贪污刑事责任范文15篇

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贪污刑事责任

第1篇

1.增强法律意识，切实保障高校财务人员有效开展财务工作

随着我国法律体系的日益发展和完善，高校财务人员应该切实做到知法、学法、守法、用法，牢固树立在法律体系下为广大师生服务同时保障财务工作的有效开展。首先是开展国家财经法规、统一的会计制度的学习和掌握，尤其是近年来新出台的财经纪律以及与高等学校相关的财务制度。其次，在日常财务管理工作过程中要严格遵循会计法律制度的程序和要求进行会计核算与监督，准确及时的反映学校的财务收支和经济运行情况，确保财务会计信息的真实、准确、及时、完整。

1.1新形势是对财务人员法律意识的必然要求

财务工作要求在国家财经法规和纪律的要求下，按照单位对资金的规范来管理资金、处理单位内各种财务关系，一般包括会计核算、会计监督、财务审计等等。财务工作人员对高校财务工作负有重要责任，一个细微的差错也可能给学校造成难以挽回的损失。随着我国高等教育体制的改革深化，高校财务管理环境更加复杂，层出不穷的财务犯罪日益增多；为此关于高等学校的财务制度、财务准则及其相关的财务管理规定也不断出台，2012年底国家财政部、教育部又专门研究修订并出台新的《高等学校财务制度》，进一步规范高等学校财务行为。面对全新的高校法律规范体系，财务人员一旦懈怠，将无法面对繁杂的局面，无法高效履行高校财务管理职能。因此，高校财务人员在新的形势下必须不断强化法律意识，钻研财经法规政策，规范财务管理行为。

1.2增强高校财务人员法律意识的方法

结合我国高等学校发展的现实情况和财务管理工作的职业特性，增强财务人员法律意识应广泛采用自我提高、外部培训和交流、外部监督等多种途径来共同实现。

（1）法律意识的自我提高

高校财务人员是财务管理工作的直接参与者，尤其首先需要法律意识的自我提高。只有财务人员具备了必要的法律意识，才可以有效的抵御来自各个层面的压力和诱惑，谨守财经法规的各项要求。而且财务人员一旦选择了财务这个特殊的职业就应该已经具有一个清醒的认识，认识到法律意识的重要性。作为财务人员，一方面要及时了解和熟悉掌握与高校运行相关的法律制度；另一方面还要持续的增强自我意识，坚持有关财务、法律知识的学习和运用，提高自身的法律修养。为此高校财务管理人员应当通过自我锻炼、自我教化、自我修养，切实将法律意识转化为职业道德意识、转化为内在精神品质。

（2）加强法律培训和对外交流

在高校管理实践中，高校财务人员在工作中出现的差错或许并不是因为他们缺乏财务专业知识，而更多地可能是因为他们缺乏相应的法律知识、法律意识造成的。为了提高高校财务人员的法律意识、法律知识，学校应该加强财经法律法规培训力度和对外交流力度。对财务人员而言，主要包括岗前培训和在职培训。前一种形式下财务人员将系统学习相关业务技能和法律规范，如税法经济法等，但往往缺乏实践操作，纸上谈兵，效果并不理想；而后一种形式要求财务人员在具体岗位中继续学习，理论与实际相结合，但学习时间有限。通过两种培训形式的有机结合，使财务人员能够在岗前培训中就把握正确的法律知识和法律意识，也能在今后的在职培训中进一步的学习和巩固知识；另一方面，高校财务人员应加大对外交流与学习力度，充分借鉴和吸取其他高校的经验，尤其是与财务业务密切相关的金融、税收等方面的交流。加强法律培训和对外交流无疑将会提高财务人员的法律风险意识，对高等学校的经济管理活动具有极为重要的意义。

（3）增强法律监督和审计

增强法律监督力度不失为强化财务人员法律意识的重要途径和有效途径。财务管理制度是高校财务管理工作的基本准则，健全的财务管理制度是制止和防范财务管理人员不规范操作的有效措施。涉及学校财务管理的财务经济法律规范必须加强和完善，这既要促进高校内部财务体系的审计和监督，又要尽快建立健全以行业自律监督为主导的高等学校监督管理体系，以此来约束和监督高等学校的工作。同时国家财政、税收、审计等相关部门应该依法对高校财务管理工作进行审计和检查，尤其要加强对财经制度、财经纪律的监督检查，以此来约束财务人员的财务行为，提高高校财务人员的法律意识。

2.强化财务人员责任意识，促进高校财务管理规范化

所谓责任意识，就是清楚明了地知道什么是责任，并自觉、认真地履行职责和参加活动的过程中，把责任转化到行动中去的心理特征。责任意识是一种自觉意识，也是一种传统美德，责任是使命的召唤、是能力的体现、是制度的执行。只有能够承担责任、善于承担责任、勇于承担责任的人才是可以信赖的人。有责任意识，再危险的工作也能减少风险；没有责任意识，再安全的岗位也会出现险情。作为高校财务人员而言，加强责任意识就是要求从以下几方面具体体现：

2.1认真贯彻执行《会计法》《会计基础工作规范》《高等学校财务制度》等财经法规，在日常财务审核业务中对不真实、不合法的原始凭证不予受理。对记载不准确、不完整的原始凭证应予以退回，要求更正补充；遵守职业道德，加强学习，不断提高业务素质，按时完成任务；做好内部财务资料的保密工作；严格执行“收支两条线”管理等。

2.2多形式多渠道形成和发展责任意识：一方面要主动通过自我教育、自我学习来促进和加强责任意识，干好分内事，管好手中钱，把好制度关，增强责任心。坚持原则，按制度办事，按照规程操作，对职工负责，对工作负责；另一方面还要依靠外部教育来强化，《会计法》明确规定：单位负责人作为会计责任主体，是加强对会计人员进行责任意识建设的第一责任人。要切实将责任意识建设和财务人员实际工作相结合起来，开展诸如专项培训、外出考察等多种形式的教育工作，充分调动财务人员的工作积极性和主动性。

2.3健全学校内部规章制度，充分保障财务人员责任意识的履行。建立健全各项规章制度既是法律意识的前提，同时也为财务人员责任意识的履行提供了充分的制度保障。只有建立了有效的内部管理和控制制度，财务人员才可能做到有法必依、执法必严，在财经法规和内部控制制度的框架下履行岗位职责，形成良好的责任意识。

3.树立服务意识，推进高校事业的和谐健康发展

3.1高校财务的特殊性要求财务人员具有服务意识

高校作为高等教育的载体，其承担的特殊任务是培养高级专门人才，发展科学文化技术，促进社会主义现代化建设。首先，高校在培养人才过程中所面向的一方是被培养的学生，另一方面则是培养人教师，因此高校财务所服务的对象具有特殊性，主要集中于学校的教师和学生；其次，高校的三大职能培养人才、科学研究和社会服务，也决定了高校财务服务的内容是为了教学科研工作提供资金保障和开展各项业务提供服务；另外，高校作息时间的特殊性也决定了高校财务人员在特定时间段工作量相对集中。由于高校的寒暑假、学生的进校离校这些特定的规律必然导致高校财务工作量在这些时间段相对集中。也正是由于高校财务所面向对象的特殊性、服务对象服务时段的特殊性，也就必然要求高校财务人员具备相应的服务意识。

3.2树立服务意识的途径

服务意识即是一种积极主动为服务对象提供卓越服务的态度。高校财务管理部门作为众多职能部门之一，不能凌驾于各部门之上，而是应该时刻树立服务意识，为学校师生员工提供优质服务。

（1）真诚对待前来报销的每位师生员工

人与人之间最重要在于相互之间的真诚、信任、理解和关心。因此高校财务人员在日常工作中要牢记服务宗旨，摆正自己的位置，切实意识到为师生服务、参与高校管理与决策是自己的基本职责。从内心深处树立好服务于师生的意识，真诚的对待前来报销的每一位师生员工，为学校的发展做出自己应有的贡献。

（2）端正工作态度，改进服务形式

高校财务人员面向的服务对象众多，需要处理的日常工作也纷繁复杂，尤其需要在平时工作中具备冷静的思维，时刻注意自己的工作原则和工作态度，处理任何事情的时候为学校着想，从学校利益出发；在服务形式上也应该不断创新和发展，实现由以往提倡的文明用语、优质服务等浅层次服务向简化报账手续、提供业务宣传、增加解释说明等附加服务。这样才能让服务意识深入人心，提升整体服务质量。

（3）加强自身素质，转变沟通方式

有了信念，有了服务意识，高校财务人员还需要加强自身的硬件建设。作为财务人员，不仅要熟悉高校的各项制度、规定，还要熟悉国家的各项法律制度，如会计法、高等学校会计制度等，只有掌握好专业知识，提高自身的素质，才能更好的为师生员工服务。

