法律解释特征范文
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第1篇
学界对于住房公积金制度的性质存在着强制储蓄性质论、住房补贴性质论以及社会保障税性质论等观点，每种观点都从各自角度对我国的住房公积金制度进行了分析。笔者认为从法律角度来讲，我国住房公积金制度存在以下性质：
（一）行政强制性质
按照《住房公积金管理条例》规定，职工住房公积金的缴纳属于国家强制执行的范畴，职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴。单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。违反该条例的规定，单位依法将受到限期办理、限期缴存、行政处罚或者被申请法院强制执行等惩罚（见《住房公积金管理条例》第十九条第一款、第二十条第一款、第三十七条、第三十八条规定）。只要是条例所规定之范围，职工不能自己选择存或不存，必须依法缴存，因此，作为住房公积金制度，具有行政强制性。
（二）社会保障性质
从住房公积金制度在我国的兴起背景，就可以看出，住房公积金制度最核心的目的就是保障我国居民的住房。在《住房公积金条例》中也体现了这一点，按照条例规定，住房公积金可以用于职工购房、建房、大修住房等时提供住房公积金贷款，同时也可以在法定条件用于前述用途下提前支取（见《住房公积金管理条例》第二十四条、第二十六条规定）。因此，作为住房公积金制度，具有社会保障性。
（三）有限的个人所有权性质
住房公积金是属于缴存人的个人财产，缴存人缴存的金额全部都存入其个人专项账户，应当是属于法律保护的合法私有财产。但同时，《住房公积金条例》又规定公积金缴存人要提取职工住房公积金帐户内的存储余额必须符合条例所规定的相应条件，而各省也根据《住房公积金条例》的规定制定了符合本省省情的具体内容（见《住房公积金管理条例》第二十四条、第二十五条规定；各省的规定比如陕西省西安市的《西安市住房公积金管理条例》第二十四条至第二十六条规定）。个人虽然对住房公积金拥有产权，但这种产权与个人的其他财产有所不同，对住房公积金的产权受到一定的限制（李海明，2012）。公积金具有有限的个人所有权性质。社会公积金的以上性质决定了政府在对公积金进行管理时既不能相同于税收等国家征收制度的管理方式，也不同于缴存人自行选择存入银行的储蓄款的管理方式，我国政府与公积金缴存人之间的法律关系有其特殊性。
二、我国政府与公积金缴存人之间的法律关系分析
（一）政府与公积金缴存人之间存在的合同之债法律关系
住房公积金制度在《住房公积金管理条例》中被定义为“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金”（见《住房公积金管理条例》第二条第二款规定）。政府与缴存人之间的关系类似于银行业金融机构与储户之间的关系。住房公积金是单位及其在职职工缴存的长期住房储金，属于职工个人所有（上海房地产年鉴，2001）。一般来讲，住房公积金缴存之后款项按照制度规定应当直接存入到缴存人独立账户，住房公积金的管理由住房公积金管理中心代表国家管理，管理中心负有按国家规定的利率标准支付利息给职工的义务。虽然，住房公积金的缴存是强制性政府行为，但是政府在收缴之后只是将所有的账户统筹代管，账户资金不同于税收等强制性收费。缴存人可以按照法律程序，在规定条件下提取自己账户下的住房公积金。《住房公积金管理条例》可以看做是二者形成合同之债法律关系的依据。
（二）政府与公积金缴存人之间存在的行政法律关系
前文已经指出，我国住房公积金的缴纳具有行政强制性质，住房公积金的缴存由国家强制性规定，作为法定范畴之内的职工和单位必须依法缴纳，若不依法缴纳，将会受到法律的制裁。从这个角度分析，政府与公积金缴存人之间又存在着行政法律关系。政府与公积金缴存人都为该法律关系的主体；在该法律关系中，政府有权利也有权力依法强制性将公积金缴存人的一部分工资纳入到国家统筹管理的范畴内，而住房公积金缴存人也应当依法缴纳住房公积金。但需要明确的是，这里的行政法律关系又具有特殊性。它不同于政府在税收、行政征收、罚款等行政行为实施过程中与行政相对方之间形成的行政法律关系。在后几类行政法律关系中，政府对于自己依法实施某种行政行为所获得的金钱具有所有权，也意味着政府可以决定其用途；但是在政府与公积金缴存人之间形成的行政法律关系中，政府必须按照条例的规定将住房公积金用在和居民住房有直接紧密联系的地方，如住房公积金贷款、住房公积金的支取等，此外政府还可以根据条例规定将住房公积金用在诸如购买国债等低风险的方面（见《住房公积金管理条例》第二十八条规定）。
三、政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析
（一）合同之债法律关系下政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析
经前文分析得出，政府与公积金缴存人之间存在着合同之债法律关系，这属于民法调整的范畴。作为合同法律关系，任何一方使用他方所有物，必须征得他方同意，否则即为侵权。此外，也有学者认为我国的住房公积金制度具有强制储蓄性质，但因为政府不同于银行业金融机构，作为政府，之于公积金缴存人，之于社会公众就有着不同于银行业金融机构的职责，即在社会公众之中建立自己的社会公信力，做公众的坚实依靠；作为政府，就绝对禁止未经公积金缴存人同意的情况下动用公积金缴存人账户资金（即使在民法上讲货币是种类物，对于种类物只需交付同种类之物即可），用作股市投资此类高风险的活动。所以，政府如果要使用住房公积金进行高风险投资，首先必须征得住房公积金缴存人的同意，否则，就是侵犯缴存人合法权益，就是违法行为。
（二）行政法律关系下政府使用住房公积金进行高风险投资合法性分析
虽然《住房公积金管理条例》规定范围之内的职工和单位缴纳住房公积金是带有强制性，政府可以依法强制要求缴纳，在实践中也是直接由单位代扣代缴，在政府与公积金缴存人之间存在行政法律关系。但是《住房公积金管理条例》也明确规定，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用（见《住房公积金管理条例》第五条规定）。《住房公积金管理条例》第八条规定：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟），应当设立住房公积金管理委员会，作为住房公积金管理的决策机构……”；第十条规定：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟）应当按照精简、效能的原则，设立一个住房公积金管理中心，负责住房公积金的管理运作。……住房公积金管理中心是直属城市人民政府的不以营利为目的的独立的事业单位……”（见《住房公积金管理条例》第八条以及第十条规定）。各地的住房公积金管理中心多是具有实权的市房改办、财政局、建设局的隶属机构，或是与地方房改办一套班子，两块牌子，事实上成了一个地方性的行政机构（张东，2004）。不管是政府还是住房公积金的管理机构是不以营利为目的的组织，它的职责就是负责替缴存人管理账户中的资金，负责账户资金的安全，保证住房公积金用在与保障住房直接紧密相关的方面。将住房公积金不经缴存人同意投入股市，使其处于和保障住房用途不直接紧密相关切高风险的领域，不符合法律规定。
四、结论
第2篇
【摘要】目的：探讨急性心肌梗死发病的季节性变化规律。方法：回顾性分析我院2005年1月至2008年12月486例急性心肌梗死患者的发病与季节之间的关系，以期最大程度掌握其发病的规律。结果：发现急性心肌梗死发病具有明显的季节律特征，其中以冬季的发病率最高，与其他季节的发病情况经统计学分析，P
【关键词】急性心肌梗死；季节律；冬季
【中图分类号】R541.4 【文献标识码】A【文章编号】1005-1074(2009)04-0089-01
急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的发病时间与诸多因素有关，本文通过分析我院近年来的486例急性心肌梗死患者的临床资料，探讨其疾病的发生与季节变化的规律性，以期指导临床，达到预防的目的。
1资料与方法
1.1一般资料2005年1月至2008年12月我院共收治486例急性心肌梗死的患者，均符合WHO诊断标准。其中男297例,女189例,年龄38～81岁,平均为61.2岁；心肌梗死的部位：前、侧壁梗死191例,下、后壁梗死128例,心内膜下梗死112例,右室梗死55例；病程：30min～7d；病史：有陈旧性心肌梗塞者121例，糖尿病史者57例，心绞痛病史者45例，冠心病史者43例，高血压病史者220例。治疗给予吸氧、有溶栓适血症者予尿激酶溶栓，根据病情给予硝酸酯类、阿司匹林、β受体阻滞剂、血管紧张素转换酶抑制剂等。
1.2发病时间的季节律特征全年分为公历1～12个月，依据我院所处气候特征分为春季(3～5月)、夏季(6～8月)、秋季(9～11月)和冬季(12～2月)，将486例急性心肌梗死患者的发病时间与季节的相关性做一统计分析。
1.3统计方法采用X2检验对组间进行显著性检验，以P
2结果
2005年1月至2008年12月，1月份和2月份的发病几率最高，7月份和8月份的发病率最低；春季的发病人数为113例，占总数的23.25%，夏季的发病人数为86例，相对较少，占总数的17.70%，秋季的发病人数为106例，占总数的21.81%，冬季的发病人数为181例，最高，占总数的37.24%，由此可见，冬季是急性心肌梗死的高发季节，与其他季节的发病情况经统计学分析，P
3讨论
生物节律是生命现象的基本特征之一，急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的发病时间具有显著的季节律特征。但同时节日饮食和情绪变化也是诱发AMI的主要因素，有时也受地理位置，生活条件，工作环境和职业、性别等因素的影响[1]。从本组资料分析来看，1月份和2月份是AMI的高发月份，从季节上区分，冬季是高发季节，其次是春季和秋季；,AMI发病的季节律形成可能与很多因素有关，首先，人体自身的生理变化与季节的变化一样，存在春、夏、秋、冬之差异，因此，当自然界处于冬季时，人体的血管也发生了应激性的变化，多处于收缩状态,目的是减少热量的丢失而保暖,这样就导致了血压升高,加重了心脏的负担;同时冷空气使人体的交感神经活性增强,血浆儿茶酚胺(CA)水平升高,循环中的A2肾上腺素能CA活性增加,B2肾上腺素能血管受体的敏感性改变,易致血管痉挛,血浆皮质醇增高,使心外膜血管对缩血管因素的敏感性增加,使冠脉血流减少,易导致心肌梗死发生。另外，由于春季气温升高,周围血管扩张,相对老年人植物神经调节功能较差,易造成血流凝滞,心肌相对缺血的发生,在原有动脉硬化的基础上,心肌缺氧加剧,导致心肌梗死[2]。其次，人的血脂浓度也随季节温度变化，冬季外界温度下降，人体的胆固醇和甘油三酯却应激性地出现高峰，而夏天人体的血脂浓度随温度升高而降到最低水平。疼痛、缺氧、高温、直立及其他应激状态均可刺激精氨酸加压素的分泌[3]，而精氨酸加压素对动脉压的调节是通过直接刺激血管效应，自主神经压力感受器反射，与交感神经系统，肾素血管紧张素系统相互作用的途径来实现的。Crawford[4]通过对气候变化时老年人的血小板、纤维蛋白原等研究发现，两者均呈明显的季节性规律变化，冬季时血小板体积增大、纤维蛋白原增加，所有这些都是可能导致冬季急性心肌梗死高发的原因。综上所述，只有充分掌握急性心肌梗死发病的规律性，指导高危人群合理作息，培养健康的生活方式，注意天时节气的更替与气候变化，克服不利于健康的生活习惯，才能从根本上预防该疾病的发生，尤其在疾病的高发时间、高发季节更应提高警惕。为此可建议患者在上午服用阿司匹林和B受体阻滞剂为佳,从而预防AMI后心律失常及猝死的可能性，同时养成早晨起来喝一杯温开水的生活习惯,以稀释血液,避免受寒冷刺激，每日注意饮食，情绪尽量保持稳定，要注意休息，减少急性心肌梗死的发生。
参考文献
[1]刘战英,靳学雷.急性心肌梗死与季节相关性调查［J］.现代中西医结合杂志,2000,9(20):2078.
