法律责任构成要素范文

前言：我们精心挑选了数篇优质法律责任构成要素文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

《商业特许经营管理条例》（本文中简称《条例》）自2007年5月1日之日起正式实施了！

因《条例》对特许人资格和法律责任等问题的严格规定，为规避法律风险、逃避法律责任、减少法律负担，那些或大、或小、或真、或假的特许人们，开始重新考虑经营模式的选择问题。在他们中间，有的已经彻底放弃了特许之梦，而重归经销、之老路；有的仍在做苦苦追梦之人，只不过换了包装、减了行囊！种种迹象表明，特许人以其他经营模式为名、行特许加盟之实的做法，已经成为特许经营在《条例》时代的一种新动向。对于这种做法，我们该如何看待、如何处理呢？

什么是商业特许经营

首先，我们看一下商业特许经营的概念。《条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

其次，让我们通过商业特许经营的概念分析一下到底什么是商业特许经营，也就是说，商业特许经营的基本构成要素是什么？综合《条例》与国外有关国家特许经营法律的规定，作者认为，商业特许经营应同时具备以下三个基本构成要素：

第一，受许人在特许人规定的统一系统或经营模式下开展经营活动。

第二，受许人的经营活动在特许人规定的统一商标或标志下进行。

第三，受许人向特许人支付一定的特许经营费用。

作者认为，只有同时具备上述三项基本要素，才能构成商业特许经营模式，不同时具备上述三项基本要素的，则不能成为商业特许经营。

商业特许经营的判断

特许、加盟、特许经营、特许加盟、连锁加盟等名词，基本上是同一个概念。而在其中，加盟二字是最通俗、使用最广泛的一个词。但是，加盟在中国人的语境中，除了特许经营的概念外，还有另一个被广泛使用的含义，就是加入、合作、共同参与，比如某位著名影星加盟某某剧组等等。因此，我们要注意对加盟概念的正反两方面的误解：即，或者将“加入、合作”意义上的加盟误解为特许经营意义上的加盟，或者将特许经营意义上的加盟误解为一般意义上的合作关系或其他经营模式。当然，本文重点谈到的就是第二种意义上的误解。

判断一种经营模式到底是什么性质，主要应该根据其具体内容来认定，而不是根据其冠以什么名称。尽管你打着经销、或其他什么五花八门的旗号，但如果合作内容具备了商业特许经营的三要素，就应该认定为商业特许经营；反过来说，尽管你叫做加盟、特许等类似名称，但如果合作内容不具备商业特许经营三要素，也不应该被视为商业特许经营。在法律上，对于一种合同的性质，应以其具体内容来判断和认定，而不是根据其名称来认定。在司法实践上，对于一种行为的性质的认定和判断，也是根据该行为的具体内容而不是其外在形式和名义来进行的。因此，对于那些费尽心机的特许人来说，“挂羊头卖狗肉”的表演能否生动逼真、出神入化，既要靠演员的高超演技，也有赖于司法判官的法眼金睛！

判别是否是商业特许经营的意义

明确商业特许经营的概念和其构成要素有着非常重要的实践价值。因为商业特许经营的特殊性，许多国家都制定了与其它商业模式不同的法律来规范，并为特许双方尤其是特许人制定了一些强制性的行为规则和义务，同时也规定了相应的法律责任。因此，是否构成商业特许经营决定了交易双方的权利义务关系和法律责任，这不但关系着特许双方的切身利益，也关系到主管机关如何监管的行政执法问题，更关系到司法仲裁机构如何解决相关纠纷的司法实践问题。

在有关的司法实践中，既有因特许人选择了加盟模式从而加重了特许人的负担并使特许人承担了败诉之苦的例子，也有特许人规避了特许经营模式逃避了法律责任从而使特许人尝到了胜诉甜头的案件。这些案件无一不反应了社会各界对特许经营的性质、利弊等缺乏深刻的了解，更不用说灵活地运用了，这一点不论是对于特许人、加盟者，还是法官、主管机关来说，都没有例外！

《条例》的不足

正是因为商业特许经营的特殊性以及特许人所承担的法律义务和责任的独特性，许多国家的特许经营立法都会对特许经营的概念和构成因素做出比较详细的规定，以免造成误解和分歧。澳大利亚消费者与竞争委员会（ACCC）的观点对此问题是一个很好的注解，他们认为，实施《澳大利亚特许经营行为准则》的关键是如何定义特许经营合同，判断合同是否是特许经营合同应以合同的本质而非形式来确定，并决定其是否受《澳大利亚特许经营行为准则》的规范。ACCC为此加强了对诸如许可协议、供应协议等的审查，以决定它们是否构成了特许经营，防止当事人故意逃避《澳大利亚特许经营行为准则》规定的义务。

第2篇

论文关键词 法律责任 本质 构成 认定与归结

一、法律责任的概念

关于法律责任的概念，中外学者们所持的观点不尽相同，这里列举几种主要的观点：

1.处罚说。法律责任定义为处罚、惩罚或制裁。凯尔森认为，“法律责任的概念是法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责，意思就是，如果做了相反的行为，他应受制裁。”

2.后果说。法律责任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁栋认为，法律责任是指违法者，因其违法行为，必须对受到危害者承担相应的后果。苏联学者萨莫先科认为，责任是一个人须承受的，因其行为给自己造成的不利后果……是外界根据其行为做出的对行为人和行为人的生活不利的反映。

3.责任说。认为法律责任是一种特殊的责任。孙国华认为，法律责任有广、狭二义……从狭义上讲，法律责任专指违法者实施违法行为所必须承担的责任。沈宗灵认为，法律责任是行为人对违法行为所应承担的那种强制性的法律上的责任。

4.义务说。把义务作为法律责任的指示范畴，将法律责任视为某种义务。如，苏联巴格坐·沙赫马托夫认为法律责任，是通过国家强制或与之等同的社会强制而履行的义务。

5.新义务说。张文显教授认为，法律责任是侵犯法定权利或违反法定义务引起的，专门国家机关认定并归结于法律关系中有责主体的、附有强制性的义务，是因为违反第一性法定义务而招致的第二性义务。舒国滢教授认为，在广义上，法律责任与法律义务同义；在狭义上，法律责任是因特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或者接受惩罚的特殊义务。

6.责任能力说、心理状态说。法律责任是主观的责任，是应受谴责的心理状态。拉扎列夫认为，责任是一种对于自己行为负责、辨认自身行为、认识自身行为的意义、把它看作是自身的义务的能力。

7.手段说。赵振江和付子堂主张，法律责任是“对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。”

8.负担说。刘作祥、龚向和认为，法律责任是有责主体因违反法律义务的事实而应承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理负担。

二、法律责任的本质

长久以来，西方法学家对于法律责任的本质问题，形成了三种较为主流的观点（道义责任论、社会责任论和规范责任论）的同时，我国学者也相应表达了自己的主张。

1.道义责任论起源自于古典自然法学派，被古典哲理法学派所推崇。责任是同过错紧密连结，而过错是应受到非难或责难的。承担法律责任的正当理由是道德上的不正当，如果没有道德上应受惩罚的责任，就不会有正当理由来确立法律责任。道义责任论的前提是人的意志和行为是绝对自由的，如果一个人没有自由，没有行为选择的可能，或者行为是无法避免的，就不应为自己的行为承担责任。法律责任以道义责任为前提，违法者的道义责任是法律责任的本质所在。

2.社会责任论认为，社会是一个包括各种内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是权利设定和保障。法律责任是因发生侵害权利的行为而出现的纠错机制，故法律责任本质是否定侵权行为，来对社会利益进行维护。社会责任论强调用“公平责任”、无过错责任“来补充过错责任。

3.规范责任论被新实证分析主义法学派所倡导，指出法律所体现社会的价值观念，是引导和评价人们行为的规范。法律责任是对行为评价的结果，否定性的评价就是法律责任的本质。凯尔森、哈特等分析实证主义法学派代表人物，都是规范责任论者。“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此来承担法律责任，意思就是，他做相反行为时候，应受到制裁。”

4.张文显教授认为，“法律责任的实质是统治阶级国家对于违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止做出一定行为，从未补救受到侵害的合法权利，恢复被破坏的法律关系（和会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。”

5.邓建宏认为，法律责任是法律关系，该学说主张法律责任的本质是一种特殊的法律关系。国家通过授权机关采取相应的强制措施来制裁违反法律义务的行为，这样违反法律义务的行为人与国家之间就形成了一种社会关系。这种社会关系需由法律规范加以调整，进而在法律规范的约束下，就转化为一种法律关系，法律责任正是这种法律关系的体现。

6.魏胜强认为，法律责任的本质包括：（1）统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为的否定性评价；（2）责任主体自由意志支配的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；（3）社会为维持自身生存条件而强制性地分配给部分社会成员的负担。

7.朱继萍认为，法律责任应置于法律秩序乃至社会整体中进行分析……法律责任是促使主体依法享有权利、自觉遵守法律、履行法律义务的重要保障机制。

三、法律责任的构成

现代社会对于责任构成要素观点不一，在主流法律学教科书及文献中可见以下几种表述：

1.责任主体、责任客体、责任行为、行为与损害之间的因果关系。

2.违法行为、心理状态（即主观过错）、损害事实、因果关系。

3.违法的客体、违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方面。

4.认为引起法律责任的条件就是要件。法律责任的构成要件是必备的客观要件和主观要件的总和。并把法律责任的构成要件概括：责任主体、违法或违约行为、心理状态、损害事实、因果关系五个方面。

5.张文显教授主张，“法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素……法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四个方面”。

四、法律责任的认定与归结

张文显教授认为，法律规定的归责原则主要有：（1）因果联系（因果态）原则；（2）自由与必然统一原则；（3）责任法定原则；（4）法律责与道德责任相适应的原则；（5）公正原则。

王莉君教授认为，归结法律责任遵循原则如下：（1）责任合法原则；（2）公正原则；（3）效益原则；（4）责任自负原则。

宋在友教授认为，法律归责原则总结为：（1）责任法定原则（2）责任相称原则；（3）责任自负原则。

朱力宇教授认为，法律责任应遵循基本原则包括：（1）要坚持法律责任的合法性原则；（2）要坚持法律责任的公正性原则；（3）要坚持法律责任的合理性原则；（4）要坚持法律责任的及时性原则（5）要坚持法律责任的不可避免性原则。

王国龙教授认为，司法实践的归责原则包括：（1）责任法定原则；（2）因果关系原则；（3）责任相适应原则；（4）责任主义原则。

张恒山教授认为，法律责任原则应分为法律责任的设定原则和司法中的归责原则。法律责任设定的相对具体原则包括：（1）无义务则无责任原则；（2）无能力则无责任原则；（3）过错责任原则；（4）普遍责任原则；（5）个人责任原则。司法中的归责原则包括：（1）判定责任归属的思维原则；（2）判定责任范围的思维原则。

五、法律责任的免除

张文显教授认为，免责是以法律责任的存在为其前提，是指违法者事实上违反了法律，且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定可部分或全部地免除法律责任。免责的条件和方式可以分为：时效免责、不诉免责、自首和立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责。

宋在友教授认为，法律责任的免除是指由于法律上规定、允许的条件，部分免除或全部免除行为人的法律责任。法律上规定的免除，即法定的免除条件。法律上允许的免除条件，即当事人意定的免责条件。法定的免责条件包括：时效免责、人道主义免责、不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。时效免责和人道主义免责是法律责任已经产生后，全部或部分免除。不可抗力、正当防卫、紧急避险免责是不承担法律责任或只承担部分法律责任。意定免责条件包括：自愿协议、受害人放弃不起诉、有效补救。公法上的免责条件有：不可抗力、正当防卫、紧急避险、超过时效、自首和立功、当事人不诉免责。

第3篇

一、国家责任、国际赔偿责任与国际刑事责任

国际法学者对国际法上国家责任的概念存在广义、中义和狭义三种观点。对国家责任最宽泛的界定是《国际政治大辞典》的国家责任词条。《国际政治大辞典》对国家责任的解释是：“国家责任指国家违反国际法规范给它国造成损害所承担的责任。主要包括国际罪行产生的国家责任，一般国际不法行为产生的国家责任，国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任。”。其次是中义上的国家责任，《中华法学大辞典·国际法学卷》国家责任词条的解释是：“国家责任又称‘国际责任’，国家违反其承担的法律义务对其他国际法主体造成损害所应承担的责任，简单地说，即国家对国家的国际不法行为承担的责任。国际法委员会把中义的国家责任又分为国际侵权行为的责任和国际罪行的责任。”中义的国家责任在国际法委员会2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》中第1条和第40条进行了的规定，一国一般的国际不法行为产生的国家责任和一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。一国一般的国际不法行为产生的国家责任也是最狭义的国家责任。从众多学者对国家责任主体和国家责任形式的论述来看，国际法上的国家责任即是狭义的国家责任。如有学者认为：“国际责任的主体与国际法的主体基本上是一致的。国家、国际组织、民族解放组织等国际法主体都具有承担国际责任的资格。个人只有在国际法的个别领域，如国际人权法领域、国际刑法领域等，才可以成为国际责任的主体的。”“国家责任的主体主要是国家。国际组织，也可以成为国际责任的主体，个人可以成为国际刑事责任的主体。”《国家对国际不法行为责任条款草案》除第二部分第三章的两个条文，即第40条和41条规定一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任外，均是规定一般国际不法行为的国家责任。有学者认为一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，所产生的国际责任是国际刑事责任。正如国家责任条款草案一读第19条第2款规定：“一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”对于国际罪行和国际不法行为之间的区别，第19条第4款规定：“按照第2款的规定并非国际罪行的任何国际不法行为均构成国际不法行为。”国家责任条款草案引入国际罪行和国际不法行为两个概念，使得国家责任的理论更加复杂，遭到各国不少批评和质疑，因此，国家责任条款草案在二读之时，删掉了此条款。

