必须负起相应的责任，消除土壤上的污染危害，恢复土壤的功能和价值。第二，是一项法律制度。土壤修复工作技术复杂、耗时长、涉及面广，必须将其制度化，以保障其长远、普遍、规范地实施。作为一项制度，必须有可反复适用的普遍性要求、规范性的内容、强制性的法律后果。第三，是一项法律制裁措施。造成土壤污染后，土壤修复是法律救济措施之一，受害者可请求法院判决责任人承担土壤修复责任。

土壤修复制度与其他土壤环境保护制度的关系

土壤环境保护是一项复杂的系统工程，相关的制度有很多，如土壤调查制度、土壤档案制度、分级分类管理制度、环境风险评估制度、风险管制制度和修复制度等，土壤修复制度是其中一项，该制度与其他制度紧密相连，甚至需要以其他制度为前提。由于中国受到污染的土壤很多，不可能也没有必要都进行修复，一般情况下只有经过对污染土壤的环境风险评估，确认有修复的必要和可能时，才进行修复。土壤修复制度只是管制污染土壤环境风险的措施之一，所以，土壤修复制度的设计必须放在土壤环境管理的总体框架下考虑，与其他制度和措施相协调。

尽管土壤修复属于末端应对方法，但是修复活动尽量前移仍有助于避免或减轻损害后果。因此有必要构建边开发、边修复，边建设、边修复的经济、生态建设一体化模式，将土壤修复行为融入开发建设全过程。这就需要将土壤修复的责任与现行环境管理制度相结合，如在环境影响评价制度中要求建设项目和规划环境影响评估的内容包括生态环境损害评估和土壤修复措施的内容；在颁发环境许可证时可以在许可证中要求持证人承担恢复环境损害的内容；在污染治理制度中增加土壤修复的内容。在企业停业、关闭，资源开发活动结束，建设活动完成等阶段，要求活动主体清除其行为对土壤的不良影响，修复土壤。此外，由于土壤的修复周期长，等待修复完全结束再进行开发可能会影响各相关利益方的利益，所以修复也可以与开发同时进行，在严格的管理之下进行有限地开发和利用。这样建立污染土壤修复过程的监督管理和治理设施的维护运营管理也十分重要。

农业用地修复与工业场地修复的关系

国外土壤环境立法很少有农业用地修复这种提法，因为修复往往指将污染清除，农业用地受到污染后，一般受影响面积大，由于成本太高无法进行快速的污染清除，此外，为了保护及恢复用地生产力，一般不适宜采取物理、化学等修复方法，更多地采用种植结构调整、农艺结合、生物萃取等方法进行污染清除，这些方法被认为是一种环境整治，而不是环境修复。在我国，实践中所进行的土壤修复包括农业用地修复，在一些地区（如湖南省）农业用地修复甚至是土壤修复的重点。但是，农业用地（特别是耕地）和工矿业场地在遭受污染方式、污染特征、对人体危害的暴露方式和危害机理等方面有所不同，土地的所有制形式、治理修复的方式、开发利用的模式、基金来源等也有极大差异，因此，对土壤立法时，有必要针对农业土壤保护和工业场地环境风险管制适当分开立法，根据两者的特征分别规定修复方式和目标、责任主体、资金来源、监督管理等，以增强土壤立法的实用性和针对性。

土壤修复法律制度的设计

土壤修复作为土壤环境保护及管理的一项新的制度，在土壤环境保护立法中占有重要位置，其具体内容应该包括如下方面。

土壤修复的法律义务及义务主体

土壤修复旨在控制土壤污染风险。立法应规定土壤修复是政府及造成环境污染、破坏的责任者的一项法律义务。当有关单位和个人的活动造成土壤污染或损害时，根据污染者负担原则，排污者有义务承担清除污染和危害、恢复环境状况的责任；当特定区域的环境质量恶化，对人体健康和财产造成危害或者威胁时，当地政府有义务组织环境区域土壤修复，改善环境质量。当然，排污者和政府责任有所不同，排污者主要对其个体行为产生的后果负责，政府在无法区别个体责任或责任主体灭失、或者责任主体丧失责任能力的情况下承担责任。国外经验显示，确定一个更广的责任主体范围有利于解决土壤修复责任主体确定困难、资金需求量大等难题。污染责任者的范围包括污染排放设施的所有者和经营者、污染处理设施的所有者和经营者、污染场地的所有者和使用者、污染物的运输单位等。当然，修复并不一定由政府和司法机构强制启动，也可以由企业或者业主基于商业目的自愿进行。无论是强制修复还是自愿修复都需要符合相关的标准及要求。