[2]秦景艺,赵勇,黄荫薇.老年人急性心肌梗塞发病与情绪、季节、时间关系的探讨［J］.陕西医学杂志，2001，30（1）：42-43.
[3] 李荣堂,王留义,魏建国.急性心肌梗死712例发病时间的昼夜规律［J］.中国实用内科杂志,1998,18(5)∶302
第3篇
一、商法的定义、特征、调整范围及其与公法的主要区别
在探讨BOT特许协议的相关问题之前,我们先结合相关理论来看看什么是商法,商法具有哪些特征,它的调整范围有哪些,以及它与行政法等公法有什么主要区别。
商法,又称为商事法,是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。调整商事关系,实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。所谓商事关系,大体上说,就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分,一是商事组织关系,二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。而我们通常所说的商行为则是指适用商事法律规范的营利行为。
商法的原则主要有:1、强化企业组织原则(提高企业素质、完善企业结构);2、提高经济效率原则(产权的保护、信用的维护、交易的便捷);3、维护交易公平原则(平等原则、诚实信用原则、强行主义);4、保障交易安全(公示原则、外观法则、严格责任、对善意买受人的保护)。
至于商法与公法的主要区别则非常清楚。商法本质上属于私法的范畴,十分重视主体平等和当事人意思自治,所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是,也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用,以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法,体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动,主要是商事主体自己的意思表示起作用,是私法。但是,作为国家对外没有这么表示,在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心,就是命令与服从的关系,没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法,就是平等协商的关系,当事人可以讨价还价的。行政法就是公法,你不能讨价还价,比如处罚措施,我们商量一下,给我们什么处罚。这就是公法的内容。因此,商法和经济法的关系就是如此。
二、BOT特许协议的争端及它们的特点。
BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成,其中以BOT特许协议为主要协议,因此,一直以来人们探讨的有关于BOT的内容也基本都以探讨BOT特许协议为主。
与具有平等法律地位的国家、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议相比,结合相关专家学者的论述,笔者较为同意,BOT特许协议争端主要具有以下几个特点:
、争端主体。与国家之间、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议不同, BOT 特许协议争端主体双方的法律地位是有差别的。国家是国际公法上的主体,而个人或法人则是被视为私法上的主体。如何处理这种具有不同法律地位的主体之间的争端,就会遇到许多独特而复杂的问题。(1)
、争端客体。BOT 特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利、外汇自由汇出等权利;另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT 项目的管理权,有时还涉及到对自然资源的权利和公共利益,同时还可能涉及到东道国保护外国投资者的国际义务。由此可见BOT 特许协议争端所涉及的问题范围广泛,且通常关系到双方的重大甚至根本利益,显然不同于一般的经济贸易争议。(2)
、争端引起的国际争端。BOT 特许协议争端虽然通常发生在东道国和外国私人投资者之间,但常常把外国私人投资者的母国政府卷入其中。外国私人投资者的母国往往会借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预,乃至实行单方面经济制裁,使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突,使BOT 特许协议争端政治化、复杂化。(3)
二、BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点
、从争端的主体上看,笔者认为,在东道国与投资方签订BOT特许协议时应是以一种类似于、而且在法律上应当看作是一般法人(所不同的是,东道国政府经营的是一个国家)的身份进行的,因此,当时东道国与投资方是两个平等的法人之间的经济行为。适用法律,就应当有在法律事实发生时各方主体所具有的法律身份及双方间发生的法律关系。而不是以事后的“事实分析”去否认相关协议签订时各方的事实身份以及法律的明文规定,这同时是对法律的一种尊重,是法治的必然要求。
很显然地,在BOT特许协议的签订过程及其目的看来,协议签订双方之间的关系在协议签订当时正是一种一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。这就是一种商事关系。对于外国私人投资者的商主体身份,相信没人是质疑的,首先他们的企业本身就是商主体的一种。其次,如果投资方是多个企业或企业与私人联合组成投资主体的商事组织行为也是可以确定投资方在签订BOT特许协议时的商主体身份的,这几乎是毋庸质疑的。
至于东道国政府,笔者认为,东道国政府引用BOT模式建设相关项目正是为了充分利用外资来减轻自己相关财政支出的压力,在BOT模式的运行过程中很大程度上是从相关建设成本方面去考虑的。笔者认为,从某种程度上,可以视东道国政府这种利用BOT模式的行为是一种商事交易行为。作为商事交易行为实施者,在商事交易的过程当然地得扮演商主体的角色,而不论其在其他时候是以何种角色出现。
所以,笔者得出的个人观点是,适用商事法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径。
、从争端的客体上看,笔者认为,由于政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,即其具有双重身份。权利的获得总伴随着义务的承担,因此,东道国政府在获得上述第二种身份的同时,就同时地承担了保护国家利益的义务。由于BOT都涉及到在BOT特许协议签订时所无法估计到的事情的发生,从而影响到东道国使用者的利益,有时甚至直接涉及、影响到东道国的国家利益(如战争等特别时期),这时,东道国政府就必然地得权衡本国的国情和投资方利益两个方面,对其行使价格决定权以及相应的管理监督权,由此又影响到了投资方的利益的实现。这也是投资方在签订BOT特许协议时最为关心和担心的问题。
对于
当东道国政府对投资方的相关投资建设的项目在协议经营期限行使价格决定权以、管理监督权等行政干涉时,投资方应如何得到法律的保护问题也是历来关于BOT法律适用问题争议最大的一点。笔者认为,出现上述情况时的法律适用问题其实主要是适用商事法律,还是适用行政法的问题。从第一点的分析中,笔者已经很明确地表明了自己的个人主张:适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径,即主张以相关的商事法律为解决的最根本的途径。这是BOT争议法律解决的基础。在这个基础上,当出现上述特殊情况时,笔者认为,应适用“情势变更”原则,允许东道国政府在“以保护国家、公众利益为唯一前提下、”“在合理范围内”、“与经营方协商后”作出“必要的”相关政策的调整,而此时,经营方有义务配合东道国政府的合理的行政决策。在这种情况下的相应的争议可适用行政法律,否则应坚持适用商事法律(比如东道国政府违反上述几点强调的前提作出的行政决策,并较大地影响到了经营方的利益时)。、从争端引起的国际争端看,由于这涉及两个或更多国家间的利益问题,所以相关的问题也也BOT法律适用的一个热点研究问题。笔者认为要很好地看这个问题,就首先得看什么是国际法及国际法的主体有哪些。
第4篇
一、法学自身局限性
为了纯正地表述法律问题，法学家汇聚语言精华，创造了法律语言。理论上讲，法律语言应该明晰、简洁、严谨、庄重，也应该是法律语言的最根本性特征，甚至可以作为法律语言存在的理据（沈宗灵，1994）。但在实践中，作为法律法律载体的法律语言却有很强的模糊性特征（刘蔚铭，2001）。其原因十分复杂，从法学角度来分析，法律语言的模糊性主要是由于法律规则的滞后性和不完全性造成的；同时，由于法律调整的社会关系非常复杂，人们对法律语言的理解和使用，不能像客观存在的有形物体一样去把握，只能靠思维去理解，在此过程中，需要人们借助自身体验、逻辑推理以及事实判断等对具体实例进行把握和分析，期间难免会出现语言与法律精神脱节的现象（董光音，2006）。鉴于此，为了弥补不足，立法者需要借助语言的模糊性特点，作为主要修补工具对法律漏洞进行完善，这也是法律语言模糊性产生的法学根源所在。
二、语言自身局限性
众所周知，语言是法律的载体，用以传达和执行法的精神。然而我们很少会注意到，法律语言会随着环境、时间、主体等因素的变化而发生变化，这种变化给法律语言使用者带来一定的困难，也是法律语言模糊性产生的重要因素之一。对语言使用和语言研究来说，如何随具体情况的变化，使用法律语言准确表达法律概念，是法学界和语言学界面临的共同问题。
语言总是不断发展变化的，人们总是喜欢选择经济、灵活、便利的语言形式，表达自己的意愿和处理现实事务。然而，法律语言为了追求意义稳定，很少像日常语言一样变更语言意义，形成了法律语言创设和使用的一惯性原则。从语言自身局限性角度看，法律语言的一贯性原则与日常语言的灵活性原则之间存在巨大落差，法律语言的模糊性也在这一差别中产生。如，由于法律语言坚持一贯性继承原则，法律语言中的“意思表示”一词，与我们现实生活中使用的“意思表示”尽管同形，然而它们在各自不同的语言环境中所要表达的意思却有着天壤之别。
三、法律语言模糊性的认知视角
针对同一法律事件、法律文本，不同的人会有不同的解释，得出不同的结论。由于成文法是对人们生活中的具体事务的概括、抽象性规范，是对事务和行为的共有特征的描述，而人们在使用这些规范的时候，总是会将这些一般性规范与具体情节联系起来，这就使得法律语言在不同使用主体之间发散出不同的意义，法律语言的模糊性因主体认知能力的差异而产生模糊性。法治实践要求稳定的法律，而法律稳定的重要条件是法律规范的含义应该稳定，这就要求法律语言从不同的法律主体出发，对法律语言的措辞做出全面考虑，最大限度消解法律语言的模糊性。
法律语言對于一般法律主体而言，具有极大的模糊性，不同主体可能做出不同解释。但是从作为特殊主体的法官的角度来看，尽管对于具体法律事件和具体法律行为的解释和判决，最终表现为法官的自由裁量权，同时，法律推定法官对法律事件的分析和解释是权威和正确的，并作为事件处理的唯一、有效解释。然而，这并不意味着法律语言是清晰的，法官仍然要在纷繁复杂的解释方法中，找到与案件匹配的解释，法律语言对于法官而言仍然具有一定的模糊性。总起来看，限于主体认知能力、法学思维能力以及，法律语言仍然是模糊的。
四、法律语言模糊性的文化视角
法律文化是人类文化的重要组成部分，是在一定社会生活条件下，统治阶级所创治的法律规范、制度，以及人们对于法律现象的态度、评价、情感、习惯、心理等学说理论的有机复合体系（沈宗灵，1994）。法律语言承载和传达着法律文化的内容，反过来，法律文化又在一定程度上制约着法律语言的表达。法律文化影响法律语言的精确性，也会影响法律语言的表达效果，同一法律语言形式，在不同文化语境具有不同意义。
我们不妨从文化角度出发，以“”一词为例进行解释，在日本法中，属于亲告罪；在中国法中，是一种非常严重的刑事犯罪，不属于亲告罪。“”一词在日本和中国都指向同一法律事实，规范同一法律行为。但是，由于日本和中国在男女性行为、性文化方面差异巨大，两个国家的法律对该事实的法律评价不同，以致出现了日本的“”在中国并非“”的情况，形成了法律语言的模糊现象。因此，法律语言是在特定法律环境下、特定群体内使用的专门语言，文化的不同也在一定程度上造成了法律语言模糊性的产生。
[参考文献]
[1]沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，1994.6.
