法律推理的原则范文

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第1篇

当然，形式法律推理和实质法律推理之间既有联系，又有区别。联系主要表现为，如都是为法律适用服务的，最终目的都是解决争议或纠纷;二者的适用步骤大致相同。都要经过确认案件事实、寻找并确定可以适用于该案的法律规、推导出判决结论三个环节。区别主要在于:(1)价值观念不同。形式法律推理主要指形式逻辑推理，在大陆法系国家主要变现为演绎推理。由于演绎推理是一种必然性推理，因此它能为推理的结论提供可靠性的依据，按照演绎推理进行法律推理，就可以做到完全遵照法律的规定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性、稳定性。实质法律推理的形式多种多样，其追求的主要是“合理性”价值。也就是说，合乎人们的基本价值观念即可，它并不要求“绝对正确”。因为实质法律推理是以一定的价值取向为依据而进行的推理，往往是在没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下进行的，大多适用于疑难案件的处理，因此，推理的结论只能达到合理性的程度，而达不到必然性的程度。(2)适用范围不同。在适用形式法律推理的场合，要求法律规则必须具备明确性、一致性、完备性等特点，而实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。博登海默在谈及运用实质法律推理的必然性时，列举了三种情况:“法律没有提供解决问题的基本原则;法律规范本身相互抵触或矛盾;某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。”亦即在逻辑不能充分发挥作用的地方，实质法律推理都起作用。(3)具体推理形式不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方式，而实质法律推理采用的是辩证推理的方式。辩证推理的具体方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”当然，实际上，实质法律推理的形式包括但不限于此，它的适用形式是多种多样且灵活多变的。(4)价值判断在两种推理中所起的作用不同。价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但却是实质法律推理的灵魂。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借某种逻辑推理模式就可以推导出案件结论。实质法律推理是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，因而实质法律推理主要依据就是价值判断。

实际上，两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分的，只是在不同的国家和地区对这两种推理形式互有侧重。一般来说，在以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家，是以形式法律推理为主的，在以判例法为主要渊源的普通法系国家国家，实质法律推理的适用范围就非常广泛。从实质法律推理与形式法律推理的比较中我们大致可以概括出实质法律推理的特征:其一，实质法律推理是实质意义上的法律推理形式。实质法律推理不仅仅是依据法律条文的明确规定，而是从法律条文之外的更深层、更实质的方面，即立法目的，立法价值判断，社会利益衡量、社会效果等等方面，追求法律的合理适用。其二，实质法律推理更侧重推理过程中的价值判断与利益衡量。实质法律不涉及或很少涉及法律条文的判断结构形式，不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性，因而，价值判断是区分形式法律推理与实质法律推理的核心标准。其三，实质法律推理的结论具有可争辩性。由于实质法律推理不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。实质法律推理追求的是结果的妥当性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理结论所具有的必然性，不可争辩性，因此，实质法律推理的结论必然具有结论上的可争辩性。实质法律推理的适用者在适用的过程中会发挥其主观能动性，并依据“一定的价值理由”对法律规定或案件事实进行分析、评价、选择，最终得出对案件的处理结论，而这一结论并非是唯一确定的，无可辩驳的，但是，推理者却要尽可能地实现推理结论的妥当、合理，为绝大多数适用者可接受。

一、实质法律推理的合理性

实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为:“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”，认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。在中国，早在古代的法律实践中，情、理、法就作为法律的三种渊源而并存。尽管在立法方面可能确定了关于较明确的标准，但司法则可以择“情”而定。在裁判案件时，强调情、法两尽，以情、理、法相互结合为手段，务求达到法意与人情两不相碍，人情与法意的协调。如汉代司法中的“引经入典”、“春秋决狱”，成为当时裁判案件时的重要方法，从而将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向，也经充分体现了实质法律推理倾向。依据该种司法原则，当案件适用的有关法律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁判案件的依据和量刑标准。至明清时期，官方更强调，若法律有明确规定时候，则法律与情理伦常互用，作为价值取向;若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向，从而使法律与道德结合更加紧密。在司法过程中依据伦理、道德、习惯等进行实质法律推理，已成为明清时期审判案件的常用手段。如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。总之，中国古代的司法，早已经呈现出“非形式化”和注重“实质性思维”等典型特征。可以看出，无论中西，实质法律推理的历史由来已久，随着社会的发展、进步，在司法实践中越来越注重案件的实质正义，而以价值判断为核心的实质法律推理也越来越多地运用到具体案件裁判过程中。实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。”而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。

实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题;不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的;此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。其一，实质法律推理有助于填补法律漏洞。在司法活动中，当出现不同的价值取向时，就需要运用实质法律推理的价值分析，运用利益衡量等方法做出价值选择，确定某一价值取向为立法的指导思想，并围绕这一价值取向开展具体的司法活动。在个案的审判实践中，判决过程绝不仅仅是法官将法律规范运用于事实的无涉价值的形式法律推理过程，因为法律推理要求法律必须能够为司法裁判提供全部依据。因此，纷繁复杂的司法现实对法官的要求是，法官不仅仅是法律的适用者，还应当是法律目的阐释者、法律漏洞的填补者、社会利益的维护者，甚至是社会价值的引领者。而由于司法价值目标的多元化，多元价值目标之间的冲突不可避免，法官就不得不对各价值目标进行考量、比较和权衡，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合最大多数利益主体的需要，以提升司法结果在最大程度上的正当性和民众的可接受性。当法律规范本身的意义模糊、出现“法律空隙”和“法律漏洞”等情形时，法官可依据公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等，进行实质法律推理，以实现达到在法律范围公平、正义地判决疑难案件;或者是，优先从社会整体利益、普遍道德准则出发，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法实践中弥补法律漏洞的具体方法。其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。

