民事诉讼法调解范文

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第1篇

关键词　民事诉讼法　调解原则

中图分类号：D923

文献标识码：A

一、调解原则现今的问题

（一）调解的“三原则”确立以及合意解决争议的机制不一致。

根据我国《民事诉讼法》第八十五条的规定：人民法院在审理民事案件时，应当根据当事人的自愿原则，在事实清楚，分清是非的基础上，进行调解。从而确立了调解民事案件的三项基本原则，即：自愿原则、合法原则与查明实事、分清是非原则。其原则本来是反映适用对象的客观需求及其规律，否则很难发挥其指挥作用。而在上述三项原则中，查明实事、分清是非原则显然与合意解决争议的诉讼机制是不符的。

（二）诉讼调解的无审级限制。

根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼调解贯穿于整个诉讼过程，只要当事人自愿，无论是在一审、二审还是再审程序中，都可以依法进行调解。这进一步促进了司法程序终局性的缺乏，因此他又给了当事人一个重新协商那些没有澄清事实以及适用法律的一审法院判决的这样的一个机会，但实质上损害了法律的权威。同时，由于诉讼调解无审级限制存在的问题，也使当事人只视之为一种诉讼程序，法律设置二审和再审程序，主要的目的就是纠正一审或者已生效裁判的错误。从审级分工的职能要求而言，只要一审或者生效裁判程序上是合法的，实体正确，就应当驳回上诉，维持生效判决，否则就应当进行改判或者发回重审，这是严肃执法和维护法制统一的必然要求。

（三）查明事实、分清是非不适宜调解原则。

根据处分原则，在诉讼过程中双方有权处分自己的民事权利和诉讼权利，在这个基础上双方通过协商、对话，就可以对实体权利义务饿关系达成协议，即可解决争议。对于合意，查明实事、分清是非并非重要，即使案件事实没有查清，只要双方当事人在处分原则基础上能够达成协议，就应当成立，这一点与判决不同，判决是强制性的，它不取决于双方当事人是否愿意，而仅仅取决于事实和证据。由此可见，将查明事实、分清是非作为诉讼调解的原则是不恰当的。

二、对于民事诉讼调解原则的完善

（一）坚定不移地坚持正义原则。

正义原则要求法官充分的尊重当事人的意志和处分的权利，一定要以中立的位置进行调解：第一、法官必须要保持中立。法理中的“自然正义”法则的一项基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。调解法官不可以与案件有任何形式的偏护，而应在当事人双方之间保持不偏不倚。第二、要使调解的过程透明化。调解的结果应当建立在双方当事人的合意之上，如果双方当事人不能共同参与调解的全过程，就很难表明调解是双方当事人的合意的结果。实践中调解法官大多单方面与当事人接触，以此最终促成调解，当事人没能够参与调解的全过程，正义就会无法以看得见的方式实现。最后、要掌握及时的调解原则。尊重当事人自由的意志的表现之一就是在双方没有办法达成合意时，法官要及时判决。而实践中，由于调解法官就是审判法官，个别法官调解不成久拖不决，使得当事人筋疲力尽，最后不得不接受调解的现象。

（二）坚定不移地坚持自愿和合法性原则。

调解制度是建立在诉讼当事人自主行使处分权的基础之上，以及在法官的正义的主持下，双方诉讼当事人用平等协商的方法，解决民事争议的诉讼方式是当事人行使其处分权与人民法院行使审判权的有机结合。法院调解过程中，合法性原则与自愿原则相辅相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保证。合法性原则要求调解活动中既要符合其实体法的规定，又要符合其程序法的规定，调解协议的内容不能违反任何法律规定，不得损害国家、社会公共利益与他人合法权益以及社会公序良俗。自愿原则本质上要求以合意为核心的解决纠纷，其最大的特点是意思自治原则在纠纷解决的过程中延伸，而不是法官的强迫。法官必须居中进行调解，不能袒护任何一方，始终体现“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代的司法理念。

（三）坚定不移地坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。

这个原则是人民法院对民事诉讼案件进行调解所必须遵循的准则。在调解过程中允许当事人双方互谅互让，对自己的民事权利作出的处分，但当事人的处分不能违背政策、法律的规定，或者损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法性的基本要求。如何评断行为的合法性，一般情况来说，应该遵循两个基本的原则，即法定主义原则和宽容主义原则。法定主义原则是要求行为必须符合具体明确的法律规范所规定的条件，这也就是形式上的合法行为，即符合法律事先规定的行为。宽容主义是指对那些具体法律规范没有明确的规定，但又符合法律原则的要求，不违背社会公共利益，是社会必要的希望的或者许可的行为，根据法律的原则认定为其合法行为。

参考文献：

第2篇

尽管现行民事诉讼法所确定的全程调解运作模式，存在着诸多问题，但从当前司法实践和法律适用的情况等各方面来考量，笔者仍然基本赞同这种运作模式，主要因为：

一是我国民事诉讼中的法院全程调解模式具有丰富的实践经验，有着极其深远的影响，况且也与中华民族的优良传统相匹配。从我国民诉法有关调解与判决的关系不难看出，在立法本意和原则上，我国民诉法关于调解的规定和由此确定的调解制度并不违背当事人意思自治原则和权利自由处分原则，也符合民事纠纷解决的特点和规律。

以往审判实践中某些问题与制度本身的关系不大，而与相应的监督机制，法官的任职、考评、升迁机制有诸多关系。

二是调解结案可以节约诉讼成本、司法资源，避免当事人诉累，符合现有民事案件日益增加与司法资源严重不足的现实情况。尽管我国法官的准入门槛比西方国家较低，法官数量也较多，但与日益发展的民事纠纷的形势相比，我们仍然面临着法官的缺乏。我国现阶段各级法院中具有法官资格的人员不多，且良莠不齐。法院的机构设置同众多行政机关基本相同。大多人员只是在搞诸如政工、后勤等与审判业务相关联的工作，真正在一线审理案件的法官并不多，且因法官的待遇等问题，个别地方法官的流失也较为严重。而面对大多基层法院处理的普通民事案件，以调解解决纠纷还是非常有利的。

三是由于中国几千年的怕诉、耻诉、要脸面、争口气的传统，从当事人的诉讼心理分析，在诉诸法院的立案阶段，往往很难平息当事人心中怨气。因此，法学专家所提调解前置亦不一定能达到良好效果。不仅如此，如果单独设立调解庭，这势必增加法院的人、财、物等各方面的负担。在现有条件下，尤其在经济落后地区很难实现，缺乏可操作性。

四是法官的强制调解与是否调审分离也没有必然的联系，而是与法官的管理制度有密切的关系。现有的法官制度，除多了一个《法官法》的制约外，其他对法官的管理基本等同于公务员，其业绩考评、职务升迁、甚至工资待遇与法官的能力大小，审理案件的水平、法官等级无任何关系，仅与职务—除审判长以外的庭长、院长或其他行政级别等有关联。

法官的业绩考评，也大多看案件的审理数量和发回改判率。这种考评方式及判决有可能给法官职务升迁、工资福利待遇带来潜在风险，只能让法官对判决案件产生畏难情绪，甚至不得已“以拖压调”，“以拖促调”，甚至“以判压调”，而法官的个人素质仅是造成这种局面的一个极小的原因。况且，调审分离同样也能造成强制调解，难道同一法院内部审判庭法官与调解法官之间的友好关系，不同样可能引发强制调解等问题吗？

因此，尽管理论界与学术界对调审分离的呼吁非常强烈，甚至到了愈演愈烈不分离无法解决上述问题的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的稳定性，更不要说法律制订的复杂程序了。作为一名审理民事案件的普通法官，笔者所考虑的是如何适用现有法律，针对这种运作模式的不足之处，在法律允许的框架内，加以改善，以使其完备、成熟。

无论从理论上还是在本质上来讲，判决和调解在民事

诉讼中无轻重、优劣之分，但从现行法律实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中始终处于主导地位。在我国，调解制度可谓渊源流长，有着悠久的历史，从古到今可以说调解始终是处理民事纠纷的重要方式。时期著名的“马锡五审判方式”更可称为当时法院调解的典型，中国的调解制度更是被誉为“东方经验”而享誉世界。这与我们中华民族传统提倡“以和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关，从一定意义上说，也体现了中华民族宽容、息事宁人、希望和谐的民族特质。应该说，这种将调解贯穿民事审判的始终，而以判决作为辅助手段的民事案件办案方式，对于法院尤其是基层人民法院尽快解决纠纷，化解矛盾，维护和谐安定的社会局面等方面取得了令人瞩目的成绩。但同时也出现了一些负面影响，并产生了一些问题。

第一，法官的调解偏好及判决对其个人产生的潜在影响，使法官重调轻判成为必然。法院调解较之判决在审判实践中的特点非常明显：

一是法院调解可以减少诉讼程序的对抗，有利于化解纷争，维护双方当事人的利益及其友好关系；

二是法院调解可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；

三是赋予当事人自己极大自由，能充分使其行使处分权，发挥民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义的私法；

四是法院调解以当事人自由合意为基础，能使当事人自觉履行义务，避免执行中的困难；

五是在现有法律的框架内，避免因法律不健全造成无法可依，使法官面对两难的判断，当事人可以通过协商、妥协、甚至让步，实现“基本双赢”的审理效果。正是由于调解具有上述特点，使法官更喜欢调解结案。调解结案还可以给法官带来很多好处：

一是法官在相同条件下，可以更多、更快地办案，使自己审判业绩突出；

二是可使法官避免作出比较困难的判断，造成错案，影响自己的业绩；

三是调解的风险远小于判决，因为判决结案为上诉、发回、改判、申诉、上访埋下潜在的祸根，而法院考量法官片面要求发改率等硬性指标，必将使法官不敢面对两难案件下判，而久拖不决。