第5篇
一、基本案例 2008年3月28日凌晨3时许，被告人楚某伙同于某、高某预谋盗窃后来到某市一个超市准备实施盗窃。楚某一人先从
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申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 一、基本案例 2008年3月28日凌晨3时许，被告人楚某伙同于某、高某预谋盗窃后来到某市一个超市准备实施盗窃。楚某一人先从超市后窗户进入超市，被居住在超市内的业主刘某发现，楚某用随身携带的尖刀威胁刘某，双方发生厮打。在厮打中，被告人楚某看见于某、高某站在窗外向超市内看时便喊：“进来，快点。”于某、高某就用石头将超市前门玻璃砸碎进入超市，楚某、高某用拳头击打刘某，将刘某制服后，于某和高某将收款台内的人民币49.50元以及香烟十条（价值人民币1036元）抢走。 本案在庭审中出现了两个分歧：一种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为构成入户抢劫。第二种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为不构成入户抢劫。本文赞同第二种意见，认为楚某、于某、高某的行为构成我国刑法规定的抢劫罪的入户抢劫。具体理由如下： 二、案例分析 本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫”。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪刑法定”基本原则的指引下，运用一定的法律解释方法来有效展开。“罪刑法定”基本原则是刑法最重要的原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”其经典表述是：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”其含义是：指一行为是否构成犯罪，构成什么罪，以及应处什么刑罚，都必须由法律规定。罪刑法定原则的思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人无罪类推；禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑；禁止不均衡的、残虐的刑罚等等。罪刑法定原则是立法、司法和法律解释根本出发点和准则。罪行法定原则的基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。根据该刑法基本原则，本文以为，本案进入超市抢劫并非构成“入户抢劫”。 根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的相关规定：刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。笔者认为，对这一规定应当做如下理解：首先，“户”是家庭住所。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等，如果不能评价为家庭住所的，不应认定为“户”。其次，因为是“入户”抢劫，所以，进人他人住所时须以实施抢劫等犯罪为目的。不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于人户抢劫。但是，对于入户盗窃、诈骗、抢夺，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。再次，既然是入户“抢劫”，暴力、胁迫等强制行为必须发生在户内。以抢劫目的入户后，使用暴力使被害人离开户进而强取财物的，也应认定为入户抢劫。但在户外以欺骗手段使被害人到户外后实施抢劫的，不是入户抢劫。最后，行为人必须认识到自己进人的是他人的家庭住所。此外，行为人以抢劫目的侵入甲的住宅，抢劫在甲的住宅停留的乙的财物的行为，同样应认定为入户抢劫。 另一方面，我们认为，对于“入户抢劫”的解释，在本案应该严格遵循文义解释的方法。文义解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文义解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文义解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文义解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文义解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。文义解释意味着法官在解释法律的时候要严格遵守法律规范与法律概念的字面含义或通常含义，尤其是当法律文本（包括司法解释）对其核心含义本身有专门明确与规定的时候，文义解释应该成为法律解释的首要方法，如此才能有效的实现罪刑法定原则，维护刑法的安定性，确保法律适用的可预测性，从而有效的保障人权。在本案来看，最高人民法院的司法解释明确了“户”这一个法律概念的核心特征：居家性与封闭性。前者是它的功能特征，后者是它的场所特征。对于具体个案事实的分析，文义解释要求我们不能超出它概念的核心特征来阐述。虽然本案的受害人当时居住在超市内，但显然超市并非是其常态性的居住场所，不符合经常性地体现和实现其生活安宁这一价值的追求，仅仅是其为了兼顾生活方便和确保超市在停业后的安全而临时性的一种处所，与日常经验中长期性满足自我生活需要与生活安宁的“住所”概念相去甚远，因此，从文义解释角度看，本文认为不应该认定为“户”。从而本案的案件事实不应该构成该罪名的法律事实。 本案不认定为“户”从根本上说是对刑法的谦抑性与形式正义的基本维护。在日常生活中在一定条件下与一定环境下临时构成住所功能的情况还很多，如果将本案超市解释为“户”，则还应该对其他临时处所也进行如此解释，才符合“同等情况同等对待”的基本形式正义，才能形成人们一般预期，而这显然并非司法实践的一般做法，同时也超出了人们一般的期待，是对法律概念一种不必要的扩张，不利于人权的保障。 参考文献： [1]张明楷.《刑法的基本立场》.中国法制出版社,2002年版. [2]张明楷.《犯罪论原理》.武汉大学出版社，1991年版. [3]赵秉志.《刑法争议问题研究》（上卷）.河南人民出版社,1996年版. [4]肖中华.《论犯罪构成要件类别的界定》.载于《中国法学》,2000年第6期. [5]张永红.《我国犯罪构成要件的新表述》.载于《甘肃政法学院学报》,2007年7月总第93期.
第6篇
【关键词】司法解释；法律含混性；改善
法律的含混性是每个国家法律都具有的特征，只是含混程度各不相同。为此，世界各国不断地通过法律解释、修正案、判例或指导性判例等措施来解决这一特征所带来的适用难问题。当然，我国也不例外。尽管原则上我们强调法律的稳定性，避免朝令夕改，然而每年大量的司法解释的出台，不得不让我们有种眼花缭乱的感觉。笔者通过查阅“两高”官网，获悉，尚且不看之前的解释，单从2010年2月9日起至今，中国最高人民法院就了132条司法解释和指导性意见。另一方面，中国最高人民检察院自2004年11月11日起至今，也了144条司法解释和指导性意见。再通过曾经成为法律案件当事人的反映与法律判决书中所记载，我们惊讶地发现，判决所依赖的法条中司法解释占据很大一部分。
一、司法解释的存在原因法理分析
解释，顾名思义，就是对某一事物或者现象经过思考而做出的探究其真意与规律给出的说明。我国的法律解释包括了立法解释、司法解释和行政解释。司法解释只是法律解释的一种，是指国家最高司法机关在法律适用过程中为解决适用问题而做出的法律说明。它的形式主要有三种，即审判解释、检察解释与审判、检察联合解释。前两者主要是“两高”分别在其审判活动或检察工作之中对法律适用做的解释，后者是两个联合做出的颇具特色解释。
司法解释存在主要是法律的局限性所导致的，法律僵硬化和稳定性不能适时适应灵活多变的社会生活，进而留下空白和粗略的一面。再加之法律语言晦涩难懂，大部分的普通百姓只能依赖法律解释主体来阐明他们所不了解的语言。此外，司法解释存在“粗立法”、“概括性立法”。综观我国法律，我们能够清晰地了解到，与台湾法、日本法等相比，我国的法条不仅数量少，还过于概括、宽泛、不具体，使得很多法律条文不能够直接作为判决的有力依据。依赖法条的进一步细化才能够判决。
二、司法解释合理合法性的考量
那么，司法解释是否真的合法合理？
（一）从司法解释条文本身来看
近来给普通大众留下深刻印象的司法解释恐怕要数婚姻法解释（三）和2013年9月9号出台，10号施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。婚姻法解释（三）明确了婚前财产所属，为离婚案件中复杂的财产纷争提供了法律依据。但同时也引起了更多人的担忧，首先是对婚姻中作为弱势一方的妻子来说是严重打击，离婚对在“男主外，女主内”的家庭结构中的妻子更为不利；其次它的出台强化了婚姻关系中的财产关系，好似结婚就是一种AA制的契约，夫妻双方在行为上、思想上都在为自己考虑出路，这对人们预期的行为影响至深。试想在每个小家庭里夫妻都各怀心思，掂量着彼此的利益，怎么能期待爱情和家庭根基常固。而有关网络诽谤的司法解释中称同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的入刑。其后几天便有初中生转发被刑拘的事件发生。者与转发者信息不对称，网民不知真假的转发，如此规定不仅影响了人们自由的表达权还影响了正常的社会秩序。诸如此类合法却不合理司法解释仍然有大量存在。而这些司法解释不仅不能处理好社会问题，反而给法律适用增加了不少负担。那么，从这一角度上考虑，司法解释并没有让法律含混性得到很好的解决。
（二）从司法解释行为和主体来看
贝卡利亚对司法解释持否定态度，他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”所有人都是在社会共同约定下达成了一致，除由我让渡出的那部分权力制定的规则可以来定性和处罚我的行为外，其他任何人都不能判定和处罚我的行为。而司法机关并不是人民契约直接规定的权力代表，所以它是无权来解释法律。与此同时，就如他所言，“人类传统的可靠性和确定性随着逐渐远离其起源而削弱。”所以，立法者来解释自己的所立法律相比司法者来说更加可靠和确定。
三、影响司法解释考虑因素
司法解释相比立法解释来说，是二次解释。它离立法考量的因素更远，与影响判决的因素更近。就是说，司法机关是直接运用法律机关，虽说它更接近案件事实，却在适用法律所面临的诱惑更大更多。首先是政治考量，波斯纳眼中的美国最高法院是一个政治性的法院，那么中国法院何尝不是呢？司法工作人员在大部分案件中都需要进行政治衡量，特别是在一些关系着政治体制和危及国家安全的解释上。司法工作人员的所有升职加薪都在一定的政治结构下，不可能不进行政治考量。其次，司法解释还要受解释者的影响，比如年龄、情感、经验、思想形态等等。试想一下婚姻法解释者都是一些五六十岁以上，大半人生都生活毛邓时期简单而纯真的岁月里度过的人，又怎能了解日新月异的现代生活中那些婚姻家庭中的男男女女。
四、结语
如此看来，依赖大量的司法解释来完全消除法律本身的含混性只能是妄想，但也不能否定其对法律补充作用。为此，笔者认为，法律含混性是不可能全面消除的，但在立法方面规定得更为具体详细，加强立法解释，适时配合司法解释，我国法律才能发挥更好的效用。
参考文献
[1] 切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：北京大学出版社，2008.
[2] 理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009（1）.