但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。

二、实质法律推理的主要表现形态

实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为:其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种:一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的;二是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。其三，利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。利益衡量是在两种甚至多种相互冲突的利益中作出选择、取舍，而非两全其美、皆大欢喜的决定。在利益冲突发生时，司法者应当根据法律蕴含的权利配置原则或者正义、公平的理念或者公共政策慎重权衡各社会主体的利益，分出主次，分出哪种利益在此种情况下应予特别保护，哪种利益在此种情况下应置于次要地位，从而确定其中一种利益以相对重要的地位。司法者应当确定案件中的各种利益在法律价值体系中的位序，从而明确最应优先保护的利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益;人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。权衡利益虽然主要是司法者个人主观能动性的体现，但其也不是随心所欲的，而必须受一些原则和规则的制约。一般而言，司法者应当根据法的目的、原则和精神、国家政策、社会习惯、公共道德等对各种利益进行权衡。

特别是，不应仅仅考虑双方当事人的利益，还应考虑因不同的利益取舍而作出的判决可能带来的某种社会效果。如曾发生在四川泸州张学英诉蒋伦芳案的判决，便是利益衡量的经典案例。在审判中，法院显然考虑到不同的判决可能带来的不同社会效果:如果支持原告张学英的主张，判决其胜诉，则以后可能会滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气;如果判决原告张学英败诉，虽损及了原告作为受遗赠人的个人财产利益，但维护了社会的良好风尚和道德秩序。最终，在原告受遗赠的权益与社会的公共利益与道德秩序之间，法院做出了自己的利益衡量，选择了优先保护社会公共利益。其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定:民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。四、实质法律推理的运用范围和限度实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。

通常，实质法律推理的运用应限于疑难案件中。这里的疑难案件，不是指案件事实难以查清的案件，而且特定的肌肤恩争议，法律没有做出没有相应的规定;或者虽有规定，但多个法律规范之间存在矛盾冲突;又或者虽然有规定但出现了与情理严重不符的司法情形。这时法律适用者就需要另辟蹊径，对案件结果进行正当性分析，通过价值判断来实现司法的正当性。具体来讲，实质法律推理主要适用于以下三种情形。其一，法律未曾规定简洁的判决原则的情形，即通常所说的“法律存在漏洞”的情况。在这种情形下，待处理的案件所涉及的现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中，出现无可供援用的法律规定作为法律推理的大前提，即出现法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒绝审判的职责，决定各法官需要对各种利益进行衡量，运用实质推理寻找妥当的司法大前提。其二，一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形，即通常所说的“规范冲突”的情形。此种情形下，当运用“法律竞合”的处理原则依然无法解决法律的冲突问题时，就需要法官进行实质上的决断。其三，司法中出现“合法不合理”的情形。一般认为，严格司法导致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒绝适用法律的接口，因为司法的一项原则就是“恶法亦法”，“法官不得拒绝适用法律”。仅仅当严格适用法律可能导致极大的社会不公时，才可以超越法律，诉诸于法官良心、正义，进行司法裁断。因此，我们大致可以说:(1)法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不适宜运用实质法律推理;(2)对于案件事实的认定，必须遵循证据规则，不能搞所谓的实质推理，即便是民事活动中的事实认定，也要遵循以证据为依据，遵循盖然性的原则，而不能搞所谓的实质推理和判断;(3)适用法律导致的轻微不公并不是实质推理的理由。(4)实质法律推理的运用，不仅要考量个案的公正，而且必须充分兼顾司法裁判的社会影响，如果个案裁断可能引发严重的社会不公，运用实质法律推理方法的时候，就更应当审慎。

任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。就实质法律推理适用的领域来看，实质法律推理主要运用于民商事司法领域。因为，民商事法律规范一般都会在总则部分规定其适用原则，如《民法通则》规定的“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”;“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，等等立法中对实质正义的考量，都为实质法律推理在民事司法中的运用奠定了基础。而且，民商事活动的高度复杂性以及对民事活动对公平正义的渴求，决定了仅仅通过形式法律推理是无法完全解决形形的民商事案件的，因此法官在案件裁断中运用实质推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顾行政法的合法性、合理性和效率性等原则，决定了对行政行为的合理性判断，必然会留给法官，故行政案件审判中实质推理也无法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原则的确立，严格禁止类推适用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，绝对排除实质的法律推理。但是，在量刑方面，由于我国刑法对法定刑的刑种、量刑情节和量刑幅度上都有相当自由裁量空间，所以，法官在量刑中则不可避免地会运用实质法律推理方式，以实现其心中的司法公正。

第2篇

关键词：法律方法；法律适用；法律推理；归纳分析；演绎推理

一 法律推理的概念

1.法律推理的含义。法律推理从我们正常的理解中可以看出法律推理就是以事实为依据，以法律为准绳的一个法律的思维过程，就是以法律和事实为基本的推理依据，运用正确的方法和规则，为案件中具体的法律适用提供一个科学合理的法律逻辑思维活动。