因此，无论从社会效果和自身利害关系哪个方面考虑，众多法官只能倾向于这种省时、省力、风险小的调解方式，而回避费时、费力、风险大的判决。正是这种考量法官优劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿调的情况，使重调轻判成为必然。

第二，职权主义浓重，使自愿原则难以实现。我国民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而调解和判决的实质性区别就在于前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性裁判。而我国民诉法把两者相结合，很难使自愿原则得到落实。由于具有调解者和裁判者的双重身份，在案件审理过程中，法官会自觉不自觉将自己的主体地位强化，甚至很难做到不以职权压人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当其以调

解者出现时，或明或暗的强制必在调解中占主要地位，反映在审判实务中，就会出现“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等问题。

第3篇

一、民事诉讼调解制度的概念

民事诉讼调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在我国，民事调解制度分为诉讼调解和诉讼外的调解。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

二、民事诉讼调解制度的价值地位及其发展方向

调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。

自以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度

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在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“智者见智”，“仁者见仁”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”

.因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，我们首先了解一下我国调解制度的历史沿革，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善这国民事诉讼的调解制度。

三、目前我国民事诉讼调解制度的缺陷

民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。我国现行民事诉讼法规定人民法院调解必须遵循合法、自愿、查明事实、分清是非的原则。这三项基本指导原则与民事诉讼调解在司法实践中不断产生冲突。

1、在实践中合法原则与民事诉讼调解之间的冲突

合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。

另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、在司法实践中自愿原则与民事诉讼调解之间的异化

我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施压，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但也并非在意思表示真实的情况下来体现自愿原则。

3、在实践中查清事实、分清是非原则与民事诉讼调解的冲突

民事诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，应允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对，这与法院判决没多大的差别，若强调事实清楚而进行严格调查，则既耗时又耗资、牺牲了程序利益，这样，就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。

4、诉讼调解制度在审判实践中存在的问题。

人民法院主持的诉讼调解制度在我国的民事诉讼制度中一直处于重要地位。一方面，审判实务中大量的民商事纠纷通过调解结案。另一方面，诉讼调解在相当长的时间内曾受到立法者和学术界的高度重视。但是，随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行的诉讼调解制度在理论上存在以下缺陷：

（1）诉讼调解软化了程序的严格性，会造成审判人员行为失范和审判活动无序。

（2）诉讼调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和案件处理结果的不统一。

（3）诉讼调解本身隐含着强制，与现代权利观念存在一定冲突。“权利至上”、“合法权利不容侵犯”的观念极受现代人们推崇。保护当事人的合法权益是民事诉讼法确定的基本原则，也是民事审判的主要任务。但从审判实践中看，调解的成功往往是以权利人被迫放弃部分权利甚至大部分权利为代价的。

（4）当事人有权反悔调解协议与民法通则以及合同法有冲突。

在司法实践中诉讼调解制度也存在以下问题：

（1）片面理解审判方式改革就是庭审模式的改革，注重坐堂审判，忽视深入基层调查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基层。法官除了应做好与案件直接相关的调查取证、核实证据外，乡土社情、民风习俗也应了解，更要掌握当事人的思想情绪，采取果断措施甚至动员一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和维护当事人在诉讼中的稳定，是基层法院审理民间纠纷案件的首要任务，也是最令基层法院法官们担心和头痛的事。一旦在诉讼阶段中出现命案或引发冲突，就难向社会民众交代。坐堂审判如何提高法官驾驭庭审的能力，当然是审判方式改革的重点，但善于调处民间矛盾纠纷也是基层法官的必备基本功，而后者恰恰是法官综合素质的表现。基层法院、人民法庭面对的当事人，大多缺乏法律常识，许多人没有聘请律师，如不做细心的疏导调解工作，尽管判得很公正，受不利判决影响的当事人也总怪法官乱判，心理上难以承受而与法官对立和缠讼。

（2）片面强调直接开庭，该做当事人工作的不去做。有的法院把直接开庭率作为考核法官审判方式改革的一个指标，并规定调解只能在开庭审理中进行；有的法院规定法官开庭前不准与当事人及其人见面；也有的法院规定由立案庭将所有案件一律排期开庭，并规定在开庭前三天才能将案卷移送审判法官。这些新举措的目的是防止审判法官偏听一方、先入为主及不廉洁、办人情案等，本无可厚非，但这些禁令的负面影响是阻止了法官的调查研究，削弱了调解功能的发挥。

（3）片面追求当庭宣判率和当庭结案率，庭审调解流于形式。审判方式改革所追求的是公正与效率，就办案效率而言，只要不超过法定审限就应当认为是高效的。有些地方把当庭宣判率、当庭结案率作为考核审判方式改革的指标，层层下达到对办案法官的奖惩上，引起了攀比和作假；有的法院内部规定了比法律规定更严的审限，这些做法无形中又把诉讼调解锁定在开庭审理中。

四、完善我国民事诉讼调解制度的措施

改革我国的法院调解制度势在必行。在现行的民事诉讼程序规定下，结合法院民事审判方式改革、法院内部机构的重新调整和职能的重新划分，特别是大立案制度科学建立和有效运转之后，将法院调解独立出审判庭之外，在立案庭设专门调解机构，由其专行调解。其运转程序是：法院立案以后，可以征求当事人意见是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由调解机构在规定的期间内调解。在规定期间内调解不成的，案件转审判庭审理判决，审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解，除原告撤诉的外，当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面，减轻了审判庭的案件压力，避免案件久调不决，也使审判庭名符其实。当事人一旦达成调解协议，即对双方有法律约束力，不容反悔。调解书送达适用判决书送达的有关规定。如有无效或可撤销的情形，任何一方当事人均可在规定的期间内提出确认无效或撤销之诉。

（一）把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中

首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。

（二）根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则

我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。

确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。

（三）建立法院调解制度的完备体系

期限。在一个案件中只规定一个调解阶段。在此期间内调解达成合意的，调解结案；调解不成的，转入下一程序，移交审判庭及时判决。

调解的启动。要赋予当事人以程序选择权。对于一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件。法院及法官只作为一个公正、中立的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件。但是否达成协议，应完全由当事人自主决定。一旦当事人不愿以此种方式解决纠纷，即转入审判程序。

调解模式。应采取当事人主义的模式，完全保障当事人双方享有平等的诉讼地位。在调解过程中，调解法官处于中立、公正和消极地位，法官仅可拥有以下职权：提供机会，提出建议，提供必要援助。在当事人达成协议后，予以笔录承认其效力，该协议一经法院法定程序认可即产生与判决相同的效力。

生效的认定。双方签字，形成笔录即生效，与判决有同等效力。改变过去必须要最后一方签收调解书才为生效的做法。

调解的受案范围。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等，即使当事人双方不要求调解，法院也应主动进行调解；而对于涉及社会公益的民事冲突，如人事诉讼、公害等诉讼则不适用调解。

第4篇

    这是最重要的调解法,是其它调解法的基础。大量的纠纷通过法官的法理释明而让当事人得到一个“说法”。法官只有通过审理在查明事实分清是非的基础上,进行以案讲法,讲明本案的法律规定及这样规定的法学理论所在,让当事人通过打官司知其然且知其所以然,老百姓接受普法教育后,明白这次官司输了等于在法律上交了学费。此法需要法官有深厚的法学功底。在司法实践中,未经审判且事实未查清之前即召集庭前调解,其调解效果不甚理想。

    二、直接陈述法

    直陈法就是在调解纠纷时,调解人员以直截了当地说明调解意见的方式,对当事人施加积极的心理影响。直陈方法的运用,主要针对双方当事人对纠纷的不同认识,根据有关法律和道德规范以及当地的风俗习惯等,调解人员直接而明确地阐明自己对纠纷起因和双方责任的看法,以及对纠纷的调解意见。在调解一些比较简单,双方的是非、责任又比较明显的纠纷时,常采用这种方法。直陈法的运用,要注意双方当事人的接受、理解能力,以及调解时的情境因素,要给对纠纷负责任的一方当事人留一定的“面子”。

    三、换位思考法

    俗话说,当家方知柴米贵,养儿才知父母恩。这就是说,只有在一个人扮演了某种角色以后,才能真正体验到作为该种角色的认识与情感。在进行民事调解,转变当事人的错误认识时,将双方当事人在现实中所扮演的角色,在假想中将位置转换,使当事人处在对方的角色地位来认识问题,也就是角色换位。例如,在调解赡养纠纷时,采用子女与父母的角色换位,转变不尽孝道的当事人的认识;在调解买卖合同纠纷时,采用买卖双方角色换位,使各自站在对方的角色地位想问题,就比较容易做到相互理解和认同。

    四、过错剖析法

    一般来说,民事诉讼中原、被告双方均存在一定的过错,只不过是双方承担责任的多少不同罢了。由于双方对责任分担产生争议,原告往往都是责任小的一方,其起诉至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在处理人身损害赔偿类纠纷时,一般都是双方分担责任,很少有一方承担全部责任的案件。因此在法庭调查结束后,主审法官便可作一个小结,对责任大的一方进行批评教育,此后也要指出过错小的一方在本案中应承担的责任。总之,只要出于公心、居于中立地位,说几句公道话,尽管双方都受到批评,只要责任划分得清楚,他们还是认同的。在此基础上,根据双方过错大小、经济承受能力等因素进行调解,一般都能达到较好的效果,标的较小的案件甚至可以当庭清结。

