法律规则的结构形式范文

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第1篇

关键词：卓越法律人才培养计划;刑事诉讼;本科教学;法理学

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序

按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则;规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。

除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明

被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。

锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”、“实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题

法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法――语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。

目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能;二是国际通行的原则;三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”，“凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编

写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民

公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，

2011：16-18.

第2篇

卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

关键词：

卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

第3篇

案例l：2006年7月7日，南宁青年梁某用网名在南宁时空网发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险。骆某跟帖回应参加。7月8日上午，骆某等13名“驴友”在以AA制形式每人交给梁某60元活动费用后，一同前往赵江河谷进行户外探险活动。7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪，“驴友”们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被卷走。12名“驴友”在混乱中通过自救或互救脱离危险后，发现骆某已失踪，遂打电话报警。随后，搜救队在赵江下游河谷的石缝中找到了骆某的遗体。事发后不久，骆某父母将“驴头”梁某及其他“驴友”共12人告上法庭，要求他们赔偿35万余元。

2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”共赔偿4．8万余元。梁某等l2人不服，上诉至南宁市中级灾民法院。2009年3月，这一“中国驴友索赔第一案”第二审宣判。二审法院认为12位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某3000元、余者各2000元，共计25000元。

案例2：2005年，利源公司以注册商标“百家湖-风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求被告停止侵害，并赔偿其损失1130万元。

南京市中级人民法院审理后认为，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商品房销售者在广告宣传中，使用他人注册商标中含有的地名来标注商品房的地理位置，没有造成公众对商品房来源产生混淆、误认的，不构成侵犯注册商标专用权。遂驳回了利源公司的诉讼请求。其后南京市高级人民法院二审改判，但再审了二审判决，维持一审判决。

二、案例分析

实际上，上述两个案例的判决所要阐明的是在法律适用中发生法律原则与法律规则相冲突的情况下，使用哪个判案更有利于实现社会的公平和正义。

法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、使用方式上都存在明显的区别。

（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；反之亦然。法律原则的适用原则不同，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特点，在法律适用中难免发生法律原则与法律规则的冲突。现代法理学一般认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减少在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。主要有以下三点：

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

（2）一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则(为了实现个案正义除外)。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的、人们不可容忍的、不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性，在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

第4篇

[关键词] 法律原则；法律规则；法律原则适用条件；代孕合同

【中图分类号】 D90 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）11-072-2

福建厦门的代孕生子抚养权争议案，、引起了社会的普遍关注。这是一起以代孕合同是否有效引发的非婚生子女抚养权争议案。厦门企业主张某与代孕妇女之前签订的代孕合同被法院认定为不具有法律效力而败诉，孩子的抚养权归代孕妇女，求孕的张某还需承担64万元抚养费。法官对此判决的解释是：代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。”这是一起以法律原则作为判案依据的案件。

李璐和魏明灿在《论代孕合同的效力》一文中指出正当签订的代孕合同应当具有法律效力，适用合同法的规定。但高额代孕合同则会放纵这种商业性盈利活动，从而使其成为富人玩弄、左右的工具，贫穷的人就只能望洋兴叹，违背了法律的公平正义精神；因此，适用公序良俗原则。而法院直接适用法律原则的行为，引发我们思考法律原则的适用条件是什么？像违反“忠诚协议”案这种没有明确的法律规则的情况，可否根据基本的法律原则维权？在什么条件下可以适用法律原则？本文将对此问题进行浅析并尝试得出自己的观点。

一、法律原则的概念

《布莱克法律辞典》为法律原则作如下定义：法律原则是“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。学术界关于法律原则的概念存在各不相同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分说明理由时，司法者可以适用的一般规则。国内法学泰斗张文显在其所编撰的《法理学》一书中指出，法律原则是法律的基础性原理、真理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。笔者将通过与具体的法律规则的比较来界定法律原则。我们知道法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范，主要由假定（条件）、行为模式、法律后果三个要素组成。显然，法律原则不如法律规则那样规定明确的事实状态和法律后果，具有高度的抽象性、不明确性，从而决定了其较少直接适用于具体案件中；但是法律原则在创制、理解或适用法律的过程中却是必不可少的，其反映了立法精神，在法律规则无法穷尽的情况下，法律原则就体现出了其基础性的地位，不仅是具体司法活动中法官的判案依据，也在我国这一成文法法律体系下起着弥补法律漏洞的作用。

二、法律原则的适用条件

法律原则反映立法精神，指导法律规则的制定和实施，法律的根本性规则。在司法实践中，总有法律规则无法规制的时候，这时候法律原则就作为解释案件的依据。但是，由于我国对“法律原则如何适用”的难题的思考总体上显得较为迟缓。直到泸州遗赠案的判决引发了社会的空前关注，才迫使法学理论界对此作出解释。法律原则适用的难题给予了法官滥用自由裁量权的可能性和无视法律规则和法律原则的权威的可能性。然而，“法律原则如何适用”又绝不是一个简单的问题。在厦门代孕案中，法官直接指出代孕合同无效，因代孕合同违反了公序良俗原则而判决原告败诉。而林在《代孕合同之法律问题探微》一文中指出，大大超出合理补偿范围的高额代孕合同违背了其出于社会善良公德来满足无生育能力的人生育权的初衷，有违公序良俗，是无效的。那么该案法官直接引用公序良俗的法律原则作为判决的依据是否具有其正当性？

（一）学术界关于法律原则适用条件的几个理论观点

张建龙认为法律原则的适用条件有四个：1. 唯一适用法律原则，禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则；2. 穷尽法律规则，方得适用法律原则；3. 法是人民意志的体现，法律规则必须被强制执行和遵守；4. 适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。舒国滢在《法律原则适用的困境――方法论视角的四个追问》的论文中以三个条件和三个规则来解决原则与规则间的冲突。即 “穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”和“若无更强理由，不适用法律原则”。

我认为学术界对法律原则的适用条件在某些方面取得了共识，例如，法律规则应优于法律原则；法律原则的适用条件有严格的条件限制。但是仍有些不全面，例如既存在法律原则又存在多个相冲突的法律原则时该如何适用的问题。

（一）笔者认为的法律原则的适用条件

笔者通过分析理论界关于法律原则的几个观点，以及自己的思考总结出的关于法律原则的适用条件。假设法律规则（Legal Rules）为LR，法律原则（Legal Principles）为LP。

1.存在LR1和赋予其正当性的LP1，且无其他原则与LR1冲突，则优先适用LR1，即“禁止向一般条款逃逸”。因为笔者认为法律已经有了具体的规定，那么在法律原则与法律规则均能获得同一结论时，应适用具体的规定，而不能无视立法者明确规定的构成要件和法律后果，这将导致法律权威下降，具体法律条文成为摆设。

2.存在LR1和赋予其正当性的LP1，且存在于LR1冲突的LP2，则法官需在LP1和LP2之间进行衡量。除非经过衡量后原则LP2占优势则适用LP2外，仍适用规则LR1。例如，笔者认为在四川泸州遗赠案中，存在规则LR1即继承法对遗赠的规定和赋予其正当性的原则LP1即民法的意思自治原则，且存在与LP1相冲突的LP2即公序良俗原则。此时就需要对两个法律原则LP1和LP2进行衡量，那么就存在原则冲突的时候该怎么调和的问题。对此，笔者还是比较赞同法学界的普遍观点即遵循个案正义原则。就上述案例，遗嘱自由体现了法律价值，而公序良俗体现了社会价值，且法理不同于情理，在法理与情理的冲突下，应保护法益，即保护遗赠人的权利。同时还应遵循价值排序原则，即分清基本的和普通的原则，理清上位的和下位的原则，在司法中应维护的是基本的上位的原则。一旦同一位阶的原则存在冲突时，应考虑具体案件所要保护的法益。例如，四川遗赠案属于继承纠纷属于民法私法领域，则意思自治原则的地位高于公序良俗的地位。

3.无LR1，存在LP1，且无与LP1相冲突的原则存在，则适用原则LP1。例如轰动一时的违反“忠诚协议”案，法院认定“忠诚协议”有效，符合意思自治原则。

4.无LR1，存在LP1和LP2两个相互冲突的法律原则，此时法官需要在LP1和LP2之间进行衡量。对于法律原则的衡量问题，已经论述过了，在此不再赘述。

三、总结

笔者通过发生于厦门的代孕生子纠纷案引发的关于法律原则适用条件的思考，结合法学界的一些流行的观点分析得出自己的一些见解。笔者认为，厦门代孕生子纠纷案应该属于第二种情况，即存在LR1和赋予其正当性的LP1，且存在于LR1冲突的LP2，则法官需在LP1和LP2之间进行衡量，除非经过衡量后原则LP2占优势则适用LP2外，仍适用规则LR1。该案中存在规则LR1即笔者认为代孕合同符合合同法的规定和赋予其正当性的原则LP1即民法的意思自治原则，且存在与LP1相冲突的LP2即公序良俗原则。此时就需要对两个法律原则LP1和LP2进行衡量。由于此案属于为同一位阶的原则存在冲突，则保护属于司法的意思自治原则。

参考文献：

[1]刘巧玲.法律原则适用初探[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2009，（1）.

[2]张文显.法理学（第三版）[M].北京： 高等教育出版社，2007.

[3]林.代孕合同之法律问题探微[J].怀化学院学报，2007，（6）.

[4]张建龙.论法律原则的适用[J].法学研究，2011.