2.法律推理的类型。法律推理的方法有两种，即形式逻辑方法和辩证逻辑方法。以这两种方法为标准，法律推理可以相应地划分为法律形式推理和法律辩证推理两大类。

二 法律推理过程中要遵循的原则

第一：融贯性与连贯性原则，这个原则的出现主要由推理前提和理由的一致性和推理与论证的必然性的相互关系决定的。

第二：经验证实与实在法原则，该原则主要是指法律的推理得出的论证和裁决必须遵从论证和裁决的准则，就是经验证实和实在法证成原则。

三 法律推理的功能

法律推理在司法审判活动中有着重要的作用，那么关于法律推理在审判中的具体功能总结下来大致分为以下的三个方面，下面进行一一的阐述。

1.法律推理主要是指从已知的事实中推断出未知的事实。在我们具体的司法审案过程中，很多时候我们不可能知道所有与案情相关的事实，我们只能通过已有的一半事实去推断另外的一半事实。

2.法律推理是指从上位规则推断出相应的下位规则。从我国的人大立法到行政法规，从某一个法律的规定到具体的相应实施细则，很明显都是从上位规则到下位规则的一个推断的过程。

3.法律推理是把法律规定和对个案事实的认定相结合得出的裁判结果的一个思维逻辑推断。

综上所述，法律推理的最终目的就是围绕着一个合法性论证去进行推理和判断的，所以说，在案件的审判过程中，当法官遇到事实情况不是很清楚的情况下，一般会依据法律和相关的已知事实进行判断和推理，从而得出合法性的结论。

四 法律推理的适用

1.把实际案件和法律知识进行适当的比较之后再使用规则。在事实情况不明需要认证的情况下，案件的描述在更多的时候视为更好地结合法律知识进行适当的逻辑推理奠定了基础，因此，在具体的法律推理之前必须要结合具体的案件事实情况和法律知识进行科学合理的案件事实的推理，从而更好地为案件的判决作出合法的审判。

2.法官自己的法律知识和职业经验对于合理的法律推理很重要。因此在法官的具体工作当中，首先应该提高自己的专业知识能力，其次不断地总结和提升自己的法律职业技能，只有这样才能为自己更合理更科学地进行案件的法律推理作出基本的保障。同时要求我国的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依据，同时，进行法律推理的系统性判断，使得法律工作者能够统一形成科学的思维模式。

3.进行制度上的改革推进法律逻辑推理的适用。司法实践中，制度上的改革对于推动法律逻辑的具体适用有着重要的作用，就拿我们当前的司法审理案件的实践来说，首先，制度上的改革可以为法律推理的适用提供更好的制度保障，从而促进法律推理的扩展和适用。其次，可以建立包括法律推理在内的司法工作人员的司法技能的培训制度，从而为司法工作人员的法律推理能力的提升起到一个基础性的教育。第三，可以把案件的参考作为司法审判活动中的一个重要参考依据，为法官在具体的案件审判过程中的法律推理提供更好的参考，从而为法律逻辑的适用找到一个更好的途径。

五 法律推理在司法活动适用中存在的问题及其解决对策

1.法律推理在司法活动具体运用中出现的问题。通过近几年的司法实践可以明显的看出，法律推理缺乏原则性的要求，虽然在具体的法律推理中运用的形式很多，但是具体的法律推理并不够规范，同时，在具体的审理过程中，很难运用价值判断和利益来进行合法的法律推理。

2.法律推理在司法活动的适用中出现问题的原因。首先我们从立法上去看，在我国的立法中法律的规定缺乏一个统一性，法律中充满了例外的所谓的但书的规定，又加上我们现实生活当中案件发生的多样性和立法者的局限性，使得法律显现的很不完善。同时出现法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即“实践上的缺陷和理论上的缺陷”。其次、我国的司法制度存在一定的局限性，相比较于西方国家的法官来说，我国的法官缺乏一个适用法律推理的习惯，更重要的是没有这样的一个传统和背景，正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。

3.针对法律推理出现的问题的解决对策。

（1）改革司法审判制度，把判例作为司法审判的一个重要的参考依据。西方国家的判例对于法官在具体案件的审判过程中发挥着重要的作用，所以相比较于我们来说，西方法官审案过程中对法律推理的适用更是多于我国的法官，所以说增加判例，更好地引导法官去参考之前的判例进行法律推理审案是科学合理的。

（2）调整司法技能培训的内容，加强对法律推理的培训。对于司法技能的培训，首先从在校的法律专业的学生入手，从源头上进行调整和培养，这样的话才能从根本上提高这些未来的司法从业者的工作能力和法律推理能力。其次，对在职的法律工作者来说，尤其是法官，我们要加强对他们的法律推理技能的培训，职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能-诀窍、经验以及“聪明能干”。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。

（3）增强对法官法律推理的激励制度，在具体的司法活动中鼓励法官发挥主观能动性，同时适当的扩大法官独立审判的权利，从而使得法官能够更好地进行法律推理，同时加强对法官法律推理的监督和规制，督促法官谨慎使用法律推理权利，防止法律推理的权利的滥用。

参考文献

[1] 乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2003年版

[2] 解兴权著，《通向正义之路-法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版.社2000年3月版

[3] 王利明、姚辉：“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究（下）”，《中国法学》1998年第3期

第3篇

一、道德权利和法定权利的概念

道德权利就是作为道德主体的人依据道德所应享有的道德自由、利益和对待。道德主体有权作为或不作为，作何种行为，要求他人作出或不作出某种行为，必要时借助于一定的道德评价形式（如社会舆论）协助实行一定的道德权益。法定权利是指按照法律规定而享有的包括民事、行政、诉讼等方面的权利。具体而言，就是由宪法和法律明文规定的公民享有的权利，分为实体权利和程序权利。道德权利在被法律明文规定之前，原则上是不具有强制效力的，并且不受法律保护。

