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(一)建设工程合同是工程承包人按照发包人的招标文件和国家有关法律和法规规定,依据勘察、设计技术等相关资料,为实现项目建设目标经双方约定,明确相互权利和义务关系而共同签订的工程施工协议。它是承包人组织人员进行施工建设,发包人支付价款,控制工程质量、进度、安全和投资,保证建设工程按期完成的重要法律文件和依据。
(二)建设工程合同管理是指项目建设主管部门、建设单位、监理单位和施工承包企业依据法律、法规和规章制度,运用法律和行政手段,对建设工程合同进行组织、指导、协调和监督,保护合同主体双方的合法权益,处理合同纠纷,防犯违法行为,保证工程合同的正常履行。建设工程合同管理的主要内容包括:建立健全工程合同管理制度;配置专业人员和专业培训;组织合同的审查和依法签订;监督和检查工程合同条款的执行;依法处理合同纠纷;及时将合同文件及附件归档保管。
二、建设工程合同管理的重要作用
(一)加强工程合同管理,符合社会主义市场经济发展的客观规律要求。建设工程合同是依法签订的,是用来协调处理合同双方经济关系的依据;承包方必须按照合同的要求,完善内部管理制度,组织开展好项目建设和管理活动,确保目标任务按期完成;建设工程合同是发包人参与现场管理,监督工程质量和进度,支付工程价款的重要依据。
(二)加强工程合同管理,规范主体双方的法律行为。合同签订生效后,既是建设主体双方享有权利和履行义务的法律基础,同时也是解决双方矛盾与纠纷的法律依据;加强合同管理,有利于建设主体各方按照合同约定,在依法行使各自权利,自觉履行义务,及时化解工程建设中出现的各类矛盾和纠纷,促进我国的建筑市场健康、稳定发展。
(三)加强工程合同管理是我国建筑企业参与国际竞争的需要。随着我国建筑市场的全面开放,建筑企业在国际竞争中,要赢得自己生存与发展的空间,必须遵循国际市场规则和惯例,勇于面对国外企业的挑战,才能立于不败之地。
三、建筑工程合同管理存在的缺陷
(一)建设工程合同管理不规范,法律意识淡薄。主要表现在:部分建设工程合同存在合同文本不规范,约束条款不全面、细致和严密,条款过于笼统、含糊不清;合同主体双方权利义务不对等,显失公平或签订“阴阳合同”等。
(二)建设工程合同管理机构不健全,制度不完善。主要表现在:有些建设单位合同管理责任不明,缺乏有效地监督和控制,造成合同签字主体不清、谁都能签字,应该履行手续不全,缺少必审查和风险评估;有些施工企业,没有设立专门机构和专业人员,只重视工程预算、决算管理,轻视工程合同管理。
(三)建设工程合同管理的人员素质普遍偏低。主要表现在:有的企业工程合同管理人员虽具有工程技术管理经验,但缺乏经济管理和法律知识;有些企业设置的专职人员,缺乏必要的专业技术和法律知识培训,仅能处理日常事务性工作,无法解决合同矛盾与纠纷。
四、建设工程合同管理的对策与手段
(一)健全和完善工程合同管理制度,提高合同管理水平1、建设工程合同管理是现代企业经济管理活动中的一项重要内容,工程合同管理水平的高低直接影响现代企业的经济效益。企业作为建设工程合同管理的主体,要强化合同管理意识,积极营造全员参与工程合同管理、监督的良好氛围。2、健全和完善工程合同管理机制,安排专职人员从事工程合同管理工作,监督、检查合同的内容是否全面、规范,并做好工程合同文件和附件、工程商洽、变更记录及补充协议等相关资料的归档保管工作。