土壤修复规划

目前，我国受到经济、技术条件限制，不可能对所有受污染的环境区域和场地进行修复，需要通过制定修复规划或计划来确定修复对象、目标和具体要求。土壤修复规划或计划属于宏观法律规制，是在事前对土壤修复进行总体和长期安排，要求首先要对各个区域或地区受污染地块进行调查，在此基础上，根据污染状况和人体健康、环境安全需要，列出治理、修复对象的优先名目清单，并设定修复行为的宏观目标，部署总体行动。根据土壤修复的不同类别，修复规划应制定短期、中长期和突发生态环境事件应急修复规划，并对不同阶段的修复设定不同目标和行动纲领。对此，法律应明确土壤修复规划制定主体、权利义务和法律责任，保证规划的有序进行和有效实施。土壤修复计划是对具体地块的修复工作而制定的方案，包括采用的标准、达到的要求、时间安排、技术手段等。

土壤修复的目标及标准

土壤修复的原则性目标是消除污染土壤对人体健康和环境安全的危害和威胁，恢复土壤的特定用途。具体目标是由土壤环境标准确定。但在实践中如何确定具体适用的修复标准有两种不同的模式。一是适用统一标准；二是基于风险控制的标准。前一模式要求所有的修复工程都达到统一标准，这一标准可满足各种土壤用途的要求，不管场地处于什么位置，将来的用途是什么。后一模式在适用标准时往往根据地块环境评估的结果、人体暴露值、地块将来的用途等做出不同的调整。欧洲国家多采用前一模式。美国和加拿大等国采取的是后一模式，两种模式各有利弊，统一标准模式对污染者一视同仁，不必支付太多的谈判和沟通成本。不利之处是不加区别地适用统一标准不能针对土地开发利用的具体要求，可能造成过度修复，成本过大，不利于鼓励污染土壤的再开发。后一模式灵活性强，有针对性，有助于鼓励污染土壤的再开发利用，但是沟通成本大，决策过程复杂，在确定修复方案过程中投入专业技术力量大。中国历来有适用统一环境标准的传统，但是中国的国情复杂，区域差异大，统一标准缺乏针对性。此外，中国污染土壤修复刚起步，政策的制订也需要考虑到修复成本对于社会的影响，建议我国在完善土壤环境质量标准的前提下，逐步从统一标准模式向基于风险控制的标准模式转变。

土壤修复社会参与机制

公众参与是土壤修复中的重要一环，有效的公众参与可以保障公众的环境权，缓解污染场地周边的紧张关系，帮助寻求合适的修复方案，监督修复过程，补充政府执法力量的不足。应该在制订污染土壤管理政策、风险控制措施直至具体修复治理、资金筹措工作等不同决策层面上，全面开展利益相关方的对话与磋商，促进形成共识的互动过程。我国土壤修复过程中的公众参与严重不足，主要原因是缺少相关法律依据、缺乏公众参与意识及相关渠道。建议在“土壤环境保护法”中明确规定公众参与制度，要求政府及污染土壤相关管理部门在土壤修复方案制定、修复验收等环节组织公众参与，设立专门的公众交流机构，建立良好的沟通机制。加强对公众的风险教育及参与能力建设。当公众参与权受到侵犯时提供法律救济。

污染土壤修复及其他受损害环境的修复行为从某种程度上而言属于公益事业，需要号召全社会各个层面力量的广泛参与，引导鼓励公众参与修复计划的制定、实施，对政府和企业行为进行有效监督，鼓励公众参与土壤修复机制的科学研究和技术开发，并为此贡献智力、物力和财力等。

土壤修复的商业模式

目前从事环境修复的企业有上百家，但是对于修复企业而言，土壤污染修复领域的资金壁垒和技术壁垒都很高，行业及市场发展缓慢。我国土壤污染防治的中期目标是：“到2020年，法规和标准体系初步建立，土壤污染修复基本实现市场化，农业土壤环境得到有效保护，工业污染场地开发依法有序，大部分地区土壤污染恶化趋势得到遏制，部分地区土壤环境质量得到改善，全国土壤环境总体状况稳中向好。”要实现这个目标，当前亟需在明确责任主体和质量标准的前提下，按照“谁污染，谁付费” “谁投资，谁受益”“环境污染第三方治理”等基本导向，尽快建立起新型的商业模式，鼓励与引导社会资本投入到土壤环境保护事业中，改变当前土壤污染防治主要由中央财政投入的单一局面。