    五、冷处理法

    一般情况下,对民事案件的调解宜早不宜迟。对外力影响小、诉讼标的较小的案件在立案初期调解,效果会更好;但有些案件则相反,宜采用冷处理法。比如离婚案件,多年的夫妻从走向婚姻殿堂到走进法院大门,双方必定经历了激烈的思想斗争和心理矛盾过程,有的是因为与对方父母关系僵化造成的,有的则是由于一时误会或一时冲动所致,还可能两头受气,此时宜采用冷处理的办法,叫双方回去考虑一段时间。在这段时间里,双方的亲属、朋友、同事、同学等身边的人必定会做一些和解工作,同时也帮助双方解开一些疙瘩和消除一些误会。之后,有的当事人会主动来撤诉,没有完全想通的当事人也会有不同程度地动摇,主审法官可趁热打铁、加大调解力度,这样,双方和好的可能性便大大增加。但冷处理需要注意的是,不能久“冷”而不处理,同时要避免久调不结,尤其是要避免超审限的现象发生。

    六、亲情融化法

    对婚姻家庭纠纷,可争取双方的家庭成员及亲朋好友进行劝说感化当事人,使双方清除旧怨,重归于好。多数当事人在诉讼中会求助至亲好友助阵,与其让这些亲朋好友在背后出歪招,还不如大方地邀请他们在公开场合在调解桌上献计献策,如没有象样的“计策”,那就主动听从法官的好建议,去做做己方当事人的思想工作。

    七、背靠背法

    这是最常用的调解法。有经验的法官在庭审中引导当事人“面对面”争,让双方有话讲够,有气泄完,然后引导双方面对现实。而双方当事人在场都不愿先讲心里话,作出让步。法官应及时安排“背靠背”分头调解,这样既可防止双方争吵,又可听取当事人在庭上不愿说或不便说的话。然后法官对一方当事人在本纠纷中的过错与否及处理的利弊得失作出分析评判,当事人易于接受,并易于接受法官的主导意见。

    八、趁热打铁法

    调解案件经过几个回合,双方的契合点几乎相近时,如下班时间已到,法官应发扬不怕吃苦,连续作战的工作作风,坚持调解下去。一旦达成协议,要当机立断,一锤定音,现场制作调解书,当即送达,以防夜长梦多,出现反悔现象。千万不要等到下个工作日再调。象这种情况,如果不加班加点,当事人可能会接触一些不懂法律的亲属、朋友,他们会对案件的处理发表一些不同看法,很容易使当事人的心理产生动摇,等到法院上班时间一到,当事人的意见会发生一些变化,所做的调解工作就会前功尽弃,无形中增加了法官的工作量。

    九、借助外力法

第5篇

刑事附带民事诉讼是依附于刑事诉讼的一种特殊民事诉讼，故其调解与单纯的民事诉讼有所不同。正确认识和把握刑事附带民事诉讼调解的特点，对于有效贯彻刑法罪责刑相适应原则，实现刑罚的公平与正义，挽回被害人的经济损失，减少当事人的上诉、申诉和上访，促进社会和谐与稳定，具有十分重要的意义。

与单纯的民事诉讼调解相比较，做好刑事附带民事诉讼调解工作，应正确认识和把握此类案件的几个特点：依附性、兼容性、局限性、间接性、合法性、期待性。依法适用调解方法解决刑事附带民事案件，不但消除诉讼双方当事人的矛盾，对整个社会安定也起到一定的促进作用，意义是深远而重大的。

一、注重树立法官的威信

调解制度是借助法官的威信，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。在调解制度中，双方当事人将自身权力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是说法官必须取得纠纷双方当事人的充分信赖，使当事人能够放心地把自身权利托付给其调处。我国传统上是个人情社会，密密交织的人情网影响着司法审判工作，影响着人民群众对司法权威的信任度，这也是长期以来“人情案”、“关系案”困扰司法审判的重要原因。当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，并有可能对下一步调解工作造成困难。这就要求法官在居中调解时，要格外注意自己的言行举止，注意到细节，要慎之又慎，细之再细。

二、使当事人“懂法”

所谓使当事人“懂法”，是指法官通过向纠纷当事人讲解与案件有关的实体法、秩序法等基本法律知识，使当事人对主张权利、参加诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效地处置自身权利。这一步骤是取得调解成功的必由之路。目前，人民群众法律意识比较淡薄，法律知识水平较低。受我国传统法律文化的影响，法律观念整体上比较陈旧，这些都说明我们离法治社会的目标还有很长的路要走。许多案件当事人文化素质、法律素质普遍较差，甚至对法律程序、诉讼权利、应诉技巧一无所知，这些给诉讼调解工作造成了很大的障碍，正如裁判在体育比赛之前要向运动员说明比赛规则一样，法官负有向当事人讲明诉讼权利义务、法律程序等的义务和责任。对于虽不懂法律知识，但经济条件较好的当事人，可以鼓励他们委托具有法律专业知识的诉讼人，使当事人明明白白打官司，清清楚楚参加诉讼。实践表明，在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们掌握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。

三、适时适度冷处理

长期以来，在许多百姓眼中，打官司、进法院，就是“惊官动府”，是撕破脸皮的事，是没有办法的办法。当事人怀着这样心态参加诉讼，往往情绪非常对立，这一点表现在刑事附带民事诉讼中尤为突出。对于情绪过激的当事人，就是要时刻想着如何运用法律的手段化解分歧，解决纠纷，在倾听当事人诉说的过程中进行劝说，在劝说的过程中引导，不妨试着采取“拖”的方式。这里的“拖”，并不是“推脱”的同义语，而是寓调于拖，寓劝于拖。

四、注重寻找调解突破口

每一起刑事附带民事案件的当事人，都有着一段曲折的经历。案件不同，当事人的素质、文化水平、生活阅历以及在案件中的过错责任等各不相同。法官要善于根据这些因素在调解过程中寻找突破口，寻找关键点，促使当事人达成和解。作为法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，尽可能多地掌握案件及双方当事人的信息，找准突破口，把握时机，及时促成和解，使案件调解成功。

五、必须坚持司法公正

司法公正是调解达成的保证。公正的法官才能不言自威，才能从容主持审判。公正的裁决和调解，才能拥有既判力和约束力，才能被当事人自觉自愿地履行。新时期的法官不但要具备深厚的法学修养、扎实的理论功底、丰富的审判经验和社会阅历，同时还要具备高尚的人品和职业道德。尤其是后者，在当前的社会形势下，显得更为重要，法官队伍正经历前所未有的考验，他们既要承受汹涌澎湖澎湃的商品经济大潮的冲击，又要摆脱层层人情关系网的束缚。如何奉公执法、恪尽职守，同时又要处理好身边的各种关系是每个法官不容回避的严峻问题。古人说：“民不畏我严而畏我廉，民不畏我能而畏我公。”归根结底，司法公正是法院裁判生命力所在，法官只有做到司法公正中，才能定纷止争，才能使当事人息诉服判，才能使调解成功的案件经得起历史检验。

第6篇

一、释法法

经过几十年的普法教育，众多的法律基本理念已经深入人心，人们已经初步建立了 “守法、依法”的良好信念。但由于普法是个长期的过程，目前我国普通百姓的法律素养还仅停留在初步阶段，许多具体细致的部门法规定，对于他们来说仍然是一知半解甚或全然不知。许多当事人由于对法律的不了解或误解，对自己的利益得失做出了错误的判断，最终导致引发诉讼纠纷。作为代表法律形象的人民法官，如能在诉讼中对双方讼争事实的相关法律规定作出明白准确的解释，则会消除当事人对法律的误解，使他们在“守法、依法”的基本信念作用下，对冲突利益做出合适地判断取舍，达到和解的目的，这就是释法调解法。使用这一调解方法，前提条件要求法官必须熟练精确地掌握法律规定，并具有良好的语言表达能力，在诉讼过程中结合案件事实，针对双方的行为或利益，深入具体地解释法律，消除当事人的内心隔阂，使他们对自己利益或行为的合法性以及能否受到法律支持做出客观的判断和处理，从而放弃非法利益，维护合法利益，收到良好的法律效果。

二、说理法

法官在办案过程中会遇到各种类型的案件和形形的当事人。在有些案件的处理中，如运用法律的威慑作用可能也会促使当事人达成协议或服从裁判，从表面上看达到了解决矛盾的诉讼目的，但从实质上深入分析，当事人内心深处可能并未感悟化解，也即并未真正达到法律所追求的效果，例如，在一些赡养或抚养扶养等人身权纠纷案件中，当事人慑于法律威严或法院压力，不得不就讼争纠纷达成协议，但其内心却并未能从亲情上理解对方，甚至会因对方将自己告上法庭而加重对立情绪，此种情况下法官必要的说理工作就显得尤为重要。法官通过深入的说理和道德教育工作，晓之以理，动之以情，使其能从亲情、伦理、道德、法律等方面认识到自己过去的不足，从心理上产生对过去不足行为的愧疚感，与单纯慑于法律威严而产生义务感相比，这种方法不仅会使案件得到妥善解决，更能从心理上弥补当事人亲情的缺失。说理调解法对法官个人素质要求更高，既要精通法律，更要富有人情味，还要能较为全面了解当地的风土人情习俗，并有较为突出的语言表达和说服能力。法官只有同时具备了这几个方面的能力，才能从人情习惯和亲情感情方面说服、劝解、感化当事人，使其从内心解除隔阂，真正从实质上化解矛盾。