财务部门具有监督管理和服务的双重职能，工作的弹性较小，原则性强，很多事项都要按制度办，还要注意保密性，因此要求财务人员在平时工作及沟通上，语言简练直接，让人感觉死板缺乏人情味。因此财务人员要转变沟通方式，与前来报销的师生员工多一些解释和交流，同时也要在语气、态度等方面加以改善。这样才能让大家了解财务进而理解财务，更好的发挥窗口形象，提供更优质的服务。

总之，新的形势下高等学校财务管理工作和环境都发生了翻天覆地的变化，也对高校财务人员提出了更高的要求，高校财务人员只有积极主动，通过各种途径不断提高自身综合素质，切实提高法律意识、责任意识、服务意识，才能更好地适应新形势的要求，最终推动高校事业的健康和谐发展。

参考文献：

[1]隋春侠.关于高校财务人员如何充分发挥会计工作职能的思考.中国外资，2012；275：112

[2]钟小陶、刘金锋.提升高校财务服务满意度的新思路.广东石油化工学院学报，2012-10；74～ 76

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第2篇

关键词：集团公司财务委派制

一、集团公司实施财务负责人委派制的所发挥的作用

（一）保证集团对下属单位监督的及时性

企业的整个财务流程都处于财务负责人的监控之下，能够有效防范企业的经营风险和财务风险。财务负责人还可以从整个企业层面对企业的经营环境进行分析，发现企业所面临的外部经营风险，随时就企业的重大事项向集团公司汇报，集团公司能够对发现的问题及时应对，保证集团公司和对下属企业及分公司整体层面的管控，防范重大经营风险的发生。

（二）财务负责人委派制有利于提高会计信息的质量

在财务负责人委派制下，企业所有的大到财务决策小到具体的财务开支都需要有财务负责人的授权批准，财务负责人要对有关原始单据进行认真审核，对发生的经济业务分析其合理性，可在很大程度上从源头保证会计信息的可靠性和真实性。

（三）督促下属单位及分子公司与集团保持一致性

本人所在的集团公司为及时准确地掌握下属单位及分子公司的经营情况和财务状况，加强对各下属单位及分子公司的监管，于2010年开始在集团公司范围内实施了财务负责人委派制。经过几年的适应期和实践效果来看，所委派财务负责人在对企业的经营管理的监控、贯彻落实集团公司财务制度及确保会计信息真实性方面取得了明显成效。

二、实施财务负责人委派制还存在以下问题急需解决

（一）财务负责人的双重身份有时会相互矛盾

被委派的财务负责人既是行使财务监督的集团公司代表，又要参与到下属分子公司的生产经营活动中，受下属分子公司的负责人的领导，财务负责人的双重身份在集团和分子公司出现分歧时让财务负责人处于两难的处境，如何处理好两方面的关系是摆在财务负责人面前的课题。

（二）被委派财务负责人的职业素质问题

在实际工作中，被委派财务负责人的业务技能和素质参差不齐，部分被委派财务负责人未能完全符合工作要求，其专业及道德素质等方面还有待提高。

（三）财务负责人不合理的轮岗，不利于企业的长远发展

财务负责人不合理的轮岗，容易造成对企业财务管理的深度不够，财务负责人因为要定期轮岗，不注重企业财务管理中更深层次的研究，而只注重表面化的短期效应的管理，不利于其长远发展。

三、完善财务负责人委派制的对策与改进措施

（一）推动集团的规章制度和财务管理统一，为开展财务委派工作提供有效的制度保障

下属分子公司根据集团的规章制度，结合自身情况，制定与集团目标一致的相关制度。集团内部也应具有一套通用的财务核算软件和良好的硬件装备，财务管理要简洁明了。

（二）加强集团公司对下属企业领导层的管理力度

集团应加强下属分子公司负责人关于集团公司文化的培训，强化财务负责人委派制的优点，降低其对委派财务负责人的排斥程度。集团应加强对下属公司领导层的管理，建立对其合理的业绩评价、考核标准与奖惩制度，使其能客观的看待财务委派工作，和被委派财务负责人一起，以集团的利益为首，经营管理好所在的单位。

（三）培养和加强财务负责人自身素质的提高，培养复合型人才，提高财务管理水平

集团可建立财务负责人人才库，定期进行专业培训和考核，提早做好人才储备，为财务负责人委派制打下良好的基础，为企业未来的发展贮备好管理人才。

（四）建立集团公司统一的委派财务负责人的考核和激励机制的管理制度

被委派财务负责人的薪酬由集团公司统一管理，但对财务负责人的考核应由集团财务总部及被委派单位负责人共同进行，与下属单位一起对财务负责人做出综合考评。

（五）合理安排实施财务负责人轮岗制

集团公司应根据以往的经验和集团的实际情况，合理安排财务负责人轮岗的时间。若财务负责人在任期内很少变动，会使下属分子公司经营与财务管理中存在的问题不易被发现，容易形成惯性思维，而且财务负责人有可能和下属分子公司的负责人联合进行隐瞒，这样就是失去了财务负责人委派的意义。重大事项及突发事件要及时汇报，日常工作每月定期汇报，科学合理的委派制可以使财务负责人在规定的期限正常开展工作，定期向集团汇报所在企业的经营情况，集团公司应及时采取措施，避免由于问题长期拖延给公司造成重大损失。

总之，财务负责人委派制是集团公司实施财务管理一种模式，还需要在工作实践中总结经验，找到适合本集团发展的模式，明确委派财务负责人的职责、权限，提高队伍的综合素质。要建立必要的管理制度，针对工作中出现的问题，及时认真地研究解决，不断适应企业发展的需要，真正实现财务负责人委派制为企业的发展起到保驾护航的作用。

参考文献：

第3篇

贪污犯罪是我国一个严重的社会问题，它侵犯是国家机关工作人员职务的廉洁性，危及到国家和社会的稳定。打击贪污犯罪的是检察机关的一项职能，随着社会的发展，贪污犯罪中犯罪分子作案手段的多样化，方法的隐蔽性，共同犯罪人身份的不确定性，以及共同犯罪中各犯罪嫌疑人应负的法律责任与司法解释滞后之间存在的矛盾，时刻影响着司法机关对贪污犯罪的打击力度。因此，确定贪污共犯的地位、贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性以及贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定刻不容缓，故此，本文就贪污罪共犯的一些问题发表以下的看法。

关键词：共同犯罪

贪污共犯

贪污共犯的地位

数额认定

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。与前两款人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条款的规定，说明了贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员或准国家工作人员。刑法第九十三条对贪污罪的主体类型作了明确的规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”刑法第三百八十二条第三款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

一、贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的确定

贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。相同主体的共同贪污就是指共同犯罪的主体都为国家工作人员或准国家工作人员。不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以贪污论处。

(一)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的不同观点

贪污罪属身份犯(br)，关于身份犯的共同犯罪问题，我国刑法总则未加规定，因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实施贪污，从而构成教唆犯或者帮助的从犯，但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实施窃取、侵占公共财物的行为，从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢？刑法理论界存在两种不同的观点：一是肯定说。认为具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯(主要实行犯)论处。二是否定说(br)。认为具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所谓“以共犯论处’只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处。其中，第二种观点还就自己观点的合理性作出较为具体的说明，该观点认为：贪污罪作为身份犯中的义务犯，主体身份所代表的职责义务正是其所侵害的对象，法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现，对于非国家工作人员而言，并不存在这种身份职责义务的违反。况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分，而没有国家工作人员身份，显然就不可能利用职务上的便利。因此，在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利，共同实施窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下，国家工作人员的行为构成贪污罪，但是对于非国家工作人员的上述行为，应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物，而非国家工作人员并不属于该单位工作人员，则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员，而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想象竞合，应当按照从一重罪处断的原则论处，而不能笼统按贪污罪的共犯论处。

(二)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的方法

2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系非国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的，前述第一种观点即“肯定说”更具有合理性。否定说的误区在于：其一，该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪，除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外，是否就不能构成共同实行犯呢?从具有特殊身份才能构成的犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成，无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是，在共同犯罪中，无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。其二，该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念和本质，将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客观相统一的原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征，即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的联系，因而共同犯罪是同一犯罪。

犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中，身份犯的犯罪性质，不能因为有非身份犯的参与被改变，而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难免得出不准确的结论。诚然，在单独犯罪中，实行行为充分体现该犯罪的基本特征，在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征，但是必须指出，单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别，前者只有一人实施实行行为，后者可有多人实施实行行为，形式又可表现为其并进和分担两种，只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上，才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三，该观点割裂共犯主观要件，片面强调客观行为，忽略主观故意。须知，我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件，不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候，如果忽视其主观上故意内容，则违背主客观相统一原则，对案件的定性将得出错误的结论。