一国一般的国际不法行为和严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为所产生国际法上的责任，通常学界称为国家责任和国际刑事责任。因为严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，因其行为所承担的责任也就称为国际刑事责任。一国一般的国际不法行为所产生的责任也即狭义的传统的国家责任。二者除了承担责任的主体不同，承担责任的形式也不同。国际刑事责任承担的主体一般是个人，国家承担国际刑事责任是例外。学界对国家是否应当承担国际刑事责任，如何承担国际刑事责任还存在许多质疑。狭义国家责任承担的主体一般是国家，个人存在国家责任是例外。按照2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》的规定，承担狭义国家责任的形式主要有：继续履行、停止不法行为、保证不重犯、赔偿，包括恢复原状、补偿和抵偿的方式。《国际刑事法院规约》规定，个人承担国际刑事责任的适用的刑罚有：有期徒刑、无期徒刑、罚金、没有直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。

广义的国家责任概念不仅包括狭义的国家责任，国际刑事责任，还包括因国家的合法行为所产生的国家责任，即“国际法不加禁止行为”而承担的责任，该责任一般称为“国际赔偿责任”。有学者认为“国家赔偿责任”与因国际不法行为而承担的责任，即狭义的“国家责任”，这两个概念以及二者之间的区别已经“作为两个不同的国际法概念被普遍接受”。但也有学者从论述方便起见，一般称之为跨界损害责任。

对于国家责任概念的混淆状态，我国有学者用国际法律责任一词以涵盖狭义的国家责任、国际赔偿责任和国际刑事责任。国际法律责任（International Legal Responsibility）是指国际法主体对其国际不法行为或其他损害行为所应承担的法律责任。联合国国际法委员会分别以《国家对国际不法行为的责任条款草案》和“国际法不加禁止的行为所引起的损害后果的国际责任”为主题分别进行法律编撰工作。但《国家对国际不法行为的责任条款草案》将国际不法行为分为国际罪行和国际不法行为，涵盖了一国一般不法行为所产生的国家责任和国际罪行所产生的国家责任，如何理 顺二者之间的关系，一直是国家责任条款草案广泛争论的问题。

二、国家责任的主观要素与客观要素

众多学者认为国际责任的构成要素有主观和客观两个方面。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定：一国国际不法行为在下列情况下发生：（1）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；（2）该行为构成对该国国际义务的违背。因此，国际不法行为的主观要素是指某一行为按国际法的规定可归因于国家，客观要素是指该行为违背了该国的国际义务。对于国际不法行为主观要素和客观要素构成的表述，有学者认为，“国际法委员会似乎将此处的‘主观’和‘客观’理解成了对归责方式的定性，简要地讲，‘主观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，必须考虑国家是否具有‘犯意’。而所谓‘客观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，只需考虑是否存在违反国际义务的行为，而无需考虑法律主体的主观方面。”因而国际法委员会国家责任草案评注中便正式地废弃了主观要素与客观要素的提法。我国有学者为了避免在国际不法行为的构成要素中使用“主观”要素与“客观”要素，进而使人和国内法的相关概念混淆，也采用另外的表述方式，如有学者认为，国际不法行为责任主要包括两个构成要件，即只要行为可归因于国际责任的主体，且该行为构成国际不法行为，则该责任主体就应为其国际不法行为承指国际责任。

实际上，国家责任的构成要件，历来就存在争议，从上述对国家责任定义的表述中就可以发现，不管是广义的国家责任概念还是中义的国家责任概念，均认为国家责任是对其他国际法主体造成损害应承担的责任，因此，国家责任的构成要素还必须有损害的发生。如果没有损害发生，纵使一国的行为违反了国际义务，构成国际不法行为，也不会产生国家责任。此外，还有学者认为国家责任的性质是过错责任。也就是说一国承担国家责任，该国主观上对所为的国际不法行为存在故意或过失。因而有关国家责任的构成要素就有“二要素说”、“三要素说”和“四要素说”。但此2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定国家责任的二要素后，国内众多学者的论述基本上与此一致。不过，国际法委员会第三任特别报告员詹姆斯·克劳福德教授指出，二要素并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。我国也有学者指出通过对不法行为责任上的主观因素的分析，可以准确、恰当地确定具体的国家行为是否构成了国际不法行为，以及所引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等，从而可以有效地恢复被损害的国际秩序及相关利益，并可防范、遏制潜在的国际不法行为，以实现国际社会中良好的治理秩序。

三、解除行为不法性与国家责任的免除

国家责任的免除是指一国行为的不法性依国际法由于某种原因被排除从而免除了该国的国家责任的情况。《国家对国际不法行为的责任条款草案》将其称为“解除行为不法性的情况”。解除行为不法性的情况有以下六种：同意、自卫、对一国国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况。国内学者基本上将国家责任的免除与解除不法行为作为同义语进行解释。如邵津主编的《国际法》：在某些情况下，由于客观原因或条件，对原本不法行为的国际法规定可以免除行为国的国家责任。因为国家责任的基础是其行为的违法性。因此，如果一国的行为已经被排除其不法性，那么该项行为的国际责任也就随之消除。在国际关系中，一个国家的行为有时从表面上看不符合条约义务或其他国际法规则，可是由于某种特殊原因或条件，其行为的不法性被排除，因而与此有关的国际责任也就免除了。

对于我国众多学者将国家不法行为的解除等同于国家责任的免除，不管是国际实践还是国家责任条款草案均没有证实。国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条“援引解除行为不法性的情况的后果”明确规定，根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：（1）在并且只在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务；（2）对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条的规定不仅是习惯国际法的产物，而且也经受了新的实践的检验。在CMS燃气传输公司诉阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根据《国家对国际不法行为的责任的条款草案》第25条投资东道国可在紧急情况下不遵守国际义务，但根据第27条的规定，这并不影响相关国家的赔偿义务。

纵使一国的国家不法行为因为受害国的同意而解除，也只是受害国因为同意而免除了行为国依国际法所应承担的国际义务，但受害国如因该行为而产生了损害，受害国在对行为国国际义务同意予以免除的同时，是否丧失了请求行为国予以赔偿的权利呢？对此，国际法委员会给出的回答是否定的。一国的行为即使是国际法不加禁止的行为，但因此而给他国造成损害性后果，也应负赔偿的责任。因此，国际不法行为的解除，解除的仅仅是“不法行为”，而不是同时解除了该国应当承担的责任。

参考文献

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[3] 刘金质，梁守德，杨淮生.国际政治大辞典[M].北京：中国社会科学出版社，1994.

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[6] 俞正山.国际法[M].西安：西安出版社，1996.

[7] 白桂梅.国际法[M].北京：北京大学出版社，2006.

第4篇

本文作者建议我国权衡两种法律原则的利弊，借鉴国外成功经验，尽快建立和完善无过错责任赔偿制度，解决医疗纠纷引发的各种问题。

【关键词】过错责任，无过错责任赔偿制度，医疗事故，社会保险，医疗保险，可快速赔偿医疗事件，指定可赔偿医疗事件，试验计划

长期以来，世界上多数国家在处理医疗纠纷民事案件时都适用过错责任原则，无论这些国家是属于英美法系还是大陆法系，也无论它们的具体法律制度有何差异，在医疗侵权的归责原则上表现的相当一致。

但由于医疗纠纷涉及医学专业知识，侵权方式和原因不同于其他一般侵权行为，其侵权构成要素常常难以认定，因此依据过错责任原则追究医方法律责任时出现的问题越来越多，各国的情况不尽相同。

一，过错责任赔偿原则遇到的问题

一般侵权行为包括违法行为、损害后果、因果关系和主观过错四个构成要素；而认定某一侵权行为是否承担赔偿责任的原则通常有三种，即过错责任、无过错责任和公平责任；区别过错责任原则和无过错责任原则的主要标志则是侵权人的主观过错。

过错责任原则把侵权人主观过错作为赔偿责任的必要构成要素，所以采用过错责任原则处理医疗纠纷民事案件，实际是把医务人员的主观过错作为医方承担赔偿责任的前提条件，所谓“有过错就有责任，没过错就没责任”，因此医患双方在医疗纠纷解决过程别是诉讼过程中争议的焦点问题必然是“过错”。

然而，“过错”对于诉辩双方的意义完全不同：对患方而言，证明医方存在“过错”是其获得司法救济的唯一方法；而对于医方而言，存在“过错”就意味着承担民事赔偿责任、行政责任甚至是刑事责任，威胁到医务人员的职业生涯。因此追究医务人员的“过错”势必把医患双方的根本利益上对立起来，形成了一对不可调和的社会矛盾：

1，患者期望得到最好的诊疗服务，早日康复；而医务人员为避免“过错”，诊疗活动日趋保守，缺乏创新意识，不敢或不愿最新诊疗技术，妨碍了医学的进步和；最终损害的是广大患者的利益。

2，发生纠纷后，如果医患双方不能和解或调解，诉讼将是双方最终选择。但法院认定“过错”大多需要医疗鉴定，所以围绕“过错”的消耗战艰苦反复，诉讼难度和强度很大，诉讼成本很高。

3，因为医方要竭尽全力抗辩其医疗“过错”，所以人为掩盖医疗“过错”和损害原因的情况时有发生，不利于提高医务人员的业务水平。

4，各国的实践经验都表明，在过错责任原则下的医疗诉讼中，医方疲于诉讼，荒于医疗，患方也很难得到司法救济。

5，当大多数遭受医疗损害的患方得不到合法救济的时候，医患矛盾就可能演变成社会矛盾，不利于社会稳定和发展。

从上世纪70年代初开始，一些国家设立无过错责任赔偿制度处理医疗纠纷，积累了许多成功经验，值得我们和借鉴。虽然制度运行中也存在一些问题，但与过错责任赔偿原则相比，其优势还是比较明显。

二，无过错责任赔偿制度回顾

无过错责任原则就是不把侵权人主观过错作为承担赔偿责任的构成要素，侵权行为发生后，受害人只须证明自己遭受损害，且损害后果与侵权人的行为有关系，即可得到赔偿，受害人和侵权人都不需要证明有无过错存在。

1972年新西兰率先建立了无过错责任赔偿体系，赔偿范围覆盖了包括医疗损害在内所有突发事件造成的人身损害。运行费用主要取自用人单位、劳动者本人、车辆所有人和政府税收。

1975年瑞典创设了医疗保险制度，保险费取自地方医疗单位和执业医师。制度规定凡是因不合理医疗行为造成的人身损害或者医学上原本可以避免但实际发生了的医疗损害，致使患者至少住院10天或至少误工30天的，都可得到无过错责任赔偿。

1988年挪威实施了与瑞典相似的制度。丹麦和芬兰也先后建立了强制性患者保险制度。

近年来美国采用无过错责任赔偿处理医疗纠纷的步伐逐渐加快，司法实践中出现了“可快速赔偿医疗事件”和“指定性可赔偿医疗事件”等法律概念，一些特定的医疗损害无需证明过错存在就可得到赔偿。在弗吉尼亚州和佛罗里达州已经选择性采用无过错责任赔偿处理医疗纠纷，但仅限于与分娩有关的新生儿神经损伤和因接种疫苗导致的医疗损害。

加拿大职能部门则建议采用“有限的”无过错责任赔偿制度，同时推行多项制度改革，如降低律师风险费、加强医疗案件管理、加快诉讼程序缩短诉讼时间、探索医疗纠纷的其他解决方法、严格控制医疗质量以及有效管理医疗风险等。

比较巧合的是，英国医疗法律专家倡导的改革建议与加拿大非常相似。

不难看出，各国都在积极探索解决解决医疗纠纷的法律制度，而且愈来愈多的国家开始重视和试行无过错责任赔偿制度。

三，无过错责任赔偿制度的设立

无过错责任赔偿制度实际是一个政府主导下的行政处理程序，而不是传统意义上的民事诉讼程序，其运行基础是社会保险或商业保险，类似现行的“工伤保险”法律制度。

（一），制度建设

1，在各级卫生行政部门内设立无过错责任“赔偿专门委员会”，实行垂直领导制。

2，与各级卫生行政部门无过错责任“赔偿专门委员会”平级设立“独立评审委员会”，人员构成有医学专家、法学专家、法医、律师等。

3，确定无过错责任的“赔偿范围”，原则上限于医疗过失导致的医疗损害和医学上本来可以避免或预防而实际发生的医疗损害。

第5篇

自审计诞生以来，由于其总是在特定的社会经济环境中，社会公众和注册会计师对于审计的认识存在不同，对于审计工作的评价不同，审计期望差距就伴随着审计工作一直延续到了今天，并在审计的不同发展阶段呈现出了不同表现形式。在我国，审计期望差距问题也受到了足够的重视，特别是在2007年1月1日起开始实施的《中国注册会计师审计准则》，标志着我国拥有了完善的执业准则体系，注册会计师执行审计业务有了更加明确的法律规定，在一定程度上修正和弥合了审计期望差距。