三、间接作用法

每个人都处在各种不同的社会人际关系中，每一起案件背后也都有多种力量及因素在起作用。作为一名法官，要想真正做到案结事了，就要学会借用外界力量，充分调动各方面的积极因素，最终促成一个令双方当事人满意的调解结果，这就是诉讼调解中的间接作用法。熟练运用间接作用调解法，首先就要熟悉案情，了解和掌握对案件影响大的关键人物，关键事件等，然后通过分析找出问题的症结所在，最后对症下下药，将影响案件处理的各个因素都引导到积极方面上来，使之共同发挥作用。在审判实践中，当事人双方对立情绪一般都较大，有的甚至丧失理智，不惜一切代价要分个高低输赢，这时如果直接做调解工作，双方当事人往往听不进去，效果不会很明显，而如果换个角度，从做当事人的亲属工作入手，通过亲属的态度和劝说影响当事人，会比法官直接向当事人做工作产生的效果更好。实践证明，此种调解方法对年龄较轻、性格较为急躁的案件当事人效果更佳。

第7篇

1、民事诉讼法是部门法。它调整的是民事诉讼关系和民事诉讼活动，这种调整对象是特写的，是其他部门法无法调整的。

2、民事诉讼法是民事诉讼的程序法。民事诉讼法是关于民事诉讼活动时应遵守的法律规定。主要内容是民事诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务，以及保障民事诉讼主体诉讼权利和落实诉讼义务的规定。

3、民事诉讼法具有广义性。民事诉讼法的广义性是与民事诉讼的广泛性相适应的。由于民事诉讼广泛适用于民事、经济、劳动争议、专利、商标、海事、债务催偿和法律规定的其他特殊类型的案件。因此民事诉讼法也就广泛地适用于民事诉讼范围的各类案件的诉讼。

第8篇

    10月27—28日,由中国法学会民事诉讼法学研究会主办、南京市中级人民法院承办的中国民事诉讼法学研究会2012年年会在南京举行。来自全国民事诉讼法学界和法律实务部门的专家学者200余人参会。

    中国法学会民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授张卫平介绍了民事诉讼法学科的研究状况和最新发展趋势。他指出,经过60多年的努力,民事诉讼法已经形成了一整套完善的理论体系。

    厦门大学法学院教授齐树洁认为,新的民事诉讼法修改对公益诉讼制度的规定,是对传统的当事人适格理论和制度的重大突破。然而新民事诉讼法并未明确规定哪些机关和组织可以作为公益诉讼的主体,这可能增加公益诉讼实际运作难度。因此,应当尽快界定公益诉讼主体,确立诉讼信托。

    北京大学法学院教授潘剑锋对记者表示,近年来,立法和司法实践存在着诉外调解司法化和公权化、司法替代调解和大量调解案件进入强制执行程序等现象。这些现象的出现有传统和现实两方面原因,我们应当在明晰司法与调解各自本质属性和功能定位的基础上,遵循解纷方式与纠纷类型相适应的原则,实现司法与调解关系的科学化。

第9篇

关键词： 民事诉讼法，基本原则，内涵，重构

民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。

一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定

按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。

为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：

第一，效力的始终性

对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。

第二，地位的根本性

表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。

第三，表述的抽象性

民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。

通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。

二﹑民事诉讼法基本原则的反思

（一）立法体例杂而无序

首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。

其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。

（二）标准不统一、基本原则范围宽泛

将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。

（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性

基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。

（四）一些重要原则的缺失

《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。

三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计

（一）剔除不适格的“基本原则”

第一，支持起诉原则

建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？

第二，人民调解原则

在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗

透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。

第三，法院调解原则

调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。

第四，合议、回避、两审终审、公开审判

民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。

第五，平等、对等原则

我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。

第六，民族自治地方制定变通、补充规定

民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。

（二）对基本原则内容加以充实、完善

第一，辩论原则

我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。

第二，处分原则

处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。

第三，检察监督原则

检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。

（三）补充诚实信用原则

诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。

诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。

对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：

1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。

2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。

3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。

4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，

毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。

5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。

6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。

（四）小结

第10篇

【关键词】法院调解；不足；改革与完善

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-074-01

法院调解, 指在民事诉讼中, 在人民法院审判人员主持下, 双方当事人就争议的实体权利与义务,自愿平等地进行协商,达成协议, 解决纠纷的诉讼活动和结案方式。它根植于中国本土，是多元纠纷解决方式的重要组成部分，被西方誉为“东方经验”，在解决纠纷方面发挥了重要的作用。

2011年民事诉讼法修正草案中增加了先行调解的规定，即第一百二十一条：“当事人到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。”进一步完善了调解与诉讼相衔接的机制，也进一步突出了我国对法院调解的重视。又在特别程序中专门增加一节规定“确认调解协议案件”，即第一百九十二条：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”和第一百九十三条：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提讼。”明确规定当事人申请司法确认调解协议的程序和法律后果。在下文中，笔者将以民事诉讼法修改为基点，探讨法院调解的改革与完善。

一、民事诉讼法草案关于法院调解部分修改的不足之处

第一，民事诉讼法草案对法院调解适用范围的规定不明确。

民事诉讼法草案中规定，除了特别程序、督促程序、公示催告程序之外，包括无效民事行为在内的其他民事案件在各种审理程序中都可以用调解方式解决。但是，无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为。对这类应当予以民事制裁的案件也适用调解，既违反实体法律规定，又给某些当事人以可乘之机，使他们通过法院调解的合法形式掩盖一方或多方的非法目的。与此同时，法院实质上放弃了依职权对当事人之间的调解方案的合法性予以审查的权力。

第二，法官在调解过程中具有双重身份，当事人调解的自愿性没有保障。

一方面，法官是调解者，另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者，在与或将与当事人形成的民事诉讼法律关系中居主导地位。这种情况下，调解协议的达成很难真正建立在自愿的基础上，因为在调审结合的审判模式中法官要想始终正确把握住自己的身份是困难的，他们往往会不自觉地从调解人滑向裁判者，当法官以裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。 可见， 在调审结合的审判模式中， 无法充分保证自愿原则。

第三，民事调解书签字前可以反悔的规定不符合契约自由精神。

民事诉讼法草案第九十七条规定“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”这说明调解书签收与否是调解书生效与否的标志。签收之前，一方当事人反悔的，调解书不发生法律效力。当事入拒绝签收，视为调解不成立。设立这种制度，从表面上看，似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让他有机会考虑以弥补其上诉权的丧失，而实际上，则是当事人对其处分权的滥用。这项规定容易被一方当事人用来拖延诉讼，对法院的权威是一种损害，同时也助长了毁约的风气，也违背了诉讼效率和效益的原则，同时还违反了《民法通则》和《合同法》的有关规定，不符合现代契约精神。

二、民事诉讼法草案关于法院调解部分修改应改革与完善的方面

明确法院调解的适用范围。除了适用特别程序、督促程序、公示催告程序以外的民事或经济类案件，无效民事行为也不应适用调解。因为相当多的无效民事行为一般都是违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，这类应当予以民事制裁，而不应适用调解。

三、 保证法院调解的自愿性

法官即当调解员又审判员，这是形成强制型调解的重要原因。应当重新划分法官在民事诉讼中的职能，从而分化法官的双重身份。在我国的法院内部设立一个专门的调解庭，这些调解法官专司调解工作。如果调解不成而进入审判程序，那么以参加过本案调解的法官不能再参加本案的审理工作。这样可以避免法官判决强迫当事人达成调解协议，避免了有些法官为了达到高的调解率而“久调不决”，这样也消除了当事人不同意调解的后顾之忧。最终保证当事人的调解自愿性。

第11篇

检察制度最早起源于中世纪的法国和英国，是由国王人代表国王或王室的利益处理纠纷及监督执法演变而来。检察制度产生后，逐渐有了检察机关以国家名义参加民事诉讼的规定，最早见于1806年法国《民法典》和《民事诉讼法典》，在法国的影响下，世界各国继承和发展了民事检察制度??P。在当今，民事检察制度有大陆法系模式、英美法系模式及社会主义模式三种类型。

综观三种民事检察制度模式，有其共性：提讼，三种模式均规定为保护国家利益、社会利益及公民利益，检察机关可提起民事诉讼；参与诉讼，对于检察机关提讼及部分非讼程序，检察机关可以在任何阶段参与诉讼程序，对民事诉讼进行监督。但三种民事检察制度模式在诉讼地位、涉及案件类型及监督的方式等方面均存在差异。

二、我国民事检察制度现状

由于引入民事检察制度较晚，加之“”期间对检察制度的否定及废止，我国民事检察制度立法不足，司法依据亦存在冲突，使得监督范围有限、监督方式单一，民事检察制度止步不前。

（一）民事检察监督立法不足

我国的《民事诉讼法》虽在总则中规定“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，但在分则中仅规定检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉这一职权。而无论是立法或司法解释，均未对民事诉讼活动的事前或事中监督作出规定，均未规定检察机关有提讼或参与诉讼的职权，使仅有抗诉职权的民事检察部门在监督中处于被动，在民事抗诉活动中地位尴尬，民事检察监督局限性强。

（二）民事检察司法依据有所冲突

为实践中贯彻《民事诉讼法》规定的检察机关对民事审判活动的法律监督，两高分别作出了司法解释，但民事检察监督权与审判权有着天然的冲突，这种冲突直接体现在两高所做的司法解释中，如，检察机关努力拓宽民事抗诉的案件范围，但最高人民法院通过批复、复函等方式规定可以不受理检察院提起的10种抗诉案件，限制检察机关监督范围??R。又如高检的文件规定了人民检察院在民事检察抗诉中出席再审法庭有宣读抗诉书、发表出庭意见、对庭审活动违法发出建议三项任务，而最高院的文件却规定“由抗诉机关出席法庭的人员按照再审案件的审判程序宣读抗诉书，不参与庭审中的其他诉讼活动”，间接使检察机关的监督职能弱化为提起抗诉程序。