二、道德权利与法定权利冲突的原因

（一）道德具有时代性、地域性。“不同的人可以在同样的位置看到同样的结果，同一个人可以在不同的位置看到不同的结果。”这种位置客观性造成道德的时代性、地域性。例如在我国古代，没有“父母之命，媒妁之言”的婚姻被认为是不道德，甚至是违法的。如今的维吾尔族，尚保有近亲结婚的习俗，表兄妹之间结婚是不受限制的。显然，这是与我国当代法律相违背的。我国《宪法》第四十九条规定“禁止破坏婚姻自由”，现行《婚姻法》第二条规定“实行婚姻自由”，第七条、第十条明确禁止近亲结婚，规定其组建的婚姻无效。立法规定的婚姻自由与古代婚姻道德相悖，禁止近亲结婚与少数民族“亲上加亲”的民俗存在差异。

（二）我国法律的不确定性。其一，不同位阶与同一层次的法律对权利的配置存在冲突。如在精神损害赔偿权利方面，公法和私法的保护力度不同。新《国家赔偿法》中的精神损害赔偿在赔偿范围上较为狭窄。相比较而言，我国民法中的精神损害赔偿范围较为广泛。其次，法律规定比较宏观、模糊，只是对权利的确认和基本原则的概括。法律要求稳定性，不可能列举尽所有具体情况下的权利，而法律规定的模糊又易导致司法擅断，造成同案异判等违背公平正义的结果。

三、道德权利与法定权利冲突的解决方案

（一）法律与道德推理基础上的综合实践推理

法律推理，是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。道德推理是以道德现象为研究起点，在现有的道德知识引导下，从“实然”衍生出“应然”的确证过程。法律推理在法律适用活动中，解决法定权利的冲突；道德推理解决道德领域的冲突。在同一案件中，法律推理和道德推理可能会给出不同的解答。

1.由道德向法律推理。只有在获得法律承认时，道德权利才能具有法律相关性。在具体个案中，从被法律所承认的道德权利开始推理，研究有法律依据的道德推理与法律推理的重要性。如在我国《宪法》第49条中，规定“婚姻、家庭受国家的保护，禁止破坏婚姻自由”，这里承认的就是配偶要求彼此忠诚的道德权利。“包二奶”的行为违背了道德权利，其不具有被法律承认的夫妻关系，故也不具有结婚自由的法定权利。有配偶者与他人结婚的行为是作为犯罪而受法律制裁的，这里的道德推理就重要于法律推理。

2.由法律向道德推理。法律具有道德相关性，法律规定在对个体施加法律义务的同时，也施加了道德义务。个人在主张自己道德权利的同时，可能会违背国家所赋予的道德义务，从而发生道德权利与义务的矛盾，这时涉及到两者重要性的考量。我国《宪法》第55条规定，“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”，明确了公民的道德与法律义务。“没有国，哪有家”，在保家卫国的道德义务与反对战争、杀戮的道德权利之间，后者应被暂时搁置。

3.法律、道德与实践的综合推理。道德权利和法定权利有各自的产生基础，寻找两者之间的“最大公约数”，那就是实践。综合实践推理，借助与此案例相关的各种利益（法律的，道德的，审慎的，实用主义的）来解决法定权利和道德权利之间的冲突。结合法律与道德的实践相关性，在具体个案中对道德与法律进行平等考量，沿着道德推理与法律推理综合的思维路径，解决具体问题。

（二）道德权利的法律化

美国现代综合法理学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”道德权利的法定化，是对伦理道德的肯定，有利于个体善向群体善的转化，每一次转化都是一次道德的进步。具体途径如下：

1.完善立法，将道德规定为具体的法律规范，通过禁止性、义务性的法律规范直接反映特定的道德规范。如《老年人权益保护法》《未成年人保护法》，涉及到诸多对尊老爱幼道德义务和老有所养道德权利的规定。

第4篇

1.1思维的概念

思维分广义和狭义的定义，广义的思维是人脑对客观现实概括的和间接的反映，它反映的是事物的本质和事物间规律性的联系，包括逻辑思维和形象思维。而狭义的思维，则是指心理学意义上的思维专指逻辑思维。因此，法治思维归根结底应该是一种思维模式。

1.2法治思维的界定

所谓法治思维，就是指人们以法治理念为指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑，对所遇到的问题进行综合分析、推理判断和形成决定的思维过程;它是以合法性为起点，以公平正义为中心的一个逻辑推理过程。具体讲，是指人们在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑，对所遇到的问题进行综合分析、推理判断和形成决定的思想活动的过程。既然进行一种思维活动是自觉的、有目的性的，那么，法治思维的方向就应该按照合法、合理的目的进行。

2.实然的法治思维

2.1法治思维的基本要求

法治思维意味着理性的统治，运用法治思维，就是运用法理(而不是用政治、道德、经济等)思考问题、进行价值判断，依据法律逻辑解决社会问题。笔者的理解是，法治思维要遵守实然的规范、规则而治，即对实在法的遵守，这要求主体在运用时须要同时具有以下思维:首先，概念思维;其次，规则思维。这两种思维在实践中较好把握。

2.2实然规则的思考

实然法治思维除了包含有以上两种思维，还有推理思维。推理思维是从一些已知的东西推导出未知的结论，是由顶定目的性的思维活动。推理思维包括了演绎推理、归纳推理、类比推理和设证推理。法律上最规范、最经典的推理是演绎推理，演绎推理是由已知的前提推导出不知道或之前不确定的东西。但其只限于形式上的正确和严谨。由于在大多数情况下，形式逻辑是有效的，但在某此情况下我们要强调实质逻辑，偶尔要放弃形式而追求实质公平。所以，在推理过程中是价值判断在起关键性作用。