第5篇

关键词:垄断;行政;危害;反垄断法

中图分类号:F406.17 文献标识码:A

一、行政垄断的概念

概念乃思想的认知,对于行政垄断的认识也应该从厘清其基本含义入手。虽然行政垄断这一词语目前已经成为一个高频词,一般来说,行政垄断就其概念而言,有广义和狭义的理解。广义的行政垄断指的是政府和政府部门运用行政权力所做的限制竞争的行为,狭义的行政垄断指的是政府及其所属部门违法行政、限制竞争的行为。具体来说,对于行政垄断,目前学界比较 有代表性的观点有以下几种:第一,认为“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断”。第二,认为“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”。第三,认为“行政垄断是指政府及其所属部门等行政机关或委托授权组织滥用行政权力,在微观经济活动中排斥、限制正当市场竞争的行为。”笔者以为,行政垄断有自己的双重属性,它不仅是经济法中反垄断的范畴,同时也是行政法要研究的范畴。可以说,行政垄断是垄断结构形成的一个原因,但不能因此把滥用行政权力造成的垄断状态看成是行政垄断本身,如果把行政垄断行为等同于行政垄断状态,不利于从根源上规制行政垄断。

综上所述,无论从哪一种意义上来理解行政垄断,行政垄断的核心特点主要表现为其具有明显的行政属性,具体表现在行政垄断的主体是政府及其政府部门。这是从主体角度而言的,行政垄断的主体包括中央和地方政府。行政垄断还是一种违法行政行为,并且多以抽象行政行为的形式存在。另外,从概念的外延角度来理解的话,要注意行政垄断与经济垄断的区别。

二、非法行政垄断的危害

(一)非法行政垄断破坏良性有序的市场竞争秩序,带来无序状态。市场经济要求公平竞争,要求开放,而,行政性垄断的存在破坏了这种正常的状态。行政垄断利用手中的行政权力来决定交易,从根本上扭曲了市场经济公平竞争的本质,使得市场主体在市场经济中所处的地位变得不平等,从而阻碍了市场机制作用的正常发挥,不能实现市场资源的优化配置,这样市场竞争法则就不能贯彻,市场信号失灵,从而直接破坏市场竞争秩序和损害消费者的利益。比如,有的地方政府即明确规定,禁止或限制外地商品进入本地市场等。

(二)行政垄断导致社会资源的严重浪费。行政垄断的主要表现形式是地区垄断和行业垄断,受地方保护主义的影响,违背竞争规则,从而破坏了公平竞争的规则,实际上这种行为在客观上是保护了技术落后、生产力低下、管理不善的生产企业,进而不能使资源进行优化配置和组合,造成了人力、物力和财力等社会资源的浪费。

(三)行政垄断弱化了政府职能,不利于政府体制改革的践行。政府的职能是依法行政,对国民经济进行宏观调控和指导。而行政垄断恰好与此相反,它违背了政企分开的原则,将本应由政府履行的职能给了某些相关企业,将本应由经营主体所承担的生产经营责任变为了政府行为,结果导致政企不分,职责不分,从而弱化了政府对市场的监管和调控作用,导致政府既当运动员又当裁判员,严重损害了政府的形象。

(四)行政垄断的大量存在也违背了世界贸易组织规则的要求。我国已于2002年加入世界贸易组织,成为WTO的成员国,而WTO规则是完全的市场化规则,作为成员国要严格遵守市场规则,并且有责任培育良好的市场环境,实行完全的市场经济体制,这样才能够促进形成成员国之间的公平健康的、开放的市场环境。而我国现存的行政垄断很显然违背了这一规则的要求,因此,对于我国与其他成员国之间开展贸易往来是十分不利的。

三、对行政垄断的规制

反行政垄断,从根本上说是为了维护良性有序的市场秩序和完善的市场竞争机制,随着我国与WTO规则要求的接轨,对于行政垄断的规制,既有理论意义,又有很强的现实意义。由于行政垄断既有垄断的属性又有行政的属性,因此,笔者以为,对其规制应双管齐下,从行政法和经济法两个角度进行完善。

(一)对行政垄断的法律规制。行政垄断的本质就是政府对行政权力的违法使用,这种违法可以是越权也可以是滥用权力,无论是哪种,都违背了行政法治的精神。因此,要加强对行政权力的监督,加强依法行政的力度;贯彻行政公开原则,用程序来约束行政权力的行使。公开原则和透明原则也是WTO规则的具体要求,这里不但要求行政机关公开其行政过程,而且要求公开行政机关的职能与职责权限;完善立法法,加大立法法的执行力度。行政垄断往往披着合法的外衣进行,而这种合法的外衣就是其多采取抽象行政行为的形式,有行政法规、规章和其他规范性文件,因此,对于这些效力级别较低而又影响深远的法律文件,应该依照宪法和立法法的有关规定,加大审查力度,来监督和检查这些法律文件是否违背了宪法和其上位法的精神,从而遏制政府及其所属部门以行政垄断谋取地方利益为目的而制定地方法规和抽象行政行为,从根本上撕掉这层合法的外衣;建立和完善行政法治监督机制以及行政违法救济机制。完善行政法治监督,除了应该确立严格完善的行政内部监督机制以外,还应确立事前、事中和事后监督机制,多角度、全方位地对行政行为进行监督,明确监督的范围和职责。另外,对于社会监督也不容忽视。

(二)加强对行政垄断的综合治理。行政垄断是一个社会现象,治理行政垄断是一项复杂的工程,其中有着很深的体制原因,因此,加速推进经济体制改革和政治体制改革,充分实行政企分开,为实施竞争提供行政保障,是当前遏制行政垄断需要做的事情。此外,除了加快事业单位改革的进程,实施市场化运作外,还必须加快国有资产退出一些非公益性垄断行业的步伐,通过充分竞争,最大限度的激发社会各部类商品的竞争,使企业真正成为市场竞争的主体,促进政府及有关部门集中精力依法进行行政管理和经济管理。

参考文献:

[1]王保树.企业联合与制止垄断[J].法学研究

[2]张德霖.论我国现阶段垄断与反垄断法[J].经济研究

[3]高桂林.论我国反垄断法中行政垄断之界定[J].石家庄经济学院学报

第6篇

一、关于适用法律错误的情形与原因

（一）应当适用《民法通则》关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法解释。2002年乐法民初字第243号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨公路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢救无效死亡。受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿。一审法院适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，判决被告承担全部赔偿责任。二审法院改判由被告承担70%的赔偿责任，第三人承担30%的赔偿责任。上述司法解释适用于因触电引起的人身损害赔偿案件。本案中还在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关。被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任。关键问题是适用的司法解释与案件事实性质不符。

（二）认定事实清楚，但适用法律错误。认定事实清楚是正确适用法律的前提条件。然而，有些案件虽然认定事实清楚，但由于对法律规则的要素内容不理解，对法条的精神实质不能准确把握，同样导致适用法律错误。2002年乐民初字第292号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心小学学生。某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤。经法定鉴定，唐海兰为7级伤残。唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿。一审法院判决国营乐光农场承担主要赔偿责任（80%），唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任（各10%）；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任。一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，原因在于适用的法律不同。关键问题在于一审适用《民法通则》第133条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”。这是注定一审错判的根源所在。要特别指出，我国《民法通则》规定的监护制度是以一定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范围已有非常明确的规定。监护责任不因未成年人到学校接受教育而发生转移。教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任。

（三）错误适用民事诉讼证据规则的规定，违反证据采信规则，在使用单一证据的情况下，直接用证人证言否定客观真实的书证。2002乐法民初字第267号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为1000元之借据向被告主张债权。庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清，5位证人到庭作证，证明被告已偿清债务。一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，否定借据（书证）之效力，判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，在没有其他特殊情况下，借据（书证）的效力优先强于证人证言之效力。因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依然存在。一审法院以证人证言来否定原始书证的证明效力，不符合最高人民法院规定的民事诉讼证据采信规则，显属适用法律错误。

除上述情形之外，还有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返还定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权利人可将标的物出租；将本是狭义的无权认定为表见，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等。原因何在？除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规则的精神实质和适用法律的方法与规则。实践证明，适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在一定程度上影响了一审法院的公信度和裁判权威。因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视。

二、关于适用法律的基本方法与要求

我们总结多年的审判经验，将适用法律的基本方法归纳为-查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，寻找相应的法律部门，在法律部门中寻找相应的“子法”，在“子法”中选择相应的法律规则，根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的条文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事实为根据，以法律为准绳；依法独立行使审判权。下面重点讨论适用法律的基本方法。

（一）查清案件事实，为正确适用法律提供事实条件。案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情况。主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和内容；产生纠纷的时间、原因、经过、情节和后果。尤其是对民事法律关系的主体、客体、内容必须查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误。例如，三亚市某股份公司经理甲，因单位房改急需款项，遂将个人所有的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5万元。借期届满乙诉请主张质权实现债权。由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环节，直接适用《担保法》第64条、第78条第1款、第81条、第71条规定判决质押合同有效。其实，甲为股份公司经理，将本人所有的本公司的股票质押为法所严禁。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效。从结果上来看，如果没有查清案件的主要事实或者全部事实，是不可能最终正确选择、确定应当适用的法律规范的。

在审判实践中的一般作法是边查清事实，边寻找与事实相应的法律规范。在查清事实的基础上，选择、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实。如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在《公司法》第35条、第36条的指引下查清股东转让其出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主张优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等。查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开。

（二）走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门。法律体系是一国的现行法律规范按照一定的标准和原则划分不同的法律部门而形成的内部和谐一致而有机联系的整体。目前，我国的法律体系由多个法律部门构成。包括宪法法；行政法；民法；商法；经济法；劳动与社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法。各个法律部门均由具体的法律规范构成。如民法法律部门由民法通则、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成。作为法官，了解法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义。只有了解法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，选择我们应当适用的法律规范。

然而，法律部门众多，而且“子法”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何选择法律部门？要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法。调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门。因此，上述标准同样可作为我们选择法律部门的标准。如民法的调整对象是平等主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁。审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门。在法律部门中进一步选择相应的“子法”。如权利质押案件，直接选择《担保法》；融资租赁合同案件，直接选择《合同法》；土地承包经营权流转案件，直接选择《土地承包法》。

（三）根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的法律条文。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。法律规则诸要素逻辑联结方式就是法律规则的逻辑结构。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成（学称“新三要素说”）。法律规则中有关适用该规则的情况部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规则中规定人们如何具体为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果。我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要选择的法律规则逻辑结构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可选择、确定适用；反之，不应适用。