二、贪污犯中非特殊主体犯罪行为的定性

笔者就贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性问题，与前述贪污共犯中主体地位的确定密切相关的问题，基于对贪污共犯中主体地位的前述分析，关于内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的犯罪行为的定性问题，提出自己的看法，即只要有特殊主体参加，构成了贪污罪(br)，外部与其相勾结的一般主体，不论是主犯还是从犯，均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下：

(一)确立共同犯罪行为整体性观念

共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。共同犯罪的行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意，各共犯客观方面实施同一犯罪的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别是具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出：各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有因果关系。上述很有道理，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。

(二)整体行为特征决定共同犯罪性质

共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中，以共同犯罪故意为例：第一重故意，各共同犯罪的人均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。

(三)混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯

1、共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件，例如，甲乙都实施了杀人行为，是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如：某国有公司的仓库保管员，他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与他人预谋后，故意于下班后将仓库门不锁，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上的便利，他人则进行盗窃，二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成要件，仅实行贪污罪要件

之一部分，但是，综合起来，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为，

2、混合主体之所以能够实施分担的共同实施行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分得单一行为，例如，杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪即可由一人单独实行。也可以由二个以上人分别实行，分别实行的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，例如，抢劫罪，该罪的构成要件由两种行为组成：一是暴力、威胁或其他方法；二是抢夺财物的行为、这两种行为即可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实施行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。

虽然最高人民法院的司法解释在整体上是正确的，但是对于该解释第3款的规定，笔者认为还应略作修改，应将“按照主犯的犯罪性质定罪”改成“按照作用相对大的犯罪性质定罪”。因为：在国家工作人员和非国家工作人员能够明确区分主从犯的情况下，按照主犯的犯罪性质定罪是没有异议的，但是在同两者均是主犯的情况下，“按照主犯的犯罪性质定罪”就得对共同犯罪人员分别定罪，这是违背我国刑法共同犯罪定罪原则的。

三、贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定

贪污犯罪的数额大小是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，也是对贪污罪处罚的主要根据，如何正确认定贪污数额，关系到贪污罪与非罪以及量刑的轻重。

在共同贪污犯罪案件中，对每一个共同犯罪成员应如何确定刑事责任，这是理论和司法实践中颇具争议的一个问题，贪污共犯不同于其他共同犯罪的一个重要特征，就是它必然与一定的犯罪数额相联系，其刑事责任的承担也以数额作为主要依据，因为犯罪数额的大小不同程度地反映了共同贪污犯罪行为的社会危害性大小。一般而言，在其他情节相同的情况下，数额越大，社会危害性相应越大，反之，社会危害性就小。

(一)贪污数额的认定依据

共同贪污数额又不同于一般单个人实施的贪污犯罪的数额，共犯数额又有犯罪总额、参与数额、分赃数额、平均数额等之别，那么，在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时，究竟应当以何种数额作为依据或标准?对此问题，刑法界主要观点包括分赃数额说、分担数额说、参与数额说、犯罪总额说和综合数额说。全面深入分析各家观点，笔者认为，这些学说存在或多或少的缺陷：

1、分赃数额说。此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。笔者认为，此说将个人非法所得的数额作为处罚的基础，其明显的缺陷在于过分地强调了各共同犯罪成员的独立性，忽视了共同犯罪的整体性。众所周知，共同犯罪的特点是在主观上的共同犯罪故意的支配下，客观上实施了共同犯罪行为，每一个共犯成员的行为均与最后造成的危害社会的后果具有一定的因果联系。这就是说，在共同犯罪中，各个犯罪成员在参加某一共同犯罪活动时，都有一个一致的目标，正是由于这个一致的目标才把每个犯罪成员的活动联结起来，成为一个共同的犯罪行为。“分赃数额说”表面上看似乎十分公允，得多罚重，得少罚轻，但是，分赃的数额在共同贪污犯罪中并不能完全说明每一个共犯成员的作用和地位，如有个别共犯成员分赃甚少，但在整个共同贪污犯罪中却起关键作用，在这种情况下，就很难以分赃数额来说明问题了，此外，也并非所有的共同贪污犯罪均存在分赃数额，在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。

2、分担数额说。此说主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责，根据这一主张，可以这样确定共同贪污成员“应当分担”的数额，即综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额、及其地位与作用和整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成为作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额，如某甲伙同他人共同贪污受贿10万元，根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任，那么，某甲就应承担60000元贪污数额。笔者认为。“分担数额”虽然在一定程度上克服了“分赃数额说”的缺陷，因为在没有分赃数额的情况下，各共同犯罪成员在共同贪污犯罪中的作用都是客观存在的，依据每个人的作用，并将其换算成相应的应该分担的数额，这有一定的合理性，但是，“分担数额说”仍存在一个根本的缺陷，即把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加，仍然没有克服“分赃数额说”强调共同犯罪成员刑事责任的独立性，而忽视共同犯罪的刑事责任的整体性这一缺陷。因为，按照“分担数额说”，各共同犯罪成员应当分担的数额之和等于共同贪污犯罪总额，那么，就会产生这样的结果，即共同贪污参与的人越多，各人分担的责任也就越小，此外，如何将共犯成员在共同贪污犯罪中的作用换算成应当分担的数额也比较复杂，实际执行时难度较大。

3、参与数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。笔者认为，参与数额说不能成为共同贪污处罚的一般标准，因为此说以各共同犯罪人实际参加的共同贪污数额为处罚标准，对于共同实行犯中适用的，对于非实行犯，如组织犯、帮助犯、教唆犯，不能适用参与数额。

4、犯罪总额说。主张以共同贪污犯罪的总额作为确定各共同贪污犯罪成员的刑事责任的标准，笔者认为，首先此说违背了罪责自负原则。在共同贪污犯罪中，每个犯罪成员在犯罪活动中的地位与作用不可能完全相同，确定每个共犯成员的刑事责任当然应当以这些不同的地位与作用为基础，如果要每个罪犯都对犯罪总额负责，每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责。共同贪污犯罪不是单独犯罪的简单相加，而是各个共同犯罪人行为的有机结合，就行为而言，它是一个密不可分的整体，但行为的不可分割并不等于结果的不可分。在共同贪污犯罪中，有些数额是可以分的，笔者不赞成以共犯成员的分赃所得数额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准，因为对共同犯罪人区别对待，并不体现在综合地考察其在共同贪污犯罪中的作用，并根据作用大小予以轻重有别的处罚，但笔者也不赞成全然不顾各共犯成员的分赃数额，而一律以犯罪总额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准。因为在共同贪污犯罪中，分赃数额的大小在某种程度上对社会危害性大小具有决定的作用，在综合考虑共犯成员的作用和地位时，我们虽然不能说分赃数额能代表一切，但也不得不承认分赃数额在共同贪污犯罪中是一个不容易忽视的重要情节。其次，犯罪总额说也违背了罪刑相适应的原则。因为，所谓共同承担刑事责任并不意味着要每一个犯罪人都对共同的全部危害结果都承担刑事责任，更不能理解为要对所有共同犯罪人都根据全部危害结果判处刑罚。显然毫无区别地以犯罪总额作为确定各共同犯罪成员刑事责任的标准，也是不可取的。

5、综合数额说。主张综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的，然后据此定罪量刑。笔者认为，这一观点并没有真正提出实际的标准，缺乏可操作性。

(二)贪污数额的认定原则和方法

笔者认为，在共同贪污犯罪中，确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次，区别对待，着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础，结合共同贪污犯罪的特点，具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。

我国刑法典对贪污共犯处罚标准没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。共同犯罪既然是二人以上共同故意犯罪，在具有共同故意的前提下，每一个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用就可能不完全相同，这就要求我们正确地确定每个共犯成员的刑事责任，而每个共犯成员所实际承担的刑事责任必须同其在共同犯罪中所起的作用相符，否则就违背了罪刑相适应的原则。共同犯罪人责任的确定实际上是一种责任的分解，这种分解不是简单地把刑事责任平均分配，最后分解的结果，每一个共同犯罪所实际承担的刑事责任的总和不能简单地同整个共同犯罪进行比较，有时在量上不一定完全相等。这主要是由于共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的原则所致，只有认识到这一点，我们才能根据每一共同贪污犯罪成员的不同情况作出定量的分析。

1、贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。原因在于，尽管贪污犯罪的数额往往在预谋时是不确定的，首要分子往往只参与共同犯罪行为的预谋但集团的一切犯罪活动都包括在首要分子参与制定的犯罪计划之中，并由他们的组织、策划、指挥行为所决定，因此以犯罪总额作为首要分子承担刑事责任的标准是合理的，当然，如果个别犯罪成员实施了超出预谋范围的贪污犯罪行为所产生的数额，首要分子才可对此不负刑事责任。