第7篇
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，条款相对人为不特定对象，在订立条款时未与对方协商，在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条款。
中国人民大学朱岩教授认为“格式条款的特征表现在主观和客观两个方面，其中预先制定、重复使用属于主观特征，单独提出属于客观特征。”
1、预先制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟好合同条款具体内容。
2、重复使用。反映了格式条款适应大规模重复易的特点，即该条款通常不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。
3、单方提出。即格式条款使用人在订立合同时未与对方协商仅单方面决定合同内容。
认定格式条款需共同满足以上特征，如果条款表现出其中某一种或部分特征的，不应认定为格式条款。
二、格式条款的优势与缺陷
格式条款的优势：
1、格式条款普遍使用，使交易活动标准化、便捷化，简化缔约手续，减少缔约时间，降低交易成本，提高生产经营效率。
2、格式条款普遍使用，可以事先分配当事人之间的利益，预先确定风险分担机制，增加对生产经营预期效果的确定性。从而提高生产经营的计划性，促进生产经营的合理性。
格式条款的缺陷：
1、格式条款合同多以垄断为基础，在一定程度上助长了垄断。格式条款只实现合同一方的合同自由，对方的合同自由一定程度上被限制。
2、容易产生不公平的结果。一方很容易利用自己的优势地位把不公平的条款强加给对方，如扩大自己的免责范围，迫使对方放弃某些权利等。
三、浅析格式条款的法律风险
（一）签订格式条款的法律风险
法律条文：
《合同法》第三十九条规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
浅要分析：
根据合同法规定，提供格式条款的一方在签订合同时，有义务以明示或者其他合理的方式提醒相对人注意。（1）提醒方法。提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。（2）清晰明白。提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。（3）提醒时间。必须是在合同订立之前或订立过程中。（4）提醒程度。必须能够引起一般相对人的注意。不同的情况，确定合理提醒的标准是不同的。但总的来说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。
（二）格式条款无效的法律风险
法律条文：
《合同法》第四十条规定格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十三条合同中的下列免责条款无效：
1、造成对方人身伤害的；
2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
浅要分析：
我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。但是，格式条款的无效并不仅限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了法律规定格式条款无效的范围。
（三）格式条款解释的法律风险
法律条文：
《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
浅要分析：
格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。因此，对格式条款作出准确的解释，对于确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。
根据我国《合同法》第四十一条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：
1、应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以一般人的理解进行解释。
2、作对提供格式条款一方不利的解释。罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释”。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益”。我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。
四、结语
第8篇
关键词：法律推理 合宪性解释 价值衡量
导论：法律推理的基本特征
所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。
在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。
按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：
第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。
第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。
第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。
下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。
二。
本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析
1.
背景：案情简介[⑤]
江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。 由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）
2. 分析：本案法律推理发生的过程
（1）确定案件事实：本案法律推理的线索
案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，
根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。
从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。
（2）
“住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键
所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。
其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。
（3） “住宅”背后的价值衡量
上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。
一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]
在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。
（4）以宪法作为标准的价值衡量方法
价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。
三、
结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论
通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。
同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。
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[①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，第56页。
[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33
[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78
[④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。
[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。
[⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。
[⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。
[⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）……
第9篇
关键词：法律推理合宪性解释价值衡量导论：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③]在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。二。本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析1.背景：案情简介[⑤]江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理发生的过程（1）确定案件事实：本案法律推理的线索案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。
从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。（2）“住宅”还是“藏匿场所”“：本案法律推理的关键所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。
（3）“住宅”背后的价值衡量上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]
第10篇
关键词：西安市；投资环境
引 言
自我国加入世贸组织及西部大开发以来，西安市不断创新招商引资方式，努力扩大利用外资规模。尤其近两年增幅较大，发展势头良好。2005年全市新批外商直接投资项目157个；批准合同外资额14.05亿美元，增长33.0%；外商直接投资5.71亿美元，增长107.0%，比上年全年增加2.95亿美元，创西安市历史最好水平。
尽管西安市在招商引资方面发展迅速，但从总体来看，依然存在不足。首先，从全国利用外资的发展形势看，西安市利用外资相对其它省市仍很少。其次，从吸引外资的行业结构来看，近几年吸引的外资主要集中在工业领域，而在电力煤气及水的生产和供应业建筑业交通运输业仓储业及邮电通讯这些行业的投资额为零。因此，需要通过具体分析找出影响西安市投资环境的关键要素。
一、投资环境的各要素及其内涵
投资环境指影响投资活动各有关环境因素的总和。它包括一个地区社会经济政治法律自然条件地理位置以及人们的文化素质。
投资环境包括投资硬环境和投资软环境。投资硬环境指影响投资活动的自然资源禀赋，基础设施和公共服务设施状况及人力资本水平等物质因素的总和，通常包括区位特征、运输系统通讯系统能源系统水处理系统和公共服务设施六个要素。投资软环境指影响投资活动的政治文化法律政策市场公共安全和公共服务等非物质因素的总和，通常包括法律法规环境金融税收政策环境市场制度环境工作生活环境和公共安全环境五个要素。
本文对西安市招商引资中投资环境的分析主要以区位特征、运输系统、通讯系统、能源系统、水处理系统、公共服务设施、法律法规环境、金融税收政策环境、市场制度环境、工作生活环境和公共安全环境十一个要素作为分析内容。
1.投资硬环境
（1）区位特征：指自然地理位置、地形地貌、自然资源和生态环境。
（2）运输系统：指该特定区域的水陆空立体交通情况的总和，通常用运力和运量来表示。
（3）通讯系统：指该特定区域各类通讯通道的总和。通常用通讯工具数量，通讯载量和电信，邮政实际业务量来表示。
（4） 能源系统：指该特定区域各类能源供应渠道和能力的总和。
（5）水处理系统：指供排水通道和处理设施的总和。
（6）公共服务设施：指土地标准厂房住宅酒店学校医院文化体育休闲健身和商业服务。
2.投资软环境
（1）法律法规环境：指国际投资法规和本国涉外法律法规公司法合同法外商投资企业法涉外合同法；鼓励外商投资条例，改善投资软环境的规定等。
（2）金融税收政策环境：指提供市场准入和税费优惠金融支持的指导性规定。
（3）市场运行环境：指与法律政策环境密切相关的经济运行环境，包括企业生产经营等的外部规范和商业惯例及物流网络。