但是随着经济的发展，组织结构发生变革，经营方式多样化以及信息技术的更新，社会公众对于注册会计师的要求不断提高，产生了更高的期望，注册会计师则在不断改进中寻求职业界和环境中的平衡，审计理论界和实务界对此做了很多的探讨，但是大多数文章仅从理论上探讨了需要注册会计师、社会公众和审计准则制定机构共同努力，很多措施操作性并不强，本文基于审计准则的角度主要是出于以下原因：首先，1993年新西兰的Porter运用结构分析法，得出构成审计期望差距不同要素之间的差异，研究表明，在审计期望差距中约有16%的差距来源于不符合职业准则的行为，约34%的差距来自于社会公众的不合理期望，而约有50%的差距来源于执业准则的自身缺陷，由此可以看出研究审计准则本身对于弥合审计期望差距有着关键的作用；其次，由于审计准则固有的局限性—审计准则的制定总是在经济业务发生之后，具有滞后性，所以，如何制定合理的审计准则来弥合审计期望差距，适应快速发展的经济环境也就有了更深远的意义；最后，2007年起施行的新审计准则已经在为弥合审计期望差距做了较大的改善，但是很少学者对此进行研究，本文试图在总结新准则对审计期望差距的影响的基础上，提出审计准则如何进一步完善来弥合审计期望差距。

二、基于审计准则的视角对审计期望差距构成要素图的二次修正

在审计期望差距构成因素的框架中，最为清晰的应该说是由加拿大特许会计师协会下设的麦克唐纳委员会（1988）将审计期望差距分为四个部分，如图1所示。

如图1所示，期望差距是公众对于审计的期望与公众对目前审计业绩认识的差距，麦克唐纳委员会在报告中指出：“该图的重点在于公众期望和公众的看法。那些期望可能是合理的，也可能不是；那些看法可能是实际的，也可能不是。一个令人失望的、不切实际的期望，或一个错误的业绩看法，就如同审计和会计准则的真正缺陷一样，会破坏公众对审计人员和已审计信息的信任。然而，当职业界试图缩减期望差距时，评价公众期望和看法的现实性就显得很重要。假如公众有现行的执业准则未满足的合理期望（图1中BC段的距离）或执业的业绩未达到其准则要求（图1中CD段的距离），那么就应该改进准则或提高业绩水平。另一方面，假如问题是公众的期望不合理（图1中AB段的距离）或对业绩的看法错误（图1中DE段的距离），那么从逻辑上说就应该改进公众的理解。但这似乎缺乏可行性，所以职业界仍然必须准备对付这种结果。”

在麦克唐纳委员会的审计期望差距构成要素图问世之后，Humphrey（1992），Porter（1993）也分别提出了各自对于审计期望差距构成因素的看法，我国审计期望差距的研究起步较晚，胡继荣（2001）认为审计期望差距分为审计能力不足而形成的差距和由于公众的认识错误而形成的差距，赵丽芳（2007）则将审计期望差距划分为三部分：第一部分是审计人员现实执业质量的差距，第二部分是审计准则等规范的约束导致的差距，第三部分是社会公众缺乏正确认识而导致的差距。

审计期望差距是审计供求双方在特定社会环境下的产物，社会环境不同，图1中各个要素的相对位置就必然具有差异性，由于对于审计期望差距概念理解的不同，图1中E轴的存在性就会产生分歧，但是A、B、C、D轴的存在性还是确定的，B轴中所说的可能的准则是在现有的审计理论和技术水平条件下，审计供给方所分担的企业信息风险，但因审计供给方认识偏差，审计准则制定权合约安排得非有效、准则制定过程交流的非充分导致了审计准则的不完善，由此产生了BC段的差距，还有就是B、C轴的相对位置，在我国，在审计准则国际趋同的大背景下，使得我国在特定的历史时期中C轴的位置位于了B轴的左边，但是随着我国市场经济的不断发展，我国可能的准则B轴必然会一直向左端移动并超过C轴。

本文界定的审计期望差距是社会公众对注册会计师审计的期望与特定历史时期的审计执业水平之间产生的差距，笔者认为审计供求双方在特定历史时期共同作用下形成的差距才是真正意义上的审计期望差距，是一种现实的审计执业质量对审计需求方审计期望的承担落差，所以，本文基于审计准则的视角对审计期望差距构成要素图进行了二次修正，如图2所示。

由于本文采用的审计期望差距的定义与麦克唐纳的定义不同，差异使得本文E轴构成要素取消，其他的构成要素与麦克唐纳期望差距构成要素一致，不再赘述。

三、审计期望差距的审计准则原因

从重构的审计期望差距构成要素图2中，我们看到在合理的审计差距中很大一部分是审计准则差距，同样在上文中提到的新西兰的Porter在其构建的审计期望差距构成因素框架中论证到审计期望差距中约有50%来自于审计准则。而审计准则的缺陷导致的审计期望差距笔者认为有以下三个方面的原因：

（一）审计准则制定的制度环境

审计准则作为注册会计师行业的行为规范，相当于审计界与社会制定的一个契约，其目的是为了体现出相关各方的权利和利益，这些权利和利益反映的就是各方的审计期望，在环境的变迁中，伴随而来的是审计期望差距的不断产生，为了缩小审计期望差距，就需要将B轴和C轴之间的距离不断缩小。国外的审计准则于1917年，中国的审计准则始于1991年，可以说，我国用20年的时间走完了国外90年的道路，但是一个新的问题产生了，我国审计准则的变迁该怎样去借鉴国外的审计准则呢？笔者认为，选择怎样的审计准则是取决于审计环境的。

我国审计环境主要包括经济体制改革、财政体制改革、产权制度改革、国企改革甚至社会文化环境，可以说，经济体制改革和开放是其中的核心内容，一个国家的经济体制决定了其国民经济相关的各行各业的制度改革，改革开放前，我国的经济体制和产权制度是属于公有制的；改革开放后是以公有制经济为主体，多种所有制经济并存的状态，此时的审计准则主要是服务于国家的宏观调控，侧重于保护国有投资者的利益；随着改革开放的深入开展，非公经济的地位进一步提升，政府逐渐退出竞争性的行业，政企分开，形成了现代企业制度，此时审计准则不仅需要保证国有投资者的利益，还需要更加关注私人投资者的权利。审计准则的主模式大体上可以分成三种：私人投资主导型、企业主导型、国家投资或政府管理主导型，从我国经济体制改革中，审计准则主要是从“国家投资或政府管理主导型”逐渐向“国家投资或政府管理”和“私人投资”相结合演变。我们也看到了历次审计准则的变迁都反映了国家对于缩小审计期望差距的不懈努力，所以，笔者认为由于审计环境造成的审计期望差距是阶段性的。

（二）审计准则制定的组织结构

一方面，在中国注册会计师协会成立之前我国的审计准则是由财政部制定的，自中国注册会计师协会成立之后，财政部将制定审计准则的行政权利转移给了中国注册会计师协会，可以说，此时审计准则的制定是反映了审计职业界对于注册会计师法律责任的看法，但是这就大大降低注册会计师在遇到法律责任时辩护的说服力，由于中国注册会计师协会是一个行业自律组织并不能称作一个政府部门，因此，制定的自认为合理的行业技术标准较公众而言就缺乏公信力和约束力。

另一方面，从审计目标的变迁过程中可以看出，查错防弊从最初开始就是审计的目标，但是执业界一直不愿意以积极的态度承担这种责任，而是将其作为验证财务报表公允性的一个附属产品，这就会使公众产生这样的认识，即审计准则就是注册会计师为了规避自己的审计风险，躲避法律责任，保护自身利益而设计的一种制度。

正是以上两个方面的共同作用，即使注册会计师再尽力按照审计准则实施审计，审计质量与公众的审计期望也会存在差距。

（三）审计准则制定的具体内容

首先，审计准则制定中存在着原则或者规则倾向的考虑。这两个名词来源于法律，原则赋予了更多的裁量权，具有不确定性，是规则的出发点和归宿点，为规则制定了使用范围，然而，规则制定了假设条件、行为模式和具体的法律后果，是原则的具体化。

同样原则和规则的取舍在审计准则的制定过程中也是存在的，原则导向审计的审计准则是与审计相关的价值观念或理念的规范化，赋予注册会计师更多的职业判断，要求注册会计师具有较高的专业胜任能力和职业道德素养，但也存在被滥用职业判断的可能性；规则导向的审计准则包含了具体的标准、行为指南，需要的职业判断较少，但是规则导向的审计准则也为注册会计师通过设计或者改变组织结构、交易模式，与被审计单位一起规避界限测试的舞弊埋下了伏笔。随着经济业务的日益发展，审计失败案例的越来越多，为了纠正规则导向带来的偏差，审计准则在与国际趋同的道路上越来越注重原则导向，但是这在审计环境还不健全的大背景下，原则导向审计的预期效果就显得比较一般。因此，在具体审计准则制定中，这两种审计导向的选择会导致审计期望差距。

其次，审计准则制定的某些条款规定存在漏洞。例如，在我国审计准则中规定禁止鉴证业务的或有收费却没有禁止非鉴证业务的或有收费，但是，现实中非鉴证业务的或有收费常常使得注册会计师和被审计单位的关系愈发亲密，从而影响审计独立性的发挥，进而影响审计质量。

最后，审计准则制定具有滞后性。可以说，在现行审计准则中许多条款后面都有着活生生的案例，比如美国的麦克森·罗宾斯公司倒闭事件（1938），导致了美国第一个整套审计准则—《一般公认审计准则》的诞生，2001年的安然-安达信事件导致了《萨班斯—奥克斯法案》的成型，应该说，许多的条款都是源于资本市场血的教训，但就是这样，才催生出每条审计准则的不断完善，这种完善审计准则和审计实务操作形成的时间差必然也会导致阶段性的审计期望差距。

四、新审计准则对审计期望差距的完善

应该说我国已经意识到了审计准则在缩小审计期望差距中的作用，在每次的审计准则修订中都很好地体现了这样的思路，2006年2月15日修订的审计准则就是如此。笔者总结了几个方面：

（一）审计报告准则改进

审计报告是沟通注册会计师和社会公众之间的桥梁，是注册会计师审计工作结果的反映，更是社会公众对于注册会计师进行审计工作评价的依据，所以审计报告对于弥合审计期望差距有很大的作用。《中国注册会计师审计准则第1501号—审计报告》对审计报告的要求较之前发生了变化，具体体现在：（1）明确了会计责任和审计责任的界限。旧审计准则对会计责任和审计责任的界定很模糊，只是表述为：编制会计报表是管理层的责任，在实施审计工作的基础上对审计的会计报表发表审计意见是注册会计师的责任，并无具体说明各自的具体责任。新的审计准则中归纳了对内部控制的责任、对会计政策的责任、对会计估计的责任等三项责任是管理层应该承担的会计责任。注册会计师的责任是这样表述的：注册会计师应该遵守职业道德的相关要求，计划和实施审计工作，从而对财务报表是否不存在由于错误和舞弊导致的重大错报获取合理保证。（2）扩大审计范围。旧审计准则对审计范围的表述一直是三大会计报表，即资产负债表、利润表和现金流量表。但是新准则在此基础上加上了所有者（或股东）权益变动表和财务报表附注，表述也由“会计报表”变为了“财务报表”。审计对象范围的扩大也意味着注册会计师审计责任的扩大，这在一定基础上弥合了审计期望差距。

（二）持续经营准则改进

新颁布的《中国注册会计师审计准则第1324号—持续经营》对重大疑虑事项的规范进行了再次修订，在此次修订中保留了原有审计准则中从经营、财务和其他三个方面对被审计单位持续经营假设产生重大疑虑的事项或情况的描述，同时指明了在审计持续经营过程中注册会计师和被审计单位的责任，具体体现在：（1）明确了被审计单位管理层和注册会计师的责任。新审计准则中明确指出，根据适用的会计准则和相关会计制度评估被审计单位的持续经营能力是管理层的责任。注册会计师的责任是考虑管理层在编制财务报表中披露的有关持续经营能力的重大不确定性。从准则的界定中我们可以看出，注册会计师在进行财务报表审计的过程中，考虑管理层运用持续经营假设的适当性和披露的充分性，但是对于没有提及到持续经营能力存在重大不确定性的审计报告不应该视为注册会计师对被审计单位能够持续经营做出的保证。（2）规范更加合理的审计程序。新审计准则中规定，注册会计师判断被审计单位持续经营的假设可以分为下列四大程序：首先，了解可能导致对被审计单位持续经营能力产生重大疑虑的事项或情况；其次，评价管理层对持续经营能力作出的评估；再次，考虑超出管理层评估期间的事项或情况；最后，实施进一步审计程序。新规范的审计程序减少了大量的主观判断，而且充分考虑了各种风险因素，体现了新准则采用的风险导向的审计思路，这样的审计程序有利于提升注册会计师的审计质量，从而弥合审计期望差距。