三、我国《民事诉讼法》修改对民事检察制度的改进

2007年10月28日，审议通过的《民事诉讼法修正案》对1991年制定的《民事诉讼法》进行了首次修改，这次修改集中解决了最为突出的“申诉难”、“执行难”两大社会问题，一定程度上推进了民事检察制度的发展。

（一）拓宽民事检察抗诉事由，注重民事检察程序监督

《民事诉讼法》修改将检察机关抗诉的四种情形实际上扩充为十五种情形，确立了新证据的抗诉事由，将需要调取证据而未调取、主要证据伪造、遗漏或超出诉讼请求、回避及未经传票传唤等情形纳入到应当提起抗诉的范围，还补充规定了未经质证、管辖错误、不能归责的未参加诉讼、剥夺辩论权利以及据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更等应抗诉情形，大大拓宽民事检察抗诉的范围。

同时，民事检察制度是一种程序性的救济手段，其实质是以权力制约权力，监督的重点是审判权的依法行使??S。新增的抗诉事由中包含了大量程序性的抗诉事由，体现了民事检察监督由注重实体监督到注重程序监督的转变，有效保障审判机关自由裁量权及既判力的同时也能确保生效裁判的正当性。

（二）确立同级抗审原则，规定裁定再审期限，保障民事检察监督地位

《民事诉讼法》修改后第一百八十八条规定“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审”，明确了人民法院对检察机关抗诉案件裁定再审的期限，避免了人民法院对民事抗诉案件久拖不理，保证了民事检察抗诉的权威；同时规定除有关证据的抗诉情形外，其余抗诉案件均不能交由下一级法院再审，基本确立了上级抗、上级审的同级抗审原则，消除了以往上级抗、下级审的不合理现象，更好地保障检察权对审判权的平等监督。

四、从我国《民事诉讼法》再修改的方向谈民事检察制度的完善

2007年《民事诉讼法》的修改是一次小修改，它虽然在一定程度上推进了对民事检察制度的发展，但它并没有解决人民检察院提起公益诉讼的身份问题、执行监督、非讼程序监督的职权问题以及民事审判监督方式单一等问题。从我国民事检察制度监督民事审判权的价值需求出发，参考世界各国民事检察制度体系，应对《民事诉讼法》再一次修改，修改应涉及检察机关民事检察制度的地位、职权、范围及方式等方面，以此全面完善民事检察监督制度。

（一）明确检察机关在民事诉讼程序的地位

明确检察机关在民事诉讼程序的地位，可以使检察机关由被动变主动，更好地发挥民事检察监督职责：在维护国家利益、社会利益方面，应借鉴世界各国的民事检察经验，确立检察机关在公益诉讼中的当事人地位，享有民事诉讼当事人、举证、辩论及上诉等一系列权利，但应该参考刑事诉讼中的特殊规定，将检察机关区别于一般的诉讼主体；在检察机关支持或提起抗诉等参与民事诉讼的情形下，检察机关对民事诉讼活动及审判机关的违法行为进行监督，监督者应处于中立地位，检察机关应作为独立于原、被告双方的参与诉讼的第三方，享有在庭上宣读抗诉书，陈述出庭意见及监督庭审程序等职权。

（二）明确检察机关民事诉讼监督职能，拓宽民事诉讼监督途径

《民事诉讼法》仅明文规定了检察机关民事抗诉这一民事监督职能，单一的监督方式使我国民事检察制度在20年来发展缓慢。《民事诉讼法》全面修改应补充完善检察机关民事诉讼监督职能，以拓宽民事诉讼监督的途径。

1．明确检察机关提讼权。根据各国的民事检察实践，各国民事检察制度最基本的内容是提起公益诉讼，而我国的法律对此并无明确规定，《民事诉讼法》应增加设立检察机关对于破坏环境、损害国有资产及垄断市场等案件提讼的职能，以通过法律裁判制止侵害行为，获得相应赔偿，维护国家及社会利益。

2．明确检察机关支持、督促的权利。检察机关作为法律监督机关，应当为了维护广大公民的权益，对无力通过诉讼维护自身权利的弱势群体等提供支持和帮助，因此，《民事诉讼法》修改应明确检察机关支持的职能及行使的途径。同时《民事诉讼法》修改还应明确对怠于行使诉权导致公共利益受损的案件，检察机关有督促的职能。

3．明确检察机关参与诉讼权。各国民事检察制度均有检察机关参与民事诉讼的规定，这是检察机关监督民事诉讼的基本方式，而我国仅规定了抗诉这一事后监督的方式，《民事诉讼法》应明确检察机关对特定案件有获得庭审通知、参与民事诉讼的职能，使检察监督贯彻民事诉讼的全过程。

4．明确检察机关调查取证权。2007年《民事诉讼法》修改后增加了新证据、伪造证据及需要调取证据未调取的抗诉事由，这些抗诉事由均要求检察机关对证据的真实性、合法性及证据对裁判正当性的影响程度进行审查，就要求检察机关有调查取证、核实证据的职权，《民事诉讼法》的修改应明确规定检察机关对于有关证据的抗诉案件及提起公益诉讼的案件有调查取证的职权，以此保障检察机关调取的证据在民事诉讼监督中的效力。

5．明确检察机关出席庭审的相关权利。民事诉讼监督的属性使检察机关在庭审中不能仅享有宣读抗诉书的职能，还应享有发表出庭意见、出示调查取得的证据及对庭审活动违法发出建议等职权，《民事诉讼法》应明确检察机关庭审的上述权利。

（三）扩大监督范围，全面监督民事诉讼程序

《民事诉讼法》的修改应在分则中明文扩大民事检察监督范围，全面监督民事诉讼程序。

1．确立对执行程序的检察监督。人民法院在执行中权力过于集中，又无有效的救济程序保障，而《民事诉讼法》并未规定检察机关可以对执行程序进行监督。《民事诉讼法》的全面修改，应明确检察机关对执行程序的监督，对错误的执行文书可通过抗诉或检察建议的方式进行纠正。

第12篇

【关键词】家事事件程序；缺失原因；构成。

一、家事事件程序

家事事件程序是以维持家庭成员间共同生活的和平及健全为目的，由国家设立特别的机关（即家庭裁判所或家事法院、家事法庭），遵从职权主义及秘密审理的方式，处理或预防夫妻、亲子及家属间纠纷的程序。家事事件程序是家事纠纷的司法解决和预防程序。当事人之间的关系“建立于男女间之婚姻及亲属间血统社会自然之事实关系，性质上不容私人任意处分而变更既存之身份关系。此种身份之法律关系，不仅涉及当事人之私益，且涉及社会秩序之公益，影响第三人之利害关系。一旦发生身份关系之纠纷，民事诉讼法不能不顾及诉讼影响之全面问题，从而对于身份关系之诉讼，遂采实体真实主义、职权主义、职权探知主义、裁判绝对效力原则为诉讼原理”[1]。

二、我国家事事件程序缺失的原因分析

⒈传统诉讼观念是我国缺乏家事事件程序的根本原因。我国深受“法不入家门”“清官难断家务事”思想的影响，再加上长期以来诉讼法与实体法不分，重实体轻程序，我国民事诉讼法关于家事案件的规定，除了特别程序外，仅有十余条，且不够全面和系统，不便于司法实践操作和运用。虽然最高法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》《关于民事诉讼证据的若干规定》中，也涉及了家事案件的规定，但同样地存在着数量少、不全面和不系统的问题。

⒉先于民事诉讼制度建立的婚姻家庭制度，使得婚姻案件的审理程序代表和影响了整个民事诉讼程序。1949年建国后相当一段时间，民事诉讼法律制度一直不能建立，而婚姻家庭制度却相对健全，1950年即制定了婚姻法。婚姻法的制定，形成了当时民事诉讼领域以婚姻家庭诉讼案件为主的局面。据1963年的统计，民事案件中占80%左右的是婚姻、家庭案件[2]。。在人们的观念中，家事诉讼案件是普通民事案件，而本属于通常民事诉讼程序的案件，即公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系案件，则称为“经济案件”或“经济诉讼”。这种长期错位使人们把家事诉讼当作普通的民事诉讼，似乎没有必要再建立单独的家事事件程序。

⒊长期实行的超职权主义诉讼模式迎合了家事事件裁判的需要。建国以后的民事诉讼规则、民事诉讼法（试行）不同程度地受马锡五审判方式的影响。马锡五审判方式的实质有两点：一是证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；二是在纠纷解决方式上，更倾向于调解结案。此种方式解决的主要是婚姻纠纷和家庭财产纠纷，强调与当事人之间的感情交流和沟通，说服当事人化解纠纷，强调当事人对结果的认同。

1991年民事诉讼法和2007年民事诉讼法修正案也表现出强烈的职权主义色彩。家事审判须遵循职权探知主义，当事人的辩论权和处分权受到限制。我国长期以来的立法和司法现实是实行当事人主义的财产关系的民事案件和应当采取职权主义的家事案件，都适用同样的职权主义模式，这样的模式“歪打正着”地迎合了家事审判的需要。在职权主义和职权探知主义是我国民事诉讼制度的一般常态的情形下，为家事案件设立独立的程序似乎是多此一举。

⒋法院长期青睐的调解结案，契合了家事案件中大部分案件的处理需要。在法院的审判实践中，调解结案占着相当大的比重。调解作为一种审判方式，在很大程度上契合了家事诉讼案件的处理需要。由于家事案件的特殊性，许多国家对家事案件的解决也以调解为主或实行调解前置主义。所以在我国建国以来的民事诉讼立法和实践中，似乎就没有必要为家事案件量身定做与其他民事案件不同的诉讼程序。