在实践中所要注意的是应当把法律规则与法律条文区别开来。规范性的法律文件（如法典）均以条文为构成单位。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；如《民法通则》第4条，规定了自愿、公平、等价有偿的民事活动原则。《合同法》第107条规定了承担违约责任的无过错责任原则。非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文。如《土地承包法》第65条。因此，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。因为，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则，所以，我们在适用具体的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规则内容之间的相互联系点，这样可以避免漏选、错选法律条文。

三、关于民商事案件法律适用冲突问题

民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发现对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果。在审判实践中常见到冲突情形主要是普通法与特别法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情况。法律和司法解释对法律冲突的适用均有具体明确的规则，即普通法与特别法发生冲突时优先适用特别法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既往；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范。

即使如此，由于法官对法律关系性质的认识不一和对法律的理解程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情况下适用何种法律规范也常常存在较大的分歧。下面举一例，试作分析。

甲村委会经全体村民一致同意并报镇政府批准，将本村集体所有的靠海285亩沙地于2003年5月采用招标方式向外发包。乙、丙、丁等植树专业户参加竞标。乙中标。5月7日，乙收到中标书。甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同。7月8日，甲将285亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同。乙发现上述情况后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝。乙起诉，要求甲承担违约责任。对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同意见。第一种意见认为，法院应支持乙的请求。因为乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为。依据《合同法》第24条之规定“承诺通知到达要约人时生效”。承诺生效时合同成立。双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效。甲擅自将沙地重新发包给丙，属严重违约行为，应承担违约责任；第二种意见在附和第一种意见的同时，认为甲已侵害乙的土地承包经营权；第三种意见认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未成立，法院不应支持乙之请求。笔者赞同第三种意见。理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立。对此，《招标投标法》和《合同法》的规定发生冲突。由于本案采用招标方式签订合同，依照特别法优于普通法的适用规则应选择适用招标投标法的特别规定；其二，《招标投标法》第45条、第46条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书。中标书发出对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依照上述法律规定可知，《招标投标法》对中标通知书的规定，有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（1）《合同法》规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而《招标投标法》规定中标通知书只要发出即发生法律效力；（2）《合同法》规定，承诺生效时合同成立，而《招标投标法》规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同。而且，《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”故应适用《招标投标法》的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立。既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了。

当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是《民法通则》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集体经济承包合同管理条例》。这些法律、法规的规定在某些方面发生冲突，适用时要引起注意，列举如下：

1、关于认定民事行为效力的规定。《民法通则》第58条第（3）项规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。与此不同，《合同法》第52条第（1）项、第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，行为并非当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。如果一方虽然以欺诈、胁迫的手段签订的合同，但是并没有造成国家利益的损失，就应当按可变更或可撤销的合同处理。在这一问题上，应当按照新法优于旧法的适用规则，适用《合同法》的规定。

第7篇

[论文摘要]这个世纪我国法学界最为纠缠不清的问题也就是法的“现代性”问题。税法的现代性问题也不例外。

一、法的现代性因素

法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。

二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

2.税法现代性问题的具体表现

税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。

(1)税法价值观的滞后

当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。

当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。

(2)制度的缺失

“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。

世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。

参考文献：

第8篇

法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。

二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

2.税法现代性问题的具体表现

税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。

(1)税法价值观的滞后

当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。

当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。

(2)制度的缺失

“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。

世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。

参考文献：

[1]张文显主编:法理学[M].北京:北京大学出版社高等教育出版社,2001.P46～P50

[2](美)E.博登海默邓正来姬敬武译:法理学——法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社，1987.P227.P233.P311

第9篇

[关键词] 税法 现代性 现代性问题

一、法的现代性因素

法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。 “形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。

二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。 ”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新， 最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。 尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。 因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

2.税法现代性问题的具体表现

税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。

(1)税法价值观的滞后

当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。

当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。 在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。

(2)制度的缺失

“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。 因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。

世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。

参考文献：

第10篇

一、侵权行为的规范模式对损害结构的影响

关于侵权行为的规范模式，比较法上有三种基本形态。第一种是英美法上的个别侵权行为类型模式，自过失侵权行为出现以后，工具有了一般化的性质，表现在其成立要件上，其所保护的客体包括人身、所有权和其他权利，并逐步扩张及于纯粹经济损失；第二种规范模式是《法国民法》第1382条及1383条所采的概括条款，只规定侵权行为的一般构成要件，其所保护的客体并不区别权利与利益；第三种规范模式是德国民法所采的折衷主义，即规定侵权行为的一般构成要件，又具体列举侵权行为的对象，并区分为权利与利益。侵权行为的规范模式不仅用于确定侵权行为的类型，也涉及侵权行为法保护的客体及侵权行为的构成要件。侵权法保护的客体和侵权行为的类型，至少在法律决定了损害的结构和类型。

(一)英美法的侵权行为规范模式对损害结构的影响

英美侵权行为的类型是数百年历史发展的产物。它不是建立在预先设计的原则或逻辑之上，而以注意义务(duty0fcare)为考察侵权行为的基础。法官可以依据新的情况适时造法，从而将各种新出现的侵权行为纳入法律的调整范围之内，使受害人的权益得到公正的救济。这种规范模式使其侵权行为法较具活力和开放性，也使英美侵权法保护的。范围广泛而不确定。何种利益可以进入法律领域而成为侵权法的保护对象，英美法考虑的不是被侵害的权利和利益本身属性，而更为关注行为人的主观心理状态，即过错。基于侵害人主观上心理状态的不同，普通法上的侵权行为被分为两大类，即故意侵权和过失侵权。故意侵权是英美法国家侵权法体系中最古老也最稳定的组成部分。美国《侵权法重述(第二版)》第870节对故意侵权定义为：“如果一个人故意地对他人进行伤害而又没有法律上可以辩解的理由，那么他就必须对因其造成的实际损害承担相应的法律责任。即使该行为不属于传统侵权责任中的任何一种，其法律责任也是不能豁免的。”故意侵权与过失侵权相比较，具有以下的法律特征：第一，侵权行为人的主观心理状态，这是确定故意侵权与过失侵权的主要因素；其二，损害的结果不是故意侵权成立的构成要件，只是衡量法律责任的标准，而对于过失侵权来说，只有给他人造成了实际的利益损失时，才能追究行为人的侵权责任。由于故意侵权的成立不以损害的结果为构成要件，因此对于一些诉因侵权行为，从权利被侵害的事实中就推定出一般损害的存在，从而使一般损害与特别损害成为英美侵权法上两种最一般的类型。

另一方面，我们还要看到，由于英美侵权法采个别侵权行为类型模式，没有制定法明确规定侵权法保护的对象与范围，主要靠法官依公共政策进行考量，因而何种损害或损失应当得到赔偿取决于法官的个案裁决。这就导致英美侵权法上损害的类型呈现多样化与更加具体化的特点。除了通常大陆法系侵权法中的财产损失和精神损害外，还有一些更为具体的损害形式，如身体功能的丧失、配偶权的丧失(lossofconsortium)、估计生命的丧失(loss《expectationoflife)、服务丧失(lossofserv-ice)、生命舒适的损失(lossofamenitiesoflife)、劳动生命的减损(damagesforreducedworkinglife)等等。对这些具体损害的判断也更加客观化，具体到损害的各种客观形态，比如身体功能的丧失，相当于我国侵权法上的残疾。英美侵权法则将其具体到视力、听力、手足功能、生育能力或其他身体上的功能的丧失，甚至丧失了从事娱乐性活动的能力，如进行体育活动、旅行的能力、包括，也是身体功能的丧失。

(二)法国侵权行为的规范模式对损害结构的影响

法国法上侵权行为的规范模式，其最大的优点在于其概括性，但是由于没有提供明确的价值判断，因而影响了法律适用的可预见性，如何界定应保护的权益成为民法学界和司法界的重要任务。法国模式使其侵权法所保护的利益远比其他大陆法系国家和英美法的范围广泛。虽然法国也将损害划分为财产损害、精神损害和人身损害三种类型，但是在其解释上的范围远比我们所理解的广。就财产权益而言，法国侵权法所保护的财产范围是极其广泛的，即具有经济价值的一切权利，包括不动产和动产、金钱以及契约性权利和机会等等。在两大法系国家；人们将财产利益和经济利益看作两种不同性质的法律利益。在绝大多数人们的价值观念中，经济利益的价值要比财产利益的价值低。因此，法律更愿意对他人遭受的财产利益加以保护，而不愿意对他人遭受的经济损失予以保护。但是，法国并不区分财产利益和经济利益，法国学者也不使用经济侵权、经济利益和纯经济损失这些概念。经济利益在法国既受故意侵权保护，又受过失侵权保护，这一点与德国法和英美侵权法不同。法国的法官在他们的赔偿判决中并没有提及经济利益，但是他们显然愿意判处英国案例不愿意在过失侵权中判处的纯经济损失，只要这些过失所致的损失符合“确定”和“直接”的要件。债权尤其是契约性权利具有相对性的特点，在法国传统法律中不受侵权法的保护，但现代法国法已经逐步改变这种观点，认为债权也具有绝对性，故意侵犯他人债权也应承担侵权责任。机会利益以及合理期待同样也是法国侵权法保护的财产利益。在人身权益保护方面，一方面，法国民法典的一般规定被看作是人身权和人格利益保护的重要手段，许多重要的人身权和人格利益的保护建立在《法国民法典》第1382条和第1384(1)条的基础上，不仅允许法院对那些已经存在或认可的权利提供保护，而且也允许对那些正在成长的、尚未得到认可的权利提供保护；另一方面，法国自20世纪80年代以来，通过制定一系列的制定法，对人身权的保护提供了特别法上的保护。在1937年之前，法国侵权法在其保护的范围上甚至走得更远，不仅仅是所有的权利，而且所有的利益，不论其性质如何都受保护。