2、贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。在共同贪污犯罪中，应把一般共同犯罪中的主犯与犯罪集团中除首要分子以外的主犯区别开来，对于犯罪集团中的主犯，应对其参与犯罪的数额承担刑事责任，这是因为他们的社会危害性既不主要体现在影响集团其他所有成员的行为上，也不主要体现在犯罪后分赃数额的大小上，由于参与数额是指共同贪污犯罪成员实际参与的贪污犯罪数额(显然这一数额最能体现犯罪集团成员中主犯行为的社会危害性程度。但是，在一股共同贪污犯罪案件中，由于不存在首要分子，因而主犯的行为就起着决定的作用)，如果仅仅要求主犯只对自己的实施行为承担刑事责任，即以参与数额作为承担刑事责任的标准，似有不妥。所以，笔者主张，一般共同贪污犯罪中的主犯应对犯罪总额承担刑事责任。

3、贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其个人所得数额负责。因为共同犯罪中的从犯不起主要作用，其社会危害性比主犯要小得多，因而他们承担刑事责任也应比主犯要小。对于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分赃的案件，当然只能根据其他情节来确定相应的刑事责任。在犯罪所得由各共同犯罪人共同挥霍的案件中，从犯只能对其挥霍的那一部分承担刑事责任，并依照刑法第27条第2款的规定，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。注释：

br:马克昌主编《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版第579页

br：陈兴良著《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版第358页

br: 一宏伟（也谈内外色结共同犯罪案件的定性）载于《河北法学》1995年第4期

参考文献

（1）刘家琛主编《新刑法条文释义》人民法院出版社2001年版

（2）谢望远主编《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》修订版，中国方正出版社2000年版

（3）唐世月著《贪污罪研究》人民法院出版社2003年版

（4）孙谦著〈国家工作人员职务犯罪研究〉法律出版社版社 1998年版

第4篇

“舟山案例”

公款用于吃喝

今年39岁的傅平洪先后担任过岱山县东沙镇卫生院、长涂中心卫生院和高亭镇中心卫生院院长。在2003年10月至2009年1月期间,他利用职务便利,单独或伙同他人采用虚开、多开发票的方法,侵吞单位公款共计44万余元。同时,在药品采购过中,傅平洪还非法收受药商回扣共计2.8万余元。

将近两年时间,傅平洪几乎没在自己家中吃过一顿饭。他总是喜欢叫上朋友一起流连于饭店、歌厅等娱乐场所,抢着埋单。日积月累,他为此动用的公款竟然达32万元。

今年上半年,岱山县人民检察院依法以涉嫌贪污罪、对傅平洪立案侦查。掌握大量证据后,舟山市人民检察院对其提起公诉。

在法庭上,傅平洪对检察机关指控自己收受2.8万元回扣是受贿并无多少异议,惟对贪污罪的指控部分反复辩解,单位每年公务招待费用预算只有几万元,不够用,且这钱不是他一个人吃的,他振振有词地说:“公款吃喝不能算犯罪,最多是违纪行为。”这一辩解未被法院所采纳。

舟山市中级法院经审理后认为,傅平洪身为事业单位中从事公务的人员,利用职务之便,多次伙同他人非法占有公共财物,公款吃喝玩乐,数额特别巨大,应以贪污罪追究其刑事责任。

据此,今年10月21日,舟山市中院作出以上判决。引人注目的是,他用公款为自己吃喝玩乐埋单的32万元也被法院全额认定为贪污款。

法官观点:

公款吃喝就是贪污

舟山市中院在判决书上说,被告人傅平洪主观具有非法占有、使用该32万余元的意图,客观上利用职务便利指使他人虚开、多开发票,套取32万余元公款后用于其个人消费支出,因此,该行为符合贪污罪的构成要件。

长期以来,我国的司法实践中对刑法规定的贪污、贿赂中“财物”,一直是限定在看得见摸得着的金钱或者物品上,而不包括可以用金钱计算数额的财产性利益。

将公款吃喝认定为贪污,其实是有法可依的。我国《刑法》规定:贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法占有不等于“据为己有”,行为人实际控制财物的方式多种多样。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人即便将贪污所得财物处置给其关系人,或将财物置于由其控制的他人保管之下,都应认定为贪污既遂。所以,傅平洪通过贪污行为控制公款后,为个人私利及贪图享受,用公款为自己的奢侈消费“埋单”,并不影响对其贪污既遂的认定。

2008年,两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,应该足够权威:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。”就是说“请旅游”也是贿赂的一种方式。同理,请吃喝、请玩乐以及请欣赏演出等,也同样是贿赂的方式。

媒体论点:

愿公款吃喝论罪不是孤例

公款吃喝被法院认定为贪污,引起了主流媒体的关注,新华社、《人民日报》等主要媒体纷纷进行转载和报道,很多媒体将此案定为了“舟山案例”。

第5篇

1966年出生的李少军原来经营着一家没有施工资质、没有登记注册的私人公司——阜阳公路工程公司，后来想要在政治上“进步”一下，就通过向阜阳市原市委常委、组织部长、颍东区委书记韩希鹏，颍东区原区长赵光席（均被判刑，本网曾多次报道）等人多次行贿，终于于1998年4月被正式任命为该区交通局副局长，1999年2月又被任命为该局党组书记。2002年8月7日，李少军因涉嫌隐匿、销毁会计资料罪被公安机关立案侦查，2003年2月27日又因涉嫌贪污和挪用公款被阜阳市检察院立案侦查，同年3月29日被逮捕，今年2月13日被检察机关依法提起公诉。

检察机关指控李少军共涉嫌贪污、挪用公款、行贿以及单位行贿罪等四项罪名，其贪污、挪用和实施行贿犯罪的总金额达140多万元，其中贪污公款达93.9万余元。此外，颍东区交通局工程队为谋取不正当利益，经李少军本人或安排他人向该区部分乡镇领导行贿31万元。检察机关认为，除了依法应以上述四项罪名追究李少军的刑事责任外，还应以单位行贿罪追究颍东区交通局工程队的刑事责任。

该案庭审至26日19时结束，法庭没有当庭作出宣判。

采访札记：钱财真的能“通神”？

在李少军眼里，钱财能“通神”，只要有钱，什么事都能“摆平”。一段时间里，现实似乎也在一步一步印证着他这一“疯狂”想法。

第6篇

「关键词共同犯罪/贪污罪/身份

「正文

《中华人民共和国刑法》第382条第1、2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”即贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。但是该条第3款又规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”笔者认为，国家工作人员可以构成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定 .我们以普通身份在共同犯罪中的作用与意义为切入口来探讨这一理论问题。

一、普通身份资格在共同犯罪中的作用与意义

人的身份，按照不同的标准可以进行不同的划分。按照自然属性，可以划分为成年人与未成年人；男人与女人等。按照社会属性，可以划分为军人与平民；特定从业人员与普通从业人员等。按照法律属性，可以划分为国家工作人员、国家机关工作人员、证人、鉴定人、记录、翻译人、辩护人、依法被关押人等等。在我国刑法中，以年龄这一自然属性作为标准对人的身份资格进行划分具有最普遍、最基础的意义。我们称之为普通的身份资格，在此基础上形成的其他身份资格，我们称之为特殊的身份资格。解决身份资格在共同犯罪中的作用与意义，我们必须要从普通身份资格对共同犯罪的影响中才能找到解决问题的切入口。

我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

这一规定表明，不满14周岁的人，不论实施什么行为，都不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，除了上述八种犯罪的行为之外，实施其他行为，也不负刑事责任。这里的年龄作为一种身份资格，表明行为人未到法定年龄，就意味着在法律上不承认其具有实施犯罪的能力。从刑事法律关系的犯罪主体本源来说，行为人不具备法定年龄的身份资格，说明其还没有从国家那里获得一张可以自由进入刑事法律关系领域的 “入场券”，从而必然地被排除在刑事法律关系领域之外。普通身份资格在单位犯罪中所具有的这种本源作用和意义，同样体现在共同犯罪之中。在一个成年人与不满14周岁的未成年人实施的共同犯罪之中，我们甚至可以简单地把这种现象看成是一个成年人与一只在法律上还不能视为“人”的“动物”在一起实施行为。即使成年人利用或者教唆未成年人实施犯罪，也仅仅是由成年人单独承担刑事责任而成为“间接正犯”。