(二)严格履行管理程序,抓好合同审查、签订环节管理1、对建设工程合同的审查要坚持“两级三审”制度,即由企业主办部门和职能部门两极单位,先后按照专业技术、经济商务和法律法规进行专业审查;合同主办单位在本部门内部进行审查结束后,提交相关职能部门审查并报主要领导审批。2、合同审查的重点内容主要有:一是做好对合同主体资格合法性的调查。二是做好合同对方主体的资信情况和履约能力的调查。三是要做好对施工单位的资质审查工作。施工单位必须具备相应的资质。四是要做好对建设单位项目建设的合法性进行调查。五是审查合同文本是否规范。重点审查合同是否采用了规范文本,合同条款是否合法、公平、全面,是否能准确表达双方谈判内容。3、合同签约前,主体双方应本着平等、互利、协商一致的原则,依据相关法律和招标文件对合同内容及条款进行实质性谈判。承包方应根据发包方招标文件要求,逐条分析研究,提出建议并作出相应的承诺。就工程合同中全部条款,主体双方达成一致意见后,方可签订正式合同文本。
(三)做好合同“后评审”工作。实施合同“后评审”既是合同管理工作的一项内容,也是对合同管理工作的阶段性总结。评审的内容主要有:评审工程合同执行情况,合同内容是否得到全面落实;合同管理过程中成功的经验和存在的问题;合同条款是否存在法律漏洞,对不严谨或易被对方要求索赔的条款进行必要的修正。
(四)加强专业培训,提高管理人员素质。通过对合同管理人员进行法律、道德和业务培训,组织学习《合同法》、《招标投标法》、相关专业知识和案例分析,举办工程合同管理经验交流活动,从而提高专业人员的政治、业务素质和管理水平。
2018年是公司抓发展、促改革、打基础、求突破的关键一年,中心根据法律事务处的安排部署和新形势、新任务对法制工作提出的新要求,从完善企业法律风险防范机制和法律管理工作体系着眼,结合中心自身实际,以持续深入开展普法教育为基础,以促进中心健康快速发展为目标,重点加强法治文化建设,强化合同管理事务,充分发挥法律工作在企业发展中的支撑和保障作用,通过一年扎实有效的工作开展,中心的法律事务工作水平有了进一步提高。现将基本情况总结如下:
一、法律工作情况
1. 完善合同管理制度建设,完善中心经营管理
2018年,中心通过严格合同审查,加大合同审查力度,严把资质审查关、合同手续审核关、条款审查关及结算审查关等,进一步规范合同管理行为,不断提高合同管理水平。一是健全规章制度。根据新修订《合同管理办法》,中心组织学习并及时修改完善。二是严把合同审核关。严格按照“先审批、后签约,先签约、后实施”的程序运行,从程序上防范由于不规范带来的风险和损失。合同签订前,进行经济、技术、法律的三性审查,提出有效且操作性强的法律意见和建议。三是建立合同管理台账,实行分类、分期管理,定期分析合同履行情况,及时发现合同管理和中心经营管理中存在的问题,提出改进意见和建议。
2. 做好招投标工作,进一步规范招投标管理
严格按照《招标投标管理办法》规定,规范操作程序,对招标公告、专家抽选、评标管理、中标公示制度等一系列制度进行了修改完善,规范了操作程序,是招投标交易更加规范,保证招投标活动公开、公平、公正进行。一是强化日常监管。在招投标过程中实行事前核准,事中监督,事后备案,加强对招投标重点环节的日常监管。二是积极参加外部项目招投标工作。在招投标之前,积极收集相对人资质、信用、资金、业绩及前景预测,结合实际和管理提出相应法律意见,为招投标提供有力支撑。三是加强招投标管理工作人员队伍素质。加强日常管理和教育,提高业务水平和依法履职能力。
3. 增强法律制度建设,全面防范法律风险
2018年,中心制定完善并严格执行各项法律风险管理制度,探索建立科学的风险管理工作流程,依法规范各类生产经营行为。通过法律风险识别、分析、评估,确定食品质量管理、安全管理、人事劳资管理、旅游接待、外闯市场等为法律风险易发领域,并努力查找每个领域法律风险发生的原因,进而制定了针对性法律风险防控措施。由于法律风险识别、分析准确,防控措施得当,中心法律风险管理工作成绩显著,全年未发生任何法律风险事件。