3.法治应然之思

3.1公平正义之思

需注意的是，除了要遵照实然法而思以外，法治思维也要遵循公平正义(亦可称为应然法，即公平、平等、正直、正义等法的抽象价值)。而应然和实然的连接点是个人的价值判断、主观取向。具体来讲，平等是与歧视与特权相对立的价值。正义在现实中往往混合多种价值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它价值。价值思维的意义在于，因为演绎推理这一形式推理或称为逻辑推理并不是完美的，虽然大前提是确定的，但小前提并不能百分之百地再现历史事实，故小前提是概率性的。因此，需要借助伦理、道德和价值来弥补推理思维的缺陷。

第5篇

关键词：形式法律推理；实质法律推理；社会效果

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0118-02

一、两种法律推理的统一

从认识论的角度讲，根据前提推断结论有两条模式可供选择：一是根据前提与结论之间的历史的、社会的、政治的、价值的等实质性联系进行推断；二是根据前提结论之间的形式联系进行推断。前者之所以根据前提推出结论是因为存在一个实质依据。所谓实质依据，是指道德的、政治的、习俗的或者其他社会因素。后者之所以能够根据前提推出结论是因为存在一个形式依据。所谓形式依据，是指一种权威性的法律依据，法官和其他人被授权或要求以其为基础做出判决或采取行动，这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行为过程中的、与之进行对抗的实质性依据[1]。

根据形式依据进行的推理是形式推理。在我国，法律推理首先是形式推理，尤其我国确定了“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则，这就要求法官在裁判案件中遵循演绎推理的思维方法。何为演绎论证模式？在我国的司法裁判书中，一般都按照“经审理查明”，“本院认为”，“依据……判决如下”的字语。首先是将具有普遍约束力的法律规范作为大前提，其次是将具体体现该法律规范的案件事实作为小前提，最后是法官理所当然得出的案件结论。这种形式推理是典型的三段论模式。三段论推理“使结论更加客观、更合逻辑、更加合理，从而使结论具有不可抗拒的逻辑力量。”[1]而其合理性在于这种推理形式能够说明判决中的司法推理过程是由逻辑过程推导出来的，而非法官在运用自身的思考方式进行判断，其最大限度地排除了法官个人的主观感情。

根据实质依据进行的推理是实质推理。实质推理，是基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理，基于法律的历史、法律的目的、法律的价值取向、社会习惯或管理、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推理[2]。实质推理适用在前提要件缺乏的情况下，抑或是不能用简单的形式推理就可做出既合法又合理的司法裁判的案件中。因此需要其他前提条件作为大前提，来完成完整的法律推理过程。实质推理注重法律适用和接受的社会效果，需要法官根据法律原则甚至是发展法律原则，与当代社会的基本价值观相联系，来增强判决的可接受性，使法与社会期待相契合，让司法判决真正得到当事人的信服，使当事人自觉自愿履行判决结果，赋予法律更强的实践性，对推动中国的社会主义法治社会具有基础和重要的作用，来弥补形式推理的僵硬和短视。

从以上分析中，我们可以得出形式法律推理体现的价值观念是“合法”，即法官严格按照法律规范的规定，进行逻辑的三段论推理，最后得出案件的判决结果。而实质法律推理所体现的价值观念则是“合理”，即在法律规范不明确或矛盾的情况下，法官根据立法目的、基本原则或一些积极价值取向作为推理依据进行判案，来赋予法律更强的实践性和接受性。

因此，形式推理解决的是法律推理的大小前提与结论之间的逻辑推理联系，实质推理解决的是结论的合理性、正当性问题。笔者认为，科学的法律推理模式应是形式推理与实质推理的有机统一，形式推理与实质推理的紧密互动，使法律推理同时具备形式合法性与实质合理性的双重品质，使法律推理成为追求形式正义与实质正义相统一的工具。

二、形式推理与实质推理在贾正喜侵权案的体现

案情介绍：小说《敌后武工队》是一部家喻户晓的战争题材经典著作，作者是原来的武工大队员冯志。小说反映了武工队员深入敌后，与敌人浴血奋战的真实故事。随着小说的流行，敌后武工队的故事和英雄人物在民间流传甚广，一时间妇孺皆知。1999年，北京电影制片厂电视部、北影音像公司与北京卡特尔广告公司、北京明盾新材料技术开发中心联合将冯志先生的原著《敌后武工队》改编、制作成20集电视连续剧。保定电视台曾分别于1999年和2001年两次播放该电视剧。

保定徐水的老“敌后武工队”队员贾正喜制作和放映电视剧《敌后武工队》的三家单位，要求索赔100万元。贾正喜诉讼的另一方包括北京电影制片厂录音录像公司（以下简称录像公司）、北京电影制片厂（以下简称北影）和保定市电视台。引起纠纷的是1999年由录像公司和北影共同改编的20集电视连续剧《敌后武工队》，电视剧根据冯志的《敌后武工队》小说改编而成。

贾正喜提出，在电视剧的最后一集中，根据贾正喜起塑造的人物贾正被日本鬼子的炮弹炸死，而电视剧的宣传广告中又标明是反映“燕赵儿女浴血奋战的真实故事”。这部电视剧的情节使得50年来在当地备受尊重的贾正喜成为怀疑对象，很多人说：“贾正已经死了，你这个贾正是假的。”贾正喜称自己精神上受到极大伤害，请求三家被告停止侵权，消除影响，赔礼道歉，停止播放，并且赔偿经济和精神损失100万元。