我国的刑法理论和司法实践，乃至于泛世界范围内的刑法理论和司法实践，轻而易举地认同这一原则，其原因在于任何法律领域中，要确定一个人的行为是否具有法律意义，必须首先确认这个人是否具有这样的行为主体资格。没有这种行为主体的资格，法律对这种行为的评价就没有价值意义。例如在民事法律关系领域，一个没有行为能力资格的人所实施的行为不能产生应有的法律效果。在选举法律关系领域，实施选举行为的人必须首先取得选民的主体资格才能进入选举场所从事选举活动。在刑法中，一个具有普通主体资格的行为人，其普通主体资格的获取，是以其具有刑事责任能力为必要条件的。所以，普通主体资格是行为人获得的、由法律规定并由国家颁发的、可以自由进入刑事法律关系领域的“入场券”。没有这张“入场券”，行为人就不可能构成刑法规定的任何一种单独犯罪，进而也不可能与他人构成任何一种共同犯罪。

二、特殊身份资格在共同犯罪中的影响与悖论

刑法根据现实生活中的各种犯罪情形和国家动用刑罚打击重点犯罪的需要，在普通主体资格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格 .没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。任何一种由普通主体资格构成的普通犯罪，同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，这是由特殊主体资格全部寓于普通主体资格的原理使然；任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由普通主体资格不能全部寓于特殊主体资格的原理使然。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同犯罪中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯罪的主体资格为前提的。在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪？我们认为任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。例如国家工作人员因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权。因此，他同样负有必须正确行使权利、不得滥用或者懈怠的义务，更不能利用职权来实施犯罪 .不然，他就可以构成非国家工作人员不能构成的特殊犯罪，或者在刑法没有设定某一特殊犯罪的情况下，例如《刑法》第238条非法拘禁罪、第243条诬告陷害罪等，要遭受从重处罚的法律后果。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。特殊的共同犯罪虽有别于普通的共同犯罪，但其蕴含的原理却同样如此。

然而，在我国的刑事立法和司法实践中，却认为无身份者可以构成有特殊主体要求的共同犯罪。如上文提到的《刑法》第382条第3款之规定和2000年7月8日最高人民法院的司法解释，都贯穿了这一思想，即非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。但是无身份者构成了有身份者的共同犯罪后在刑法理论上又引发了诸多问题。争论之一是，非身份者是否可以构成法律要求特殊主体犯罪的共同实行犯？1935年的中华民国《刑法》第31条规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”即非身份者可以成为有身份者的共同实行犯。但是前苏联刑法学者特拉伊宁指出：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或者帮助犯，但是渎职罪的执行犯都只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。”（注：[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般原理》，中国人民大学出版社1958年版，第243 ～244页。）我国学者陈兴良也指出：具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为。（注：陈兴良：《共同犯罪》，中国社会科学出版社1992年6月版，第356页。）争论之二是对不同身份的人定同一罪名的标准是什么，是依照实行犯的性质来定性还是按照主犯的性质来定性？这一问题在我国刑法理论和司法实践中均有不同的主张，甚至在同一个司法解释中也会出现自相矛盾的双重原则。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”这两条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却又规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立了以主犯的性质来认定共同犯罪性质的标准。更何况司法实践中经常出现在一个共同犯罪中有两个以上的主犯或两个以上的实行犯而各自的身份特征不同的复杂情况，那么又是以什么标准来确定共同犯罪的性质呢？

我们认为，刑法在设立一个犯罪时，完全可以不设定行为人的特定身份条件，从而可以把犯罪主体的资格扩展至社会的所有成员。但是，任何一个社会、任何一个时代的刑法不可能这样。尽管理性的自然法法则一再强调，自由、平等、正义、公正是人类社会的理想所在。但是现实生活中，每一个人都处在不同的社会地位。

处在不同社会地位的人，只要有法律规则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。于是在刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。特殊主体当然可以构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务，如国家工作人员构成的非法拘禁罪、诬告陷害罪。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成的犯罪，同样又是义务使然，如非国家工作人员不能构成贪污罪。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而实施的这种行为。

在论及有身份犯与无身份犯能否构成特殊主体的共同犯罪时，我们这里并非画蛇添足地加以指出，有一种现象值得注意，即很多刑法专家往往喜欢从组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯的角度去分析能否构成共同犯罪的问题。我们认为，我国刑法中的共同犯罪在以犯罪主体资格为条件下，以主客观相一致的定罪原则指导下，在共同犯罪已经成立的基础上，将各个共同犯罪人按照地位与作用，兼顾分工的原则，划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而教唆犯就其本质，并不属于一种独立的共犯种类，它分别依附于主犯或者从犯。国外的刑法中是存在着以分工为标准将共犯种类划分组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，我国的刑法理论偶然也会提及这种分类方法。这种分类方法合理性如何，完全可以展开讨论。但涉及到有身份犯与无身份犯能否构成共同犯罪时，引入这类方法毫无意义。因为共同犯罪与共犯分类是上下位概念的关系问题，只有在共同犯罪是否能够成立的基础上，才有共犯应该如何分类的问题存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主体的资格为前提，以主客观相一致的原则加以衡量，就足可以解决问题。

三、非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同贪污犯罪的理性思考

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，该罪的构成前提是行为人必须具有国家工作人员的身份资格，其行为特征是在故意支配下的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为人没有国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的贪污罪，但并不能改变侵吞等客观行为特征的应有属性。因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。

第7篇

虚假理赔,是指保险公司及其工作人员利用职权或者职务便利,在保险合同约定的保险事故没有发生的情况下,谎称发生了保险事故,依职权或者职务进行“理赔”,并将理赔款据为己有,以骗取保险金的行为。

保险公司及其工作人员利用职权或者职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金,不仅损害保险公司利益,也损害投保人、被保险人或者受益人利益,是一种严重的违法犯罪行为。而且,保险公司及其工作人员以“职权或者职务”作掩护,其违法行为不易被发现,因此,社会危害性更大。为了严厉打击这种严重违法犯罪行为,本条规定,对保险公司及其工作人员利用职权或者职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

根据刑法第一百八十三条的规定,保险公司的工作人员利用职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应当依照刑法第二百七十一条侵占罪的规定定罪处罚,对骗取保险金数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。国有保险公司的工作人员和国有保险公司派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚:1.个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以共处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。2.个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以共处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。3.个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4.个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累积贪污数额处罚。

第8篇

【论文摘要】由于贪污罪本身的复杂性,贪污罪的概念不仅要全面考虑到我国现行刑法之规定,还要考虑到我国刑法理论对贪污罪的理论界定,但目前的规定与表述存在着许多不准确的地方。笔者提出,对于我国刑法中关于贪污罪的规定进行重新认定,尤其是有关教科书、司法参考书或论文一定要加强对贪污罪的研究,真正彻底完善贪污罪的法律认定。

一、贪污罪定义认定

我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多,计有5个条文规定着贪污罪,即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条,上述条款之间存在着互相交叉的内容,由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为,对我国刑法规定的贪污罪应定义为:国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物,数额较大的行为。但是,邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。

二、贪污罪主体认定

贪污罪主体的本质属性是什么,长期以来,一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为,贪污罪主体的包括三个部分:即从事纯粹的国家事务的人员,也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员;参与管理的社会事务的管理人员,即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员;国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说,从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人,而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如,直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体(最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污

罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答,1998年11月6日法(研)发(1989)35号)。

三、贪污罪客体认定

贪污罪侵犯的客体,是国家、集体的财产所有权。刑法第九十一条规定,“本法所称公共财产,是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”因为在这种情况下,国家或集体负有赔偿私人损失的责任,所以实际损失的仍是公共财产。

四、贪污罪数额认定

1988年1月,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”

1989年11月,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中,又进一步解释:对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元,但共同贪污数额超过二千元的,主要责任者应予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

1997年,《刑法》第383条,贪污罪数额中虽未有犯罪总额、分赃数额与平均数额的明确规定,但《刑法》第26条第3款与第4款仍有原则性规定,即对组织领导、犯罪集团的首要分子,按照集团的全部罪行处罚;对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

对于刑法如此规定,学术界有“分赃数额说”、“分别说”、“犯罪总额说”等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪刑罚,以分赃数额作为处罚贪污犯罪者根据。所以,笔者认为,“分别说”符合我国目前的立法现状。虽然各个共同犯罪人对于出于共同故意而共同实施的贪污行为所造成的整体危害后果应当负共同责任,但对于各个贪污共犯者而言,按照其本人实际所得贪污数额的多寡进行处罚,更符合公平、合理的法治精神。即使是负全部责任,也不能一律理解为负平均责任。笔者认为,不管贪污行为人在共同犯罪行为中的地位和作用如何,该行为人在为贪污行为时所指向的对象都是贪污犯罪总额。共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的,这也就是说,我们根本无法划分其各自的数额。实际上,我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额,也是没有必要的。因此,笔者认为,如果将共同贪污的定罪数额标准不是按照贪污总额来确定,而是按照个人在贪污犯罪中的地位和作用进行分配,那么就是对共同犯罪的一种放纵,不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。所以,认定犯罪总额才是真正处理贪污共同犯罪问题的适用标准。这也就是说,在共同贪污行为中,各贪污行为人要对共同贪污行为所造成的损失总额负责,不论其身份是一般共同犯罪中的主要分子还是非主要分子,也不管他是犯罪集团的首要分子还是非首要分子。我们之所以要让共同犯罪的所有参与人对贪污总额负责,是因为各个共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成该项贪污的故意,也就是说,不论共同贪污行为人在共同贪污行为中的作用和地位如何,他们都有指向贪污总额的故意。也正是由于他们的主观恶性波及的范围达到了贪污总额的范围,我们才主张要求所有的共同贪污行为人要分别对贪污总额负责。

综上所述,笔者认为,现行刑法关于贪污罪的有关规定需要进行修订,也确实存在修订的必要。笔者提出对于贪污罪定义的重新认定、贪污罪主体的重新认定、贪污罪客体的重新认定、贪污罪共犯的从新认定以及贪污罪定罪数额标准的重新认定,能对贪污罪研究和实践有所帮助。

参考文献:

[1]陈兴良.经济刑法学(总论).北京:中国社会科学出版社,2005.