土壤修复的基金保障机制

土壤修复需要耗费巨额资金，仅靠责任人单一的资金来源难以解决，各国趋于建立社会化的多元资金途径。生态问题的根源是外部不经济性，需从设置环境资源开发行为的经济成本人手，由开发利用生态资源、造成生态问题、获得经济利益的主体承担主要生态修复资金义务。此外，生态环境改善属于公共利益范畴，政府理应投入部分资金。通过政府财政投入和转移支付、政府通过各种财源建立的修复基金、企业缴纳生态环境补偿费和生态修复保证金、社会捐助、银行贷款等方式建立生态修复资金来源渠道，形成有力的资金支撑机制。合理的资金机制可以保证开发利用主体对土地资源的谨慎开发，同时避免生态事故后“一走了之”局面的发生。建议在“土壤环境保护法”中规定环境基金制度支持土壤修复，还可以通过要求高危行业企业交纳土壤修复保证金的方式保证对受损环境修复的资金需要。

不履行土壤修复责任的追究机制

土壤修复既是一项管理制度，也是一项法律责任。为了顺应土壤修复的要求，我国的法律责任体系应进行如下革新。一是明确规定不履行修复责任的法律制裁措施。二是扩大损害赔偿范围。将法律救济的范围从传统损失扩大到生态损害，将环境恢复期间环境资源和环境服务价值暂时丧失的损失纳入损害赔偿之列，并对其做出具体的规定。三是明确修复成本追偿机制。当政府或者其他单位和个人代替责任人履行了修复环境的责任后，有权向责任者追偿修复成本。四是延长诉讼时效。将责任人承担法律责任的时效延长，在特定情况下可溯及既往。五是在潜在责任主体之间建立连带责任。六是建立土壤修复责任社会化机制，如通过建立环境保险制度、环境基金制度等来分化和分担土壤修复责任。

土壤修复的监管机制

中国目前土壤修复的管理体制主要有两种类型：一种是环保部门主导，其他部门参与；另一种是城市土壤修复由国土部门主导，农村耕地修复由农业部门主导，环保部门对污染治理实施监管。目前，土壤修复处于起步及试点阶段，管理形式尚未固定，无论治理修复由什么部门主导，环保部门对于环境污染治理修复相关活动的监管都不能缺位。

土壤修复工程技术复杂、隐蔽性强、时间跨度长、监管难度大。针对以上特点，政府对修复工程的监管应该体现如下特点：一是进行全过程监管。修复过程很长，包括污染场地环境调查和风险评估，修复计划和方案的制定，修复工程的开展，修复完工验收等，各个环节紧密相联，一个环节现出问题，修复的效果可能大受影响。政府必须进行全过程监管，明确若干控制点进行重点审查。二是设立工程监理。土壤修复工程多为隐蔽工程，覆盖后难以观测，工程监理是质量的重要保障。三是技术审查和守法监督适当分离。政府对于工程和技术、评估检测等问题并不在行，应该让懂行的人做懂行的事。技术性和专业程度高的工作由专业机构和专业人士把关，政府审查程序的完整性及结果的合规性。四是根据新出现的情况及时调整修复方案。修复过程长，随着调查的深入、技术的进步，可能会发现一些前期调查中未发现的污染和破坏，为此．应该要求修复责任单位适时调整修复方案，使新发现的问题一并得到解决。五是进行工程验收。工程验收是对于各责任方履行义务情况所进行的核查及核证。修复不是一项无止境的工作，责任也要有一个终结。国家立法应该建立统一的治理验收和管理程序，加强修复过程监管和结果监管。

第15篇

关键词：案例教学法；法律基础课程；作用；应用

法律基础课教学是各高校大一新生必修课程《思想道德修养与法律基础》中的重要部分，其教学目标不仅仅是向学生传授法律知识，更多的是让学生通过教师的教授做到知法、懂法、用法。由于法律基础课教学属于理论性较强的课程，将案例教学应用其中对这门课程的学习效果意义显著，更能增强其实效性。因此，研究案例教学法在法律基础课的应用是提升课程教学效果的关键。

一、案例教学法在法律课程教学中的作用

（一）激发学生学习兴趣

由于法律基础课程的理论性较强，学生在学习的过程中容易产生枯燥、乏味的情绪，致使学生的学习兴趣降低，影响学习效率。在法律基础课程中应用案例教学法，可以将实际案例与教学内容联系起来，增加教学理论的趣味性，从而激发学生的学习兴趣，让学生能够积极的参与到法律基础课程的学习中。