（三）其他方面的改进

除上列举的具体准则条款之外，新审计准则在其他一些条款中也对弥合审计期望差距产生了巨大的影响，具体表现在：（1）更加明确注册会计师的法律责任和管理层的会计责任，例如在《中国注册会计师审计准则第1141号—财务报表审计中对舞弊的考虑》中更新了舞弊的定义，考虑了舞弊的风险因素，明确了在财务报表审计中对舞弊的管理层的会计责任和注册会计师的法律责任；《中国注册会计师审计准则第1111号—审计业务约定书》更加明确了审计约定书包括的15方面内容，对执行审计工作的安排、审计报告格式、违约责任、管理层对财务报表的责任和注册会计的审计责任做了更加细致的划分，这些责任的划分和界定将会大大缩小审计期望差距。（2）间接提高了注册会计师执业质量的准则，如《中国注册会计师审计准则第1152号—与治理层的沟通》，《中国注册会计师审计准则第1152号—前后任注册会计师的沟通》，这两条准则是对我国注册会计师有关沟通方面的规范，意味着我国注册会计师的沟通规范和国际已经开始接轨，这种有效沟通必然会提高审计质量，弥合审计期望差距。

五、完善审计准则以进一步弥合审计期望差距

从上文的分析中可以看出新准则在弥合审计期望差距上已经做了很多努力，但众所周知，审计准则是有时效性的，需要随着经济环境的变化不断地修订和完善，笔者提出以下几方面措施来进一步完善审计准则，从而达到弥合审计期望差距的作用。

（一）建立政策研究部门

从上文第二部分的分析中，可以得出，审计环境对于审计准则的执行效果起了很大的作用，反过来，我们应该尝试让制定的审计准则更加适应当前的审计环境。因此，建立专门的政策研究部门就显得尤为重要，部门人员不仅需要掌握基本的会计、财务和审计知识，而且应该熟知社会学，经济学，政治学等知识，只有这样才能对于充分把握国家的宏观经济政策，理解国家的战略决策方针，进而展开调研活动，制定合理的审计战略，促进审计准则不断完善，弥合审计期望差距。

（二）建立政府监管下的自律型准则制定机构

从我国审计准则制定机构的变迁过程中可以看出，之前独立型准则制定机构存在着和审计职业界脱节的弊端，目前的自律型准则制定机构则更多地偏袒注册会计师的利益，因此，政府监管下的自律型准则制定机构就成为了一种折中的选择，这样才能平衡注册会计师和公众的利益，弥合审计期望差距。

目前中国注册会计师协会设立的审计准则委员会的构成可以看出注册会计师行业的专家占多数，注册会计师，中注协秘书，还有会计、审计学者共17名，超过全部31名委员的半数之多，因此，审计准则的制定机构需要增加证券业界、企业界和法律专家的比重，更多地反映公众的利益。

（三）在适当时候将准则转化为原则导向

笔者认为在制定审计准则的过程中，应当充分考虑注册会计师和社会公众的利益，结合预测未来可能的审计环境，提出一种抽象性的原则。与此同时，审计准则制定者应该结合审计实务将抽象的原则具体化为规则，具体到审计计划、审计过程和审计结果。如果注册会计师的执业水平，行业素养整体提高时，也可以适时将规则抽象为更加灵活的原则。

我国于2009年12月到2010年1月连续发出四批审计准则征求意见稿，修订后的审计准则充分体现了原则导向思路，将包括《中国注册会计师审计准则第1131号—审计工作底稿》在内的九项具体准则中解释内容移入应用指南中，不再在准则正文具体规范。相信在不久的将来，待整体审计人员素质不断提高时，会有更多这样的做法来弥合审计期望差距。

（四）制定更加合理、严格的准则

审计理论的研究是一个动态发展的过程，如果准则的制定者能够及时了解公众的需求，把公众一些合理的期望转化为准则的内容，同时剔除过时的审计规范，笔者认为有两个途径可以改善准则内容的质量：

第6篇

    在世界上着名的政府采购法律规则中,在实施政府采购制度的国家和地区的法律文本中,我们几乎都看不到有“监督检查”的专门章节。我国的《招标投标法》、《政府采购法》基本上是照搬、移植国际上着名的政府采购规则,惟一有中国行政法特色的是《政府采购法》第七章的监督检查。这一章节用了12个条款规定了政府采购的监督检查制度,但大部分条款是属于东拼西凑、重复立法,缺乏监督的实质性内容和具体的实体及程序规则,因而浪费了立法资源,有损国家法律的权威性和严肃性。

    监督检查中的重复立法及其口号式语言。我国《政府采购法》在总则、政府采购当事人、政府采购方式和程序、质疑和投诉、法律责任等章节中,对于政府采购法的监督主体、监督的客体、监督的内容、监督的权力与权利等内容已经有所体现,“监督检查”章节中的有些条款在我国其他法律中都已经有具体的规定。因此,现行法律专门设立“监督检查”的章节值得商榷。如果必须设立的条款,为了保持法律章节条款的和谐与一致,应该在相对应的章节内容中进行规定。例如,我国《政府采购法》在总则和其他章节中,已经规定了政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查;规定了所有政府采购信息披露制度,其中包括了政府采购项目的采购标准和采购结果的公示制度;任何单位和个人不得违反本法规定指定采购,这在总则和法律责任章节中都已经有明确规定;集中采购机构的权利义务和法律地位等内容在总则、政府采购当事人等章节中也都有详细规定,没有必要通过不同语言的表述方式在另一个章节中又重复进行规定。又如,我国审计机关和监察机关各自的工作原则、监督对象、监督权利、监督范围等内容分别在我国的《审计法》和《监察法》中都有非常明确的规定,法律实施中的社会监督在我国《宪法》中都已经有明确规定,《政府采购法》没有必要作出相类似的规定。这种法律规定,由于没有相应的程序性规则和法律责任条款进行保障,等于是无效的空洞规定。

    监督检查机制缺乏独立的监督主体。我国《政府采购法》第十三条虽然统一了政府采购市场中的监督主体,明确规定各级财政部门为政府采购对象的主管机关,但由于还存在着另一部法律《招标投标法》。故公共采购市场中的监督主体实际上尚未统一,各级发改委和相关的行政机关还在兼任运动员和裁判员的双重角色,各自制定相应的公共采购行政规章,分别管辖属于自己的公共采购项目。公共采购市场中的货物、工程、服务,城市基础设施建设、供水、供电、供热等政府公用事业的采购项目,涉及到公共安全和公共利益的采购项目,涉及到国家稀缺资源和国家利益的公共采购项目,等等。这些公共采购项目在我国现行的公共采购法律体系下,还存在着多元的监督主体,大部分都还没有进入各级财政部门的监督视野。

第7篇

一、审计期望差距的构成要素

从审计期望差距本质来看，差距主要分为公众期望差距与业内准则差距。而当前差距要素模型主要分为以下几种。波特审计期望差距模型、麦氏审计期望差距模型以及针对我国特殊国情修正的审计期望差距模型。本文详细就针对我国在波特以及麦氏期望差距模型基础上修正的要素模型展开论述。

审计期望差距构成要素的修正。由于我国目前的审计准则具有一定的超前性，因此porter的审计期望差距构成要素不能完全适合于我国审计期望差距的构成，故本文针对我国的具体国情对porter审计期望差距构成要素图进行了修正。

图1 审计期望差距构成要素修正图

通过对审计期望差距构成要素的修正后，图中AB段代表社会公众对审计的需求与审计准则之间的差距，这部分差距是社会公众对审计的过高要求所致。BC段代表正在实行的准则与现在可能的准则之间的差距；这是由于我国审计准则存在的超前性，使得注册会计师在实际的执业过程中并不能达到准则的要求，从而引起的社会公众对审计的不满。CD段代表现在可能准则与目前的注册会计师实际执业情况之间的差距，属于合理期望，形成期望差距的主要原因是由于审计人员没有遵照准则的要求进行执业或者是由于审计人员的职业道德没有起到良好的作用，同时或是由于审计人员的专业胜任能力不足所引起的期望差距。这部分的期望差距是可以很大程度缩小的，只需要加强审计人员的职业道德和专业胜任能力来顺利完成审计需要的工作。DE段是社会公众对目前注册会计师尽最大水平提供的执业水平的认识与审计实际提供的业绩水平之间的差距。DE段是由于公众对审计执业业绩的错误认识而引起的，即公众感觉到的注册会计师执业业绩不足但实际上并不存在的业绩缺陷，这部分的期望差距是不合理的，需要通过与社会公众的有效沟通来缩小这一部分差距。

二、审计期望差距成因分析

审计期望差距已经被学术界所证明和承认，本文就修正的模型提出以下几个成因：

（一）不合理准则期望差

不合理准则期望差是图1中的AB段所代表的期望差距，形成这一部分差距的成因，主要是准则和现实的差距，具体包括以下几点。

1、社会公众对审计的错误理解。审计是在适当的范围内对财务报表的准确性提供合理保证，并不能向社会公众提供绝对的无误保证。然而社会公众始终认为审计师在防止舞弊的方面应当负有绝对责任，而审计师并不认为发现舞弊、机会和未来的全部经营风险是其主要责任，审计师更加注重成本效益原则，认为公众所愿意支付的审计费用不足以支撑其发现舞弊需要的成本。

2、审计准则的更新滞后于环境变化。全球化竞争的越发激烈和大规模的企业重建，使得企业的经营业变得越来越复杂，因此社会公众也越来越依赖注册会计师的监督和注册会计师保证财务报告可靠性的职能。而审计期望差距差生的原因是审计职业界未能迅速的对这种变化做出反应，以满足公众对审计的进一步需求。因此，这一部分差距是必然存在的。

（二）准则缺陷差的成因分析

准则缺陷差在审计期望差距构成要素修正图中体现的是BC段，对其成因的分析，本文将从以下两点进行着重分析。

1、准则制定机构不合理。审计准则委员会一般由三分之一政府人员、三分之一注册会计师、三分之一公众代表。从以上组成数据我们不难发现，准则制定机构有三分之二来自政府和注册会计师，仅有三分之一代表其他社会各界其他的利益集团。政府要求的我国审计准则即要体现出与国际审计准则接轨，又要考虑并服从政府的政策目标，并且在准则的制定过程中，具有拍板准则最终是否被通过的人是政府人员。这样我们看出来，实际准则的制定过程中，更多的是听从这三分之二人的意见。这样的准则制定过程显然成为了一种内部制定过程，社会公众无法相信准则充分体现了他们的利益。从而社会公众对准则的制定产生了期望差。

2、审计准则制定机构不能保持中立。从前文的叙述中我们可以知道，我国审计准则制定的制定过程是复杂的。准则制定机构要充分考虑各方利益集团以考虑经济后果为由所施加的压力，这要就使得准则的制定不仅只受到审计理论与实践的约束，更要受到政治目标和经济目标的操纵。再加之政府人员只考虑了国家的意志而没有考虑我国的实际国情，盲目的去与国际准则接轨，这直接导致了我国审计准则的超前性。

（三）执业缺陷差的成因分析

执业缺陷差在审计期望差距构成要素修正图中体现的是CD段的部分，前文已经对执业缺陷差的涵义予以解释，本文在此不再赘述，以下将针对执业缺陷差的成因进行分析。

1、专业胜任能力不足。专业胜任能力是指审计师在独立审计过程中能够发现财务报表中存在的错误和问题的能力。我国审计市场的发展较晚，在短短不到30年的时间，我国的专业人士队伍需求远远达不到市场的需求。另一方面，即使是具有专业能力的审计师们，在面对经济业务日趋复杂的情况下，也不可能熟知每一个行业的情况，这样就使得专业人士在自己不熟知的行业里变得不专业了，但是会计师事务所也属于经济人，他并不会因为行业的不精通而拒绝接受业务委托，这样也造成了一定的专业胜任能力不足。

2、审计过程中缺乏独立性。独立性是注册会计师在审计报告中发现财务报表中存在问题和缺陷的意愿。如果审计人员在审计的过程中没有保持很好的独立性，而与被审计单位进行串通，那么其出具的审计报告的公允性和合法性我们就可想而知了，这必然会使得审计期望差距得到扩大。

三、缩小审计期望差距的具体措施

本文把缩小期望差距的具体措施分为两部分，一是缩小不合理的审计期望差距，另一类是缩小合理的期望差距。

（一）缩小不合理审计期望差距的措施

前文在对不合理期望差距的成因进行分析中，我们知道造成AB段和DE段不合理期望差距的主要原因是社会公众对审计的过高期望，以及社会公众与审计人员之间的信息不对称引起的社会公众错误认识造成的。因此为了缩小不合理审计期望差距就必须从以下几个方面出发，由于AB段和DE段的不合理期望差距的缩小措施基本一致，本文就将其合二为一。

1、加强公众与审计界的沟通。缩小不合理的审计期望差距需要社会公众和审计界双方共同努力，从社会公众方面来讲，社会公众应该让审计界了解其对审计的期望程度从而尽可能的缩小不合理的期望差距。从注册会计师方面来讲，注册会计师还应该主动与社会公众进行有效沟通，消除公众对审计的错误认识。从而才能有效的缩小不合理审计期望差距。

2、规范审计报告的意见表达。对于公众合理的期望，审计职业界应当采取措施尽量满足，对于不合理的期望，若审计职业界不想因为“深口袋”理论的存在给自己带来更大的损失，审计界可以改善发表审计报告的方式。麦克唐纳委员会建议在审计报告中增加一个来解释审计师的审计工作范围和其应该承担审计法律责任情形的范围段，这样可以让财务报告使用者清晰的知道注册会计师承担了什么样的审计工作，从而可以有效的减少审计报告使用者和审计师之间就审计师所承担的法律责任不同的看法。