4.参与重大经营活动,积极提供法律支持
全面参与中心重大决策、经营活动,及时进行风险评估,为中心及部门提供法律服务,防范运营中的法律风险,积极维护中心合法权益。一是参加XXXXX项目、XXXXX项目的投标活动,对合作协议进行草拟、审查。二是根据工作中发现的问题,对重大法律风险提交评估报告,供中心领导参考。三是为各部门提供有效法律服务,处理法律纠纷,检查外部法律工作开展情况。
二、法律工作意见和建议
面对市场竞争激烈、经营形势严峻等困难和挑战,各单位积极拓展外部,市场竞争能力和创效水平得到进一步提升。外部市场人员增多,领域扩大,由国内到国外,随之凸显的问题是外部法律风险点增多,人员管理、安全管理等难度增大。为进一步增强员工法律意识,提高全员法律素质,切实维护职工人身财产切身利益和油田经济等各类合法权益,提出以下两点建议:
1. 加强相关兄弟单位间的法律事务管理经验交流。定期组织经验交流和研讨会,大家互相学习,互通有无,提高业务水平。
2. 结合生产、生活实际,多开展《合同法》、《物权法》、《婚姻法》等法律宣传教育,法律咨询定期下基层活动。
三、2019年法律工作思路
1.继续夯实合同管理基础工作
从规范合同管理程序、夯实基础工作入手,严把合同审查关。坚持做到 “三不准”,即:不准与经营范围不符的单位签订合同;不准与无《市场准入证》的单位签订合同;不准与无信誉保证的单位签订合同,有效地控制签约主体的法律风险。认真执行“八审制”合同审查体系,即:一审计划资金是否落实;二审经济技术法律可行性;三审对方的资信状况;四审承办人员的委托书、执业资格等手续是否完备;五审合同标的是否合法;六审合同条款是否完善;七审合同价格是否合理;八审合同文本是否规范。通过严把“三个关口”,即立项审批关、资质审查关、招标关,有效地控制合同法律风险,使合同管理工作再上一个新台阶。
2. 注重履行监督和结算管理
中心将继续加强合同履约监督,紧密结合自身的行业特点、合同类别、交易惯例等探索出更精细化的适合自身特点的合同履行管理模式,以增加抵抗风险的能力。及时发现影响履行的原因,随时向各部门反馈,排除阻碍,防止违约的发生。另外,合同结算是合同履行的主要环节和内容,与经办部门、财务部门密切配合把好合同的结算关,这既是对合同签订的审查,也是对合同履行的监督。对发生违法经营和法律纠纷的案件,坚持做到“四不放过”原则,即“案件原因没有查清不放过,当事人没有受到教育不放过,防范措施不落实不放过,责任没有受到追究不放过”,细分责任,以促进案件发生率的下降和损失的减少。
1.1内容具体、条款多
建设工程项目因涉及内容较多,并且受各方面因素的影响,使其具有独特的特征。因而在制定合同时,除了常规性的条款之外,还应根据实际情况制定特别条款、保险、税收、专利等项。故此,合同双方在签订时,首先要全面掌握相关企业的实际运作情况,全方位考虑各方面的因素,从而有效规避日后因合同内容不相符导致的相关纠纷。
1.2合同的有效性
合同有效性指的是合同在法律规定的期限内有效,超出规定期限,该合同将不再具备法律效益,也就是说不在法律的保护范围之内了。而根据建设公路工程的相关数据表明,公路工程建设周期较长,其中有招投标阶段、工程设计阶段、工程施工阶段等,这样导致合同的有效期最少要两年,甚至更长的时间。
1.3合同复杂多变
公路工程在建设过程中会受到各种因素的影响,使工程合同变更频繁,在此是指工程设计与施工的变更。因为工程前期的准备工作不完善以及施工现场的地质、环境条件,造成工程设计与施工现场的实况不相符,导致工程合同的变更。此外,在工程建设过程中,随着社会经济以及科技的不断进步,随时会出现新的附加工程,致使合同不断的在进行更改。这就要求施工管理人员切实做好施工现场的记录工作,作为索赔、变更或终止合同的依据。