如此宽泛的保护范围使得所有损害行为产生的后果都应当由责任人予以赔偿：完全不用将此种损害或彼种损害看作是一种特殊的损害。而在英美法或德国法中，人们将损害进行各种分类，诸如对财产利益的损害、对身份的损害、对人格的损害以及对动产或不动产的损害等等。所以，法国传统侵权法将损害仅分为两大类，即有形损害和无形损害。有形损害实际上就是指对财产和人身所造成的损害，然而随着法国法对人身权益保护的加强，特别是《法国民法典》第16条的颁布，法国学者将人身损害单列，成为第三种损害。因此，现代法国法上的有形损害仅仅指财产上所受到的损害，既包括直接损失也包括间接损失。无形损害则是指精神的损害，是广义的财产损害和人身损害以外的损害。后者则是指精神的损害，是指广义的财产损害和人身损害以外的损害。人身损害兼具有有形损害和无形损害的特点，其中又被区分为受害人自身所受的损害与因受害人死亡致第三人受到的损害，前者称为直接损害，后者称为间接损害。

(三)德国侵权行为规范模式对损害结构的影响

法律保护的权利与利益如此之广泛，不仅在侵权法上列举其保护的范围是不可能的，即使全部的民事规范也不可能列举出所有的权利和受法律保护的利益，因为法律规范本身不可能完全周延。在欧洲法典化的侵权行为法中，只有德国民法典设立了一个包含对受到法律保护之利益完全列举的基本的侵权行为法条文。德国民法为侵权行为提供了精确的构成要件，固然在一定程度上限制了法官的自由裁量权，但同时使得其受保护的权利的范围较窄，拘束了侵权行为法的发展，导致一些利益无法得到有效的保护。立法者的第一个错误是遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。为了克服其民法典中存在的以上先天性的缺陷，德国法院最重要的一个途径就是通过判例来扩展对侵权行为规范的解释。首先就是通过对“其他权利”的解释，将该条的保护范围扩展至“一般人格权”和“营业权”。

然而，德国侵权行为的规范模式最大的特色在于其“区别性的权益保护”的模式。重要的利益被赋予“法律之力”而成为权利，若被侵害的是他人的权利时，只要加害人具有故意或过失，就应当负损害赔偿责任；若被侵害的是一般生活利益，则需加害行为是出于故意悖于善良风俗的方法，或违反保护他人的法律时，加害人才负损害赔偿责任。权利之内容，为权利人在法律上的主张之利益，妨碍此利益之享受，即有权利之侵害。其妨碍方法，或使权利人丧失权利之全部或一部，或妨碍其全部或一部之行使或利用。权利之侵害，不独妨害权利人现在享受之利益，亦有妨害其将来享受之利益者。又因为权利的内容及其效力，法律上已有规定，其反面就是禁止一般人的侵害，侵害权利就是违反权利不可侵之义务，是对法律禁止性规定的违反，故权利被侵害即为不法。在权利之侵害，只需有侵害行为，即可构成侵权行为。侵权行为成立，损害赔偿责任就产生，因而权利被侵害之状态，即为损害。而一般生活利益的侵害，须具备严格的条件，始能成为损害。德国法上区别性权益保护的模式，造就了其权利损害与利益损害两种结构形式。

二、损害赔偿原则对损害结构的影响

全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因加害行为所导致的损害，祥言之，加害人必须将现状恢复到假设导致损害赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律都是从这一原则出发的。但是没有任何一个国家僵硬地在一切结果上遵循这一原则。赔偿全部损害，其理想虽佳却不易实行。因为一个损害可能牵连引发其他无数个损害，如果对其范围不加以限定，则可能形成一个因果关系的链条，使赔偿数额过巨而丧失合理性，人们将惶惶而不敢有所作为。法德等国虽然采取赔偿全部损害的制度，但都使用一定的法律技术工具以限制损害赔偿的范围，故其所谓全部损害，其实并非损害之全部，而只是其中一部而已。从比较法来看，法国采过错程度及可预见性标准来限定损害赔偿的范围；德国采相当因果关系限定赔偿范围；英美法国家则采可预见性标准；日本虽然在立法上仿英国普通法，但通说解释论上则是继受了德国的相当因果关系论。

(一)相当因果关系

唯完全损害赔偿，须以相当因果关系为限。换言之，亦即唯相当因果关系内所受损害及所失利益，始在赔偿范围之内；非于相当因果关系内所受损害及所失利益，则不在损害赔偿范围之内，亦与完全赔偿之概念无关。由是可见，相当因果关系不仅为责任成立要件，亦为责任范围之判定界限也。在晚近民法学上，对以相当因果关系作为界限之概念技术，颇有怀疑者。平井宜雄先生认为，损害赔偿范围之大小，足以影响加害人之赔偿能力，法律政策上固有其限制必要，唯此为利益衡量问题，非因果关系可尽为说明；至于决定损害赔偿是否成立，法律政策上并无限制损害成立范围之必要，只要自然的或事实的因果关系即可，毋庸判断是否相当。而损害赔偿范围之是否相当，系由法官依国民权利意识，一般经济能力乃至社会文化等因素，经利益衡量而决定，性质之为主观之价值抉择，而非客观之因果关系，事实上亦无客观之标准可循。因此，在判断之概念技术上，与其泥守假象之因果关系，不如还原为利益衡量，始较妥当。于损害赔偿范围内，以利益衡量作为概念工具，恐有失之宽缓，其寓有脱离相当因果关系说的意味，受到了众多学者的批评。相当因果关系仍然是许多国家用以确定损害的直接性及其范围的重要技术工具，其适用旨在判定某种损害是否因权益受侵害而发生，以决定应由加害人负赔偿责任。

(二)可预见规则

可预见规则亦叫合理预见规则，最早用于确定违约损害赔偿的范围。一般来讲，违约损害赔偿的范围包括现有财产的减少和可得利益的丧失两种。现有财产的减少比较容易确定，但就可得利益而言，因其是将来可能取得而现实并未取得之利益，具有相对的不确定性。故各国都对可得利益进行限定，主要做法就是采用合理预见规则。根据《法国民法典》第1149条规定，在合同法上采纳直接损害赔偿原则和可预见原则，直接赔偿的范围包括债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益，可预见规则适用于债务人非故意违约时的情形。英国于1854年通过HadleyV．Baxendale-案，创立了可预见规则，后在一系列的案件中得到进一步的发展。本案法官阿尔德松勋爵指出，可以获得赔偿的利润损失应该是公正合理地认为或者是自然产生的，即在事物之通常进程中，产生于违约本身；或者是可以被合理地看作是双方当事人在缔约时预见到的违约可能产生的结果。我国最早于1985年的《涉外经济合同法》中确立了可预见规则，1999年的统一合同法继受了这一规则。可预见规则的适用，对损害结构的影响在于：一是可预见的范围就是可以赔偿的损害范围，这是确立可预见规则的目的所在。二是可预见性与损害的性质或类型有关。关于可预见的范围，以英国法为代表，认为预见的范围应包括引起损害的种类或类型，而不必预见到损害的程度和数额；以法国现代法为代表，认为不仅应当预见到损害的类型，还应预见到损害的程度。虽说各国判例学说存在不同观点，但都认为必须预见到损害的种类或类型。三是可预见规则的适用还涉及到损害的确定性问题。一般而言，因违约引起的损害只有是可以预见的和确定的才能获得赔偿。《国际商事合同通则》第7.4.4条的注释认为，损害的发生必须是合理确定的，损害程度的确定不仅与损害的存在有关而且与其程度有关，损害必须是不履行的直接结果并且是确定的。

第11篇

一、国际经济一体化造成行政法制度的国际化

国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：

第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。

第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。

例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。

世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。

第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。

这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。

这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。

二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展

以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。

时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。

上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。

在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。

在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。

三、为提高行政效率改革公务员制度

20世纪后期到新世纪行政法变革的主题，是对市场竞争的推崇、对效率第一的首肯和对发展的追求。但是传统的政府公务员制度是以保障任官平等为重要目的确立的。它的基本原则之一是在一次性竞争录用基础上的职业常任制，这一原则的实行使政府在选举更迭的变换中保持了稳定和连续性。它的基本制度之一是功绩制度，这一制度为消除任官腐败提高行政效率确实起到重要的作用。但是它却在私营组织用人制度高效率相形之下显得落伍，原来的激励机制不能符合提高行政效率的要求，不能适用社会竞争剧烈变化的需要。

第12篇

一、国际经济一体化造成行政法制度的国际化

国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：

第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。

第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。

第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。

这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。

二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展

以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。

时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。

上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。

三、为提高行政效率改革公务员制度

20世纪后期到新世纪行政法变革的主题，是对市场竞争的推崇、对效率第一的首肯和对发展的追求。但是传统的政府公务员制度是以保障任官平等为重要目的确立的。它的基本原则之一是在一次性竞争录用基础上的职业常任制，这一原则的实行使政府在选举更迭的变换中保持了稳定和连续性。它的基本制度之一是功绩制度，这一制度为消除任官腐败提高行政效率确实起到重要的作用。但是它却在私营组织用人制度高效率相形之下显得落伍，原来的激励机制不能符合提高行政效率的要求，不能适用社会竞争剧烈变化的需要。

第13篇

    关键词 司法证明 标准 游戏 制度

    

    "以事实为依据，以法律为准绳"是《中华人民共和国宪法》所确认的基本司法原则，具有指导司法实践的重要作用。同时，这条原则也揭示了司法过程的两个方面，一是确定事实，一是适用法律。司法实践中，确定事实主要与诉讼法中的证据制度有关。近年来，关于事实的性质、证据能够证明的事实以及证明的标准等问题己成为诉讼法中的热点问题，引发了激烈地讨论。

    一、既有文献地解读：司法证明标准的虚假性

    司法证明的标准是诉讼法理论中研讨的热点问题，关于标准是什么的答案可谓繁多。一种主流的观点认为，"司法证明的目的是客观真实，标准是法律真实"。这种观点接受"客观真实"与"法律真实"的区分，并认为"事实"与"真实"是不同的概念，"客观真实"是司法证明的理想，而"法律真实"是司法证明的现实，现实要求司法证明的标准具有实践性和可操作性。不仅如此，这种观点还认为司法证明的标准应该是多元的，并初步建构了这种标准。为了说明司法证明的特点，还特别地区分了检验真理的标准与司法证明的标准，认为"真理"与"真实"是不同的概念，认识"真理"与"真实"的思维方式也是不同的，前者是所谓的"顺向思维"，后者是"逆向思维"，检验两种思维方式的标准当然也是不同的。[1]