（二）缩小合理审计期望差距的措施

合理的审计期望差距的缩小时需要审计职业界和准则制定委员会共同努力的部分，且BC段和CD段所代表的审计期望差距有很大的不同，因此本文将分别对BC段准则缺陷差和CD段业绩缺陷差进行分析，以更清晰的找到缩小准则缺陷差和业绩缺陷差的措施。

1、缩小BC段审计期望差距的措施。前文中对BC段审计期望差距的成因分析中我们认为主要是审计准则的制定机构和制定过程不合理，因此要想缩小BC段由于审计准则的超前性所带来的审计期望差距，就必须准确把握社会公众的期望，让社会公众的建议和意见充分的被考虑。这样就必须缩小审计准则制定委员会中政府人员所占的比重，加大社会公众所占的比重。审计准则委员会的成员构成需包括专业人士和非专业人士，专业人士可以是政府审计人员、中国注册会计师协会成员代表、中国注册会计师协会秘书以及对审计准则进行研究的高校专业科研人士等；而非专业人士包括企业界代表、金融界代表、法律界代表、企业债权人以及会计人员等。并且专业人士需要向非专业人士讲授专业知识，告知每一条准则制定的用途和用意，从而充分征求非专业人士的意见，让非专业人士提出更多的社会公众的期望来能够被准则容纳。进一步从准则的制定角度上来有效的缩小审计期望差距。

2、缩小CD段审计期望差距的措施。缩小CD段的审计期望差距需要提高审计执业质量，提高审计执业质量需要从审计人员的角度和会计师事务所角度分别考虑，同时还要辅之审计监督的力量。

（1）提高审计人员执业质量。要提高审计执业质量，就要提高从业人员的职业道德素质和专业胜任能力。

（2）提高会计师事务所执业质量。要想提高审计执业质量以缩小审计期望差距需要从三方面入手。一方面，要加强会计师事务所的行业敏感以及对客户的了解，审慎地选择客户。另一方面，会计师事务所需要与被审计客户签订合理、有效的审计任务约定书来约束彼此的权利和义务。再一方面，会计师事务所应该尽量避免承担双重角色。比如在管理咨询业务中，注册会计师有可能是管理层的咨询师也可能是投资者的独立鉴证人。

第8篇

摘 要 由于学校体育课程的特殊性，使其或多或少存在着一定地风险，在进入到民商事法律过程中，如何在整个程序中做到有据可依，有据可查，做足充分的准备工作使其得到最强有力的法律保障，本文对体育教学意外事故法律风险构成要素以及法律风险管理的特点进行讨论与分析，力求为如何控制在意外事故中的法律风险提供理论支持。

关键词 体育教学意外事故 法律风险控制 民商法

体育课上的伤害事故同其他学生伤害事故一样，在确定学校或教师是否承担责任时，应当依据的是过错责任原则，即有过错则应承担责任，无过错即无责任。对体育伤害事故的处理，《体育法》和《条例》都没有具体详细的规定。从法律上来看，目前处理学校伤害事故的法律根据散见在《民法》第一百三十三条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百六十条、最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、《侵权责任法》、《未成年人保护法》和教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》等重要法律、法规和规章之中，并没有出台专门的法律文件。因此，在整个体育教学课程当中，一旦出现意外情况，课前准备，上课方式方法，有无采取意外伤害事故的应急措施，有无监控作为事实依据等等就显得尤为重要，这一系列的举措也是将法律风险降低到最小程度的有力武器。

一、高校体育教学意外伤害事故的法律界定与现状

（一）高校体育意外伤害事故的法律界定

教育部2002年8月21日颁布，自2002年9月实施的《学生伤害事故处理办法》第二条中对学生伤害事故的界定为：指在学校实施的教育教学活动中 ，造成在校学生人身损害后果的事故。本文使用高校体育教学意外伤害这一概念，其中高校主要指高等本专科院校。这些院校的大学生主要指的是全日制脱产的在校本科生和大专生。

（二）高校体育教学意外伤害事故的现状

在所调研的高校中，85%的高校都曾有学生在体育活动中发生过伤害事故，其中有2所发生过严重伤害事故（瘫痪），2所发生过非常严重伤害事故（死亡）。对广东省15所高校进行问卷调查得知，发生伤害事故的学生达到了学生总数的30.3%。还有学者调查资料显示：25.6%的学生在体育活动中都受到过伤害（包括擦破皮、扭伤脚、拉伤腿等），69%的师生认为体育活动伤害事故不能避免。成都市5所大学500名大学生调查结果显示，大学生发生体育运动伤害事故的频数多为1次，占总人数的52.3%。由以上资料，我们可以认为每所高校在体育教学过程中基本上都会有不同程度的运动伤害事故发生。因此，关于高校体育教学意外伤害事故的法律风险控制问题已成为目前我们亟待解决的问题。

二、高校体育教学意外事故体育法律风险构成分析

高校体育教学意外事故法律风险构成要素分析中，需要对各种风险进行全面的衡量和识别，从多方面避免事故产生，从而能够把法律风险控制到最低状态，减少事故产生的负面影响。高校体育教学意外事故法律风险构成要素分析中，需要对一些多种不确定性的事件进行全方位分析，确保对风险构成进行全面的把握，提高风险防控能力，风险构成中有很多不确定的影响，针对不确定的构成要素需要通过概率进行描述，概率表示的范围介于0与1，事件确定产生是1，事件不确定发生是0，体育教学意外事故主要涉及民商事法律风险，若法律风险一旦发生，风险则需要积极有效的控制，保证风险控制能够在合理的概率下运行，并将控制到最小状态，从高校体育教学意外事故法律风险控制构成要素看，大体是由风险因素、风险载体、风险事故、风险损失构成。在法律风险控制过程中需要从这几方面入手，全面分析风险问题产生的原因，从而能够找到法律风险问题解决方案，提高法律风险控制水平！

三、高效体育教学意外事故法律风险管理的特征

高效体育课在教学过程中产生各种风险是不可避免的，而这些风险大多属于民商事范畴，因此需要从民商事法律角度进行风险分析，确保风险能够在合理的范围内解决！具体实施过程中需要对法律风险管理的特征进行明确，才能保证民商事法律能够有效控制风险，减少体育教学意外事故发生的概率！

（一）民商事法律风险管理的特殊性

民商事法律风险管理过程中具有一定的特殊性，首先要求在对体育教学中所存在的风险进行法律风险评估，主要通过民商事法律途径对事物的内外因素进行分析，很多风险是因为内外因素共同作用构成的，因此在民商事法律空间需要进行内部因素和外部因素双重分析，保证各项法律风险能够符合具体法规的要求，在民商事法律框架的指引下，对于学生状态、健康状况、器材的检查、场地的布局，采用的教学手段和内容等有可能发生风险的情况进行法律的特殊性分析，确保教学风险能够有效降低！虽然意外事故的几率相对较低，但事故的风险是客观存在的，同时不以人的意志为转移，民商事法律需要发挥其在该领域内的特殊作用，积极引导高校的管理者能够对风险进行科学合理的评估，保证风险能够得到有效的控制，在法律风险控制中不管是针对自然界的物质运动，还是针对社会发展的规律，都需要通过内部外部影响因素进行法律分析，确保其涉及的法律风险能够处于可控的状态，从多方面提高教师教学管理水平。

（二）民商事法律风险管理的全面性

高校体育教学意外事故法律风险控制中需要进行风险指标全面分析，确保各类风险能够参与评估，从而能够形成应对风险控制的机制，提高风险控制管理水平，保证风险能够全面的控制！ 高校体育教学意外事故风险全面控制需要在一定的条件下进行风险评估，风险识别、风险转变，保证从不同角度进行风险预测，确保风险控制符合全面化的要求！从高校体育教学意外事故的特点看，有的意外风险是不可测定的，因此需要对风险产生的原因进行分析，对一些偶然性事件进行全面的概率分析，确保各项事件能够符合民商事法律风险控制全面性的要求！在法律风险控制中需要运用实证分析、比较、抽象概括等方法，对其进行全面的风险控制！从民商事法律关系视角，全面分析风险存在的原因，从多角度进行法律风险控制，对体育教学过程中的问题进行原因分析，从体育教学的实施主体出发，全面分析其产生的风险。

四、高校体育教学意外事故法律风险控制体系的构建

（一）强化法律风险意识，提高主观能动性

法律风险意识的提高是法律风险控制体系构建的首要条件，也是强化法律风险管理重要性的必然需求。首先，教师和管理人员要充分认识到法律风险管理的重要性，认真组织开展各项工作，确保管理工作落到实处；其次，要积极营造良好的管理环境，引导高校上下积极参与，夯实法律风险管理的意识基础；再次，法律风险管理的构建，需要思想基础提供支撑作用。而法律风险意识的强化，是夯实思想基础，确保法律风险管理工作落到实处的有力保障。

（二）建立科学的法律风险防范流程及体系

首先，建立健全支撑高校体育教学意外事故法律风险管理的制度，为体系的构建提供制度支持。如，法律风险管理体系、应急处理机制等，强化法律风险控制体系的完善性；其次，法律风险管理是一个复杂而系统的工作，强调管理流程的科学合理性。可具体为：（1）设置策略：强化对风险的识别、评估、衡量，进而实现及时有效的应对，如进行风险监控和报告确认等，从而本质上形成一套完善的处理流程；（2）体育教师和教学管理人员就评估过程中所发现的法律风险进行讨论分析，进而有针对性的提出解决方案，最大程度上降低法律风险所带来的损失；（3）对实施方案进行审查，并经修改之后，获得批准方可实施。此外，在方案的实施过程中，应基于实际情况进行适当的调整，旨在强化方案的最优化。

四川音乐学院院级课题，项目编号：CY2015045。

参考文献：

[1] 赵子龙.公益性体育器材造成伤害事故的法律责任探析[J].上海体育学院学报.2009（2）：128-129.

[2] 肖经云，王新蕊.浅新体育课教学中伤害事故及责任认定[J].体育教学.2009（3）： 35-38.

[3] 逯建国.体育教学中受伤事故的成因与预防[J].中国科教创新导刊.2010（8）：40-43.

[4] 诸海明.体育教学中学生伤害事故的起因与对策[J].宁波教育学院学报.2008（3）：42-46.

[5] 李步云.法理学[M].北京：经济科学出版社.2002：339.

第9篇

关键词： 第三者 含义 法律依据 法律责任

经济社会的快速发展使我们生活的方方面面发生着日新月异的变化。婚姻家庭关系作为社会关系的一部分，当然也发生了显著变化。总体上，《婚姻法》中要求的“平等、和睦、文明的社会主义婚姻家庭关系”正在稳步形成，但是我们也不能忽视生活中出现的一些不和谐的音符，“第三者”就是影响婚姻家庭关系的不利因素之一，冲击着中国长期以来传统的婚姻家庭观。

尽管我们频频使用“第三者”这一词，但我国现行的《婚姻法》没有规定“第三者”的含义。探究“第三者”法律责任，首先有必要对“第三者”的内涵作恰当的认定。字典中对“第三者”的解释为“插足他人家庭，与夫妇中的一方保持不正当的男女关系的人”。在法律上可以定义成“夫妻双方以外的第三人与夫妻中一方保持婚外性关系的人”。“第三者”本身既可以是有配偶者，也可以是无配偶者。我认为，“第三者”应该是一个外延较广的概念。广义上，定义“第三者”无需过多地考虑主观因素，只要客观上满足条件即可。作为“第三者”主观上不一定要有“破坏他人家庭”的意识，也不论是否知道对方有配偶，只要客观上其插足了他人家庭，与有配偶者保持婚外性关系。我们现实生活中的通奸、重婚、与有配偶者同居等都是广义上的“第三者”。在这个定义中，使用了“保持”一词，意味着“第三者”与有配偶者发生婚外性关系不是一次性的行为，而是较为长期的和稳定的状态，也就是说类似于“”之类的不构成第三者插入。原理要求我们“具体问题具体分析”，“第三者”的范围极其广泛，因而对不同性质的“第三者”要区别对待。简言之，“第三者”可以大致分为三类。第一类，主观上有过错即当事人明知道对方有配偶，而与有配偶者保持婚外性关系，故意破坏他人家庭。第二类，主观上无过错即当事人不知道他人有配偶，没有破坏他人家庭的意图，但是与有配偶者确实保持有婚外性关系。第三类，主观上先无过错后有过错即当事人一开始不知道他人有配偶，之后知道他人有配偶而不愿与他人解除婚外性关系。第二类“第三者”在事实上插足了他人的家庭，侵害了配偶中无过错一方的权利，但是其主观上没有故意和过失。某种意义上，这样的“第三者”是被欺骗了而成为了“第三者”，其也是受害者。法律框架内要调整的主要是第一类和第三类，这两类也可以归纳成狭义的“第三者”。我们这里讨论的主要是狭义的“第三者”。