三、家事事件程序的构成及适用范围

家事事件程序包括家事非讼程序、家事诉讼程序和家事案件的调解程序。日本就家事案件的解决先后制定了人事诉讼程序法、家事审判法、非讼案件程序法。一般认为，人事诉讼程序是指为处理关于婚姻事件、亲子关系事件、禁治产事件及死亡宣告事件等有关基本身份关系及能力关系的民事诉讼程序。身份关系因身份法的规定，有多样的法律关系，其中婚姻关系、亲子关系是基本的身份关系，故台湾“民事诉讼法”将之特别规定于人事诉讼程序[3]。人事诉讼的称谓来源于日本，日本于1898年制定了单独的人事诉讼程序法，2003年颁布新的人事诉讼法。台湾将人事诉讼作为民事诉讼法中的特别程序予以立法规定在民事诉讼法第九章。人事诉讼在诉讼基本构造上采用对立两造的主体进行诉讼，但适用该程序解决的案件并非全属诉讼事件，还有与家庭利益密切相关的非讼事件，如禁治产事件与死亡宣告事件。

台湾 “家事事件法”将“民事诉讼法”中第九章人事诉讼程序、家事非讼程序及家事调解程序合并立法，并将现行之撤销死亡宣告、监护或辅助宣告事件，从诉讼改为非讼事件，另增设履行确保及执行编，以期能更妥适、迅速解决、统合处理家事纷争及其他相关家事事件，并兼顾子女最佳利益及家庭和谐。家事事件法共两百个条文，分为总则、调解程序、家事诉讼程序、家事非讼程序、履行之确保及执行、附则等六编。

西德1976年的《第一次婚姻改革法》将婚姻案件和一系列与离婚有关的程序全部归纳到《法院组织法》第23b条的“家庭案件”这一概念之下。德国1997年的《子女关系改革法》将大部分关于照顾权的纠纷和此前的亲子关系案件分配给了家庭法院。这一法律因此迈出了建立所谓大家庭法院的重要一步，大家庭法院将对所有的家庭法纠纷进行裁判。《生活伴侣法》将生活伴侣案件也归为家庭案件（第661条）并将其分配给家庭法院管辖。其他非婚生活伴侣之间的纠纷继续由普通民事法院管辖。根据2001年12月11日的《防止暴力法》，防止暴力和防止跟踪的纠纷从现在起也由家庭法院管辖，如果当事人拥有长期固定的共同家庭或者在提出申请之前六个月之内拥有共同家庭，则要求转移共同住宅的纠纷也由家庭法院管辖[4]。

日本的家事裁判所裁判的案件分为两大类，一类是与家庭事项相关联由民法典所调整的案件；另一类是少年案件，这类案件是有关少年犯罪，由少年法所调整的案件，对于犯了罪的少年原则上由家庭法院作为保护案件的对象予以处理，对于那些未满十四岁但已经触犯刑法、法令的少年和将来有犯罪可能的少年也同样可以作为保护案件的对象予以处理[5] 。在日本，新人事诉讼法实行以前，并不是所有的家事案件均归家庭法院裁判，作为与离婚诉讼和亲子关系诉讼等权利义务有直接关系的人事诉讼，日本人事诉讼程序法明确规定由地方法院管辖。但是，对这种管辖分配，在日本反对和批判的意见很多。随着家庭法院处理家事事件实际绩效受到广泛肯定，不仅家庭法院法官，连地方法院、高等法院法官及学界、律师界积极支持将人事诉讼改由家庭法院审理。根据日本新人事诉讼法规定[6]，立法者较为谨慎地采纳了此种见解。但是，对这种管辖分配，在日本反对和批判的意见很多。随着家庭法院处理家事事件实际绩效受到广泛肯定，不仅家庭法院法官，连地方法院、高等法院法官及学界、律师界积极支持将人事诉讼改由家庭法院审理。

从德、日两国的发展趋势来看，“家事案件”这一概念呈开放形态，其范围不断扩展，涵盖的家庭案件的类型不断多样化。关于具体程序的架构，“家庭案件”这一集合概念却没有统一，如在德国《民事诉讼法》区分了婚姻案件和“其他家庭案件”，一些程序还规定在《非讼事件法》中[7]。

借鉴国外和台湾地区的经验，尽快弥补和完善我国家事事件程序的缺失，当是今后我国法律制度建设的一个重要方面。

注释：

[1]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》第936页，[台湾]三民书局1996年版。

[2]文敬：《试论建立民商事合一的现代审判制度》，载《人民司法》2000年第9期。

[3]陈计男：《民事诉讼法论》（修订新版）第479页，[台湾]三民书局2000年版。

[4][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下）第1257页，李大雪译，中国法制出版社2007年版。

[5]冷罗生：《日本现代审判制度》第85、89页，中国政法大学出版社2003年版。

第13篇

调解协议书是民事诉讼程序中经常出现的一种法律文书。根据民事诉讼法以及相关法律法规的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。从中包含了两个方面的要件，一是调解书必须送达双方当事人签收。二是调解书必须经双方当事人签收后才能生效。对调解协议的相关规定，是贯彻我国民事诉讼法中人民调解原则、自愿与合法原则的重要体现。

法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第89条第3款规定调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

（来源：文章屋网 ）

第14篇

民事诉讼法律关系学说简介

1868年前，没有“民事诉讼法律关系”这一概念。当时诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，是各个诉讼阶段的相加。“民事诉讼法律关系”这一概念最先由德国学者标罗（Osker Bulow 1837～1907）于1868年提出。标罗认为：法院的民事审判行为、当事人的诉讼行为和民事诉讼的各个阶段只是诉讼的外在现象，“要透过审理现象审视民事诉讼的本质”，并提出了“诉讼是有阶段地进行，并一步一步发展着的法律关系”①的观点。在标罗的民事诉讼法律关系学说提出以后，在德国兴起了研究民事诉讼法律关系理论的热潮，这股热潮迅速播及到日本、前苏联。各国学者根据本国的国情，对标罗的民事诉讼法律关系学说进行了改造，形成了“百花齐放、百家争鸣”的民事诉讼法律关系的理论流派：

一面关系说。德国学者科罗尔（Kohler 1849～1919）认为民事诉讼法律关系是由原告与被告即当事人之间为了争诉权益而形成的法律关系，法官虽参加诉讼但不是民事诉讼法律关系主体，只是仲裁者，既不享受权利也不承担义务。

两面关系说。德国学者普兰克（Plank 1817～1900）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告之间的关系构成的，否认原告与被告之间存在诉讼法律关系，原告与被告之间只有实体法律关系，并且原告和被告之间的任何诉讼法律关系必须通过法院来进行。

三面关系说。德国法学家瓦希（Wach 1843～1926）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告以及原告与被告之间发生的法律关系。这是因为原告后，法院如果受理就必须依法作出裁判，以此确立原、被告当事人之间的法律关系，原、被告之间必须服从并履行之，所以法院与原告被告之间存在诉讼法律关系；而原告被告之间在诉讼过程中既发生着程序的权利义务关系，也发生着实体的权利义务关系，所以原告被告之间也存在诉讼法律关系②。

法律状态说。德国法学家斯密德（schmidt 1874～1940）对一面关系说、二面关系说和三面关系说做出了批判，认为这三种学说只是简单地将实体法上的法律关系类推到诉讼法律关系，积极的法律意义不大。他认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种判决目的使某些当事人既出现可能对胜诉的“希望”，也出现可能对败诉的“恐惧”的一种状态，而整个诉讼不过是这种“希望”与“恐惧”状态的发生、发展和变化着的动态过程。

多面关系说。1917年10月革命后，苏联学者在移植、吸收德国民事诉讼法律关系学说的基础上，对此进行了改造。改造后的民事诉讼法律关系理论认为：民事诉讼法律关系是法院同一切诉讼参加人之间的关系，即发生在法院同原告、被告、检察机关、行政机关、当事人乃至人和其它诉讼参加人之间的关系。该学说扩大了诉讼法律关系主体的范围，满足了年轻的苏联社会主义共和国利用司法机关对社会生活进行干预的要求。

民事诉讼法律关系学说简评

各种民事诉讼法律关系学说的争鸣，极大促进了民事诉讼理论的发展。但是各种理论的缺陷也是不容忽视的：

一面关系说。该说只承认民事诉讼法律关系是双方当事人之间即原告与被告之间存在的一面法律关系，否认原、被告与法院之间存在民事诉讼法律关系。这种学说在我国基本上没有市场。不过该说与旧诉讼标的说和私权诉权说有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。

两面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，而原告与被告之间不存在诉讼法律关系。这种学说显然是诉讼法为了摆脱实体法的范畴而采取的极端做法。与二面关系说理论相对应的则是诉讼标的理论中的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说，这些学说在我国也没有市场③。

三面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告以及原被告之间发生的法律关系。但该说忽略了其他诉讼参与人的法律地位。不过由于诉讼文化不同，该说在某些国家和地区仍然占统治地位。

法律状态说。该说认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。但是民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”，并且该说太过于抽象，使人不好理解、把握。

多面关系说。1949年后，多面关系说被移植到我国大陆，它强调了检察机关在民事诉讼中具有检查、监督的地位，是具有积极意义的，但是该说否认了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间存在的民事诉讼法律关系，肯定了法院是民事诉讼法律关系的中心的观点，这不能不说是一个重大缺陷。因而笔者认为该说仅仅是时代的产物。