    存在另一种观点，它接受了主流观点关于"客观真实"与"法律真实"的区分，但对于"真理"与"真实"的区分提出了异议。它认为，包括案件真实在内的非规律性认识也属于辩证唯物主义认识论中的"真理"范畴，离不开实践标准的检验，尽管司法证明是一种逆向思维，但不能因此否定实践标准对它的检验作用。否定实践标准在检验司法证明真理性方面的作用，将使司法证明的目的和标准不具有确定性。[2]由此，它提出了实践是检验司法证明真理性的唯一标准。但是，在该文中存在一个明显的矛盾，那就是即同意以"客观真实"为目的，以"内心确信"作为可操作性的主观标准，又认为实践是唯一标准，那么这两种标准之间是什么关系？如何理解？文章并没有给出令人信服的解释。

    还有一种虚无主义的观点，批判了建构科学的司法证明标准的可能性，认为客观化的、具体化的司法证明标准只能是一种乌托邦。证明程度的判定，只能是在某种理念和原则的指导下，依靠法官的良心和知识，根据案件的具体情况来把握。[3]这种观点并不反对司法证明标准的建构，反对的是一种机械式的、简单化的和所谓客观化的司法证明标准，要阻止的是一种在司法证明领域科学化的努力。

    还存在一种试图融合各种观点的努力，提出了一个司法证明"完整的真的标准体系"。这种观点认为，司法证明为真的保证性标准是"命题与事实的符合"；真的核证性标准又包括真的证实性标准和真的证明标准，前者是"命题与经验证据的符合"，后者是"命题与科学证据的符合"；真的有效性标准是"命题与实体法律规范和程序法律规范符合"；真的现实的合理的可接受的标准是"排除一切合理怀疑"。这个标准体系澄清了以往证明标准问题上的理论混乱，使真的标准在诉讼证明实践中各归其位，各司其职。[4]真的证实性标准与真的证明性标准是不同的，真实际上是法官的"内心确信"为真，因此司法证明为真是感觉为真，自以为真，具有相对性和可错性。[5]这种观点兼采了各种证明标准的合理性，认为每一种标准都应当在适当的地方使用，并认为法官的"内心确信"标准是可以证成的和科学的标准。

    面对如此之多的司法证明标准的理论，让人有无所适从的感觉，我们不仅要问：哪一种理论是正确的呢？为了回答这个问题，就必须引入一个关于什么是正确的标准，但是哪一种标准又是正确的呢？这似乎陷入了司法证明标准的循环论证。因此，为了判断一种司法证明标准理论是否是正确的而引入另一种标准是不可取的。为了判断司法证明标准理论的正确性，既然不能依靠另一种标准，那就只有解读司法证明活动本身的特点，来求得司法证明标准理论的确定性认识。我们认为，可以从以下三个层次来进行解读：

    (一) 司法证明的对象是一个必须先于标准得到澄清的问题

    司法证明标准的意义是什么？从语义上分析，即在司法活动中将需要证明的对象证明到预先设定的要求，这一要求即司法证明标准。很明显，从这一分析中可以得知，司法证明标准是由司法证明对象所决定的，或者说是司法证明对象的性质决定司法证明标准的性质，在对司法证明对象没有足够了解的情况下就冒然讨论所谓司法证明标准是一种本末倒置的做法。

    在学者们看来，司法证明对象似乎是一个自明的问题而无须论证。他们或者根本不曾论及这一问题，或者接受常识上关于这一问题的区分。忽略这一问题所导致的严重后果己经显现，在他们的关于司法证明标准的论述中，各种相互矛盾的标准可以不经任何解释而能够相互共存，对法官"内心确信"的主观标准没有做出令人信服的解释。因此，要解决这些困难，必须先澄清司法证明标准问题的前提，即司法证明对象是什么。

    (二) 司法证明对象的哲学观决定司法证明标准的多样化

    司法证明需要证明的是什么？这个问题可以从"以事实为依据，以法律为准绳"这一宪法所确定的司法原则得到简单地回答，即司法证明所证明的是事实。那事实又是什么？

    论述这一问题的学者大都不经反思地接受了主客观二元的认识论，即主观认识与客观存在的区分，认为事实也可以分为两种，一种是客观存在的事实，一种是人主观上认识的事实；根据主观上认识的事实与客观存在的事实的关系，哲学理论上又可以区分为可知论和不可知论。在司法证明的题域中，这一论题随即转变为"客观事实"与"法律事实"的区分，"客观事实"对应于哲学认识论中的客观存在，"法律事实"对应于主观上的认识；学者们有的接受哲学可知论的观点，认识"客观事实"是客观的，是可以为人所认识的，"法律事实"能够无限接近于客观事实；还有的学者授受不可知论的观点，即"客观事实"也许是存在的，但归终还是要靠人来认识，既然如此，谁的认识能够作为"客观事实"己经获得认识的标准呢？因此"客观事实"是一个无用的概念，唯一有用的概念是主观认识上的"法律事实"。

    根据这一关于司法证明对象的区分，学者们走向了两条不同的建构司法证明标准的路径。持可知论的学者倾向于建构一种客观化的、机械式的标准，根据这一标准，凡符合这一标准的"法律事实"就是最终的"客观事实"；持不可知论的学者(公开或不公开宣称的)则倾向于建构一种主观确信的标准,如所谓"优势证据"标准、"排除合理怀疑"标准等等。

    (三) 司法证明标准的虚假性是其哲学理论上的贫困造成的

    哲学史上主客观二元论是一直是主流的理论，从柏拉图的"理念型相论"到笛卡尔的"心物二元论"，再到康德的"先验综合论"以及马克思的"改造世界论"等等不一而论。主客观二元论虽是认识论的主流，但它的发展的过程也是备受争议和非难的过程，在理论的流变史中，它始终面临着逻辑与常识的双重困难，它或者在逻辑上是完满的，但在常识上却不可信，它又或在常识上是可信的，但在逻辑上却不能自圆其说。

    持可知论的学者建构的客观事实标准很容易就遭到如下责难：既然所有的认识都是人的认识，那么谁的认识就应当成为与客观事实一致的认识呢？如果你回答说，人的认识最终会无限接近客观事实，历史会证明人的认识是正确的。这种回答并不能令人满意，我们可以责问：你如何知道你的认识就己经无限接近客观事实？是什么保证你的认识接近客观事实？面对这种责难，在常识上是可以辩护的，但在逻辑上却无可辩驳。因此，客观事实的司法证明标准在理论逻辑上是一个虚假的概念。

    持不可知论的学者建构的主观事实即"法律事实"标准也面临同样的困境。它的困难在于："法律事实"依赖于"客观事实"吗？如果不依赖，那么"法律事实"如何保证其实用性与真理性，如果依赖，那么是主客观上的事实是如何保证一致的？虽然理论上有"约定论"来解释这两个问题，而且在逻辑上这种解释也是圆满的，但人们却在常识上难以相信它。

    可知论客观事实标准中还有一种变化的理论，即实践标准。这种标准的理论基础是马克思的"改造世界"的真理观，即单独从人的认识世界过程中是不能获得真理性的认识的，人类的真理只能在改造这个世界的过程中得到，或者是美国的实用主义哲学。这种理论将人类认识的主客观两个方面统一于人的行动的有效性上，融合了主客观之间的鸿沟，符合人们的常识。但是，它面临的困难并不比前两者少，主要体现在：人的行动的有效性最终要由人来评估，既然如此，你是如何知道你的行动是有效的？假设你知道你的行动是有效的，但指导行动时人的认识与行动完成之后对行动有效的评估之间存在时间差，你依靠什么保证两者之间的一致就是真理性认识呢？另外，实践作为一种司法证明标准太过于抽象，我们从这个标准中能够得到的信息太少，它只具有思辨的意义，对司法证明行动的指导意义微乎其微。

    司法证明标准理论的多样化是由其哲学观所决定的，而即贫乏又深处困境之中的哲学理论是导致建构出的司法证明标准虚假性的根本原因。要解决这一问题，必须从哲学理论的改造出发才有可能，对建立在贫乏哲学基础之上的司法证明标准理论进行修修补补是不可能获得真理性认识的。

    二、世界存在的形式：司法证明事实的性质

    二十世纪的西方哲学发生了认识论与语言哲学的转向，以应对哲学出现的危机。这场危机是深刻的，它是哲学将失去研究对象的危机。传统哲学的三大主题上帝、物质和精神，由于科学的兴盛，物质与精神基本上为科学所统治，上帝的地盘也仅仅局限在信仰的领域。但是，科学的影响虽大，可是科学的认识论基础却是一个悬而未决的问题，这给哲学留下了一点点思考的空间，当哲学家们成功的将数学的基础归结为逻辑时，哲学再一次找到了自己的研究对象，即语言符号。通过对语言符号的研究，哲学家们切入了哲学上的基本论题，为消除认识论上的主客观二元区分的困难提供了新的解决方案，对事实的性质做了全新地解读与构建，超越了非此即彼的主客观事实论的区分。其主要内容是：

    (一) 事物与事实的区分

    存在(being)的基本形式是事实，而不是事物，这是语言哲学在认识论上的一个最为重要的出发点。维特根斯坦说："世界是事实的总和"。[6]事物在语言哲学上用专名来表示，而事实则用命题来表示。传统哲学认为世界存在的基本形式是事物(或者说是实体)，这种观点并没有有效区分人与动物对世界存在的认识差别，人与动物都具有感受系统与反应系统，能够直观世界的存在，这种存在方式是实在的存在，人与动物的差别并不大。但是由于语言符号的加入，人对外界刺激的反应必须通过符号化的过程，这样就延缓了对外界的反应，不仅如此，符号给予直接的感性对象以多方面的联系和抽象的结构形式。经过符号处理的感受对象不再是物理的世界，而是符号化的世界。"人不再直接面对实在，人的符号活动能力进展多少，物理实在似乎也就相反地退却多少。在某种意义上说，人是在不断地与自身打交道而不是在对付事物本身。"[7] 如原始人只有行动空间，他们可以熟悉路径，但却不能画出一张完整的位置图。但文明人却可把空间与主体分离，建构出理论上的空间，可度量的空间。