近年来的社会生活表明，在婚姻的矛盾与纠纷中，“第三者”往往起了十分恶劣的作用。许多离婚案件，如果有“第三者”插足，那么“破镜”就很难“重圆”了。［1］“第三者”引起的恶劣影响需要高度的重视。“第三者”的介入带来了很严重的社会问题。不难发现，孩子是这场“第三者”导演的婚姻灾难中最大的受害者。家庭是青少年成长的摇篮，整个家庭环境对下一代的成长至关重要。不少孩子体会不到家庭的温暖，心理上蒙受阴影，因而，阻碍他们健全人格的形成。特别是“第三者”所生的“非婚生子女”的成长让人十分担忧。由于“第三者”的存在，家庭内部的矛盾不断增加升级，如家庭成员间的冷暴力、虐待、遗弃，甚至采取极端的方式――“杀夫”或“杀妻”，触犯了刑法。婚姻家庭法属于私法领域，调整的是婚姻家庭关系的发生、终止及由此产生的特定范围亲属之间的权利和义务关系。婚姻家庭作为特殊的社会关系，归根到底是要家庭成员之间的感情来维系的。遏制“第三者”现象的加剧需要道德的约束，对“第三者”要予以道德上的强烈谴责。但是，道德不具有强制力，再考虑到“第三者”对婚姻家庭的破坏程度已十分严重，所以要通过法律手段来控制，“公权力”此时有必要干预“私权”。《婚姻法》到目前为止还没有有关“第三者”的明确规定，不过部分条文涉及与“第三者”有关的规定。《婚姻法》总则中的第二条规定：“我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第三条的第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”“第四条规定：“夫妻应当互相忠诚，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维持平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”《婚姻法》侧重于规定夫妻双方的权利义务，而对婚姻关系以外的第三人的义务少有提及。根据《婚姻法》的规定，与婚外异性保持性关系的夫妻一方违反了一夫一妻制的原则、忠诚义务和有关禁止性规定，但是“第三者”要负的法律责任却没有确切的法律依据。我赞成我国设立配偶权制度。在英美国家看来，配偶权是配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。［2］杨大文教授认为，配偶权是夫妻权力的一个重要的基础，配偶权属于一种身份权，如果在《婚姻法》中引入配偶权的概念，则处理夫妻间的侵权行为就可以适用民法中的侵权行为法。［3］如此一来，“第三者”与有过错的配偶对配偶权受侵害的一方配偶承担法律责任就有法可依。

“第三者”的行为是一种民事侵权行为。根据侵权法的规定侵权行为要符合四个要件：（1）侵权行为违反了法律义务；（2）侵权行为是对他人合法民事权利的侵害，必然导致侵权责任的产生；（3）侵权行为一定给他人造成了损害；（4）侵权行为是基于侵权人的过错而实施的。“第三者”的行为完全满足这四个要件。“第三者”的行为违反了法律中规定的一夫一妻制的要求，违反了这项制度的规定，应该视为是违法行为；“第三者”的行为侵害了无过错一方配偶的配偶权；毫无疑问，“第三者”的插足行为给无过错的配偶带来了烦恼，使其身心和精神遭受了巨大的痛苦，同时破坏了他人的家庭，伤害了其他家庭成员；“第三者”与有配偶者保持婚外性关系主观上是有过错的，其明知对方有配偶而保持不正当的婚外性关系。

既然“第三者”的行为构成了侵权，那么第三者就应当承担由侵权行为引起的法律责任。我国《婚姻法》第46条规定：重婚和有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。根据这条规定，无过错的一方只对夫妻关系中有过错的一方有损害赔偿请求权。但是，依据《婚姻法》及相关的司法解释的规定，在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据《婚姻法》第46条之规定提讼请求的，人民法院不予受理。［4］法律上没有规定无过错方有向“第三者”请求损害赔偿的权利。我认为，对于夫妻离婚是由于“第三者”插足导致的，无过错方应该有向“第三者”请求损害赔偿的权利。《民法通则》中规定了十种民事责任，这里适合“第三者”承担的法律责任有两种即“停止侵害”和“赔偿损失”。对夫妻双方感情没有完全破裂，尚有可能维持婚姻关系的，无过错的配偶可以请求“第三者”停止侵害和赔偿损失，而对有过错的配偶可以另外考虑。夫妻双方因“第三者”而离婚的，无过错的配偶可以请求“第三者”赔偿损失。“第三者”的行为基本上没有给无过错的配偶带来财产损失和人身伤害，主要是精神损害。因而，“第三者”主要赔偿的是精神损害。“第三者”引起离婚的，可以看成“第三者”和夫妻中有过错的一方共同侵权，共同予以损害赔偿。另外，我们应该注意到“第三者”插足，破坏的不仅仅是夫妻关系，而且拆散了他人的家庭，给家庭中下一代的成长带来了伤害。从保护未成年人的角度，我们在法律上也应该赋予利益受到损害的未成年人一项权利，使其有向“第三者”请求损害赔偿的权利。

家庭是社会的核心构成要素，要构建和谐社会，首先要构建和谐家庭。如今，“第三者”的现象正严重影响家庭的稳定，对社会造成了直接或间接的危害。这不仅是对道德的蔑视，也是对法律的挑衅。因而，我们应该从法律上对“第三者”进行制裁，使其承担不可推脱的法律责任。

参考文献：

［1］刘达临.婚姻社会学.天津人民出版社，1987：234.

［2］江平著.西方国家民商法概要.法律出版社，1988年版，转引自马强.试论配偶权.法学论坛，2002年第2期.

第10篇

一、经济法责任的独立性分析

所谓法律责任，不仅是法的主要制度，还是法的基本构成要素。不管是在正当的行使权力，充分实现权利，还是切实的对义务进行履行，公正的对纠纷进行解决，归根结底而言，基本上全是法律责任。不可否认，要想对经济法理论进行完善，就一定要有自己的责任理论，科学的经济法制度更应该要有自己的责任制度。关于在市场规范与宏观调控领域所发生的违法行为，对其法律责任如何全面地展开追究，事实上已经是存续很久的问题了。尤其是中国加入世界贸易组织，成为其成员国之后，关于如何追究涉及到市场主体的责任问题要解决外，关于国家调制行为合法性的审查问题也需要进行解决。这些无论是在理论上还是制度上都需要做出适当的回应。所以，现实的需求便显得更加迫切了。

(一)经济法责任独立性的可能性。从经济法领域存在自身独立的法律责任形态和存在着自身独立的法律责任形式等角度出发，将我国经济法上的独立经济法责任制度与理论建立起来是完全有可能的。因为独立的经济法责任制度与理论的建立的前提条件就是只要有经济法责任的客观性还存在着。

我国法学家曾经指出，因为存在着违反法定义务或者侵犯法定权利而引发的问题需要解决，其归根结底就是法律责任，需要专门部门对其进行认定。就其法律关系而言，是有责主体的，且带有直接强制性的义务。也就是说，因为其违反了第一性法定义务，所以第二性义务也被招致而来。既然，经济法已经是一个独立的法律部门，有自身独特的调整对象。在这种情况下，经济法律法规就一定会规定好经济法主体的各项权利与义务，且对违反经济法义务的法律责任进行适当的规定。从更深层次来看，按照普通的法学理论，既然经济法是一个自身独立的法律部门已经被承认了，那么便可以做出与之相适应的推知，在经济法的领域中，同样客观存在着法律责任。就是否存在经济法责任的独立责任形态而言，主要有两种不同的看法。有些人认为经济法责任主要直接急用的是三类传统的责任形态，分别是刑事责任、民事责任与行政责任，即对经济法责任的独立责任形态予以否定;有些人则对传统的责任形态的简单综合予以否定，特别强调经济法应用要有自身独立的责任形态。虽然，对经济法的责任形态进行科学的确定，必有一套比较科学合理的方法，也要有综合考虑的经济主体、宗旨、理念以及调整对象等。但是，我们不能否认的是，经济法自身独立的法律责任形态是存在着的。

(二)必要性。从推动经济法在法律体系中的独立地位以及完善经济法的理论体系角度而言，将经济法自身独立的法律责任制度与理论建立起来是完全有必要的。经济法理论体系的构造，应该在经济法调整的范围中，一定要能与经济内在逻辑相符合，尽量减少重合缺漏，让结构可以更为清晰。通常情况下，一个较为完善的经济法基础理论体系，调整经济法的主体、调整价值、对象、原则、理念、责任制度以及法律体系、关系、调整方法等都应包括在内。在法律体系中，经济法是否具有自身独立的地位，最主要的是要看经济法是否有自身独特的调整机制与调整对象。在这方面，建设经济法的制度与理论，可以对西方发达国家进行适当的借鉴。

二、建构经济法责任制度

所谓经济诉讼指的是我国国有资产的流失、环境公益遭到侵害、消费者公益遭到损害等较为特殊的经济领域，是对传统经济诉讼理论的一种拓展与补充，相比较而言，是一种较为特殊的降级诉讼方式。从当前我国目前所处的情况来看，民诉与行政诉讼还不能与经济法独特责任形式的经济诉讼相适应，对经济公益诉讼制度进行完善已经势在必行。

(一)对原告资格予以适当的限定。要做到对诉权滥用的产生进行规避，就应该严格遵照效益的原则，对原告的资格予以适当的限定。从我国的经济公益诉讼制度来看，将一定的行政前置程序设置出来是有必要的。这样，便可以对符合效益原则进行适应。所谓行政程序前置，主要是对团体组织提出要求，要求其在提出起诉之前，一定要先对其主管部门予以通知，通知到达主管机关后，一定要在规定的时问范围内，对其提出的诉讼中的各种事项做出适当的决定。如果主管机关不能在规定的时问内将决定做出来，团体组织可以进行自行起诉。设置前置程序，不仅可以提供出一定的缓冲期给国家机关，将其主观能动性充分体现出来;还可以限制原告的资格，对于烂诉的现象做到有效的防止与杜绝，从而更好的对社会资源进行利用。

(二)经济公益诉讼。所谓经济公益诉讼主要是指因为行政机关或者个人以及团体组织存在着违法行为，并损害了一定的社会经济公共利益，从法律角度而言，是准许公民个人或者团体组织将维护社会经济利益作为目的，将诉讼提交给法院，最终让行为违法者对相应的经济责任进行承担的过程。

(三)对原告的资格予以适当的放宽。现阶段，我国社会与经济得以不断的发展，我国的经济关系也逐渐从简单变得复杂化。从现行的经济法来看，当其所保护社会公共利益遭受到他人侵害时，受害人的具体身份是不够明确的。从传统的诉讼利益理论上来说，只要其与诉讼标的产生了直接的利害关系，在进行诉讼时，都可以将其作为原告。所以，为了对社会公共利益进行更好的保护，在进行经济公益诉讼的时候，明确规定好原告的资格是完全有必要的。

第11篇

关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价

中图分类号：D912.3　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。

一、《条例》的可操作性评价指标

一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。

具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。

规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。

鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。

二、可操作性具体评价

(一)规范完整性

此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。

在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。

《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。

第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。

(二)规范明确性

1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。

(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。

原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。

为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。

统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。

针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。

同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。

除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在

房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。

(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。

(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。

(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”

《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。

同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。

(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：

执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限

经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：

(10a-6a)÷10a=0.4

即该条文的量化不确定性为40％。

反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：

0÷市场价格=0

即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的A处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。

而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在A条件下实施对应的A处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。

2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。

(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大

体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。

实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。

(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。

(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。

实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。

新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”

“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。

新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?

事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。

三、评价结论

第12篇

 

一、公司法人人格否认制度的含义、特征及适用价值

 

(一)含义

 

公司法人人格否认制度指承认公司具有独立人格，一般情况下承担有限责任，但若出现股东利用公司形式损害他人经济权利时，承担无限责任而不是有限责任。

 

(二)特征

 

1.公司必须具备独立法人人格

 

只有公司拥有法人人格时，该法条才可以使用。仅当公司拥有法人人格承担有限责任时，才具备否认人格要求该公司承担无限责任的资格。

 

2.只对特定个案中公司独立人格予以否认

 

使用该法条并不意味着彻底否认公司的人格，只有出现法定情况时才会使用，且这种适用是具体的、一次性的。

 

3.是对公司利益的法律修复

 

股东以公司形式逃避债务、谋取非法利益，使公司利益非正常化。通过该制度修复公司经济关系，保护他人的经济权利。

 

(三)适用价值

 

公司法人人格独立和人格否认是有关公司的两个重要组成部分。前者的适用是全面的、一般的，后者的适用是具体、特殊的，只有当特殊情形出现时才可以适用。两者相辅相成，缺一不可。前者是后者适用的前提。公司成立并经营本身具有巨大风险，因此要求其承担有限责任。然而当独立人格过度使用损害他人利益时，后者可及时修复。

 

二、公司法人人格否认制度的适用情形

 

现实情况极为复杂，法律无法一一列举。因此，只有通过法官灵活适用该制度。结合实际，使用该法条应满足条件如下：

 

(一)资本明显不足

 

资本是公司的主要财产，是对外承担责任的保证。如果出资人通过公司的名义经营，却没有足额的资本作为保证，这样极不利于对债权人的利益保护。确认资本是否不足应当考虑资本是否符合公司经营风险的最低要求，确立法律关系时资本是否已到位等因素。

 

(二)公司与股东财务无法区分

 

公司与股东在财务方面应当严格、明确区分。只有公司和股东财务、业务区分，公司才能明确以其财产承担有限责任，若区分不明，公司财产极有可能不合理流出，难以保证债权人利益。若业务无法区分，则意味着已成为股东实现经济权利的工具，不利于保障债权人的经济权利。

 

(三)利用公司逃避义务

 

公司经营出现亏损，资不抵债，若此时股东将有价值资产转移出去，设立新的公司继续经营，难以实现债权人的债权。股东都富有起来，但债权人却收不回债务。此外，股东以公司名义获得优惠，需要承担责任时，又将责任转嫁于公司，对于这样的行为，也应当运用公司人格否认制度，以追究真正义务人的法律责任，最终保护债权人利益。