[2]孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].北京:法律出版社,1998.142.

[3]高铭暄.新编中国刑法学(下册).北京:中国人民大学出版社,1998.

第9篇

【论文摘要】由于贪污罪本身的复杂性，贪污罪的概念不仅要全面考虑到我国现行刑法之规定，还要考虑到我国刑法理论对贪污罪的理论界定，但目前的规定与表述存在着许多不准确的地方。笔者提出，对于我国刑法中关于贪污罪的规定进行重新认定，尤其是有关教科书、司法参考书或论文一定要加强对贪污罪的研究，真正彻底完善贪污罪的法律认定。

一、贪污罪定义认定

我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多，计有5个条文规定着贪污罪，即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条，上述条款之间存在着互相交叉的内容，由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为，对我国刑法规定的贪污罪应定义为：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物，数额较大的行为。但是，邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。

二、贪污罪主体认定

贪污罪主体的本质属性是什么，长期以来，一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为，贪污罪主体的包括三个部分：即从事纯粹的国家事务的人员，也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员；参与管理的社会事务的管理人员，即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员；国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说，从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人，而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如，直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体（最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污

罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答，1998年11月6日法（研）发（1989）35号）。

三、贪污罪客体认定

贪污罪侵犯的客体，是国家、集体的财产所有权。刑法第九十一条规定，“本法所称公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”因为在这种情况下，国家或集体负有赔偿私人损失的责任，所以实际损失的仍是公共财产。

四、贪污罪数额认定

1988年1月，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”

1989年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中，又进一步解释：对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元，但共同贪污数额超过二千元的，主要责任者应予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

1997年，《刑法》第383条，贪污罪数额中虽未有犯罪总额、分赃数额与平均数额的明确规定，但《刑法》第26条第3款与第4款仍有原则性规定，即对组织领导、犯罪集团的首要分子，按照集团的全部罪行处罚；对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

对于刑法如此规定，学术界有“分赃数额说”、“分别说”、“犯罪总额说”等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪刑罚，以分赃数额作为处罚贪污犯罪者根据。所以，笔者认为，“分别说”符合我国目前的立法现状。虽然各个共同犯罪人对于出于共同故意而共同实施的贪污行为所造成的整体危害后果应当负共同责任，但对于各个贪污共犯者而言，按照其本人实际所得贪污数额的多寡进行处罚，更符合公平、合理的法治精神。即使是负全部责任，也不能一律理解为负平均责任。笔者认为，不管贪污行为人在共同犯罪行为中的地位和作用如何，该行为人在为贪污行为时所指向的对象都是贪污犯罪总额。共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的，这也就是说，我们根本无法划分其各自的数额。实际上，我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额，也是没有必要的。因此，笔者认为，如果将共同贪污的定罪数额标准不是按照贪污总额来确定，而是按照个人在贪污犯罪中的地位和作用进行分配，那么就是对共同犯罪的一种放纵，不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。所以，认定犯罪总额才是真正处理贪污共同犯罪问题的适用标准。这也就是说，在共同贪污行为中，各贪污行为人要对共同贪污行为所造成的损失总额负责，不论其身份是一般共同犯罪中的主要分子还是非主要分子，也不管他是犯罪集团的首要分子还是非首要分子。我们之所以要让共同犯罪的所有参与人对贪污总额负责，是因为各个共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成该项贪污的故意，也就是说，不论共同贪污行为人在共同贪污行为中的作用和地位如何，他们都有指向贪污总额的故意。也正是由于他们的主观恶性波及的范围达到了贪污总额的范围，我们才主张要求所有的共同贪污行为人要分别对贪污总额负责。

综上所述，笔者认为，现行刑法关于贪污罪的有关规定需要进行修订，也确实存在修订的必要。笔者提出对于贪污罪定义的重新认定、贪污罪主体的重新认定、贪污罪客体的重新认定、贪污罪共犯的从新认定以及贪污罪定罪数额标准的重新认定，能对贪污罪研究和实践有所帮助。

参考文献

[1]陈兴良.经济刑法学(总论).北京：中国社会科学出版社，2005.

[2]孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].北京：法律出版社，1998.142.

[3]高铭暄.新编中国刑法学(下册).北京：中国人民大学出版社，1998.

第10篇

在本案审理中,对被告人李某挪用一百八十余万元构成挪用公款罪没有分歧,但对李某携带九万余元出逃如何定性,有不同意见:

第一种意见认为,李某的行为不构成贪污罪而是挪用公款。理由是,李某因怕挪用公款的事实败露,携带其挪用的公款外出躲藏,其对该款的主观故意是据为己有还是挪用,处于不确定状态。而被告人李某在短时间内投案自首的行为表明其并没有据为己有的故意,故不能认定其主观故意已由挪用转化为贪污,即不构成贪污罪。

第二种意见认为,李某携带挪用的公款潜逃,构成贪污罪。李某潜逃时携带的存单及现金等款项系其挪用的公款,李某携带挪用的公款潜逃,这一行为符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条的规定。该条规定:“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”,所以李某构成贪污罪。

笔者也认为李某的行为构成贪污罪,但理由有别于第二种意见,对李某的行为不适用《解释》第六条的规定,而是一种直接的贪污行为。

一、根据《解释》第六条的规定,必须是“携带挪用的公款潜逃”才构成贪污罪。也就是说,从行为上看,挪用公款的行为在先,而携带该款潜逃在后。本案中,李某潜逃携带的公款不是事先挪用好的,而是预感案发,临时起意的一种行为。尤其是存单上的款项,是在被告人潜逃过程中提取的,55000元现金也是单位当日收取的,可见李某的“挪用”行为不是在潜逃之前,而是潜逃之中的一种行为。这种行为不是《解释》第六条规定的情形,因而不适用第六条的规定。

第11篇

一、关于代为保管的他人财物

这里的财物包括动产和不动产、合法财产与非法财产、有形财产和无形财产等，对此一般没有太大争议。但是对“他人财物”是仅指个人的私有财产，还是既包括个人财产也包括国有财产和集体财产，却有着重大分歧。

一种观点认为，这里所说的“代为保管的他人财物”既包括个人财物，也包括国有财产和集体财产等公共财产。理由是国有财产、集体财产也有可能成为被侵占的对象，如果不包括在内，就有可能造成国家、集体等公共财产的流失而没有追究行为人刑事责任的根据。

另一种观点主张这里所说的“他人财物”仅仅指个人财物，而不包括国家财产和集体财产。理由是如果保管的他人财物是国家、集体所有，则其行为就可能是构成贪污罪或者是职务侵占罪，而非侵占罪。

笔者同意第二种观点。因为构成侵占罪的一个前提条件是“代为保管”，我认为这里的代为保管应当理解为当事人之间基于委托关系，而使行为人先合法的持有被害人的财物，从而对该财物进行保存、管理。

一部分人认为基于租赁关系、担保关系中的质押与留置也是一种合法持有，应纳入“代为保管的他人财物”的范围。我认为这几种持有形式与“代为保管”的本意不符，应只属于民法调整的范围，而不应纳入刑法调整的范围。只有这种基于委托关系的持有才是我们所要谈的“代为保管”。

我国刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的”是职务侵占罪。由这两条规定我们可以看出，贪污罪与职务侵占罪的主体是特殊主体，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以及非国有公司、企业或其他单位的人员。当这些特殊主体非法占有其经营管理的国有、集体财物时，其行为就分别构成贪污罪或者职务侵占罪，而不是侵占罪。

由此可见，“代为保管的他人财物”只应包括个人私有财物，而不包括国有财产和集体财产。

二、关于遗忘物的内涵

我国刑法第二百七十条第二款规定：“将他人的遗忘物非法占为己有、数额较大、拒不退出的”是侵占罪。然而，在司法实践中，对遗忘物具体包括那些内容、是否包括遗失物都有很大争议。