    既然世界是由事实(命题)的总和，而不是事物(专名)的总和，那又如何理解专名的获得和使用呢？日常生活中，我们经常只使用专名就能表达客观上所指的东西，这是对世界是事实总和这一命题的反对吗？当我们分析至专名与客观存在事物的指称对应关系时，从表面上看，似乎世界的基本构成成分是事物。但是，当我们用专名进行指称时就会发现，指称本身就是一种先在的命题结构，我们虽然只表达了专名，但实际上表达的是包含专名在内的指称命题。当然，专名还有多种使用方式，但是只要我们能够理解专名所要的传达的意义，那其中就必然包含使用该专名的命题形式。因此，世界是事实的总和，而不是事物的总和。

    (二) 事实的结构

    事实的结构所要解决的是事实如何构造世界的问题。早期的维特根斯坦认为，事实的结构就是逻辑，"逻辑是世界的一面镜子"[8]。语言是命题的总和，一个命题是一些更为基本的命题的逻辑函项，一个基本命题是一些专名的逻辑排列。人类通过语言反映现实，命题是用来描述事实的，每一个命题都是一个事实的图式。通过语言符号，人类不仅是纯粹地镜式反映式的认识世界，而且使用语言编织这个世界的样式，因此，维特根斯坦说："这个世界是我的世界，其显示在这样的事实中；语言的界限，即只有我能理解的语言的界限，意味着我的世界的界限。"[9]

   

 命题的逻辑结构即是世界的结构的观点有效地融合了主客观之间的鸿沟，主观认识与客观存在通过逻辑图式结合在一起。这是哲学认识论上的一个创举，影响极其深远。但是，逻辑图式的论断也容易让人生疑，世界的结构真的就如此简单吗？后期的维特根斯坦在逻辑图式论的基础上修正了自己的理论，他认为，语言的用法极具多样性，而且与人的行动交织在一起，形成了所谓的"语言___游戏"。每一种语言的意义都要在"语言与行动交织在一起的整体中即语言游戏"中来获得理解。语言反映现实的本质没有变化，变化的只是反映的方式，由早期的单一的逻辑图式反映，到日常语言游戏的多样性反映，进一步深化了语言是"我与世界的界限"观点。     基于对世界存在形式的哲学分析，我们发现，在司法证明活动中"客观事实"与"法律事实"的区分是不存在的，司法证明的事实不是非此即彼的主观与客观事实中的任何一种，它具有一些独特的性质。

    (一) 司法证明的事实是人类社会构建的事实

    事实是通过语言用命题的形式反映和建构客观世界而形成的，它即是主观的，又是客观的，主客观两个方面不可分割的交织在一起，我们不可能单独分析出其中的一个部分而称之为"客观事实"或"主观或法律事实"，这样一种区分与事实的概念所涵括的内容是相互矛盾的。事实一旦用命题表达出来后，只有两种可能性，即存在还是不存在，存在的事实意味着命题的逻辑涵项为真，不存在的事实意味着命题的逻辑涵项为假。司法证明过程中的案件事实只要能够以命题的形式表达出来，它就是事实，不存在两种所谓不同事实的区分，只有用命题所表达的事实是"真"还是"假"的问题。

    司法证明过程中用命题所表述的案件事实只是所有可能命题表述的事实中的一部分，那么这两种事实的区分是不是主观事实与客观事实的区分呢？完全不是，这两种事实在性质上是一致的，只是约定的范围不同。司法证明过程中的事实范围是根据预先确定的法律规范所规定的，案件事实与法律规范之间是一种"眼光交互流转相互澄清的过程"[10]，这实际上意味着案件事实是约定的，为法律规范命题的可能性所约定，因此有人将案件事实称为法律事实并没有什么原则性错误，错误在于将案件事实称为主观事实，并将其与所谓客观事实对立起来。所有可能命题所表述的事实其实也是约定的，不过约定的方式与案件事实有差异，案件事实受人类的语言游戏和法律规范的双重约定，而事实仅仅受人类可能的语言游戏的约定限制，两者并无本质性的区别，只有范围上的差别。如果将司法证明活动也视为一种人类的语言游戏，那么案件事实仅仅只是所有人类可能语言游戏中的一种罢了。

    有学者持有这样的观点，即将根据法律规范约定案件事实的过程视为司法证明有效性的标准。[11]这种观点有点牵强附会，是为了建构一个司法证明标准的体系而强行纳入的一个标准，实际上案件事实的范围根本不是一个标准问题，而是一个解释与建构客观存在的问题，这与人类通过语言符号解释与建构客观存在并没有实质上的区别，区别只在于解释与建构的人类约定不同，前者包含了一个用于解释与建构客观存在的法律规范，而后者则包含了人类可能具有的解释与建构客观存在的所有可能性的约定。如果认为法律规范的约定是司法证明的有效性标准，那么是不是也可以认为人类所有可能性的约定也是事实证明的标准呢？当然这是荒谬的，人类所有可能性的约定只是事实存在的前提条件，人类不可能超过这些可能性条件而获得事实，约定与事实是同一个问题的两个方面，不可能出现其中一个是另一个的所谓标准的问题，案件事实与法律规范之间也是这样的关系。因此，将案件事实的确定过程视为所谓司法证明标准是对事实性质的一种误解而导致的。

    (二) 司法证明事实的存在与否由司法证明的游戏规则决定

    事实通过命题表达出来后，具有两种可能性，即存在(真)或不存在(假)。命题的真与假与人类的判断有关，判断的过程就是确定命题真假的过程。司法证明事实命题反映了人类建构司法证明事实的可能性，而判断司法证明事实命题的真假性则必须立基于维特根斯坦的"语言游戏"的观念之上。

    语言的意义在于它是人们的一项行动，语言和行动交织在一起体现了人类行动的多样性，每一个特定的人类行动都有特定的功能或用途，语言的意义都要在人类实现特定功能的行动才能得以最终体现，语言命题所构建的事实反映了人类认识世界的可能性，但该命题的真假性却要在特定的语言游戏(特定的人类行动)中来判断。

    司法证明是一个解决社会争议的语言游戏，在这种游戏中，法律规范、特定的案件事实和证据是三种主要的命题类型。这三种命题建构了不同的人类事实，法律规范是一种主体不确定的可能性事实，而案件事实是相对于法律规范而言是特定的事实，而证据则是相对于案件事实而言特定的事实。证据事实由命题构建(以下简称证据命题)，案件事实由证据命题与法律规范命题共同构建(以下简称案件命题)。证据命题和案件事实命题的真假性判断都应当在特定的司法证明游戏中进行，体现司法证明游戏特定的社会功能。从这种意义上说，司法证明事实命题的真假性是人类"约定"的结果，符合"约定"的就为真，否则为"假"。

    因此，司法证明事实命题真假判断过程中"证实"与"证明"的区分是不能成立的。[12]经验证据与科学证据都是由命题所构建，只是判断其真假的语言游戏不同，将经验证据的判断称为证实，是对事实的"然"的判断，而将科学证据的判断称为证明，是对事实的"所以然"的判断，根本就是对规范、事实与证据之间关系的误解。实际上，不论何种性质的证据都与它产生与使用的游戏有关，更直接一点说，是与游戏规范有关，游戏之间是没有高低级差别的，有的只是游戏规范的差别。

    三、真假判断的视角转换：司法证明制度对司法证明标准的替代

    案件事实命题的真假判断是司法证明的主要目的，但不是终极性目的，司法证明的终极性目的是最终权威性地解决社会争议。司法证明目的的层次性决定了案件事实命题真假性判断的角度。用建构司法证明标准来进行案件事实命题真假性判断的方法明显受到了实验性自然科学方法的影响，并且没有考虑到司法证明的终极性目的的导向作用。实验性自然科学方法的重要特点，一是标准的具体性，可以通过相应的方法来确定标准本身；一是待验证事实的重复性，该事实可以在相同条件下反复重现，并与标准可以重复印证。司法证明的游戏与此有很大的不同，首先，它不可能有具体的标准，如果要设立这样的标准，那么有多少案件就会有多少标准；其次，待证明的案件事实与法律规范和证据紧密结合在一起，不可能会出现可重复的案件事实。另外，实验性自然科学证明的唯一目的就是待验证事实的存在与否，为了这一目的，它判断真假的方法不受其它人类价值观的影响，但是，司法证明的唯一目的是案件事实的存在与否吗？绝对不是，案件事实的存在与否是服从于有效解决社会争议这一终极性目的的，为了这一终极性目的，司法证明过程中案件事实命题的真假判断可能要服务于社会的其它价值，在有些情况下牺牲判断的真假性也是有可能的。最后，实验科学的验证标准虽然在常识上是可信的，但它的认识论基础并非没有问题，它的问题同样存在于本文第一部分所讨论的主客观二元区分论之中，直到现在仍无定论。相比于实验自然科学的基础难题，司法证明涉及的事实领域比实验性自然科学更广泛，而且还包含对人性的认识，因此它的基础问题比实验性自然科学更为突出。