 

三、公司法人人格否认制度适用的构成要件

 

(一)公司具有合法的法人人格

 

该制度否认的是公司的独立法人人格，首先这个公司不仅要登记，而且应符合设立的实质性要件，依法取得法人资格。如果公司在设立时存在瑕疵，如设立时未能满足实体或程序要件，应依据有关法律规定具体分析。

 

(二)股东滥用法人人格损害他人利益的行为

 

该制度设立的目的就是针对股东滥用法人人格损害他人利益，对各种利益关系进行修复，若不存在股东损害他人利益的行为，则不能适用该制度。

 

(三)责任主体是股东

 

承担连带责任的股东并不是指所有的公司股东，而是指那些利用公司形式损害他人利益的股东，由他们对债权人承担无限责任，以此来平衡公司原本正常的利益关系，保护债权人利益。

 

(四)公司法人格否认的适用只能由债权人提出，不能由法院依职权采用

 

债权人利益受到损害，是否提出诉讼，这是债权人自己的诉讼权利，法院不宜强行介入，否则违反了民商法意思自治的原则。只有当债权人提出申请，法院才可介入，一方面保障了当事人的合法权益，另一方面也有利于市场环境的健康有序。

 

四、实际运用该制度的建议

 

笔者认为，虽然法律对人格否认制度做出规定，然而这一问题的解决不是简单的几条规定就能解决的。毕竟现实生活中的情况复杂多变，法律也不可能规定穷尽，这时就需要发挥法官的主观能动性。然而由于各方面因素，法官在专业方面的素养有待提高，对同一问题难以形成共识。特别在涉及公司问题时，这方面的差异更加突出。笔者认为可以专门针对该问题对法官进行培训，对该问题使用条件和构成要件达成统一认识，形成一套统一裁判规则，避免可能发生的窘境。

 

五、结语

 

公司是当今世界上普遍、主要的经济主体，公司承担有限责任。现实中，却有很多股东利用公司独立人格损害他人经济权利，严重扰乱经济秩序。我国《公司法》中有“人格否认制度”对上述现象进行规制，但是，该法条的应用也要有所限制，否则也会不利于经济健康发展。“人格否认制度”使用条件如下：1、资本明显不足。2、公司与股东财务无法区分。3、利用公司形式逃避义务。同时，该法条适用的构成要素包括公司、责任主体、行为、申请主体四方面要素。虽然法律对该问题做出规定，然而现实情况复杂多变，需要法官发挥主观能动性，本文建议对法官进行相关问题的培训，统一裁判认识的标准。

第13篇

 

关键词：民事责任能力　概念分析　法律责任

从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

第14篇

【关键词】公证员；法律责任

随着一些社会、家庭纠纷的扩大化倾向，公证这一证明活动逐步被人们重视起来。我国自古就有“对簿公堂”这一说法，当然也存在一些民间恩怨调停由德高望重的人来主持，公证其实是古代“私证”的演化。当今社会，公证已经形成了它特有的法律依托，有其系统的评估准则。公证制度在现代法治文明进程中被不断完善起来的同时，公证员作为维系天秤两端的支撑被赋予神圣的法律职责。

早在《中华人民共和国公证暂行条例》的相关规定中就可以一窥“公证员”这一概念，后《关于设立合作制公证处的规范性意见（试行）》、《公证法》等亦对其资格认定、职责等方面进行了补充。不得不强调的是，随着当今的市场经济的不断，人们对公证的认识和需要剧增，公证员逐渐市场化，公证员应承担的法律责任更应该得到强调。这里分以下几个部分进行探讨。

一、公证员的刑事责任

我国的《刑法》对应负刑事责任的行为予以规定“故意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四岁不满十六岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”此外，也对一些特殊人群（如：精神病人）、一些紧急情况（如：正当防卫、紧急避险）的刑事责任作了说明。行为对象一旦实施刑事法律禁止的行为就必须要承担相应的法律后果，受到刑罚处罚。这其实是对刑事责任、民事责任、道德责任从根本上进行了区别。

公证员的刑事责任，其适用范围在以上刑事责任所属之内，特殊的是犯罪主体是公证员。《公证员职务行为的刑事法律责任研究》一文指出“公证员刑事法律责任没有明确的定义，我们只能从对刑事责任的理解上来进”。其中也强调了“犯罪主体的界定在刑法学上具有特殊的法律意义。”所以我们要客观地了解公证员的刑事责任，必须明确公证员这一主体身份，其身份的属性、职务的范围等内容。事实上，公证员的身份属性是比较特殊的，对其性质的界定直接关乎其犯罪行为的定罪和量刑。其次，公证员是为公证机构单位服务的专业性人员，问责时必须考虑到二者之间千丝万缕的联系，公证机构的运作、从业人员、审批人等因素都成为责任归一或者责任分流的依据。目前相关的法律文书（如《公证法》）并没有排除公证机构单位犯罪，具体的责任判定之前需要对诸多复杂因素进行分析和了解。另外，法界对公证员刑事责任罪名认定尚有不确定。如今确定的有故意提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等。《对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考》指出“对公证员故意出具虚假公证书的行为，应当以提供虚假证明文件罪论处。不具有公证员资格的公证机构工作人员，由于其严重不负责任造成出具公证书严重失实的，应当承担刑事责任。”同时“建议将公证员出具证明文件重大失实行为所造成直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常管理活动或者挽回损失所支付的各种开支、费用等间接损失，一并作为量刑的法定依据。”但是对于贿赂、泄漏国家秘密这样的法律责任认定，还存在一些争议。

就目前生成的法律文书而言，《刑法》和《公证法》是为公证员刑事责任的判定提供了重要依据，如上文提到的《刑法》条例和《公证法》第42条等内容应该互相参照，依据实情来定夺。在公证员法律责任体系中，公证员的刑事责任是十分重要的一个部分，其作用和法律意义不明而喻。它不仅仅是公证员法律责任体系中最为严厉的一种形式，也在一定程度上体现着国家强而有力的监督。它的存在对提高公证行业的质量影响深远，另一方面也切实落实了维护国家公证行为的权威。落实追究公证员的刑事责任，有利于公证员自身行业素质修养的提高，有利于公证体系的健全发展，有利于引导公证这一行业朝着积极的方向前进。

二、公证员的民事责任

民事责任是指是民事主体因违反了民事义务所应承担的法律后果。主要包括法定义务和约定义务，也包括积极义务和消极义务、作为义务和不作为义务。民事责任主要是由三个部分的内容构成，包括缔约过失责任、违约责任、侵权责任。我国《民法通则》针对民事责任构成要件等因素提出承担民事责任的10条方式规定“（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。”公证员的民事责任也被称之为公证人的民事责任，有人将其界定作专家责任的一大内容。《试论公证员的专家责任》根据专家责任制的内涵和公证员由于工作的缺陷可能造成的损失剖析了公证员须承担公证专家民事责任的原因，并指出“公证专家责任为作为专家的公证员应承担的民事责任”。对于公证人民事责任这一定义，有学者这样解释：“公证人专家民事责任是指公证人在公证执业中因其过错，违反约定或法定义务，致其服务对象或相关第三人合法权益受损害而由公证人个人或其所属执业机构依法承担的民事法律责任”。当然，对于公证员的民事责任是否是专家责任还存在一定争议，这里就不更深入地讨论，但不可置疑的是公证员有其民事责任。最早在《公证法》第43条中就有相关陈述：“公证机构及其公证员因过错给当事人公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”这其实是当事人、公证员和公证机构三者之间利益关系的一种有机调解，如果发生过错，首先应该由公证机构进行相应的赔偿，然后再根据公证员的过失行为有多严重对其进行相应的追偿。有人强调公证员承担民事责任应该遵循“过错责任原则”，即“若是行为人需承担民事责任，那么先决条件就是行为人有故意或过失。若没有，就不应该追究其民事责任。”人无完人，孰能无过？公证员在进行公证的工作中，并不能保证该公证活动不出任何纰漏，他们只能运用自己的专业知识做出对事件和实况的合理分析。而且在一定程度上，公证员合理的保证是具有相对性，而非决定性的，这种合理性关乎工作项目的细节大小，关乎资金成本的投入等因素。任何行业，不可能只有收益而不存在风险，所以对公证员的民事责任采取过错责任原则的确的适用的。另一方面，除了该原则外，“直接经济损失原则” 也应该作为补充而存在。如果公证员在履行职责的过程中因自身过错给当事人或者工作事项造成直接损失，那么其应当承担赔偿。

参照我国民事法相关条例以及《公证法》中的有关规定，公证员民事责任构成要素、赔偿原则得到法律人士的相关解读。此外，这种责任承担也在一些地方相关文书和实际案例中得到细化处理。民事责任是除刑事责任外，公证员法律责任体系的又一个重要组成部分，随着人们社会活动的多样化和民众法律意识的逐步提高而出现。在现在的生活中，由公证员的不当处理而造成利益损耗的民事案件不占少数。我们应当正视这个问题，广泛搜集已经有的先例，高度注意情况特殊的民事案例。按照已有的规定条例对现如今的处理困境做出有效疏导，合理分化公证员、当事人和公证机构的利益和责任，引导公证行业的健康、良性、可持续发展。

三、公证员的行政法律责任

行政法律责任主要是行政违法引起的法律后果，因行政主体和行政人违反行政法规范而依法承担法律责任。包括制裁性责任（通报批评等）和补救性责任（赔礼道歉、返还权益、行政赔偿等）。公证员在从业活动中，因违反相关行政法律规范或者不履行相关行政法法律义务的，需要承担一定的行政法律责任。我国《公证法》中有明细规定，指出公证员需承担该责任的11种情形；行政处罚分警告、罚款、停止执业、没收违法所得和吊销执业证书五种；公证员承担行政法律责任也有自身的原则（分级处罚、责任法定）。对公证员进行该方面的问责一方面必须依照法律文书，另一方面必须由特定的管理部门来进行处罚。如果被罚人员不服，要上诉，也要按《行政法》规定的程序向相关的机关提出。

四、结语

以上三个部分分别从公证员的刑事责任、民事责任和行政法律责任三个方面进行了论述。三者互相促进互相补充，应该受到重视并得到更充分的改善。公证员作为公证行业中的专业人士，应该明确自己的工作性质、提高自身的从业能力和业务素质；更应该正视自身的法律责任，积极应对诉讼，不逃避、不懈怠、妥善处理已发事故，对当事人负责也是对自己负责。作为公证机构，也应该对自己机构的公证员严格要求、认真管理，防止不必要的损失。

参考文献

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[2] 聂健.对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考[J].法制与社会，2010（11）.

第15篇

(一)催收的次数

2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定:持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。相较于《刑法》第一百九十六条经银行催收超过三个月仍不归还的规定，司法解释显得更具合理性，也更加符合实际情况。由此也可以看出，刑法对恶意透支构成犯罪的适用情形、条件是严格而谨慎的，充分考虑到持卡人和银行间的平等契约关系，在银行催收后三个月宽限期期满前，透支人能够偿还所欠款息的，刑法则不宜介入。

将一次催收扩展为两次催收，是银行部门以及司法实践部门充分认识到现代社会人员流动性大等一系列原因导致的一次催收往往不能有效送达的必要性反应。对超过合理透支期限的持卡人两次催收，并给予三个月的宽限期是法律为了缩小犯罪圈而做的特别考虑，有利于减轻透支人的法律风险，同时也是催促透支人及时履行还款义务的表现，在一定程度上有利于恢复被破坏的民事债权债务关系。为了尽最大可能发挥两次催收的效用，我们认为对《解释》中规定的催收应该作如下理解:首先，发卡行必须对透支人做两次催收，《解释》第六条第一款对《刑法》第一百九十六条关于恶意透支的完善莫过于此，这是对银行催收量的要求;其次，两次催收必须是实质性的，也即银行的催收行为必须送达透支人并由其受领，其中有一个催收行为没有送达透支人并由其受领，都不能认为是符合《解释》本意的两次催收，这是对催收质的要求;最后，两次催收的规定也符合对持卡人信赖利益的保护。在现实生活中，的确有持卡人因为客观原因不能按时清偿透支款息，但不属于《解释》第六条第二款规定的六种情形中的任何一种。持卡人在享有信用卡透支功能带来的便利同时，也基于对银行的信赖，相信发卡行会在透支期满后提醒其按时还款，根据二者之间申请信用卡的协议这是发卡行应当履行的义务。当然按时还款也是持卡人的义务，但是不能因为持卡人没有履行还款义务而抵消银行的两次催收义务。银行在持卡人超额、超限透支后只是对其进行催收，而并不是立即诉诸于公权力以寻求救济，也正是建立在对持卡人信赖的基础之上。

(二)催收的功效

对催收这一问题，民法和刑法强调的重点并不完全相同:从民法的角度而言，催收是银行对透支人而为的催促其还款的民事行为，银行根据持卡人在申请信用卡时与之签订的一纸协议，在发生约定的透支事由并且超过合理期限时，充分享有催促持卡人还款的权利;而从刑法的视角来看，经催收而拒不归还是恶意透支构成犯罪的客观要件要素，是用来证明持卡人的行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件，刑法在此强调的是银行催收的义务。