（二）增强学生综合能力

案例教学法是将社会中发生的真实案例有效应用到教学中，使得教学理论能够从案例中体现出来。学生在进行案例分析时，可以提高自身的分析能力、逻辑思维能力以及细心观察能力，增强学生对法律基础知识的掌握程度。同时，在进行案例分析时，学生会与教师和其他同学进行沟通交流，这就又培养了学生的与人沟通能力和表达能力。

（三）培养社会所需人才

案例教学法的应用，在一定程度上提高了学生的实践能力。因为在教学过程中，学生会扮演不同的角色来对整个案件场景进行复原，以此来更好的体会案件中的具体法律基础理论。学生在学习到实际理论的基础上，还会增强其在案件审判中角色定位，促进其在进入社会时，能够更快的适应工作环境，从而促进社会法制建设的快速进行。

二、案例教学在法律基础教学中的应用

（一）案例准备

教师在准备案例阶段，首先要明确主题，拟定学生需要讨论和分析的问题，以及通过问题讨论之后需要达到什么效果，对课堂可能出现的情况也要做好一定的心理准备，这样教师才能面对突发问题和情况引导教学方向，控制教学节奏。此外，案例的内容应是有事实作为依据的，在这个基础上教师可以根据教学的要求对材料适当地删减或合并。

案例要具有典型特点，能够代表某一法律知识点才能发挥其作用，因此，在进行案例准备时，教师要选取具有代表性的案例，案例要能够将法律基础理论与实际生活有效联系起来，使学生能够切身领会案例当中所涵盖的知识重点。此外，典型的案例还要暗含问题解决方法，使学生能够在分析案例的同时发现案例当中的突破口，以此来提高学生分析问题能力及解决问题的能力。

教学案例的难易程度也是案例教学法发挥重要作用的意一项影响因素，因此，教师在选取案例时，还要考虑案例的难易度。教学案例首先要符合学生的发展需求，与学生当前的学习状态相符合，不能太复杂，也不能太容易。除了要考虑学生的接受程度外，还要具有较高的质量，使其能够更好地启发学生关于法律基础知识的认识及掌握。

（二）案例应用模式

第一，辩论式。案例教学法应用辩论式教学模式在于向学生提出一个具有争议性的问题，让学生对这个问题进行辩论从而得到一定的思考空间，也为辩论式的案例教学提供相应的素材。通过辩论的过程，在最大程度上将学生的潜能开发出来，不仅可以培养学生的学习兴趣，也能提高学生学习的主动性。

第二，讨论式。与辩论式相同，讨论式的案例教学同样是需要提出问题，不同的是需要学生去发现问题、提出问题，并在此基础上形成解决问题的能力，这就需要学生具备一定的与他人交际的能力。在讨论式的教学模式中，学生是主体作用，在通过教师的引导下从不同角度去分析问题。比如，在学习《行使法律权利 履行法律义务》这一章节时，其中有一节内容为“我国宪法法律规定的权力与义务”，根据这一节内容，教师可以设置“大学生具备的法律权利及应尽的法律义务”为讨论话题，引导学生对其进行讨论，从而加深自身对法律权利及义务的印象。教师首先可以根据问题发表自己的观点，然后再列举一些案例，以此引导学生讨论。如果学生在讨论的过程中出现了异议的问题，教师可以鼓励学生积极思考，发表不同的意见。

（三）多媒体案例教学

随着信息技术的发展，多媒体设备已普遍应用于课程教学中。多媒体教学具有教学容量大、教学直观生动、易引起学生兴趣等教学优势，同时也提高了课堂的教学效率。法律基础课案例教学模式与多媒体设备的结合可以更进一步体现出案例教学的优势，可以将传统教学模式中无法观察到的内容生动地展现出来，一定程度上让学生对案例有着更深刻地理解，也可以丰富学生的学习内容。比如，教师在选择典型性案例时，就可以利用多媒体设备组织学生观看《今日说法》、《新闻调查》、《道德观察》等相关的法治节目。

三、结束语

虽然近些年在法律n程教学过程中涌现出了一些新的教学方法，但案例教学法的重要作用和关键地位是不可替代的，唯有针对学生实际和法律课程的特点，进行不断优化和完善，才能发挥出案例教学法在课程教学中的真正功效，进而促进法律基础整体教学水平的提高。

参考文献：