保定市中级人民法院对此案做出一审判决，认为北影和录像公司的行为客观上造成了贾正喜的名誉下降和精神损害，判决赔偿贾正喜20万元人民币，保定电视台不负赔偿责任。

二审判决认为，本案中，改编和录制行为本身并不违法，同时行为人北影厂主观上没有侵害贾正喜名誉权的故意，改编行为使剧中人物更为英勇和壮烈，且改编初衷也无意（事实上也没有）给剧中人物带来不良影响，也无意伤害原型。本案中，北影厂虽将文学作品中的贾正改编为壮烈牺牲，但没有侮辱、诽谤或披露个人隐私的情节，所以，本案不构成侵害名誉权。北影厂虽不构成侵犯名誉权，但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。这些误解给贾正喜带来一些影响，对此北影厂应给予适当补偿。判决如下：撤销一审判决；北影厂补偿贾正喜5万元；驳回贾正喜其他诉讼请求。

本案最后获得当事人各方的广泛接受以及较好的社会效果，笔者认为，这其中的关键原因就是二审的判决中，法官将三段论式的形式法律推理和实质法律推理的完美结合，使判决结果既合法又合理，不仅是单纯地进行形式推理，而不顾社会道义等价值导向，而本案法官在坚持形式推理的合法性前提下，又兼顾了案件判决的接受情况及所会产生的社会效果，做出了最终既合法又兼顾社会价值观的判决结果。

在二审判决中，已认定本案不构成侵害名誉权，“北影厂虽不构成侵犯名誉权，但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。这些误解给贾正喜带来一些影响，对此北影厂应给予适当补偿。”依据三段论式的形式推理，大前提已有明确确定，事实也已认定清楚，北影厂的改编行为不构成侵犯名誉权，则判决应理所当然是北影厂不承担任何责任。而本案的转折就是在“北影厂虽不构成侵犯名誉权，但客观上使周围有些群众对剧中人物原型贾正喜产生误解。这些误解给贾正喜带来一些影响，对此北影厂应给予适当补偿。”法院在肯定北影厂不构成侵权的情形下，但又对改编后产生的社会效果进行了否定评价，因此要求北影厂承担补偿责任，而不是赔偿责任。而法院认定北影厂的改编行为客观上对原告造成了不良的社会影响，使这样一位曾经在抗日战场上英勇奋战的老英雄得不到社会应给予的尊重和敬仰，相反，老英雄却受到村民对其真实身份的猜疑，这无疑会使老人感到不公平，而这种情形是与我们现在主流道德观念相悖的。因此二审法院的法官进行了实质推理，兼顾了实体正义而认定补偿责任。

而这种判决结果，从各方当事人角度都得到了可接受性，使案件顺利的结案。对于原告贾正喜老人来说，满足其精神利益比获得较大数额的赔偿更重要，在本案的过程始终，老人没强调过要求的赔偿数额，却一直强调北影厂的改编行为所产生的对其社会评价的降低，影响了他在家庭和社会的声誉。如村民都认为他不是真的贾政，类似于请他做讲座的社会活动也减少了很多，使他丰富的晚年生活受到本不该有的评价，是他诉讼的最主要原因。而法院虽然认定北影厂的改编行为不属于侵权，但判定北影厂承担5万元补偿责任，对于一般民众来说，并不能像专业法律人士一样，区分开补偿与赔偿的区别，补偿仅是一种精神上的抚慰，而赔偿则是责任人对其过错进行弥补的方式，补偿对于贾正喜老人来说就意味着其诉讼请求得到法院的肯定，获得了积极的判决结果。这种积极的法律评价将使其重塑英雄形象，重新获得社会的肯定，而不再遭受邻居们的非议和怀疑，得到他应得到的正面和积极的评价。

而从被告北影厂的立场上来看，补偿5万元对于一个电影制片厂确是九牛一毛，相对于损失较小数额的赔偿，比结束案件尽快消除社会影响，付出的代价更少。在一般人看来，是因为北影厂的改编行为使贾正喜老人的社会评价降低，因此案件责任应在北影厂一方，因此案件持续的时间越长，媒体报道越多，而这种舆论导向对北影厂越不利。所以在本案认定北影厂的改编行为并不属于侵权，对于其来说已获得了法院的积极评价，这也是北影厂最期待的评价，其虽在主观上并无诋毁英雄人物的过错，但客观上确实造成了对贾正喜老人不良的社会影响，因为判决其承担5万元的补偿金额亦是其可接受的结果。

综上，法官在本案中完美结合了形式推理与实质推理，综合了双方的诉讼请求所做的判决结果，贾正喜老人要求恢复名誉，重新得到社会的积极评价，而北影厂则追求其合法的创造行为得到法律的肯定，双方的诉求在判决结果中都得到了支持，且这种支持并不是毫无原则地讨好，而是在坚持形式推理下的合法与实质推理下的合理前提下，所得出的公正结论，这种判决不仅能使双方当事人欣然接受判决结果，而且双方当事人更会自觉履行判决结果，这不仅增强了判决结果的可接受性，而且也真正使法律得到当事人的尊重，并产生了良好的社会效果。

参考文献：

第6篇

丹尼尔斯先生到一个酒店去买了一瓶柠檬汁和一罐啤酒，回家后他自己喝了少许，他的妻子也喝了一杯柠檬汁，结果他们都变得神智急躁而且生病了。

他们得病的原因是基于这样的事实：他们所饮用的柠檬汁中含有大量的石碳酸，对柠檬汁瓶里残留的柠檬汁进行检查，结果显示：柠檬汁中含有大量的石碳酸混合物。原告丹尼尔斯夫妇随后控告了柠檬汁的生产商和出售柠檬汁的酒店老板，需要对他们的人身损害，医疗费以及生病期间的应得收入的损失进行赔偿。

法官在审理案件时会作这样的演绎推论：

（A）在任何情况下，如果由一个卖给另一个人的商品有缺陷，即与其使用性能不符合，但在普通检测中又不明显，那么卖出的商品未达到商品质量要求。

（B）在本案中，由一个人卖给另一个人的商品有缺陷，即与其使用性能不符合，且在普通检测中又不明显。

（C）所以，在本案中，销售的商品未达到商品质量要求。

如果用符号来表示命题形式，则上述推论形式简化为；

（A）在任何情况下，如果p，则q，

（B）在本案中p，

（C）所以，在本案中q.