民事诉讼法律关系多层说观点的提出

笔者综合三面关系说、多面关系说、审判法律关系和争讼法律关系说的优点，提出了多层说的观点。该说把民事诉讼法律关系分为三个层次。第一层次：基本民事诉讼法律关系。即三面关系说所提到的法院与原告、法院与被告、原告与被告之间的民事诉讼法律关系。这是民事诉讼法律关系中最基本的法律关系；第二层次：辅助民事诉讼法律关系。是指法院与其他诉讼参与人、当事人与其他诉讼参与人、其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系。该诉讼法律关系之所以存在是为了辅助、保证基本民事诉讼法律关系的正常运行。第三层次：潜在民事诉讼法律关系。依据我国现行《民事诉讼法》，我国检察机关并不总是成为民事诉讼法律关系的主体，只有当其认为民事判决存在错误时，才提起抗诉参加民事诉讼，因此检察机关参加民事诉讼所引发的法律关系是潜在的。

多层说存在的理由是：第一，真实反映了民事诉讼的过程。多层说真实再现了民事诉讼的历程，是对民事诉讼轨迹的准确描绘。第二，真实再现了民事诉讼的本质。民事诉讼就是要解决原被告间的私人纠纷，而辅助民事诉讼法律关系发动的目的就是促使基本民事诉讼法律关系正常运行，其它诉讼参与人之所以参加诉讼，只不过是为了协助法院查清案件事实，化解原被告之间的纠纷，保证基本民事诉讼法律关系有序运行而已。第三，真实体现了现行民事诉讼法的条款。理论研究不能脱离现行法，既然我国现行民事诉讼法规定仅在生效判决存在错误时，检察院才能提起抗诉，那么检察院只能是民事诉讼法律关系的一个潜在主体，这一主体参加民事诉讼仅仅是在非常规的情况下才会发生。

多层说下民事诉讼法律关系的要素

多层说观点下的民事诉讼法律关系也包括主体、内容、客体三部分。

主体。民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。在多层说观点下，基本民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告；辅助民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人、翻译人等）；潜在民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人、检察院。而支持人、旁听群众、协助调查人、协助执行人等均不属于民事诉讼法律关系的主体。

内容。民事诉讼法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。由于诉讼主体的地位不同，所以各主体间享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不相同。法院是国家审判机关，所以它的诉讼权利就是审理和裁判民事案件，它的诉讼义务是依法审判、保障诉讼参与人行使诉讼权利和承担诉讼义务，对法律、对国家、对人民负责；当事人的诉讼权利有申请回避权、收集证据权、辩论权、请求调解权、自行和解权等，而诉讼义务有不得滥用诉权、遵守诉讼秩序、履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书等；其他诉讼参与人有义务协助司法机关查明案件事实，为此民事诉讼法规定他们对法院负有作证和鉴定以及翻译等义务。同时为了保证这些义务的完成，规定了他们享有便于履行这些义务的权利。

客体。民事诉讼法律关系客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。笔者认为在多层说下，基本民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律；辅助民事诉讼法律关系的客体是案件事实；潜在民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。（作者单位：河南财经政法大学成功学院；本文系2007年度国家社会科学基金项目“法律推理研究”的阶段性成果，项目编号：07BZX046）

注释

①田平安：“民事诉讼法律关系论”，《现代法学》，1994年第6期，第14页。

第15篇

民事审判监督程序是检验人民法院已结案件的办案质量的一种监督程序，是我国民事诉讼中一项重要制度，贯彻了我国实事求是、有错必究原则。但是随着司法制度不断改革及司法实践不断深入，该项制度也暴露出很多问题，本人结合自己所学法律专业，联系自己在法院审判监督庭工作实际，拟从我国设立民事再审程序的原则，提出我国民事审判监督程序存在的问题，及民事再审程序改革与完善等问题，谈一下个人粗浅看法。

关键词：民事审判 监督程序 存在问题完善与建议

前言

民事审判监督程序也叫再审程序，是指人民法院对已发生法律效力的民事判决、裁定、调解书发现确有错误，根据法律规定，对有错误的案件再次进行审判的程序。人民法院的判决、裁定是按通常的诉讼程序和审判程序作出的，裁判发生法律效力后，通常的诉讼程序和审判程序已经结束，纠正错误的裁判需要特定特殊的诉讼程序和审判程序，以生效的判决裁定、调解书为审查对象，按照法律程序对案件进行审理。

审判监督程序是检验人民法院已结案件的办案质量的一种监督程序。是我国民事诉讼中一项重要制度，贯彻了我们国家有错必究、有错必改、实事求是、司法公正的司法理念。搞好审判监督，对于提高办案质量、维护法律的尊严和社会稳定，促进审判人员执法水平的提高，都有重要意义。但是随着司法制度不断改革及司法实践。该项制度也暴露出很多问题。如规定提起再审主体多元化，造成审判监督程序提起即可以是各级人民法院，又可以是检察院，还可以是当事人。司法机关作为主体提起再审，违背当事人在民事诉讼中自由处分自己民事权利原则。同时使民事诉讼法规定的人民法院独立行使审判权，不受任何机关社会团体和个人干涉受到侵犯，使法院判决处于不确定状态，影响司法权威。又如《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百八十四条规定的“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉，使再审程序没有独立性和终局性。本人结合自己所学法律专业，联系自己在法院审判监督庭的工作实际，拟从我国设立民事再审程序的原则，提出我国民事审判监督程序存在的问题并就民事再审程序改革与完善谈一下个人粗浅看法。

一、我国现行法律设立民事审判监督程序的原则。

（一）、保障当事人申请再审的诉讼权和申诉权原则。《民事诉讼法》第一百七十八条、一百七十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，当事人的申请符合法定条件的，人民法院应当再审。这一规定，说明了当事人申请再审不仅是一种民利，而且是一种诉讼权利。当事人申请再审权与诉讼权有同等功能，只要符合条件的，人民法院就应立案受理。对于超过法定的申请再审期限不能申请再审的，当事人认为有错误，还可以申诉。这种申诉权是一种民利，虽不是申请再审的那种诉讼权，但是如果人民法院裁决确有错误，当事人申诉的通过本院院长、上级法院、人民检察院行使职权进行监督，同样可以达到保护合法权益的目的。

（二）、实事求是，有错必究的原则。

实事求是是我们党的思想路线，也是宪法原则。人民法院在审判工作中，必须贯彻这一思想路线，再审程序正是贯彻这一原则，知道案件不正确，应当本着实事求是原则坚决纠正错误裁决。只有这样才能体现保障人权司法为民的司法理念。

（三）、法院监督、检查监督、群众监督相结合原则。

民事诉讼法规定审判监督程序是纠正生效裁判重要制度。采取法院监督、人民检察院监督、群众监督相结合原则，三个方面都可以提起再审程序，当事人申请再审，人民检察院抗诉，各级人民法院院长及审判委员会决定再审，上级人民法院、最高人民法院，认为有错误可以提审或者指定再审，这些多渠道监督原则拓宽了发现失误裁判的渠道，充分发挥了审判监督职能，体现了民主和实事求是精神，体现了对法律负责对人民负责精神。

二、民事审判监督中存在的问题。

（一），提起再审主体多元化违背民事诉讼法中当事人处分权原则。

我国《民事诉讼法》第一百七十七条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）、原判决裁定认定事实的主要证据不足的；（二）、原判决、裁定适用法律确有错误的。（三）、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。（四）、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。从上述两条规定可以看出，提起再审主体有各级人民法院和上级人民检察院。《民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据该条规定的民事诉讼权利处分原则。只要不涉及损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，且不应受司法机关干涉。在民事诉讼活动中，当事人可以行使、放弃、变更自己的诉讼请求的权利，也可以行使采取或者放弃某种诉讼手段的权利。当事人即可以处分自己的诉讼权利又可以处分自己的实体权利。上述《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百八十五条规定，法院、检察院可以在当事人未提出申请的情况下主动依职权引发再审程序。立法上这样规定给了法院纠正错判的机会，但是如果当事人权衡利弊，愿意接受判决，决定放弃再审请求权，而此时法院、检察院却依法律授权进行干涉，这显然与《民事诉讼法》第十三条规定的处分原则相矛盾，侵犯了当事人有依法支配自己的民事权利和诉讼权利的处分权。

（二）、《民事诉讼法》对当事人申请再审次数及法院决定再审、检察院抗诉无次数、时效规定，使生效裁决失去严肃性。

《民事诉讼法》第一百八十二条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年以内提出。但该条款无明确规定当事人在两年期限内申请再审次数。使当事人在二年期限内无数次申请再审，使法院判决处于不稳定状态，使无理缠诉不愿履行义务的当事人利用法律漏洞进行对抗，使对方当事人合法权益不能得到及时有效保护。《民事诉讼法》对法院提起再审及检察院提起抗诉的时间及次数也未规定。所以使一个案件多次被提起再审。使个别案件长时间不能得到处理，当事人之间的人身财产关系处于不确定状态，影响经济发展，增加当事人诉累，浪费司法资源，影响社会稳定。

（三）、《民事诉讼法》无规定再审组织，对审级规定不科学、不合理、不能体现审判监督程序的性质和权威。

民事案件再审后的审理程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。根据上述规定，再审案件原来是一审的，按照一审程序审理，所作判决、裁定当事人可以上诉，这样规定不能体现再审程序是一种补救程序，是再审程序不具有独立性和终局性。《民事诉讼法》在再审审判组织方面无规定。如一审生效的判决被提起再审作出新的判决后，因一方或双方当事人不服提起上诉案件是应有二审法院对应的业务庭审理还是审判监督庭审理，法律不明确，又如二审生效的裁判被提起再审后，因原判违反法定程序或认定事实不清、证据不足而被发回重审案件，是应有原法院对应业务庭审理还是审判监督庭审理，法律同样不明确。审判实践中，有的法院是有原业务庭审理，有的法院是审判监督庭审理，混淆业务庭与审判监督庭职责。