（4）工作、生活环境：指涉及投资活动的社会和社区公共服务体系，包括出入境管理劳动就业管理土地管理物业管理物流管理教育管理社保管理社区公共服务等。
二、分析投资环境中的关键因素
下面通过建立解释结构模型来找出影响投资环境的关键因素，然后从关键的因素入手，提出改善投资环境的方法。
解释结构模型是根据一个系统中各要素间的相互关系，建立一个可达矩阵，然后按一个因素影响的其他因素的多少进行排列，找出单位矩阵，再根据单位矩阵的个数，画出一个层次图，从而得出解释结构模型。
建立解释结构模型， 找出影响投资环境的十一个因素如下：
硬环境中的区位特征（P1）,交通系统（P2）, 通讯系统(P3),能源系统(P4)，水处理系统(P5)，公共服务(P6)和软环境中的法律法规（P7），金融税收政策(P8)，市场运行(p9)，工作生活环境(p10)，公共安全环境(P12)。
经从事招商引资研究工作的有关人士的评判和运用理论知识分析论证后得出：区位特征（P1）影响投资环境（P12）,所以在区位特征这一行中找到与投资环境两列相交叉的空格，记上“V”； 法律法规（P7）影响公共服务（P6），则在公共服务这一行中找到与法律法规两列相交叉的空格记上“A”，依此类推。如果上面的因素影响下面的因素就在两个因素交叉的空格处记上“V”,如果下面的因素影响上面的因素就在两个因素交叉的空格处记上“A”。如图（一）所示：
按图所示的关系建立可达矩阵。如第一行的因素与第一列因素可达，即p1与p1可达；则在可达矩阵第一行第一列的位置上记上“1”；又如，p1与p4，p12有关，故在第一行的第4列，第12列所交叉的位置上分别记上“1”；因p1与p3没有关系，则在第一行与第三列交叉的位置上记上“0”。依次类推，可建立下列可达矩阵：如图（二）所示：
在矩阵中按“1”的个数由少到多从上到下排列，然后找单位矩阵，得出结果如下：见图（三）
根据单位矩阵得出如下结构简图：图（四）
根据结构简图得出解释结构模型如下所示：图（五）
从解释结构模型可以得出，影响投资环境的关键要素是区位特征和法律法规。
第一，在区位特征上，西安市所处的地理位置是无法改变的事实，在招商引资的区位优势方面无法与东部沿海城市相比。但是我们可以根据西安市所处的地理环境因地制宜地进一步改善交通设施。如能建立起更加高效快捷的交通运输系统，使投资者进一步降低运输成本，加上西部的劳动力成本较低、科技实力雄厚的优势，将更有利于吸引更多的外商来西安投资。
第二，法律法规是影响投资环境的另一个关键因素，它不仅使招商引资的过程规范化、程序化，而且也是实现东道主和投资商双方利益的法律保证。因此，政府必须在国家法律法规允许的范围内制定更加完善的规章条例，制定出切合西安市的实际政策，从而改善投资环境。
另外，根据解释结构模型看出，应通过改善第二层的交通系统和通讯系统来进一步改善第三层的公共服务环境；根据西安市所处的区位特征，加强能源建设、电网建设，加快水电资源开发，改进城市供水等工程的建设，突出加强水资源的节约和合理利用，改善第二层的能源系统和第三层的水处理系统；加强社会治安管理，完善社会保障体系，促进保险业的发展。通过改善第三层的公共安全服务公共服务体系水处理系统来改善第四层的工作生活环境，从而从整体上改善西安市的投资环境。
作者单位：西安工程大学管理学院
参考文献：
第11篇
由我国最高人民法院颁布实施的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》，确立了“民告官”制度、行政纠纷司法解决机制和中国特色的司法审查制度，这对我们国家民主法制建设具有巨大的推动作用，对实现行政法制度转型、加快构建依法行政和法治政府意义深远，使得我国的行政法学理论进一步的丰富。笔者根据自身工作经验，主要基于《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称若干解释)对行政法学理论的发展进行了一番分析研究。
一、《若干解释》对行政法律关系主体理论的发展
1.使可诉行政行为主体的范围得到拓宽
在我国最高人民法院颁布实施的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)》中第二条明确指出，公民、法人或其他组织认为行政机关与行政机关人员的实践行政行为对其正当权益侵犯，享有权利根据本法规定提起行政诉讼。 在该条规定中，我们只看到了行政机关和行政机关人员的字样，并未详细确立基于法律法规下的组织与其他公法人机关及组织方面的事项内容。
虽然在当事人第一章行政诉讼法规定中看到了基于相关法律法规下的组织也能作为行政诉讼的被告，但本法的第二条规定存在一定的缺憾。在《若干解释》第一条中明确规定，在行政诉讼的受案领域中应涵盖享有国家行政职权的组织的行政行为，该条规定使得可诉行政行为主体的范围得到了进一步的拓宽，不但涵盖了行政机关、基于法律法规下的组织的行政主体，同时还涵盖了诸多的享有国家行政职权但没有公法人资格的非政府组织与机构。
本法进行此调整的主要目的是：首先，以行政诉讼法的规定为切入点，尽管总则中缺乏详细的把享有行政职权的组织行为归列到行政诉讼的受案范畴中，不过，我们可以从行政诉讼法相关当事人的规定中清晰地看到基于法律法规授权下的组织可作为行政诉讼的被告;在国家颁布实施的赔偿法中确立了《具有行政管理职权》这一核心概念，详细地指出了由于执行行政管理职权而直接损害到公民、法人或其他组织的，公民、法人或其他组织享有权利根据国家颁布实施的赔偿法中的相关规定来所取一定的赔偿。
其次，从可诉行政行为主体角度上分析，应将重心放在其具不具备国家行政管理职权，能不能用自己的名义来执行国家行政管理职权、同时担负一定的法律责任。另外，对行政管理的趋势分析后发现，基于法律法规授权下的组织、专门的管制机构、自治性组织等非政府组织享有行政管理职权已经成为了现阶段行政管理发展的必然，在时间的不断发展下，会有更多的非政府组织享有这一职责权力。
随着《若干解释》明确指出把享有国家行政管理职权的组织的行为归列到行政诉讼的受案范畴中后，使得行政主体得到了进一步的拓展，有助于非政府组织积极参与行政管理事项，这在很大程度上推动了我国行政主体的理论健康发展。
2.充分体现了行政主体的基本特征
《若干解释》还未颁布时，理论概念是行政主体最显著的特征，不仅缺乏相关的法律规范，也没有相关的规范性文件明确其具体内涵。
而在《若干解释》关于诉讼参加人一节中，详细明确了适格被告这一内容，间接的确立了行政主体的基本特征。在《若干解释》的第二十条中指出，由行政机关带头安排建立并授予行政管理职能但缺乏独立担负相关法律责任能力的机构，要通过自己的名义来行驶规范的行政行为，凡当事人不服判决提起诉讼的，应将该行政机关作为被告方。
基于法律法规授权下的享有行政职权的行政机关内部设置机构、其他组织在规定授权领域以外执行行政行为，凡当事人不服判决提起诉讼的，应将执行该行政行为的组织机构作为被告方。从上面的规定中我们不难看出，行政主体必须涵盖三方面的条件：首先，行政主体是享有公共行政管理职权的组织或者机构;所谓公共行政，目的在于对企业行政与私行政予以区分。
享有行政管理职能在行政主体中属于基本特征。其次，行政主体应通过自己的名义独立的实施行政行为;若一个组织实际无法通过自己的名义独立的实施行政行为，那么，该组织也仅仅可作为行政主体的内部设置组织或者机构。
另外，行政主体应有较高的独立的担负法律责任的能力;这在行政主体中是最为关键的特征，若缺乏此项特征将难以授予其行政管理职权与行政管理职能。上述三种特征彼此紧密联系，缺一不可，只有同时达到这几项条件，才会真正形成完善的基于行政法基础上的行政主体。
二、《若干解释》对行政行为理论的发展
1.在法律上拓宽了行政行为的范围
在《若干解释》的第一条规定中明确指出，公民、法人或者其他组织对享有国家行政职权的组织与机关以及行政人员的行政行为不服，根据相关法律法规提起诉讼的，应纳入人民法院行政诉讼的受案范畴中。公民、法人或者其他组织对以下行政行为不服提起诉讼的，不在人民法院行政诉讼的受案范畴，具体有：行政诉讼法第十二条中提到的行为;公安、国家安全等机关部门根据刑事诉讼法而授予执行的行为;调解行为和法律规定的仲裁行为;没有强制权力的行政指导行为;不会影响到公民、法人或者其他组织权利义务的行为。
由此可见，在《若干解释》中提出的行政行为方面的特征主要有：首先，行政行为是实际享有国家行政职权的组织与机关及行政人员行驶的行为，使得行政行为主体范围得到了拓展。行政行为主体共涵盖了行政机关、基于法律法规授权的组织以及享有公共管理职权的组织;其次，行政行为的内容要紧密联系行使行政职权;意思是说某一行为和行使行政职权相关联，这样此行为才会存在行政行为的内容特征。
以内容角度上分析，行政行为除了涵盖法律行为外，还涵盖事实行为;除了涵盖单方行为还涵盖双方行为;除了涵盖侵犯利益性行为，还涵盖授权性行为;除了涵盖收益性行为，还涵盖制裁性行为;除了涵盖刚性行为，还涵盖柔性行为。《若干解释》采用了这一行政行为概念，不仅进一步推动了我国行政法学的发展，而且还充分显现了行政法学的发展趋势。
在社会的不断发展下，将会涌现多样化的行政管理手段与行为方式，倘若行政法学仍然坚守在之前的调整范畴中，倘若行政法的调整范畴一直保持在法律行为范畴内，那么，这将不可避免的导致部分行为难以得到有效规范，严重阻碍了依法行政的方针与原则的全面落实。所以，必须紧跟行政管理发展趋势，对行政行为的内涵予以合理的拓展，积极调整行政机关中已涌现的多元化行政手段，从而确保依法行政的有效贯彻。
2.针对行政行为的分类问题，《若干解释》明确了操作性强的划分标准
在《若干解释》的第二条到第五条中分别详细界定了行政诉讼法第十二条中提出的不可诉的行政行。该界定的颁布，使得行政行为的分类具备了操作性强的划分标准。
首先，对国家行为的内涵与外延进行了详细界定;第二条明确指出，行政诉讼法第十二条第一项规定的国家行为，主要指的是国务院、国防部、外交部等按照有关宪法和法律所赋予的权力通过国家的名义具体执行的，相关国防与外交事务的行为，以及通过宪法和法律所赋予权力的国家机关公告紧急状态、执行与总动员的行为，明确划分了国家行为和一般行政行为。
在此条规定中，对国家行为与一般行为进行区分时，应考虑好下列条件：一方面，对行为主体充分考虑，国务院、国防部、外交部、中央军事委员会以及通过宪法和法律授权享有公布紧急状态、执行与总动员的国家机关。另一方面，充分考虑行为内容，国家行为要是紧密联系国防和外交事务，以及紧急状态与的行为;国家行为涵盖较强的政策性与政治性，《若干解释》对上述两方面的界定呈现出了较强的操作性。
其次，对刑事司法行为和可诉的行政行为进行了界定;在《若干解释》中明确指出了一个可操作性强的标准，即要想知道某一行为属不属于可诉的行政行为范畴，主要判断公安、国家安全等机关实际执行的行为是否享有刑事诉讼法的明确授权。所谓明确授权，主要指的是：刑事诉讼法中存在明确的授权规定;公安、国家安全等机关有没有根据刑事诉讼法授权意图来执行自身行为，比如，查封、扣押等行为，刑事诉讼法之所以会授权，主要是为了获取齐全的证据、追究不法人员的刑事责任，倘若公安机关或国家机关对以上行为执行过程中，没有按照刑事诉讼法授权的意图办事，仅注重帮一方当事人讨债，获取不正当的利益，那么，此行为不在刑事诉讼法授权的行为范围内。该标准的实施，不仅考虑到了我国实际存在的法制背景，还有效避免了相关机关不按行政诉讼办事，详细明确了行政诉讼的受案范围，界定了可诉的行政行为和刑事司法行为。
三、结论
综上所述可知，由我国最高人民法院颁布实施的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》是我国行政诉讼法的核心渊源之一。本文主要从《若干解释》对行政法律关系主体理论的发展、《若干解释》对行政行为理论的发展两方面进行了论述，对我国行政法学理论的发展具有积极的促进作用。
第12篇
关于刑法解释的立场，各国刑法理论与实践主要围绕主观说和客观说展开了激烈的争论。在此基础上，还有一些学者兼采主观说与客观说的长处，提出了折衷说。这些学说的争论，为繁荣刑法解释学起到了积极的推动作用。
（一）主观解释论
主观解释论，又称立法者意思说。该说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本学者佐伯千韧指出：“做超出刑法条文之原意解释是不行的。”主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。最严格的主观解释理论一定要探求立法者立法当时的立法原意。比较温和的主观解释理论则承认可以以“此时立法者所意愿者”，即预期之今日立法者的意志，来取代历史上立法者的实际意志。这种解释观围绕立法者的立法意图，认为刑法的解释不能超出立法者的立法意图。它以立法者的立法意图作为刑法解释的指向，以此来确保刑法的安定性，防止解释者作出漫无边际的解释，这种出发点无疑是正确的，也为刑法解释指明了具体的方向，特别是当对法律文本的解释出现多种含义时，应当选择最能体会立法者立法意图的含义，防止解释者作漫无边际或牵强附会的解释。