对银行催收的功效，刑法学界持不同观点:第一种观点认为，公诉机关在追诉恶意透支型信用卡诈骗刑事犯罪时，应当分别证明持卡人超过规定数额或者规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还和《解释》第六条第二款规定的持卡人明知没有还款能力而大量透支，无法归还等六种情形之一;另一种观点认为，公诉机关只要证明持卡人的非法占有目的即可，无需再证明银行有过催收行为就可以认定持卡人的透支行为为恶意透支。

应当明确的是，银行按照法律和内部业务章程对持卡人催收后，持卡人拒不归还的行为是恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件要素，所以我们认为，经催收而拒不归还可以作为推定持卡人非法占有目的的事实，但不赞同以其取代对透支人恶意透支非法占有目的的证明。对此也有论者认为:就恶意透支型信用卡诈骗罪而言，以非法占有为目的是其主观要件，超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又作为证明其主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了客观归罪的边缘。《解释》第六条第二款规定的六种情形足以认定透支人的非法占有目的，实践中也不需要以第三人是否为某种行为来证明被告人的主观方面心态。因此，无论是从科学合理的角度，还是强调公诉机关证明责任的角度，都应把经催收而拒不归还看作刑法规定的符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要素，而不能同时作为透支人非法占有目的(主观心韧的证明。

二、银行催收的方式和起算问题

(一)催收的方式

根据我国目前的信用卡发行状况和法律环境，银行没有在其信用卡章程和合约中对催收做出详细规定。实践中，各发卡银行催收的方式不尽一致，见诸于各大商业银行的催收方式主要有书面催收、电话短信催收、上门催收、诉讼催收。一般而言，银行用自己的催收系统记录下的催收经过只能用作内部核查，无法单独证明持卡人已经受领该通知。在诉讼过程中，当事人对银行单方面提供的催收记录提出异议的，银行在不能提出相反证据证明的情况下，法院对该催收记录的证据效力一般不予认可，这致使犯罪分子有逃避法律追究的可能。催收过程中，证据的采集和保存方式适当与否将直接决定催收的证明效力，所以，各大银行务必依法合规对透支人进行催收。

现实生活中，持卡人恶意透支后会以多种方式逃避银行的催收，包括但不限于《解释》第六条第二款第三项规定的透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的情形。持卡人对银行寄出的催收信函拒不签收，对银行的上门催收采取避而不见、忽视不理的消极态度，这些有意逃避的行为，都致使银行的催收行为不具有诉讼中的证据效力。

针对在催收工作中出现的取证难问题，同时结合我们多年来的经济犯罪检察工作经验，建议银行采取以下方式收集和固定催收记录:首先，采用书面催收方式的，应当由持卡人在催收函回执上签字。与其同住的成年家属也可以代为签收，但是持卡人提出反证证明其确实没有收到家属代签的催收函的，则不能认定为有效催收。

其次，在书面催收无法送达持卡人的情况下，才允许使用电话、短信、电子邮件等便捷催收方式。持卡人可能因工作原因长期外出，致使银行的催收函不能有效送达至持卡人申领信用卡时留下的通信地址，如果片面强调书面催收(包括成年家属代为签收)，不仅不尽合理而且加大了银行的催收成本，所以在特定情况下，电话、短信、电子邮件等催收方式可以作为书面催收的补充。为了加强这种催收方式的证明力，银行可以对催收过程使用高质量的录音设备进行录音，对持卡人回复的短讯、电子邮件进行保存，一次固化催收证据。

其三，使用上述两种催收方法仍不能向持卡人有效送达催收通知的，银行更多的是采用登门催收的方式。这种催收方式虽然工作量繁重，但不失为最有效的一种。银行直接向持卡人送交催收通知书，持卡人在通知书上签字、盖章即为有效催收。与银行书面催收方式一样，持卡人不在的情况下应准许其成年家属代为签收，但持卡人提出反证的除外。另外，上门催收的工作往往因持卡人避而不见等不能有效完成，在这种情况下，银行业务人员可以邀请无利害关系的见证人到场，在持卡人拒不签收的情况下，由业务人员在催收记录上记明，并由见证人签字确认。

最后，在穷尽以上手段仍不能对持卡人进行有效催收的情况下，发卡行可以通过民事诉讼的方式主张债权，这也可以视作银行对持卡人进行催收的一种特殊方式。银行以民事救济途径通过法院向持卡人送发的民事起诉状、开庭通知书、民事判决书等法律文书，应当作为其履行催收职责的有力证明。发卡行以民事诉讼的方式催促持卡人还款是其正当权利，法院据此对透支人强制执行也并未超出民事权利义务关系的范围。所以，银行以此种方式对持卡人催收的，不影响恶意透支人承担信用卡诈骗罪的刑事责任。

(二)催收日期的起算及间隔

催收日期的起算及两次催收的经过将决定从何时开始计算超过三个月仍不归还，对认定持卡人恶意透支是否构成犯罪具有重要意义。另外，催收的起算时间点是正确划分持卡人在合法透支期限，还是已经进入银行催收阶段，以及三个月宽限期的重要标准;而两次催收的经过，也是对刑法规定的恶意透支型信用卡诈骗罪客观构成要件的满足。因此，这两个重要的时间点、时间段是正确区分善意透支合法行为、恶意透支违法行为、恶意透支犯罪行为的关键，将直接决定透支人承担何种法律责任。

信用卡的合理透支期限为60天，我们可以称这60天为合法透支期限，这是持卡人在申领信用卡时与发卡行达成的还款期限，也是信用卡透支功能的优越之处。在这一时间内，法律关注的重点在于持卡人的透支权利，而持卡人相应的义务是承担高额透支款利息，这是银行与持卡人自由意志的范畴，刑法没有介入的必要，在没有发生持卡人经过银行两次催收三个月仍不归还的情况下刑法更没有介入的可能。

持卡人经过60天的合理透支期限没有偿还透支款息的，则成就刑法意义上的催收时间要件，至此开始计算银行的两次催收期限和三个月的宽限期。此时的持卡人仅仅是违反了与银行的协议，从善意合法透支转为恶意违法透支，持卡人尚不满足刑法规定的信用卡诈骗罪的一系列构成要件，银行对因此产生的合同之债可以通过民事诉讼主张权利。但是，在持卡人恶意违法透支的这段时间里，银行卡业务部门何时开始催收，以及两次催收之间的时间间隔如何控制?出于内部保密规定，银行业务部门不方便向外提供其操作规范，刑法和相关司法解释对此也没有做出规定。对于有风险的债权，银行可能会在60天的合理透支期过后及时追索，甚至第一次催收后紧接着发出第二次催收，以满足刑法两次催收的规定。但相当量的透支金额的存在是其盈利的途径之一，根据经济市场主体趋利性的一般表现，银行有可能怠于履行催收职责，以此获取对超期透支款的高额利息。正是由于缺少法律监管，银行才会做出这两种形式上符合规定，但实质上违背法律精神的催收行为。至于银行履行两次催收义务后三个月宽限期的起算，刑法和司法解释的表意是明确而具体的，即持卡人受领银行的催收通知之后即产生三个月宽限期的计算。所以，我们建议出台司法解释对银行履行催收职责的时间起点，以及两次催收的时间间隔做出明确规定，以此规范银行的催收行为、加强相对人合法权益的保护，保证法律的严肃性。

三、恶意透支行为中的刑民关系

2013年第十届法官与学者论坛暨第四届国际民法论坛在重庆召开，本次会议的主题为市场经济下的刑民界限。可见在当代市场经济条件下，刑法与民法作为两大基本部门法，刑民关系的研究已经得到司法界和理论界的共同关注。此外，随着信用卡发卡量和信贷额的迅猛增长，信用卡的逾期偿还信贷总额也在逐年递增，金融风险持续扩大。近年来，上海某基层法院的金融庭受理的信用卡纠纷案件数量亦增长迅速，自2008年至2013年8月底，该基层法院共受理信用卡纠纷案件38124件，案件数量每年递增迅猛。团本文以刑民关系为视角，对恶意透支行为进行研究，也正是对法学界的关切和司法实践中金融领域的这块犯罪高地所做的回应。

刑法与民法既相互联系同时又有所区别，刑法对民法具有保障的属性，即刑法具有第二次法的性质，是进行第二次保护的规范。刑罚的严厉性决定了刑法对民法具有保障的属性，民法上制裁措施的不足性决定了刑法保障的必要性。二者的关联性体现在，许多民法因素对定罪或量刑产生很大的影响，同时犯罪认定在民法中产生很大影响。在具体区分犯罪与民事法时，应以刑法中的犯罪构成要件作为标准，同时还要考虑包括定罪情节这样的罪量要件以及法定阻却违法事由等方面的要件。刑法与民法各自呈独立性，可以从二者的特性、关注焦点、法源、价值判断、法律效果等方面厘清界限。田鉴于此，我们选择了司法实践中较为常见的恶意透支行为加以具体说明。

刑法与民法之间的交错主要体现在两者的调整对象、规范、行为、法律责任的交叉、竞合。在此基础上，我们认为处理刑民交错问题时应注意三个方面:一是要有刑法与民法关联思维，对刑法与民法交错问题进行整体性、交互式思考;二是注意民法的前置分析，尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此;三是提倡目的解释，对某一刑民交错问题的解释不仅要符合刑法的原理、原则，而且更要注重民事合法、合规。

恶意透支行为中的刑民关系划分往往是以该行为最终承担何种责任为认定依据，具体而言，恶意透支违法行为、恶意透支涉嫌犯罪的行为可能承担三种责任:因透支人违反与银行的合约而产生民事赔偿责任;因透支人违反《银行卡业务管理办法》可能产生行政责任，并因此受到中国人民银行的行政处罚;因涉嫌犯罪而被追诉，最终面临刑事责任。到目前为止，还没发现持卡人因恶意透支而受到央行的行政处罚以及与此相关的事例，不过，根据《银行卡业务管理办法》第五十九条对持卡人处以行政罚款的事由并非恶意透支，而是持卡人出租或者转借其信用卡及其账户，所以，上述第二种行政责任形态不在本文的探讨之列。此处仅以恶意透支行为产生的刑事、民事责任为例，阐述恶意透支行为的刑民关系。

从维护国家金融安全和灵活运用宽严相济的刑事政策等方面考虑，对那些初犯、情节(显著)轻微的恶意透支者可以有条件地从轻处罚、免于处罚、依法不追究刑事责任。⑤这里的条件就是恶意透支者本应承担刑事责任，但是因其初犯、情节(显著)轻微，在公安机关立案后法院判决宣告前偿还全部款息，或者在公安机关立案前已经偿还全部款息。由此可以看出立法者缩减金融犯罪打击面、节约司法成本的价值取向。

四、其他区分刑、民客观构成要件的要素

恶意透支型信用卡诈骗罪的实行行为包括，持卡人超过规定限额或者期限透支，经发卡银行两次催收后三个月仍不归还。持卡人超过规定期限或者限额透支与经银行两次催收后三个月仍不归还二者共同构成本罪的客观实行行为。仅具有前者尚不能进入刑法的规制范围，而后者无法单独作为持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件。持卡人超额、超限透支和经银行两次催收后三个月仍不归还二者同时具备时，则满足恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件。所以，如果持卡人仅仅是超额、超限透支的，在没有经银行两次催收后三个月仍不归还的补充证明，以及犯罪主观故意的相互印证时，不能认定持卡人的超额、超限透支行为构成犯罪。

根据《刑法》和《解释》的规定，持卡人以非法占有为目的，超额、超限透支，经银行两次催收后三个月仍不归还的被认定为恶意透支，达到数额较大标准的构成恶意透支型信用卡诈骗罪。基于本罪的特殊规定，只有经过银行催收才可能由一般的民事违法进一步演变为恶意透支型信用卡诈骗罪。所以，在能否区分刑、民界限上，催收作为恶意透支型信用卡诈骗罪的特殊成立条件，与持卡人超额、超限透支共同发挥了重要作用。

不限于恶意透支型信用卡诈骗罪，在其他犯罪中是否还有能够区分刑、民的客观构成要素?刑法和民法上占有的法律含义和外延不尽相同，在各自领域内应当分别理解。刑法上的占有，是指对财物事实上的支配、管理的状态，与民法上的占有不是同等的概念。大体上说，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广，在概念上更为现实，因为刑法上的占有必须是事实上占有，而不能是观念上的占有。另外，民法上的占有必须基于为自己的意思，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。侧所以，刑法上的占有其实包括了民法上的不法所有和不法占有，是一种广义上的占有;民法上的不法占有则是一种狭义上的占有，是作为所有权四项权能之一意义上的占有。我们据此认为，占有这一客观要素一般不能区分刑民界限，但是对于特定犯罪，比如占用型、挪用型犯罪，应当肯定刑法意义上的占有在区分民事违法和刑事犯罪上的作用。

刑法分则对不同犯罪的罪状描述中，较为常见的犯罪客观构成要素还有情节严重、情节恶劣、后果(特别)严重、造成严重后果的等。我们认为，对情节、后果等客观构成要素的规定只是用于区分犯罪既遂、未遂，而不具有区分刑民界限的作用。原因在于情节严重、恶劣、后果严重等要素不具有决定犯罪构成与否的作用，不具备该要素的行为在犯罪构成要件上已经完备，只是在社会危害性等条件上与犯罪既遂状态尚有一定差距，因此可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但不能否认其已经具备犯罪所需基本条件这一前提。所以，情节、后果等要素虽不具有区分刑民界限的作用，但是在区分犯罪既遂、未遂状态上具有重要作用。