从字面上看来，遗忘物是指本应携带却因遗忘而未带走的财物，遗失物是指失主因大意而丢失的财物。遗忘物与遗失物不同，前者一般是刚刚遗忘，随即想起的财物，遗忘者一般还记得起财物被遗忘的具体地点和时间，拾得者一般也知道失主是谁。而遗失物一般不知道财物遗失的具体时间和地点，且失去财物的时间较长，拾得者一般也不知道失主是谁。

由概念的不同，从而产生了两种不同的观点：

一种观点认为：由于遗失物与遗忘物的概念和所包含的内容不同，根据“罪刑法定”原则，既然法律明文规定侵占遗忘物才构成侵占罪，那么占有他人的遗失物就不构成犯罪。

另一种观点认为：遗忘物应当包括遗失物，占有他人的遗失物同样构成侵占罪。

笔者同意第二种观点。

首先，从刑法第二百七十条的规定，我们不难看出，立法者的目的是要保护财物所有人对于财产的所有权不被非法侵犯。而无论是遗忘物还是遗失物，所有人都未放弃其所有权，占有他人的遗忘物或遗失物在本质上都是对他人财物所有权的一种侵犯，应当纳入刑法调整的范围，否则将不利于保护公民财产的合法权益，不利于预防和打击犯罪，并与立法精神相背驰。

其次，由于遗忘物和遗失物在界限上的模糊不清，在实际工作中很难加以区分，容易造成执法上的混乱，很有必要对此加以统一，以利于法律的正确实施。例如：湛某乘坐王某驾驶的出租车到公园时，不慎将装在裤包里的手机落在了车上，后被王某捡到。湛某下车后不久发现其手机不见了，报案后找到王某，在大量证据面前，王某将手机退还给了湛某。对王某的行为是否构成侵占罪有两种意见，一种认为王某侵占的是遗忘物，构成侵占罪。理由是湛某将手机落在车上后，随即想起，知道财物遗落的具体地点；而王某也明知是湛某遗落的，并且王是出租车司机，对遗落在车上的乘客财物负有保管和返还的义务，因此该手机属遗忘物。第二种观点认为：王某侵占的手机是遗失物，不构成犯罪。理由是：湛某将手机失落在出租车上是由于自己一时大意而丢失，不能因王某是司机负有返还义务而改变手机为遗失物的性质。应为考察一件物品是遗失物还是遗忘物不能从拾得者的角度去考察，而应从失主方面进行判断。

因此，很有必要对此建立一个统一的标准，否则将使这类案件长期处于混乱状态。

三、关于拒不退还的认定

刑法第二百七十条明文规定，以非法占有为目的，将代为他人保管的财物、他人的遗忘物、埋藏物占为己有，拒不退还的是侵占罪。可见除了要占有他人财物之外，还必须具备“拒不退还”的行为才构成侵占罪。

然而，在司法实践中，什么是“拒不退还”有着很大分歧。

一种观点认为，财物所有人发觉财物被侵占后，要求占有人退还而不退还的就是拒不退还。

第二种观点认为，拒不退还是指财物所有人向法院起诉前多次向占有人索要而不退还的行为。

第三种观点主张，拒不退还是指在一审判决做出前，占有人仍不退还的行为。

笔者同意第三种观点，即拒不退还应以一审判决做出前，占有人仍不退还为标准。理由如下：

第一、刑法第二百七十条已明文规定“本条罪，告诉的才处理。”就是说本罪（侵占罪）属自诉案件。如果被害人不向人民法院起诉，就不会对行为人追究刑事责任。根据这一规定，如果行为人在被害人向法院起诉前已经将占有的财物退还给了被害人，则危害状态消失，被害人的权利已得到保护和补偿，再起诉已变得不必要。

第二、我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院审理自诉案件，可以进行调解。如果在诉讼过程中自诉人与被告人经调解达成了调解协议，被告人将占有的财物返还给了自诉人，则可结束诉讼程序，不追究被告人的刑事责任。

第三、我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。根据这一规定，只要在判决宣告前，被告人与自诉人达成了和解协议，将占有的财物返还给自诉人，自诉人可以撤销起诉，不追究被告人的刑事责任。从而失去对被告人追究刑事责任的根据。

第12篇

在本案审理中，对被告人李某挪用一百八十余万元构成挪用公款罪没有分歧，但对李某携带九万余元出逃如何定性，有不同意见：

第一种意见认为，李某的行为不构成贪污罪而是挪用公款。理由是，李某因怕挪用公款的事实败露，携带其挪用的公款外出躲藏，其对该款的主观故意是据为己有还是挪用，处于不确定状态。而被告人李某在短时间内投案自首的行为表明其并没有据为己有的故意，故不能认定其主观故意已由挪用转化为贪污，即不构成贪污罪。

第二种意见认为，李某携带挪用的公款潜逃，构成贪污罪。李某潜逃时携带的存单及现金等款项系其挪用的公款，李某携带挪用的公款潜逃，这一行为符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定。该条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”，所以李某构成贪污罪。

笔者也认为李某的行为构成贪污罪，但理由有别于第二种意见，对李某的行为不适用《解释》第六条的规定，而是一种直接的贪污行为。

一、根据《解释》第六条的规定，必须是“携带挪用的公款潜逃”才构成贪污罪。也就是说，从行为上看，挪用公款的行为在先，而携带该款潜逃在后。本案中，李某潜逃携带的公款不是事先挪用好的，而是预感案发，临时起意的一种行为。尤其是存单上的款项，是在被告人潜逃过程中提取的，55000元现金也是单位当日收取的，可见李某的“挪用”行为不是在潜逃之前，而是潜逃之中的一种行为。这种行为不是《解释》第六条规定的情形，因而不适用第六条的规定。

第13篇

贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

贪污罪的构成要件如下:

1.本罪的犯罪客体是复杂客体。贪污罪既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,又侵犯了公共财产的所有权。其中前者是本罪的主要客体。本罪的犯罪对象是公共财产。根据刑法第91条的规定,公共财产是指:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项资金的财产。此外,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

2.本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

首先,行为人必须利用职务上的便利。利用职务上的便利,是指利用本职范围内的权利和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件,而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位,较易接近作案目标或对象等与职务无关的方便条件。例如,会计利用与出纳一起工作的便利,趁机配制了出纳所管的保险柜的钥匙,将保险柜中的现金盗走,就不属于利用职务上的便利贪污公款的行为,而是属于盗窃行为。

其次,贪污的手段包括侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。所谓侵吞,是指利用职务上的便利,将自己主管、经手、管理的公共财物非法占为己有,主要表现为应上交而隐瞒不交,应支付而不支付,收款不入帐,擅自赠与他人或非法转卖等。所谓窃取,又称监守自盗,是指行为人利用职务上的便利,采取秘密方式将自己合法管理的公共财物占为己有。所谓骗取,是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实或者隐瞒**的方法非法占有公共财物。至于其他手段,如利用职权,巧立名目,在少数几个**之中私分公款、公物。

此外,根据刑法第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或在对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。

3.本罪的主体是特殊主体。

刑法第382条第一款规定的犯罪主体是“国家工作人员”;第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。

这里所说的国家工作人员,依据刑法第93条第一款的规定,“是指国家机关中从事公务的人员”,根据有关法律的规定,国家机关是指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。中国共**的机关与政协机关,由于其执政党地位与参政地位,一般也将其视为国家机关,其中从事公务的人员,属于国家工作人员。

所说的从事公务,广义是指国家的一切事务和社会的公共事务;狭义的仅指国家的行政事务。由于贪污罪的行为是“利用职务上的便利,侵吞、窃取、或者以其他手段非法占有公共财物”,因此其管理的对象应该是财物而非其他的事项。这里所说的管理,应该将其理解为国家公权力的行使形式或称表现,是由其职务所具有的对公共财物的支配关系,如不具有对其的支配权力,其管理活动就不应称为公务。

所说的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,是指其不具有国家工作人员的身份,但所从事的工作具有经营或管理国有财产的性质,而这种管理工作是受委托从事的,也就是说,按刑法第382条第二款的规定,不管行为人的身份如何,只要是受委托经营、管理国有财产的人员,就具有了贪污罪主体的资格。

4.本罪的主观方面是直接故意,并且以非法占有为目的。间接故意或过失不构成此罪。

(二)贪污罪的认定

1.贪污罪与一般贪污行为的界限。根据刑法第383条的规定,个人贪污5000元以上的,构成犯罪;贪污不满5000元的,一般不构成犯罪,情节较重的,才构成犯罪。可见贪污罪与一般贪污行为的界限在于两个因素:一是贪污的数额是否达到5000元,二是其他情节是否严重。