从逻辑的角度上说，这是一个有效的论证形式。然而在这里我们并不主要关心其逻辑推演的真，而关心其，也就是关心：在法律的实践中有效的论证形式的逻辑应用。论证是有效的从而使得如果前提是真的，那么结论应该是真的成为必要，但逻辑本身不能建立或保证前提的真实性，它们是否塌实是一个全凭观察和实验的。让我们因此重新考虑论证，以明自在什么背景下，它的前提应该保持真。

正如在格兰特一案中所陈述的那样，（A）前提已有一个对“商品质量问题”条款的含义作出符合法律目的的权威性解释，因而（A）已有了一个真实的法律前提。

小前提（B）怎样呢？前提（B）是真的，仅当以下各点是真的：

（ⅰ）一瓶柠檬汁属于种类商品；

（ⅱ）这瓶柠檬汁是由一个人卖给另一个人的；

（ⅲ）一瓶柠檬汁中有一种带有缺陷的石碳酸混合物；

（ⅳ）这是一种在普通检测中不能发现的缺陷。

从案件实际情况看出（B）前提也是真的。

选择这样一个简单案例作为的起点的一个优点是，四种假设的每一种都面临着它的不容置疑的真实性。但值得说明的并且以后再继续提到的一点是，万一在柠檬汁中出现的毒物象稍稍不着色的柠檬汁，情况会怎么样呢？那么就会出现这么一个问题：实际案件中的“证据材料”是否是法律上所表述的象前提（A）命题的 “可操作的事实”的真实事例？那么作为一种关于实际例子的辩护主张，（B）前提的真实性可能是值得怀疑的。

由此可见，证据的程序是这样一种确立的程序。一些反映证据事实的命题是为法律目的而被看作是真的。

综上所述，我们得出的结论是：被确定的关于法律推论的讨论既是一个关于“如果p，则q；p，所以q，”的形式的逻辑有效性的讨论，又是一个由前提都给出判断标准的适合法律目的的真实的讨论。

二、有效的逻辑推理与实际的审判行为

通过对论据的一系列分析得出一个结论：由于卖方（即酒店老板塔伯得夫人）未能履行其责任，使买方（丹尼尔斯夫妇）蒙受了损失，卖方有赔偿买方的义务。这是通过可靠性很强的演绎推理得出的结论，应该说是准确无误的。法官也就必须根据法律和推理作出最公正的判决。法官有义务做出他应有的判决，他为履行其义务而做出某种判决并不意味着他通常做出或将要做出甚至已经做出那样的判决。不论从自然上讲，还是从心讲或逻辑意义上讲，一个人并未按他理应做的事去做而做出有背其责任义务的事来，这些都是可能的。因此说，人的行为往往并不由逻辑推理来决定，而是由所选定的动因或其他决定。而如果这些是正确的，又将决定我们选择对象。一行为者在完成或考虑执行其行为时所采用的判断标准（好与坏，对与错，合法与不合法等）是根据符合其标准的前提建立起来的。

令人奇怪的是法官接收到一桩诉讼案件时选择什么样的是非标准使他困惑迷惘，而他却并不因此而定下心来决定做出什么样的选择即何等命令。他不必在开庭时公开陈述他做出这样决定的原因，来自体系的压力——使他能独立阐述对本案的看法，上诉的可能性等也许会使他根据合法的前提和事实依据入手做出逻辑推理继而做出公正的判决。但事实上这几乎仅仅是人们的愿望而已因为来自外界的压力诸如新闻媒体的完全相反的见解，议会的评论等往往会使他做出完全相反的判决和命令，这不得不令人感到惊讶。所以从传统的法律道德和心角度讲，法官这样做很不可能，但事实上又是可能的。即使不可能，这种不可能也不是逻辑意义上的不可能，法庭的裁决往往并不是根据事实进行逻辑推理的结果。

若对前面再深入一步发现：任何一“法官都知道在一案例中，他必须通过法律名义作出判断，现我们假定这样一个推理：”如果p成立，q就成立。“”同时设想在一具体案例中，如果某原因使法官不偏袒于结论q成立，常识会为他找到明显的漏洞，他可以简单地说他找不到证据证明p成立，因而没有推理的前提；同时，假如他想以q定义作结论，那么在该案中他就只需说证据表明p是正确的即可。由此可见，从表面上看，虽然推理的形式存在，但由于他做出判决之前，他决定了如何选择。

提出法理的过程就其特点来讲往往纯粹是演绎和推理的过程，即使法官先生们经常搞错甚至歪曲他们发现的事实根据，但他们在以法律规范为准绳，以事实为基础的原则中，要么进行真正的演绎推理，要么根本没有推理可言而得出结论仍是一个有趣的问题。我们在哪怕是一个案例中证明通过纯粹的演绎推理能让法官做出令人信服的决定，目的是为了说明演绎推理的可靠性的确存在，而且在现实生活中，演绎推理得出让人信服的结论的例子不时会有出现，但我们还有疑问，比如这是不是经常发生（实际上并不经常），如果纯粹的演绎推理不可有解决问题时，或者由于某些原因，法官或法庭并不采用这种推理方式时，我们又采取什么样的推理形式呢。