   根据维特根斯坦的观点，司法证明与实验科学分属于不同语言游戏，命题的意义在不同的游戏中当然有所不同。基于这一看法，我们认为，在司法证明游戏中隐喻式的使用"标准"来判断案件事实命题的真假是不符合司法司法证明游戏的社会功能或用途的，必须换一种不同的视角来替代"标准"的视角才能进行符合司法证明游戏之社会功能的命题真假性判断。这样一种视角可以从维特根斯坦语言游戏的哲学观中获得启示，即语言游戏是人类语言和行动交织在一起的人类行动，这种行动都有其特定的社会功能，最为关健的是这种行动都是遵守规则的行动，行动与规则不是同一个问题的两个方面，行动是有规则的行动，规则是行动的规则，两者结合在一起共同服务于游戏的社会功能。根据这种观点，我们可以使用"制度"来替代"标准"进行命题真假的判断，在语言游戏的意义上，实验科学的真假判断"标准"也是一种制度，不过它是一种特定游戏中的制度，它符合实验科学的社会功能。司法证明过程的案件事实命题的真假判断要根据司法证明的制度来决定，制度将决定案件事实的存在与否。司法证明过程中发现证据、确定事实和适用法律是在诉讼(游戏)中进行的，在诉讼游戏的过程中，事实的确定与真假判断是同时进行的，并不能将其分为两个完全独立部分分别进行，确定事实的过程就是判断真假的过程，两者都是在遵守诉讼游戏规则前提下进行的，符合诉讼游戏规则的事实是真(存在的)的事实，不符合诉讼游戏规则的事实在诉讼中是假的(不存在的)事实。

    这一观点与同样是解决社会争议的仲裁与调解制度对比就可以获得更为清楚地认识。在仲裁制度中，允许仲裁当事人选择仲裁员，选择仲裁地点和仲裁所适用的法律，实行一裁终局制等等。在这种制度中，证据、案件事实与法律规范与诉讼中有很大的差别，那么哪一种制度下的事实是存在的(真的)呢？在调解制度中，可以允许双方当事人自由选择承认或不承认某些事实，适用或不适用某些法律，只要当事人的选择是自愿的和合法的，调解书所确定的事实就被认为是存在的(真的)。同样的问题是，调解与诉讼比较，哪一种制度下的事实是真的(存在的)呢？当然，这种真的(存在的)的比较是不可能进行的，因为它们分属于不同的游戏，遵守的游戏规则不同，事实的判断只能与产生与建构它的游戏相关，而不能与其它游戏中产生与建构的事实比较真假。

    国内许多学者都承认法官对案件事实的"内心确信"是司法证明真假性的标准，并认为刑事诉讼与民事诉讼的司法证明标准应该有差别。[13]这种观点实际上是一种误解。它误解了证据、案件事实与法律规范之间的关系，完全忽略了中西方之间司法证明规则(游戏规则)的差异性。其实，西方国家(主要是英美法系的国家)的所谓法官的"内心确信"标准根本就是一个由司法证明制度(游戏规则)保证下的案件事实真假性的判断确认，法律承认在这种游戏规则下法官所做出的"内心确信"的判断就是真的判断。中国与西方国家的司法证明制度有很大的不同，由不同司法证明制度保证下司法证明游戏所得出的真假判断肯定是不同的，因此，在司法证明制度没有得到澄清的情况下，就在中国引入所谓法官的"内心确信"对案件事实做真假判断，将会在理论与实践中引起极大的混乱。

    四、结语：司法证明制度建构的多维性

    司法证明制度对司法证明标准的成功替代，提出了另一个重大的课题，即如何建构司法证明制度，建构何种司法证明制度。这是一个复杂的问题，绝不可能从某一个角度就能够做出比较完整的解释，它注定是一个需要从多重维度考虑的问题，作者将另行文专题讨论这一问题。

    [1] 何怀宏著，《论司法证明的目的和标准---兼论司法证明的基本概念和范畴》，《法学研究》2001年第六期。

    [2] 刘金友著，《实践是检验司法证明真理性的唯一标准----与何家宏教授商榷》，《法学研究》2003年第四期。

    [3] 张卫平著，《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第四期。

    [4] 张继成著，《诉讼证明标准的科学重构》，《中国社会科学》2005年第5期。

    [5] 张继成著，《论命题与经验证据和科学证据符合》，《法学研究》，2005年第6期。

    [6] 维特根斯坦著，《逻辑哲学论》，商务印书馆，2004年，第1页

    [7] 卡西尔：《人论》，甘阳译， 上海译文出版社，1985年，33页。

    [8] 韩林合著，《<逻辑哲学论>研究》，商务印书馆2000年第一版，第81页。

    [9] 同上，第441页。

    [10] 恩吉斯著，《法律思维导论》，法律出版社2004年第一版，第44页。

    [11] 张继成著，《诉讼证明标准的科学重构》，《中国社会科学》2005年第5期。

第14篇

关键词：言语行为；法律意图；法律目的

中图分类号：DF0-051 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）29-0071-02

一、奥斯汀的言语行为理论

奥斯汀（J.L.Austin）开创了言语行为理论，言语行为理论主要围绕着“言语即行事”的核心展开讨论，认为人们说话就是在做某事和达到了某种目的。语言不再仅仅是一种结构形式，还是一种行为，只要说话人说出了有意义并且可为听话人理解的话语，就是完成了某个言语行为。能否把言语行为的概念引入立法中呢？答案是肯定的。法律语言是语言的组成部分，事实上立法者在立法的过程中完成了一个又一个的言语行为。

依照奥斯汀（J.L.Austin）的言语行为三分说理论，一个人在说话的时候通常实施了三种行为，即言内行为、言外行为和言后行为。言内行为是指说话人通过说话表达字面意思，而言外行为则是通过字面意思表达说话人的意图。一旦听话人理解了说话人的意图，便可能带来相应的后果，这便是言后行为；反之言后行为就不会发生，从而导致交际失败。

以言语行为三分说理论来验证立法行为便可以看出立法意图对于法律目标实现的重要。立法实际上是立法者通过法律文本表达立法意图，即实施言外行为，并希望受法律约束的人们按照这一意图去行事，即能产生一定的言后行为，实现法的目标。

言语行为理论的另一代表人物西尔认为：所谓言语行为除了具有语言行事的特征，还与一定的会话目的紧密相关，包括言者的意图、信念、感觉等等以及听者对这些意图、信念和感觉的理解。我们在很小的时候就意识到我们所体验的在我们周围、在我们自身的意识和想象的世界中发生的与我们对它做出的回应、进行的记录以及反映是存在差距的。回应、记录和反应的过程就是我们的心理过程。在心理过程中，如果我们对于一种经验的认识有限，当我们完成有关这个经验的言语行为时，就可能出现言内行为与事实不符，言外行为表达的意思不准确，和言后行为达不到效果的情形。限于篇幅，笔者在这里仅以立法语境中言语行为为例，试图通过对“意图”进行分析，从而使立法言语行为能够更好地达到交际目的，实现立法的目标。

二、法律中的意图

（一）“集体意图”和“个人意图”

法律文献中，理论家关于法律中的意图的讨论从来没有停止过。有些学者区分“集体意图”和“个人意图”。例如，赫德（Heidi Hurd）认为在集体裁判的语境中很难直接了解意图的意义，所以他提出了不以权威为基础的（non-authority-based）非意图主义的（non-intentionalist）法律和司法推理理论。

一个人做出一个言语行为，听话人仅仅需要领会做出言语行为的这个人的意图。如果司法机关和公民在阅读法律文本时，想要知道这部法律的立法目的是什么，那么需要领会的就是做出这个言语行为的一群人的意图是什么。领会一个人的意图与领会一群人的意图即“集体意图”的区别是什么呢？事实上，过分强调在个体和集体语境中适用的“意图”概念的差异意义是有限的。安德鲁.马默的观点或许会给我们一些启示，他认为：立法者对某些问题是有一个共享的意图的，没有压倒性的共识，立法意图也就不存在了，并且作为立法目标的（共享的）意图应优先于作为文本适用或解释的（共享的）意图。我们以为同一种情形下人们会有种种不同的说法，往往只因为我们设想的情境大而化之，待我们增添几许细节，把情境设想得十分具体，我们会发现人们在这种特定情境下会采用的说法相当一致，而一开始那些不同的说法提示出所设想的情境其实各有一些差别。也就是说，“集体意图”并不是简单的集体中的个人意图的总和，而是一个共享意图及立法意图。这样看来，一个“共享意图”与一个“个人意图”的区别就不如我们想象的那样严重了。

（二）“原始意图”

“原始意图”理论家极端地使用了狭义的“意图”的概念，认为在美国仅有符合制定规则者的意图的宪法解释才是正当的。然而立法者不可能面面俱到，过分强调文本，以文本作为发现意图的基础，有时可能导致某些截然不同的判断。这里就涉及到笔者在前面提到的人们在做出言语行为时，“心理过程”所产生的差距问题。

首先，立法经常在制定后的一段时间才适用，随着时间的流逝，生活发生着变化，语词在不同语境中的意义变迁是必然的。《中华人民共和国刑法》规定盗窃罪涉及的“财产”包括如今频频被盗的网民、游戏玩家在网络中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等网络虚拟“财产”。对立法者而言，他们必须假定自己掌握了丰富的知识，不仅是刑法方面的知识，还包括生活中其他方面的相关知识。随着世界改变而产生的新知识和技术不仅影响着人们的生活，同时也丰富着、改变着立法者当初的一些想法。然而在立法时，还没有出现网络虚拟“财产”，因此在一些情况下，思考立法者意图的时候要把此类情况考虑在内。从“网络虚拟财产”的基本特征上来看，虽然它的无形性导致其保护难度大于有形财产，但是，其依然具有普通财产的价值性、实用性等特征，因此也应该像其他财产一样受到法律的保护。

其次，我们也要允许立法者对于有些问题的认识有限，更要体谅他们在心理过程中自己的表达和事实存在的差距。立法者完成一个立法行为或许意指某些事情，但他自己没有把它当作意图的一部分，或者有时没有完全意识到自己的意图。在某些特定情况下，我们要发现立法者（很久以前制定法律的人）的那些他们自己没有意识到的问题的意图。例如《中华人民共和国刑法》第160条规定的是破坏交通工具罪。其中交通工具指汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具，并不包含拖拉机。但是在农村拖拉机是主要的交通工具，与汽车在城市里汽车的作用是一样的，这可能是立法者立法时没有想到的。为了保护同种法益，在司法实践中，将汽车扩大解释为包括大型拖拉机。

在理解法律规则的时候，我们要从广义上来理解“原始意图”，使得言后行为产生的效果与言内行为的意图符合。

（三）日常语境中的“意图”与法律语境中的“意图”