主观解释论的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的目的，这些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，为了确保法律的稳定性价值。立法者意思是一种可以借助于立法文献加以探知的历史事实。只要法律解释取向于这种可被探知的立法者意思，法院的判决便不会因捉摸不定而动摇法律的稳定性。第三，基于三权分立原则。按照三权分立原则，法律只能由立法机关制定，法院的职能只是依法裁判。立法者的意思是法律适用的决定性因素，从而法律解释即应以探求立法者意思为目标。主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。
（二）客观解释论
客观解释论又称为实质的解释论，客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。客观解释理论在19世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的法律解释目标学说。
第13篇
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
第14篇
[关键词] 类比推理；概念；原理；难题；语境
[中图分类号] D90-051 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）04-0012-07
随着近些年法学方法论研究的兴起，类比推理成为人们关注的一个重点。然而，目前学界对类比推理尚未展开深入的研究。类比推理的概念应当如何定位，类比推理的原理到底是什么，类比推理应当如何具体借鉴到司法实践中，这些都是尚待解决的问题。混用类比推理的概念，不区分具体语境而盲目地引进类比推理，都可能造成一定的混乱，因此我们有必要对其进行辩证考察。
一、类比推理的概念
（一）类比推理的历史脉络
在西方，类比推理（英语analogy，德语Analogie，拉丁文analogia）最初是一个数学概念，由毕达哥拉斯学派（pythagoreischeSchule）发展而来{1}。随着西方哲学的发展，类比推理从数学的中比例性这种狭义的概念发展成为了“相关类似性”这样一种更为广义的概念[1]。很多材料证明，在我国古代，也有与类比推理相似的概念。有学者指出，墨子首次提出了“察类明故”的命题，并把它运用于谈说论辩之中，以“知类”、“明故”来说服对方[2]。还有学者认为，我国古代的比附制度与类比推理相似，最早可以追溯到周代《尚书》中的《吕刑》 [3]。但是，中国历史上的“推类”思想与西方的类比推理在内涵上还是存在较大差别的[4]。
到了近代，沈家本先生在《法律馆刑法草案奏》中要求“删除比附”，并将“比附”与西方刑法所禁止的“类比推理”相对比，将其视为乱世恶习[5]。从此，类比推理在刑法中往往被视为一种违反法治的解释方法{2}。改革开放以后，类比推理制度在我国也在较长时间内，得到了认可。随着西方刑法学思想的不断引入，在刑法中罪行法定原则成为了共识。经过了一番激烈的争论之后，随着1997年新刑法的颁布，禁止类推原则在刑法中成为了共识。近年来，随着法学方法论研究的兴起，类比推理越来越得到了重视，即使是刑法学者也开始为这一概念“”。然而，目前学者对于类比推理的研究并不十分深入，在此，有必要首先对这一概念进行辨析，以避免理论上的混乱。
（二）类比推理的概念辨析
实际上，在西方法学方法论的范畴内，对于类比推理存在着狭义和广义两种不同的看法。较为狭义的观点将类比推理理解为法律续造的一种解释方法。例如，恩吉施认为，类比推理是一个“从特殊到特殊”的推理，为了实现一个在法律上站得住脚的类比推理，需要证明，法律没有规定的特殊性[6]。换言之，恩吉施定义的类比推理是以法律没有规定为前提的{1}。
而较为广义的观点则将类比推理定义为法律适用的基本方法。例如，考夫曼认为，类比推理不仅仅是司法造法的一部分，而且是所有法律适用的基础[7]。如此一来，类比推理将不再仅仅是特殊情形下的一种解释方式，而成为了一种普遍性的法律适用方法。尤其是经过考夫曼的进一步发展，类比推理将理论“触角”伸进了法律规范的解释与法律事实的筛选，通过类型化思维与等置模式一起构成了一个庞大的类推理论模型。
从以上可以看出，狭义和广义的类比推理各有不同的侧重点。狭义的类比推理的主要功能在于填补法律漏洞，合理地进行法律续造。而广义的类比推理的主要功能则在于阐明将法律规范适用于案件事实的过程，其应有的含义还包括对于法律条文的解释，以及法律规范与案件事实的等置等问题。当然，实际上广义类比推理的一般原理也适用于狭义的类比推理，因为狭义的类比推理也属于法律适用的一种情形。我们在探讨类比推理问题时，无疑首先应当确定类比推理的概念。我国目前探讨、借鉴的主要是作为一种法律适用方法的类比推理。
二、类比推理原理之阐释
（一）大陆法系：从“类型化”到“等置”
1.类型化
大陆法系以成文法为主，因此，类比推理面临的主要问题是如何将抽象的法律规范与具体的案件事实相联系。然而，案件与规范只是方法过程的“原始材料”，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能互相归类[8]。法律规范如果不经过适用者的理解与发掘，根本无法成为法律适用的逻辑大前提。而案件事实如果不经过“提炼”，也将只会是一堆凌乱的事实材料。因此，类型这一概念就成为了解决这一问题的关键。
类型将更有利于提升法律适用的操作性。首先，在抽象而宽泛的概念与具体而狭窄的事实之间，类型提供了一个进一步操作化的“平台”。正如康德所言，概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的[9]。因此，类型可以被理解为对概念的降维，类型在中观的层次上为宏观的概念与微观的事实架起了桥梁。其次，类型使法律的内涵具有了开放性。正如考夫曼所言，类型虽然有一个固定的核心，但是没有固定的界限，概念是封闭的，类型是开放的[10]。
如何从抽象、概括的法律文字中塑造类型，这涉及到对法律的解释问题。考夫曼试图通过“事物本质”这一概念来塑造类型。考夫曼对于类型的把握实际上是通过类型来完成的。考夫曼认为，“事物本质”（Natur der Sache）是类比推理（类似推论）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类比推理过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者[11]。
2.等置
在大陆法系的法哲学传统中，规范（应然）与事实（实然）的对立由来已久，并因此进一步发展出二元论和一元论之间的对立。二元论认为应然与实然之间不可相互导出，规范只能从规范当中导出，而不能从事实中导出。在二元论的前提下，如何能将应然性的法律规范与实然性的案件事实相联系，首先就会遭受哲学上的困难。
考夫曼认为法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较。这种比较、等置，重要的在于比较点，比较的第三者，而不是一个纯粹认识的行为所能确定的，而是一种决断，必须借由权力来作成[12]。法律发现之方法论过程的“两个方面”是：一方面针对规范调适生活事实；另一方面针对生活事实调适规范。它是一种同时的行为，是一种“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程，而且类比推理特有的“扩张”就在这种“自我开放”中[13]。然而，这种“调适”是如何展开的，考夫曼并没有进一步具体展开。
（二）英美法系：从“寻找比较点”到“寻找相似性”
英美法系中的类比推理，支配它的原则是，同样案件应该给予同样的裁决，如果不同点重要则不同案件应该给予不同裁决[14]。很多英美法系的学者对于类比推理的方法做了论述。例如，列维指出，类比推理的过程分为三步：首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用于当下的个案之中。列维认为，法律推理的基本类型是例推法（reasoning by example），就是从个案到个案的推理，这一推理过程运用的是所谓的“先例原则”[15]。孙斯坦则将类比推理分为五个步骤：（1）某种事实模式A（即“源”案例）有某些特征；我们可以把这些特征称作X，Y和Z。（2）事实模式B（即“目标”案例）有特征X，Y和A，或者X，Y，Z和A。（3）A在法律中是以某种方式处理的。（4）在思考A、B及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则。（5）以为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理[16]。
伯顿也提出了进行比较的三个步骤：第一，要识别出进行推理的一个适当基点；第二，描述基点情况与问题情况之间的相同点和不同点；第三，决定这些事实上的相同点或不同点哪种更加重要[17]。布鲁尔提出了“A-W-R”（analogy-warranting rule）模式，认为类比证成规则的关键在于，被类推的项目的一些特征能够拥有足够的保证使其联系到其他的特征[18]。第一，应当在“疑难的语境”中扩展文意，进而形成一个“类比正当化规则”；第二，对于已经发现的“类比正当化规则”进一步进行证立和证否；第三，将这种经过确证的“类比正当化规则”适用到目标案件中去[19]。
由于英美法系的法律渊源主要是判例，所以，实际上类比推理主要是在案例事实之间进行比较。这种类比推理的前提是首先在案例中寻找到比较点，然后再从比较点中寻找相似性。如果具有相似性，那么就可以将先例的规则适用于待决的案件事实。
这种法律适用的逻辑与大陆法系的法律适用存在差别，有学者将这两种不同的类比推理分别称为基于规则的类比推理和基于原则的类比推理。基于规则的类比推理，它是民法法系的典型；基于原则的类比推理，它和普通法的方法紧密联系在一起[20]。民法法系一般情形中的类比论证将一个制定法规范扩张到一个不同的案件，而与之相对，普通法系的一般情形则是从个案到个案[21]。在这里，我们可以用以下模式形象地对两种类比推理模式进行描述：
判例法的类比推理：
先例事实后例事实
先例规则后例事实
成文法的类比推理：
成文规范类型
类型案件事实
成文规范案件事实
正是由于这种类比推理模式上的差别，因而在两大法系中，类比推理在各个具体环节中所运用的方法也会存在差异。例如，大陆法系国家更多地采用“类型化”、“等置”技术，这些技术主要是在抽象的法律规范和具象的案件事实之间进行操作；而英美法系国家则会采用“寻找比较点”、“寻找相似性”等方法，这些方法则更加注重对于案件事实的全面掌握、提炼、分析。因而，尽管这两种类比推理方法在内涵上具有一致性，即都是将法律渊源与案件事实进行对接适用，但是在具体操作方式上还是存在很大差别。
三、类比推理的难题和语境
尽管类比推理在国外已经得到了非常深入的研究，但是仍然有一些根本性的难题没有得到圆满的解决。近些年来，类比推理在我国学界得到了越来越多的认可，然而，对于类比推理可能存在的风险和难题却缺少足够的认识。尤其是类比推理作为一种整体性的法律适用方法，在不同的语境中应当考虑各自特殊的要求。
（一）获取法律类型的难题
考夫曼将“事物本质”作为获取规范类型的关键，这种观点如欲在我国引入并展开是值得深思的。有学者认为，以事物“本质”和“具体秩序”进行论证与法律适用无关。确切地说，它是在传统法律渊源学说之外开辟新的法律渊源[22]。事物的“本质”是掩饰法官代替立法的外衣[23]。笔者认为，依靠“事物本质”这一概念塑造类型不但缺少可操作性，同时也存在很大风险。一方面，“事物本质”这一概念语焉不详，不同的人对此的判断将会存在很大差异；另一方面，事物本质极易突破法律的可能语义，这为过度的类比推理埋下了隐患。以下笔者试举两个实例予以说明。
案例（1）：在德国《刑法典》第224条第1款第2项中有“借助武器”这一概念。然而，对于什么是“武器”，在刑法解释论上产生了极大争议。
武器本质：较大的危险性
盐酸也具有较大的危险性
盐酸=武器
武器本质：较大的危险性
墙也具有较大的危险性
墙=武器[24]
案例（2）：我国《刑法》第275条规定了故意毁坏财物罪，而对于什么样的行为属于“毁坏”也存在激烈的学说对立。
毁坏本质：使他人遭受利益损失
将他人股票高买低卖使他人遭受利益损失
将他人股票高买低卖=毁坏
毁坏本质：使他人遭受利益损失
放走他人笼中的小鸟使他人遭受利益损失
放走他人笼中的小鸟=毁坏{1}
以上推论的逻辑在于：武器的本质就是存在较大的危险，因而只要具有较大的危险的事物就可以归入武器这个概念之下。因而，将他人的头往墙上撞时，墙也具有较大的危险，于是墙也被归入了武器这个概念之下。毁坏的本质就是使他人遭受利益损失，因而只要是使他人遭受利益损失的行为都可以归入毁坏这个概念之下。