2目前公路工程合同管理中的不足分析
2.1合同管理不规范,法律意识淡薄
随着公路交通事业的进步,我国加大了公路工程的投入力度,从而导致建设市场的竞争日益激烈,随之出现了不科学合理的公路工程合同。主要表现在以下几方面:一是部分公路工程合同文本不规范,没有全面、细致、严谨的约束条款,条款过于笼统、含糊不清;二是合同主体双方权利义务不对等,显失公平或签订“阴阳合同”等。
2.2不完善的合同管理体制
经济效益是工程建设的重点,因此不少工程重建设轻管理。在工程合同管理方面更是没有建立健全应有的管理体系,合同管理制度不完善造成合同管理程序较混乱,同时工程合同的签订也缺乏有效的监督。虽然有的公路工程建立了一些合同管理体制,但没有贯彻落实到具体环节,例如合同审查、合同监管等方面。虽然对于公路工程的合同管理体制,我国相关部门也在进行一系列的改革,但从目前来看成效不是很好。
2.3管理人员综合素质有待提高
公路工程合同管理的人员综合素质普遍偏低。主要表现在:第一,部分公路工程的合同管理人员虽然具备丰富的工程技术管理经验,但是在经济管理和法律知识方面相对缺乏;第二,有的公路工程建设企业虽然建立了专职的合同管理人员,但这些管理人员缺少必要的经济管理、专业技术以及法律知识的培训,在日常性事务工作处理中可以发挥作用,当解决深层次的合同矛盾以及纠纷时,就表现出能力不足。
3优化工程合同管理的建议
3.1规范合同管理
由于公路工程合同直接关系着工程建设单位的经济利益,所以工程项目管理人员要规范工程合同的管理,同时增强全面的合同法律意识。第一,合同签订之前,要对合同所涉及到的各项条款逐一进行分析,同时仔细审查合同的合法性、严谨性,方便在产生纠纷时,使自身处于有利地位;第二,合同签订后,对其进行科学化的管理,在合同纠纷发生时,其是索赔、变更或终止合同的依据。同时监督合同的全面有效履行,减少不必要的合同纠纷。
3.2按管理程序严格履行关键环节的管理
首先,对公路工程合同的审查要坚持“两级三审”制度,即由企业主办部门和职能部门两级单位,先后按照专业技术、经济商务和法律法规进行专业审查;合同主办单位在本部门内部进行审查结束后,提交相关职能部门审查并报主要领导审批。其次,明确合同审查的重点内容:①应对合同主体资格的合法性、双方的资信情况、履行合同的能力进行详细的调查。②施工单位方面要做好资质审查工作,确保施工单位具备相应的施工资质。③建设单位方面要审查好项目建设的合法性。④合同文本方面要重点审查其文本是否使用的是规范文本,合同条款是否合法、公平平等及全面,是否能准确表达双方的责权。第三,在合同签订之前,合同双方要遵循公平平等、互利、协商一致的原则,根据我国现有法律的相关规定以及招投标文件对合同内容和条款进行实质性的沟通。承包方应根据发包方招标文件要求,对合同所涉及的条款逐条进行分析,提出自己的相关建议并作出相应的承诺。合同双方对工程合同中全部条款协商一致后,签订正式合同文本。
3.3培养专业的管理人才
目前公路工程合同管理人员只有不断提高自身的综合素质,才能够满足我国公路交通事业快速发展的需求。因此,公路工程管理部门应着重培养高素质、高能力的合同管理人员。公路工程管理部门应加强对合同管理人员的定期培训,加大培训投资力度,为管理人员的培训做支撑,通过定期的培训提高合同管理人员的综合素质以及各种相关能力。另外,还可以对合同管理人员进行法律、道德和业务培训,积极组织开展学习《合同法》、《招标投标法》、相关专业知识,并进行具体的案例分析,举办工程合同管理经验交流活动,从而提高合同管理人员的思想政治、业务素质和管理水平。
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