2.贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限贪污罪在客观方面表现为利用职务之便窃取、骗取、侵占三种行为方式。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区别表现为:

(1)犯罪客体和犯罪对象不同。贪污罪的客体是复杂客体,犯罪对象是公共财物。盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客体是简单客体,盗窃罪、诈骗罪的对象是公私财物,侵占罪的对象是保管物、遗忘物和埋藏物。

(2)客观方面不同,贪污罪的窃取、骗取、侵占是利用职务上的便利进行的;而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的行为则与职务行为无关。

(3)犯罪主体不同,本罪的主体为特殊主体;而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主体为一般主体。

3.贪污罪与职务侵占罪的界限二者在主观方面和客观方面基本相同。其主要区别在于:

(1)犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员,既包括非国有公司、企业、单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员,也包括国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。

(2)犯罪客体与对象不同。本罪的客体是复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权,犯罪对象是公共财物。职务侵占罪的客体是简单客体,即单位财物的所有权,对象是单位财物,既可以是公共财物,也可以是非公有财物。

第14篇

作出有罪判决10件10人。其中，2005年至2008年我院共受理渎职案10件10人。1人被判处免予刑事处分，9人缓刑，还有1人被判处实体刑。可见，院2005年至2008年办理的渎职侵权犯罪案件中，被判处免予刑事处罚和缓刑占此类案件的889%渎职侵权犯罪案件量刑偏轻的倾向较明显。而有的案件量刑甚至已经达到畸轻的程度，如2005年我院查处的王某、姚某涉嫌刑讯逼供一案。2005年7月31日，兴义市公安局对胡绍华涉嫌故意杀人一案立案进行侦查，原兴义市公安局干警王某、姚某在讯问胡绍华的过程中，多次用钝器击打胡绍华的面部、颈部、胸腹部、背腰部及四肢，造成嫌疑人胡绍华皮肤擦伤、大面积皮下及肌肉组织挫伤、右侧第3第4肋骨骨折导致创伤性休克死亡。院对王某、姚某二人依法立案侦查，但案件移送法院审判后，法院仅以犯罪嫌疑人认罪态度较好，有自首等情节为由判处免予刑事处罚。

渎职犯罪越来越呈上升的趋势。院在渎职犯罪受案数有所上升，近年来。社会影响越来越大的情况下，均对案件作出了公正的判决，为惩治和预防腐败、促进依法量刑做出了应有的贡献。但是对近年来我院办理的渎职侵权案件进行分析和查找原因时发现，此类案件量刑偏轻现象确有存在下面笔者以2005年至2008年我院办理渎职犯罪案件的判决为例对此类案件的量刑及轻刑化趋势的原因及其对策作简要分析。

二、渎职侵权犯罪案件判决轻刑化的原因

造成渎职犯罪案件判决轻刑化的原因从主客观两个方面来说，存在以下的原因：

（一）、客观原因

第一，我国现行立法还不够完善。渎职犯罪大多为情节犯，行为人在犯罪行为达到情节严重时，才构成犯罪，判予刑罚，在情节特别严重时判处更重的刑罚。但对于何谓情节严重、何谓情节特别严重，刑法没有予以明确。而贪污贿赂犯罪明确规定贪污贿赂数额达到五千元的就应追究刑事责任，贪污贿赂数额在五万元以上的，就应判处五年以上有期徒刑，贪污数额在十万元以上的，就应判处有期徒刑十年以上刑罚。后者的操作性更强，对执法者的约束也更加刚性，为案件的处理更为有章可循。

第二，法律规定的量刑幅度偏低。在所有的渎职罪中，刑法规定最高的刑期是有期徒刑十年，即使行为人的渎职行为造成了数额巨大的经济损失、导致数十人甚至上百人的伤亡，或者有更为严重的后果，而单纯是渎职罪最高也只能判到十年有期徒刑。

第三，司法解释尚不到位。针对渎职侵权案件何谓情节严重和情节特别严重、重大损失和特别重大损失、严重后果和特别严重后果如何来区分，“两法”修改后，最高人民检察院出台了渎职侵权犯罪的立案标准和重特大标准，但是该立案标准和最高人民法院规定的标准不一致，有的和普通刑事案件相比较为严格，导致法院常常将检察机关认定的重特大案件放在情节严重、重大损失、严重后果的第一档量刑幅度内判刑。

(二)主观原因

第一，尚未充分认识到渎职侵权犯罪的严重危害性。违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，渎职犯罪是指国家机关工作人员、、或者利用职权侵犯公民的人身权利、民利。妨害国家机关的正常活动，致使公民的人身、公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职犯罪的本质是对国家权力的亵渎，直接危害的国家权力的公信力，客观上对国家和人民群众的生命财产利益造成了较为严重损害。比贪污犯罪侵害的对象更广泛，对国家权力的亵渎也更为严重。尤其在损失后果方面，渎职侵权犯罪往往动辄就造成数百万、数千万元甚至数亿元的经济损失，或者百人、千人伤亡的严重后果。但由于人们已经习惯于用是否被告人是否有贪污贿赂的标准来界定渎职侵权犯罪，往往以被告人并没有得到好处为由来否定渎职犯罪的严重危害性，甚至否定渎职犯罪的存在

第二，判处该类犯罪处罚轻、干扰多、阻力大。很多领导对渎职犯罪的危害后果认识不足，认为贪污贿赂才是犯罪，工作失职只能说明没有尽到必要的注意程度而已，所以往往以教育挽救干部、维护单位形象等理由到检法机关说情，甚至给检法机关施以压力，制造社会舆论。

第三，渎职犯罪案件本身比较复杂，行业性强，涉及的领域广。我国现行刑法规定的渎职犯罪涉及的42个罪名中，有的罪名适用于所有国家机关工作人员，如、罪；有的罪名是为某一个或一些特定的国家机关，特别是为执法机关设定的，如徇私枉法罪就是为公检法机关设定的，但更多的涉及到不同机关，这些机关行业性很强，涉及各种权力的运行和职权的行使。而且最后还有一个兜底条款即其他渎职侵权犯罪。我院近四年来办理的渎职案件涉及的部门就有学校、建设系统、公安、法院等等。对大部分精力都放在普通刑事犯罪案件的刑事审判人员来说，渎职犯罪案件要更加复杂更加难以把握一些，这也是导致渎职侵权犯罪案件量刑偏低的一个客观因素。

第四，有人认为，有一部分渎职犯罪的人，本身为了革命事业操劳了一辈子，不能因为工作中的一点的失误来否定其本人的所有成绩，由个人来承担单位的责任。这样不利于干部放开手脚的工作，会桎梏社会主义的前进步伐。

三、渎职侵权犯罪案件判决轻刑化对策和建议

渎职侵权犯罪案件判决轻刑化给反渎职工作产生了一定的负面影响。比如一定程度上阻碍了反渎职工作社会影响力和社会认知度的迅速提高；比如恶化了反渎工作的办案环境和执法环境。因此，作为司法机关必须重视渎职侵权犯罪案件的判决，避免罪责刑不相统一的现象发生。

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近年来，渎职犯罪越来越呈上升的趋势。我院在渎职犯罪受案数有所上升，社会影响越来越大的情况下，均对案件作出了公正的判决，为惩治和预防腐败、促进依法量刑做出了应有的贡献。但是，在对近年来我院办理的渎职侵权案件进行分析和查找原因时发现，此类案件量刑偏轻现象确有存在。下面笔者以20__年至20__年我院办理渎职犯罪案件的判决为例对此类案件的量刑及轻刑化趋势的原因及其对策作简要分析。

一、20__年至20__年我院办理渎职犯罪案件判决基本情况。20__年至20__年我院共受理渎职案10件10人，作出有罪判决10件10人。其中，1人被判处免予刑事处分，9人缓刑，还有1人被判处实体刑。可见，我院20__年至20__年办理的渎职侵权犯罪案件中，被判处免予刑事处罚和缓刑占此类案件的88。9%。渎职侵权犯罪案件量刑偏轻的倾向较明显。而有的案件量刑甚至已经达到了畸轻的程度，如20__年我院查处的王某、姚某涉嫌刑讯逼供一案。20__年7月31日，兴义市公安局对胡绍华涉嫌故意杀人一案立案进行侦查，原兴义市公安局干警王某、姚某在讯问胡绍华的过程中，多次用钝器击打胡绍华的面部、颈部、胸腹部、背腰部及四肢，造成嫌疑人胡绍华皮肤擦伤、大面积皮下及肌肉组织挫伤、右侧第3、第4肋骨骨折导致创伤性休克死亡。我院对王某、姚某二人依法立案侦查，但案件移送法院审判后，法院仅以犯罪嫌疑人认罪态度较好，有自首等情节为由判处免予刑事处罚。