以上的推论方法很有可能使解释突破法律可能的文意。之所以出现这种推论结果，一个重要的原因在于，事物的本质的内涵与词语的语义并不在一个层面上，本质的内涵应该是词语语义的上位概念。例如，“毁坏”确实具有“使他人遭受利益损失”的属性，但是并非只要符合“使他人遭受利益损失”属性的行为都是“毁坏行为”。在这里，通过事物本质挖掘出来的规范类型实际上已经远远超出了词语可能的文义。对此，我国已经有学者提出了反思，认为应当警惕“过度类型化”的命题[25]。虽然笔者选取的是刑法的案例来作为例证，但是这种由“事物的本质”导致的“过度类型化”的问题是普遍存在的。因此，我们必须寻找另外一种理论概念来对类型进行辅发掘。
对此，笔者倾向于通过法律的规范目的来完成类型的获取。法律的目的应该是法律推理中至关重要的成分：论证法律正当性的原则和政策提供突显重要事实的规范性视角{2}。语义的选择应以正当化理由的寻求为其引导。法律适用在国家功能体系当中的位置，以及整个法的功能为解释衡量提供了重要的根据[26]。法律类型的提炼归根结底是为了在法律概念与案件事实之间提供一个沟通的平台，是为了更好地完成法律适用。更进一步说，这些都应当服务于法律的规范目的，这是问题的原点。因而，以法律规范目的为指引，才能正确地对法律进行解释，并从法律规范中提取出恰当的类型。
与成文法的类比推理相似，在判例法的类比推理中，如何在案例中寻找比较的关键点，也是一项尚未完全达成共识的议题，但是，规范保护目的也得到了认同。例如拉兹就认为，比较的重点在于案例中规则的定律（rationale）――拥有规则的理由，规则服务的目的[27]。
（二）等置判断的难题
在大陆法系中，等置的难题主要在于如何将待决事实“归入”法律规范，尽管类型这一理论模型加强了二者之间的联系，然而，在类型与事实之间的归类如何具体展开仍然没有得到很好的说明。恩吉施提出了著名的“目光在规范与事实之间不断往返”的命题；考夫曼也认为法律发现之方法论过程是生活事实与规范之间的不断调适；拉伦茨则提出了一系列判断的方法，包括以感知为基础的判断、以对人类行为的解释为基础之判断、其他借社会经验而取得之判断、价值判断以及法官的自由裁量[28]。但是，很难说这些描述对等置原理进行了清楚的理论构建{3}。正是由于对“等置”这一过程目前尚缺少非常有说服力的理论，所以对于类比推理的可靠性很多学者持怀疑态度[29]。虽然我们对于类比推理的认识正在逐渐地加深，但是很难说我们已经破解了类比推理的难题。如果对于等置问题没有一个共识性的理解，那么，很有可能会应验苏力教授的判断：“建立一种方法的法律解释学的学理努力，可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。”[30]
在英美判例法中，与之类似的“比较相似性”问题也仍然存有很大争论。伯顿认为类比推理的相似性就像家族成员之间的相似性一样，大多数家庭的两个成员并非在所有方面都相像，大多数家族的任何两个成员也并不必须在任何独特方面都相像[31]。笔者认为，这一问题的解决还是必须回到法律的目的这一原点。张骐教授也指出，确定案件相似性的关键，是确定指导性案例中法律解决方案的合理性或实质理由，或者说，是确定使得指导性案例中的裁判规则或法理获得正确性证明的目的或价值[32]。实际上，张骐教授所指的合理性和实质理由，应当是与法律规范目的相一致的。
（三）类推适用的部门法语境――以刑法为例
类比推理作为一种一般意义上的法律适用方式，有其总体性的适用原理，但是在不同的部门法语境中，其所应当受到的限制以及适用条件都会有所不同。本文仅以刑法为例，阐述类比推理在刑法中适用所要受到的一些特殊限制。
1.坚守可能语义
考夫曼对可能语义提出了质疑，他甚至将可能语义本身也视为一种类推。考夫曼指出，“可能的字义”不是“单纯的解释”，而是全然无可否认的类比推理[33]。在这里，考夫曼实际上是想将“可能的字义”消解在类型中。因此，类比推理完全通过类型来完成，“可能的字义”不再发挥作用了{1}。我国也有学者接受了这种观点，甚至认为可能语义是不可能的。例如，苏力教授认为，“很难说一个词语有核心和边缘之分”[34]。杜宇教授也指出，语言意义的理解过程，一直是并且主要是理解者的一种自我参与的过程。对文意范围之理解，存在历时性和共时性的差异[35]。
笔者认为，所谓的可能语义当然会存在一定的模糊性，但是这一点并不足以成为我们批判这个概念并试图抛弃这个概念的充分理由。齐佩利乌斯曾指出，具体的语词构成的是一个包括各种可能语义的空间（Bedeutungsspielraum）[36]。可能语义空间本身应当被理解为一种“幅”的概念，具有一定的波动性，而不是一种“点”的精确概念{2}。将可能语义看成一个“幅”的概念，那么它在主体含义上还是具有较大稳定性的。而且，目前德国学者倾向于用“可能的口语化含义”（die m？glicheumgangssprachlieWortsinn）来限定法律解释的边界[37]，这为可能语义提供了一种相对可以掌握的方案。最后，从法的“适应性”角度来看，这一意义空间使一般性的法律语词具有了某种与其所规范之多样性的生活状态以及法律问题，并且尤其是整个事实情境及主导地位的社会伦理观念的变迁相适应的能力[38]。
实际上，考夫曼对于可能语义的处理，将导致法律续造与法律解释不再存在区别，这二者通通都被纳入到其广义的类比推理的范畴中。然而，在德国理论和司法界，通说都认为解释与漏洞填补的区别是应当得到承认的，而且法律的可能语义就是对二者进行区别的标准{3}。一般法律解释与法律续造虽然都适用广义类比推理的机理，但是在具体的要求上还是存在差别，这恰恰是区分二者的重要意义所在。对于这种完全取消法律解释与法律续造的观点应当持慎重的态度，尤其是在刑法这样的部门法中，这种做法则更不可取{4}。
2.禁止续造法律
一般认为，一定范围内的法律续造是被允许的。在德国法律系统中，许多案例中填补法律漏洞的行为都得到了承认[39]。在民事法领域中，因有“不得以法律不备为由而拒绝正义”的原则，司法造法通常能够得到立法者的概括授权与认可[40]。在民法中，不管是从法律目的的角度还是从体系的角度，法律漏洞都具有补充的必要性[41]。类推适用被认为是一种“显然的”法律漏洞之填补方法[42]，我国台湾地区民法学家王泽鉴教授甚至认为，一个国家法律的健全与进步，可以用“类推适用”作为测试的指标[43]。
但是，这种法律续造意义上的类比推理在刑法中是应当受到禁止的。这是因为，不管是在民法法系还是在普通法系，对于类比推理都存在宪法上的限制和罪刑法定的限制。美国在Lewis V. Commonwealth 一案中明确拒绝了法律续造意义上的类比，理由是其可能会在没有事前告知的前提下扩大被告人的责任[44]。而《美国模范刑法典》也明文规定，只有在刑法中明确列举的行为才可以受到处罚[45]。在德国，尽管扩大解释和类推解释之间很难区分，但是《德国刑法典》第1条罪刑法定的规定，也被认为包含了禁止类推解释的内容[46]。
对刑法条文进行类比会导致对类似行为的处罚，这种行为在实施时并没有被禁止，只是后来通过司法类比被禁止。对这种情形类比推理的限制在于对刑事被告人的基本权利的保护[47]。罪刑法定原则在刑法中属于帝王原则，其要义之一就在于禁止类推解释。这里的禁止类推解释并不是本文中所讲的法学方法论上的类比推理，而是指突破了可能语义的类比推理。
与这种原理相似，在刑事诉讼法、行政法等法律中，也会对这种法律续造的类比推理产生强于一般法律解释的限制。这一点就是类比推理在部门法语境中所要考虑的。
（四）类推适用的法系语境
大陆法系成文法的类比推理是从法律规则到案件判决，而英美法系判例法的类比的推理是从先例到案件裁决，两者在类比推理的技术操作上存在很大差别。因此，我们对于类比推理这一法学方法论的借鉴也要充分考虑法系间语境的不同。
我国从整体上来说，可以被归入成文法系的国家，因此在法律适用中应当更多地借鉴大陆法系类比推理的方法和技术。然而，在当今世界判例法和成文法互相补充的背景下，这两种类比推理方法之间完全可以而且应当相互借鉴。对于中国而言，目前正在逐步推进的指导性案例制度也对此提出了现实需求。
有学者指出，应当通过案件的相似性来发现指导性案例，而类比推理的法律方法就是判断相似性的合适的理论基础[48]。确实，发挥指导性案例的指导性需要一种强有力的法律方法来助力，而类比推理方法所包含的许多法律方法对此无疑将会大有裨益。但是，在此之前，我们首先应当充分认识我国指导性案例制度的特征。
我国的指导性案例实际上在某种程度上兼具判例法与成文法的形式特征。这主要体现在，我国的指导性案例中，不但包括案件事实、裁判理由等，还包括“裁判要点”（或裁判要旨）。这种“裁判要点”具有较强的抽象性，并且包含了具体的裁判规则，与成文的法律规范具有较大的相似性。尤其值得指出的是，有些“裁判要点”与司法解释中的条文几乎是一致的{1}。
如此看来，我国的指导性案例不但具有判例的形式特征，同时还具有一定程度的成文法的形式特征。然而，裁判要旨并不能完全将判例中的规范内涵阐发出来，因为裁判要旨降低、减少了指导性案例中与案件事实相联的生动与鲜活，有时还可能遗漏案例本身具有指导性的法律点[49]。因此，如果我们要充分地使指导性案例发挥指导性功效，那么我们就需要全面地从抽象的裁判要旨和具体的案例中进行类比推理。换言之，在我国如果要充分发挥好指导性案例的作用，就应当将两种法系中不同的类比推理有机地结合起来。
我国目前所颁布的指导性案例，有的仅仅是重申公共议题、公共政策，有的案例则完全与过去的司法解释重复[50]，不仅案件数量缺乏规模效应，裁判要旨也缺乏指导[51]。这一客观现状，就更加考验我们通过类比推理的方法从有限的指导性案例中提取规范资源的能力与方法。
四、结语
类比推理在中国经历了一个不断发展和被认识的过程。作为一种基本的法学方法，对其原理进行深入研究，将会有力地促进我国的法律适用。然而，我们首先应当对类比推理的概念有一个准确的把握，清楚地区分法律续造意义上的类比推理和一般法律适用方法意义上的类比推理，否则难以在学术上形成有效的对话。
由于大陆法系成文法与英美法系判例法的分野，二者在类比推理的机理上也存在一定差别。大陆法系的类比推理首先要解决的问题是，从抽象、概括的法律条文中提取出法律适用的大前提，而这一过程有赖于“类型”这一理论。“类型”能够在应然、抽象、宏观的法律概念与实然、具体、微观的案件事实之间架起一座桥梁，为二者提供一个中观的操作平台。英美法系的类比推理模式则是从案例到案例，因而如何从案例中选择重要的比较点，以及如何判断相似性则是较为关键性的问题。
随着研究的深入，类比推理方法将会被许多部门法的理论和实践所借鉴，在这个过程中，我们应当充分认识到部门法特有语境的重要性，不能机械地全盘引入。而我国目前正在建立的案例指导制度，实际上兼具成文法与判例法的形式特征，因此，如果希望充分发挥案例指导制度的指导性，就需要将判例法中的类比推理与成文法中的类比推理有机地结合起来。
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第15篇
[关键词]反哺农业法律行为；独有特性；构成要件；类型化；适用逻辑
[中图分类号]F303 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X（2014）02-0071-04
反哺农业是指“在国家产业政策的引导下，依市场经济规则通过非农产业、城市对农业、农村的扶持，实现农业生产现代化、推动农村经济发展、提升农民收入水平的各项活动。”反哺农业法律行为即指根据反哺农业当事人的意愿形成的、由反哺农业相关立法所调整的、能够引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的各种行为。探究反哺农业法律行为既能拓宽法律行为相关理论的研究范畴，又能为反哺农业活动的科学推进提供必需的规范指引。但学界目前从法律行为乃至法学视角研究反哺农业问题的范例鲜有出现，不多的相关研究仅限于权利反哺、反哺农业法律概念等方面。因此，研究反哺农业法律行为的内涵与适用更显其理论价值与现实意义。
一、反哺农业法律行为的内涵
研究反哺农业法律行为的内涵可运用形式逻辑的方法，以厘清反哺农业法律行为的逻辑形式及其规律。“概念的内涵，就是概念所反映的事物的特有属性。定义是揭示概念的内涵的逻辑方法。”反哺农业法律行为的内涵，就是反哺农业法律行为作为一个概念所反映之反哺农业法律行为的特有属性，该特有属性往往表现为独有特性与构成要件两个方面。
（一）反哺农业法律行为的独有特征
反哺农业法律行为当然地具备法律行为所共有的“社会性、法律性、可控性、价值性”这四个方面普遍性特征，也基于反哺农业的自身特点而显其独有特性。
1.政策引导性。工业反哺农业自身“便是一个政策性概念，是政策选择的结果。”当前我国各地所进行的反哺农业实践大多是宏观政策与各种低位阶的规范性文件所规制，缺乏来自规范性法律文件层面的法律规制，使得我国的反哺农业行为政策性有余而法律规范性不足。反哺农业活动具体实践上往往以国家工业反哺农业、统筹城乡发展等政策导向为前提，须随相关政策变化作相应调整，在稳定性、连续性上也存在一定问题。