（四）、检察院抗诉范围仅包括生效判决和裁定，没有包括法院调解书。

《民事诉讼法》仅规定了检察院抗诉范围只限于法院生效的判决和裁定，对调解结案如何进行监督没有规定。目前，有的法院片面追求调解率，违背当事人意志强迫当事人进行调解。调解书是解决当事人实体权利方式，与判决具有同等法律效力。在调解违背当事人自愿原则或调解书侵犯国家利益、公共利益及他人合法权益时，检察机关不能进行有效监督，就不能很好保护当事人合法权益。因此应将调解和生效判决、裁定一同纳入抗诉范围。

（五）、《民事诉讼法》规定再审的理由与条件宽泛，法条不具体，造成提起再审随意性较大。

《民事诉讼法》第一百七十七条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的有权提审或指令下级人民法院再审。这里的“确有错误”标准是什么没有规定。上级法院是上级法院的院长还是指业务庭或审判委员会均无法律规定，在实践中容易造成操作混乱。关于当事人申请再审及检察院提出抗诉理由，《民事诉讼法》第一百七十七条和第一百八十五条规定，均包括了对原裁判存在的事实认定，法律适用、法定程序等问题及审判人员不当行为等情形，但由于这些条件和理由过于宽泛、笼统，不具有可操作性，因此在司法实践中，提起再审随意性较大。不能树立司法权威。

（六）、在认定新证据方面因无严格的时间界限，造成举证无期限。

《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项规定，启动再审程序的条件之一是：有新的证据足以原判决、裁定的。但该法对“新的证据”没有作出具体规定，也未对当事人举出证据的期限作出明确的规定。造成诉讼证据不断出现，导致当事人无数次申请再审，法院无数次启动再审程序。既使当事人双方纠纷长期得不到解决，又浪费宝贵的司法资源，还使当事人争议标的长期处于不确定状态，影响社会稳定和经济发展。

（七）、依照审判监督程序进行提审、再审案件不交纳案件受理费，导致再审案件增加。

人民法院诉讼收费办法第二十八条规定：依照审判监督程序进行提审、再审案件不交纳案件受理费。在审判实践中，造成当事人为不交纳案件受理费而放弃上诉权，而按审判监督程序进行申请再审和申诉，是《民事诉讼法》规定二审程序形同虚设，而一审法院的再审案件大量增加，也使一些无理缠诉当事人利用再审拖延时间，不履行判决规定义务，使对方当事人合法权益不能得到有效保护。

（八）、对于检察院抗诉案件，检察院及出庭人员地位、权利、义务，《民事诉讼法》均未作出规定。

对于检察院抗诉案件。检察院在案件中地位、权利和义务法律均未规定，使法院、检察院在审判工作不能正确依法行使各自的职权，无法协调、顺畅开展工作。

三、对民事审判监督程序的几点思考。

“公正司法、司法为民”是人民法院工作主题。要想作到司法公正，首先要保证程序公正，有了程序公正，才能保证实体公正。针对《民事诉讼法》在审判监督程序方面存在的问题及不足，本人认为应作以下方面进行完善。

（一）、明确规定提起民事再审主体问题。

我国《民事诉讼法》规定，提起再审主体，不仅有当事人、同级法院的审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院，这些主体都可以对人民法院生效裁判提起再审。这是导致法院裁判没有司法权威和程序混乱主要原因。从审判实践看，目前提起再审程序的几乎百分之百是由当事人申请或其反映而引起的。为避免审判监督与当事人民事处分权之间的矛盾，现行民事审判监督程序应作以下改革：1、在申请人有申请再审诉讼时效内，只能由申请人提出申请再审；2、申请再审法定期限超过二年的，必须由当事人提出申诉申请再审，法院、检察院才可以通过审判监督程序对案件进行再审；3、在侵犯国家财产、社会公共利益，公共秩序及危害公序良俗性质案件，在没有当事人申请情况下，只要判决生效，法院可自行提起再审，检察院可提出抗诉。

（二）、明确再审次数

增加规定对同一个案件当事人申请再审、法院提起再审、检察院提起抗诉进行再审次数只能一次。这样规定可以节约司法资源，树立司法权威，减少当事人诉累。

（三）、明确再审审判组织

应增加规定再审案件为上一级人民法院审判监督庭，且实行一审终审制原则，审限及程序均按二审程序。如再审后发回重审由原一审法院审判监督庭审理。审理后如当事人提出上诉，应上诉上级人民法院审判监督庭。这样规定是因为：1、民事审判监督程序是司法救济一个极为重要程序。也是把握案件质量最后一道防线。如果再审还是原审人民法院审理难免会出现人情案，不能自己否定自己问题，不能公正审理案件。2、可以节约再审成本，减少不必要诉累。3、可以克服上级法院指令下级法院再审时存在问题，避免上级法院个人利用上级法院名义随意使下级法院对个案进行再审达到个人目的4、能从根本上提高民事审判监督的权威与效力，可以避免自己否定自己的缺陷。5、明确再审案件由哪个业务庭审理，具有可操作性。6、再审案件确定由生效裁判的上级法院审理，可以提高再审公信力。因为一方面再审申请人对原审法院再审往往抱着一种不信任态度，再审结果对其不利，便认为裁判是不公正的。另一方面，由上级法院来受理，能够更充分发挥上级法院对下级法院的监督职能，切实保证裁判公正。

（四）、应将调解书纳入检察院抗诉范围。抗诉条件为：1、当事人在诉讼时效超过二年提出申诉的。2、调解违反自愿原则或违反法律的。侵犯国家利益、社会公共利益，违反公序良俗的检察院在没有申请人申请再审情况下可提出抗诉。因为《民事诉讼法》第十四条规定，检察机关有权对人民法院的审判活动实施监督，而审判活动包括人民法院的一切诉讼活动。法院的调解是民事诉讼活动的一部分，当然属于审判活动。调解书同判决一样是解决实体问题的方式，调解书经双方当事人签收后即具有和法院生效的裁判同样的效力。所以调解应属于检察院抗诉范围。

（五）、规定再审法定条件和理由应当具体。从实体方面考虑应规定为：1、作为原判决依据的主要书证或物证系伪造、变造的；2、证人、鉴定人所作出的证言、鉴定结论系伪造变造的；3、作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决，国家具体行政行为被依法变更或撤消的；4、由于一方当事人的行为，对裁判结果具有决定意义的证据未能举证的；5、有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律、行政法禁止性规定的。从适用法律方面来考虑应规定为：1、适用了失效或尚未生效的法律、法规和规章；2、适用法律、法规以及参考规章错误的；3、违反法律关于溯及力规定。程序不合法应规定为：遗漏必须参加诉讼当事人的。除以上规定再审条件外，只要案件事实清楚，适用法律正确，不予再审。以维护裁判严肃性。

（六）、应规定再审案件申请人应预交案件诉讼费。当事人申诉是宪法赋予公民的权利，作为人民法院应当充分重视与尊重当事人这一权利。确立审判监督程序后，人民法院诉讼收费办法规定再审案件不收取案件受理费，有些当事人为不交诉讼费或拖延执行放弃上诉而申诉，这势必增加法院工作量，增大国家诉讼成本，使对方当事人合法权益不能得到及时保护。实行再审案件一律交纳案件诉讼费符合审判规律，具有重要现实意义。一方面可以使法院重视当事人的申请再审权，克服过去那种只重视国家干预而漠视当事人申请的作法。另一方面也是当事人权利义务达到一致，因为败诉一方认为自己有理，提出申请要求再审，让他预交与原审相同数额案件诉讼费，如果他胜诉了，则承担案件受理费应是败诉一方，如果他在再审程序中败诉，则承担案件诉讼费应是他本人。这样就可以有效制止与约束再审申请人随意地行使申请再审行为。如果申请再审的当事人因一时困难，交不起申请再审案件诉讼费，则应当按参照《人民法院诉讼收费办法》第二十七条规定的案件受理费减免缓交纳方法处理。如果不交纳诉讼费又不申请减免缓，应当参照《人民法院诉讼收费办法》第十三条规定按自动撤回申请再审处理。

（七）、应规定检察院地位、权利义务。

应规定检察院地位是对原审法院生效裁判和调解书符合法定再审条件依法提起抗诉的机关。权利应为：1、决定是否向人民法院提出抗诉。2、查阅案件有关材料。3、对法院审判活动进行监督，如发现庭审活动违法可向再审法院提出司法建议。对于损害国家利益、社会公共利益的民事案件，对这部分事实，出庭的检察人员可参与法庭调查，并发表出庭意见。在再审程序中检察院出庭人员只宣读抗诉书。义务有：1、遵守法庭纪律。2、服从审判人员指挥。因为民事案件争议双方为权利义务发生争议双方当事人，检察机关作为国家的法律监督机关，他对生效的裁判、调解进行法律监督，不站在原告一方，也不能站在被告一方。对争议事实，根据民事案件举证责任谁主张，谁举证，如果举证不能要承担举证不能法律后果。

参考资料：

1、 刘志远 《民事审判监督程序论》 北京师范大学出版社1998年7月出版

2、 刘志远 《法院立案诸问题研究》 天津人民出版社1998年12月出版

3、 唐德华主编 《新民事诉讼法条文释义》 人民法院出版社1991年8月出版