有些学者对于日常语境中的意图与法律语境中的意图作区分。日常生活中的言语行为与法律语境中的言语行为确实存在差异。法律语境中的言语行为多为命令、指令和建议，关注的焦点也都是行为指引和行为协调。有时一个言语行为的表述适用于日常语境似乎是清楚的，但是用于规范性语境有时就变得模糊了。在法律的适用上往往要求非此即彼，每一个案件都归到一个特定条款之下，并且最后必须做出判决。法律语境中的“意图”的分析就显得要比日常语境中“意图”的分析更为重要。

让我们看看《中华人民共和国刑法》中关于涉及爆炸物犯罪的规定。如果根据汉语词典对爆炸物进行解释的话，气球和塑料袋也应归入爆炸物的行列。在法律语境中，考虑到立法者的意图是维护公共安全并对危害公共安全的行为进行惩罚，所以只有与公共安全有关、必须危及特定公共人的生命、健康和重大财产的这种爆炸物才能叫做“爆炸物”，例如手榴弹、炸药等。

日常语境中语言往往不是一锤定音，我们可以通过及时的交流来补充和完善。法律规则却是相对固定的，并且每一部法律都是由许多言语行为构成的，寻找意图不能孤立每个立法言语行为。有些时候我们只能从同一部法律或其他法律中的相关规定中寻找意图。人们在一直在考虑语言的基本单位是什么，奥斯汀认为，只要你完成了一个言语行为，它就是语言活动的一个基本单位，不管这个言语行为是由一个词、几个词、一句话或是一段话组成。一个法律规则有可能是一个言语行为，也有可能是多个言语行为，因此我们不能从形式上去区分，而是从内容上着眼，不再把眼光限制在语言活动本身，而是把语言和生活场景和在一起来看待：“我们所要致力阐释的唯一的实际现象，归根到底，是整体言语情境中的整体言语行为。”《中华人民共和国刑法》规定了生产销售伪劣产品罪，那么有些人就会有这样的疑问，知假买假的情况是否触犯刑法呢？答案是肯定的。因为生产销售伪劣产品罪的类罪名是破坏社会主义市场经济秩序罪，立法者认为生产销售伪劣产品的行为对于社会的首要危害就是破坏社会主义经济秩序，因此无论受害者是否允许卖家都要承担刑事责任，即使消费者愿意购买假货，卖家达到一定规模也是触犯刑法的。

三、结论

通过对言语行为理论的讨论，我们可以看到分析言语行为的意图对于理解和适用法律规则是至关重要的。但是我们不能走得太远，期望意图分析可以解决立法语言产生的所有问题是不现实的。语言的开放性和法律的确定性问题并不是一个意图问题就能解决的。另外，理解意图本身也是个复杂的问题。法律体系不仅具有结构的复杂性，大多数法律体系也有一个覆盖人类行为每个领域的相当宽的范围。探讨一个法律体系的目标也是十分困难的。

参考文献：

[1]赫德.沉默的[J].耶鲁法律期刊，1990，（99）.

第15篇

1体育教育伦理困境的制度剖析：权利与义务不对称

受体育教育伦理困境的制约，学校体育教育已对我国整体的国民健康和体育水平造成了影响。［6］为此，对目前的学校体育教育面临的问题必须探寻制约其健康有序发展的深层因素。目前，多数人认为是体育教育体制和法治的问题。但我国自建国以来，教育体制历经改革已逐步科学合理。自依法治国理念确立以来，体育教育立法也日趋完善。虽然体育教育体制和体育教育法制尚需完善，某种程度上对于我国的学校体育教育会有影响，但是，体育教育体制和体育教育法制问题绝不是制约我国学校体育教育健康发展的根本原因［7］。理性地分析，体育事业的发展离不开体育教育理论和实践的拓展，更离不开法律之外的体育教育规范的约束。然而，不管体育教育体制本身还是与此有关的制度的有效运行，终究不得不依赖于体育教育各主体之间自觉、自省之力。因此，受传统体育教育理念和体育教育现代化与国际化影响，我国学校体育教育的发展还需根据体育教育的伦理性特点，从调动各主体的积极性和自觉性入手，即从体育教育权利与义务的角度进行探析。体育教育权是属于教育权的一个方面，指公民在接受体育教育过程中所享有的自由和利益，而体育教育义务是指公民在接受体育教育过程中受到的约束和限制。相对其它的权利和义务形式，体育教育权利与义务有其自身的特性。［8］在体育教育规范中依据何种逻辑来设置权利和义务的内容取决于体育教育权利和义务本身的功能。然而，受人们普遍的重权利、轻义务的思维习惯的影响，我国的体育教育规范未能处理好二者的关系，体育教育规范的制定者也秉承了权利本位的惯性。宪法规定，接受教育既是公民的基本权利也是公民的基本义务，那么，学生接受一定的体育教育权利时也应承担一定的体育教育义务。但是，学生的这种义务指向的对象是比较抽象的国家而使得这种义务无法落实。这样，由于现实中缺乏义务的约束，学生在体育教育中的“任性”也就自然而然了。另外，从现有法规未体现学校的相关体育教育权利这一事实来看，学校实质上只是一个义务主体，学生具有接受学校体育教育的权利却对学校没有相应义务。在如此的法律规范和道德场景下，基于道德风险和法律风险意识，学校在体育教育过程中就只会考虑安全与合法底线而势必缺乏锐意进取的动机和创新精神，这也使本来对于学生最有拘束力的各类体育合格标准也只能流于形式而缺乏严格执行的动力。综上所述，体育教育过程中无法摆脱伦理困境的主要原因在于我国相关的体育教育规范存在权利与义务空缺现象。首先，由于规范的制定者忽视了对学生体育教育义务的规定，决定了学生在参与体育教育过程中对学校的敷衍，这表明权利的滥用同样会导致学生积极性和主动性的缺失。其次，相关立法未能赋予学校体育教育的相关权利。在此情形下，学校自身缺乏制定体育教育规则的权利和能动性。最后，立法上虽宣示了国家对于学生和学校的相关体育教育义务，但由于理念和保障制度的缺陷，国家在这方面的义务落实也很有限。

2走出学校体育教育伦理困境的方式：完善体育教育规范体系

目前，我国与学校有关的体育教育规范都是建立在对学生道德期望的基础和对学校近乎“强制”的手段之上。［9］这种脱离权利义务制定的规范必然会产生两个极端的后果，一是对于学生伦理权利的扩张束手无策，二是对于学校的“义务疲劳”法律也无计可施。一个不争的事实是，在学校体育教育上，由于权利与义务失范现象，实践中并不能化解体育教育的伦理困境，无法调动学生和学校的积极性和主动性。当前，既已弄清导致我国学校体育教育伦理困境的原因是相关规范的权利与义务失范，我们就该重新审视我国体育教育规范的权利和义务设置方式，杜绝体育教育规范中的权利义务失衡现象。从理论的角度，法律是人们行动的指南，是人们从事各种活动的基本出发点和归宿，合法性是对人们从事某项活动的最低要求。［10］学校体育教育关乎整个国家的发展壮大，它当然应由法律予以规范。从规范的效力层级上来看，传统上我国是以“宪法—法律—法规—规章（标准）—内部规则”的逻辑来安排规范体系。此逻辑安排不仅表明了不同规范的效力等级，也体现了不同规范的功能地位。而且，不同规范中权利义务关系和内容的设置必须与其所处的效力层级和功能地位相适，否则，会面临被撤销的情况。然而，将这种规范的传统安排方法用于设置我国的体育教育规范体系却终究让人生疑。若按传统的思维逻辑，我国的体育教育规范体系应类似于“宪法中有关体育教育的条款—体育教育法律—体育教育法规—体育教育规章（标准）—学校内部制定的体育教育规则”的结构形式。在此结构下，不同体育教育规范的功能是从左向右依次递减的。事实上，因学生道德权利的扩张使其不愿对国家履行相关的体育教育义务的行为，法律应有所为，然而如前所述，法律对此行为的调整是无所作为。这一现象同样发生在学校体育教育权利的缺位使其缺乏履行体育教育义务的动力上。实践上，由于学生与学校之间的特殊关系，学校对于学生存在管理上的优势。学校也具备这方面的经验和专业知识。更重要的是，学校对于学生若进行了有效地管理，也就杜绝了学生对于国家的“不道德”，同时，学校也获得了一种权利上的满足。然而，学校的这种有效管理权是基于学校根据学生和自身情况所做的创新，而不是对法律规定的循规蹈矩，而且，我国对于学校这方面的创新缺乏必要的法律引导和制度安排。既然按照传统的思维来设计我国体育教育规范的体系行不通，那就得另辟蹊径。笔者以为，决定某个体育教育规范在整个教育规范中的地位的根据不在于制定主体的身份，而在于它在启发学生主动地参与体育教育与激发学校积极地对学生进行管理中的功能大小。不同的规范对于学生和学校具有不同的价值功能。对于学生，体育教育规范的更多价值不在于宣示学生的体育教育权利，而在于如何提高学生参与体育教育的主动性。若与此精神对照，各类体质标准和学校内部的体育教育规则举足轻重，它作为整个体育教育规范体系完善的重点。相反，学校积极性的发挥程度取决于其在体育教育过程中的自的大小。实践证明，缺乏权利激励机制或仅靠权力强制来运行的法律必然招致人们的反对而难以发挥效应。因此，应完善法律法规，赋予学校更多体育教育权利并扩大其制定校级体育教育规范的权限。在此情形下，我国的体育教育规范体系应按照“学校内部制定的体育教育规则—体育教育规章（标准）—体育教育法规—体育教育法律—宪法中有关体育教育的条款”的结构来完善。总地来说，打破学校体育教育的伦理困境，摆脱体育教育规范中权利和义务的不均等现象，要破除权利义务设置的惯性思维，以各体育教育规范的现实功能来确定相关主体的权利和义务，使相关体育教育规范形成一个有机的体系。

作者：彭文军 杨春华 单位：陇东学院