2.范畴多元性。反哺农业法律行为的范畴多元性主要体现于反哺农业当事人、反哺农业路径和反哺农业机制三个方面。就反哺农业当事人而言，应实现包括政府相关职能部门、涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民在内的多方当事人参与反哺农业。就反哺农业路径而言，应设定包括管理被管理式反哺、竞争协作式反哺、市场自治式反哺在内的复合型反哺农业路径。就反哺农业机制而言，应从资金、科技、人力资本、产业化等多个层面推进反哺农业。“通过这四大机制促使工业剩余向农业有序流动，支持农村发展。”
3.实质公平性。反哺农业的终极目的旨在实现社会公平，“主要是基于二次分配通过国家财政来进行，即国家把来自于工业和城市经济部门的财政收入，通过国家财政支出，更多的用于‘三农’。”反哺农业中的二次分配实质就是缩小城乡差距、降低基尼系数、改善农民收入水平而真正实现反哺农业活动在实体上与程序上的双重正义。反哺农业法律行为在形式上虽仅追求一种机会平等，强调以遵从当事人意思自治为前提，但在实质上要让反哺农业活动的实践结果达到预期效益，实现在农业、农村可持续发展上的多元化有效治理。
（二）反哺农业法律行为的构成要件
学界界定的法律行为构成要件大体包括客观要件与主观要件两个方面，如“客观要件是指法律行为外在表现的一切方面，包含三个要素：外在的行动（行为）、行为方式（手段）和具有法律意义的结果。主观要件是法律行为内在表现的一切方面，是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和，包括两个要素：行为意思（意志）和行为认知。”界定反哺农业法律行为的构成也不妨从这两个方面展开。
1.客观要件。首先，就反哺农业法律行为之外在的行动（行为）而言。它是反哺农业当事人作用于对象的中介及方式，也可分为身体行为和语言行为。反哺农业身体行为往往表现为反哺农业各方当事人所做的各种为人所感知的外部举动，如农业补贴资金拨付、实用农业技术推广、农村劳动力技能培训、农民专业合作社成立等行为。反哺农业语言行为即反哺农业各方当事人通过语言表达对他人产生影响的行为，也可分为书面语言行为和言语行为。反哺农业书面语言行为往往表现为各项反哺农业政策和反哺农业相关规范性法律文件；反哺农业言语行为则更多地显现为具体管理被管理式反哺、竞争协作式反哺、市场自治式反哺活动中伴随各方当事人各种身体行为的不同意思表示行为。其次，就反哺农业法律行为之行为方式（手段）而言，它是反哺农业当事人在实施反哺农业活动中所采取的各种方式和方法。目前相关政策及立法设定的合法反哺农业手段主要表现为资金反哺、技术反哺、人力资本反哺和产业化反哺四种。当然在具体行为方式（手段）的设定与甄别上须结合反哺农业法律行为的综合性法律行为属性，主要从行政法和经济法的角度基于特定情景、特定主体身份、特定时间空间、特定对象等因素来界定。最后，就反哺农业法律行为之具有法律意义的结果而言。反哺农业相关立法借此而区分反哺农业行为的法律性质和反哺农业当事人对行为负责的界限与范围。评判反哺农业法律行为的结果应以该类行为所造成的利害影响、有形无形影响和直接间接影响为基石，进而判定该行为的合法或违法之法律性质与民事行为、行政行为或刑事行为之法律类别。最终基于对反哺农业法律行为客观要件的界定，考察反哺农业行为的目的而判定行为合法与否并构建相应归责机制。
2.主观要件。首先，就反哺农业法律行为之动机而言，即指推动反哺农业当事人去行动而实现调节城乡发展失衡目的的内在动因。动因的差别直接影响当事人对行为的选择，而产生不同后果。须就各类当事人的反哺农业行为动因作全面综合考察，以确定其是否正当合法。究竟是因逐私利最大化而为还是因践成公益职责逐公共利益或国家利益最大化而为抑或两者兼有？均能就各类当事人的具体反哺农业行为表现产生直接影响，至少将关联其参与反哺农业的积极性。其次，就反哺农业法律行为之目的而言。即指反哺农业当事人通过实施相应行为达到某种目标和结果的主观意图。可通过具体反哺农业行为的方式、情节等推断其目的，也可通过各方当事人的各种意思表示显现出来。反哺农业法律行为的宏观目的往往与调节城乡发展失衡、有效缓解农村、农业和农民问题相关联；微观目的则可具体到村集体、合作组织或农民自身的收益增长、素质技能提升、生存环境改善等方面。最后，就反哺农业法律行为之认知能力而言。即指反哺农业当事人对自身行为的法律意义和后果的认识能力。要尽量避免因各方当事人主观认识与客观存在不一致而诱发的事实错误与法律错误。事实错误更多地表现为反哺农业活动中“拍脑袋决策”使然的“事与愿违”，相关政策、立法应就此予以更为系统、科学的规制，更好地实现对事实错误的事先预防。法律错误则往往表现于各方当事人对相关政策、立法的误解或无知上，包括反哺农业行为程序、反哺农业相关权利义务的内容、反哺农业行为的法律性质与类别、反哺农业行为的法律后果、当事人自身的行为资格等方面。最终基于对反哺农业法律行为主观要件的界定，推动相关立法设定之应然反哺农业行为真正转进为反哺农业有效事实。
二、反哺农业法律行为的适用
反哺农业立法作为一种调整反哺农业活动的规范性文件，是相关行为规则或行为标准的集合，其基本作用在于通过对行动或行为的限制“使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序”。可见反哺农业法律行为当是反哺农业立法这种规范性文件的作用对象之一。厘清反哺农业法律行为的适用路径可为科学构建反哺农业立法提供更为现实、具体的目标指引。
（一）反哺农业法律行为的类型化
反哺农业法律行为的类型化即是将反哺农业法律行为所涉各项类似的事实进行归类的结果。“法律行为的下位概念的类型化、系统化、精确化，有助于促使法律适用更加清晰化、合理化；有助于将抽象的法律规范落实于个案，并在个案中具体确定公民权利义务的特征性。”故而反哺农业法律行为的类型化当是研究其适用问题的必要前提，就反哺农业法律行为这一相对抽象的概念进行具体划分有助于将前文所厘清的内涵要素更好地转化为现实。
1.所适用法律规范属性之分类。根据所适用法律规范属性的不同，可分为反哺农业行政法律行为、反哺农业经济法律行为与反哺农业民事法律行为。反哺农业行政法律行为主要是政府在反哺农业过程中做出的具有法律意义的行为，一般体现于政府相关职能部门对涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民的反哺农业实践进行有效监管的过程中。反哺农业经济法律行为主要是政府在反哺农业过程中根据相关立法就市场机制缺陷与政府管制失灵所做出的宏观调控行为，一般通过涉农事业单位、生产经营组织与其他相关社会组织在反哺农业实践中的竞争协作显现出来。反哺农业民事法律行为主要是在市场化反哺农业过程中涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民等各类平等主体做出的具有法律意义的市场自治行为。三种不同类型的反哺农业法律行为在部门法的适用上各有所侧重，在具体领域中遵循相应准则而予以规制。
2.所适用法律规范评价之分类。根据所适用法律规范对法律行为评价的不同，可分为反哺农业合法行为和反哺农业违法行为。这种分类有助于发挥相关立法的指引与评价作用，指引各类反哺农业当事人依法而为。反哺农业合法行为是指当事人实施的符合反哺农业相关立法内容要求的具有法律意义的行为。该类行为一般表现为对反哺农业法律规范所指引之行为模式的遵守，其作为受国家强制力保护之行为往往引发肯定性法律后果，如税收减免或农业直接补贴等。反哺农业违法行为是指当事人实施的违反反哺农业相关立法内容要求、应受惩罚的行为。反哺农业法律行为作为一种综合性法律行为，其违法行为亦可大致分为行政违法行为、经济违法行为与民事违法行为。反哺农业行政违法行为不仅包括作为行政主体的反哺农业相关政府职能部门的违法行为，还包括作为行政相对人的公民、涉农事业单位、生产经营组织与其他相关社会组织的违法行为；反哺农业经济违法行为一般为反哺农业当事人的不正当竞争行为及其他不符合对反哺农业相关具社会公共性之经济活动进行干预、管理和调控的法律规范的行为；反哺农业民事违法行为则一般表现为反哺农业当事人的民事侵权、违约行为等。反哺农业合法行为是形成相应法律调整机制的前提，各类当事人皆合法而为是推动反哺农业目标实现的基础要件。
3.行为主体之分类。根据行为主体的不同，可分为公民个人反哺农业法律行为、社会团体反哺农业法律行为与国家反哺农业法律行为。公民个人反哺农业法律行为主要是农民根据其个人意愿而实施的具有法律意义的反哺农业行为。社会团体反哺农业法律行为主要是涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织实施的具有法律意义的反哺农业行为。国家反哺农业法律行为主要是政府相关职能部门以国家名义实施的具有法律意义的反哺农业行为。个人行为主要体现个人意志，多适用民事法律规范来予以调整，法律责任也多由个人来承担；社会团体行为主要体现整个团体的共同意志，若社会团体成员根据个人意志基于私人利益而实施相应行为，则该类行为就不属于社会团体行为，其行为的后果则不应由社会团体承担；国家行为的主体必须是政府相关职能部门及其执行职务的工作人员，若相关工作人员非依据有关反哺农业的国家意志基于公共利益而实施相应行为，则该类行为就不属于国家行为，其行为的后果主要应由个人承担。
4.行为手段之分类。根据行为手段的不同，可分为资金反哺农业法律行为、技术反哺农业法律行为、人力资本反哺农业法律行为和产业化反哺农业法律行为。资金反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业资金渠道以及拨付、使用反哺农业资金过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。技术反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业技术渠道以及推广、应用反哺农业相关非物质化技术成果过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。人力资本反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业人力资本渠道以及强化、推进农村劳动力技能培训过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。产业化反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业产业化渠道以及通过农民专业合作社等组织化形态拓展农业产业链过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。
（二）反哺农业法律行为的适用逻辑
反哺农业法律行为的适用是反哺农业法律适用的重要组成部分，“法律之适用是一个复杂的逻辑思维活动”，0反哺农业法律行为的适用逻辑当是研究其适用问题的重要内容。探究反哺农业法律行为的适用逻辑不妨从法律推理和法律解释这两个方面展开。
1.法律推理逻辑。法律推理的惯常逻辑结构是：“TR（当具备T的要件时，即适用R的法的效果）；S=T（特定的案件事实符合T的要件）；SR（特定案件事实S适用T得到法的效果R）”。这种逻辑结构的法律推理主要适用于规则详细、明确，案情简单、清楚的案件。但若法律规范大前提相对模糊，具体案件事实不甚明了，该类型法律推理下的法律适用过程之合理性则易存疑。在惯常法律推理中探明法律规范大前提的结果大致有六种类型：“其一、有可供适用的法律规范；其二、在现行法律中，对有关主题本身没有明文规定，存在法律漏洞；其三、法律虽有规定，但规定过于概括、笼统，使得规定本身的意义含糊不明；其四、法律虽有规定，但不同规定之间互相交叉，存在规范冲突；其五、法律虽有规定，但法律规定有两种或两种以上可供适用或者选择的情形；其六、法律虽有明确规定，但因社会情势变更，而在法律适用中出现合法与合理之矛盾、冲突。”这六类法律规范大前提探查结果在复合的反哺农业法律行为适用中皆有存在，特别是后五类结果因反哺农业立法自身的模糊性而表现尤为突出。
第一种结果下的反哺农业法律行为适用通过前述惯常逻辑结构之法律推理即可进行。第二种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范属性之分类，将不同类型法律行为置于所对应部门法规范中进行具体适用，存在的法律漏洞则通过同一部门法规范中的类推适用来弥合。第三种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的行为主体与行为手段之分类，通过反哺农业法律行为的微观化与具体化来推进。第四、五种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前文所厘清的反哺农业法律行为内涵要素，比较不同冲突规范、或然规范与各内涵要素的贴合程度而做出选择。第六种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范评价之分类，基于对具体行为主观要件的分析而做出价值评判。