小结：①法庭常会找到各种事实根据，而这些“事实”不论事实上是正确的或错误的，从法律角度讲都认为真而不假；②我们能把法律条款用“如果p成立，那么q 定义就成立”的命题形式表达出来；③我们还发现，至少有时所能找到的事实根据正是该形式中很清晰的p定义，因而如果我们以法律命题的事实为基础，以事实为推理的前提，通过演绎推理，我们的确能得出令人信服的结论，而该结论所引发的命令相应会使该结论产生实际效力，并且理由十足。

显示①表现为实际的审判行为，②、③表现为法律推理。

三、法律意义上的“合乎逻辑”与“不合逻辑”

“合乎逻辑”这个词至少有两个层面的含义，这两层含义仅部分一致。其一，从严格的演绎推理这一意义上讲，如果二命题符合逻辑本身的要求，换句话，如果结论部分是通过对前提严格推理而得出的，那么该命题就合乎逻辑。相反，如果结论部分不是对前提推理得出的，亦或即使是经过了对前提的推理，而它又是矛盾命题，那么该命题就不合逻辑，其二，平常我们所运用的“合乎逻辑”一词具有更宽的含义。某两个事实陈述一致，我们可以说它们合乎逻辑；若不一致则不合逻辑，这是因为它们有讲不通的地方。比如如何对待一贯遭到批驳的法律条文呢？我们可以指出它有同法律总方针、原则不一致、不协调的地方。设想如果有一人们普遍接受的法律体系认为：无过错就不负责任。具体地讲人们不应因为他人遭到损害而身负责任，因为他们本身并没有导致他人遭受损失，除非由于他们自己的过错导致他人受到了损害。而一具体关于商品销售的法律条文规定：即使商品销售者没有过错，但由于他所卖商品存在缺陷，他也应承担责任。那么这一条例同该原则是不一致的。不同的人对此有不同的观点和看法。或许有人会认为它作为法律体系的特殊例外是有道理的；还有人或许会以为该原则是不好的，而对在该原则中突然出现例外情况表示高兴。其他人会认为该原则忽略了它在法律中的重要性，因而认为凡是同该原则不一致的法系原则是讲不通的，从他们较实际的评判标准来看是不符合逻辑的，在适当时候，我们要考虑到法律体系的“整体一致性和连贯性”这一构想的重要性。从来看，我们要明白这样一个道理：这里的“合乎逻辑”与“不合逻辑”这两个词是用来显示行为标准和法系原则是否普遍一致，普遍一致是法律所追求的东西。另外这两个词的用途同我们前面所讨论的严格意义上讲的这两个词的用法是不一样的。

第7篇

此书作者迈尔文·艾隆·艾森伯格，是美国加利福尼亚大学伯克利分校科莱特法律教授，多年来著述颇丰，撰写有数本关于合同法和公司法及其他商业组织方面的著作，具有一定的学术地位，H·杰斐逊·鲍威尔教授评论他“在学术上抱负远大，甚有影响，在诸如我们社会当中法院恰当的社会职能等领域涉猎广泛。”

本书由哈佛大学出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是关于普通法的内在理性的重要著作”（H·杰斐逊·鲍威尔《圣母学院法律评论》）。“对普通法本质的严肃探讨向来意义重大，迈尔文·艾森伯格的《普通法的本质》一书于此学术之急务厥功甚伟。……艾森伯格所著不仅对我们理解普通法大有助益，而且连一般意义上的法律也一并囊括在内。”（弗雷德里克·绍尔在《加利福尼亚法律评论》）。阅读之后，我认为这本书的特色主要有以下三点：

1、可读性强。

《普通法的本质》一书中引证了许多经典案例，如涉及“本质危险”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一条腐烂的小蛇），Loop v. Litchfield案（圆形锯床的飞轮伤人案），Devlin v. Smith案（脚手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壶案），这些案例在许多著作中被提到，如艾德华??列维著的《法律推理引论》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的国内外著作。

作者从事了多年合同法和公司及其他商业组织法的教学和实务，对案例和学理融会贯通，理论升华的过程中信手拈来相关的判例，并不时对普通法的一些基本概念、具体制度、法律原则或判例中所确立的规则加以诠释。比如在法律推理模式一章中，作者向我们介绍了先例推理、原则推理、类推推理、专业文献中确立规则的推理和假设推理等推理方法，艾森伯格教授将这些推理方法的理论基础、具体方法、典型案例及学术争议娓娓道来，引人入胜。此书涉及的领域广泛，研究合同法、侵权法和产品质量法、医疗关系等领域的法学同仁都可将此书作为参考资料之一。

2、对术语的把握到位。

本人在学习的过程中也翻译过一些资料，感觉到在学习国外先进的法学经验时，对法律术语的准确理解是一个基础性的问题，找到相对应的中文词汇尤为重要。在《法律翻译—— 从实践出发》一书中，严元浩先生（现为香港律政司法律草拟科主管）深有感触的谈到：“英语法律词汇由于源于英语法律制度，并反映制度演变的社会和文化背景，因此通常难以议成中文。法律词汇并不是孤立存在的。英语法律过去的演变是在哲学、道德、伦理、文字及文化价值之间的互动下产生的，所以未必能够找到中文词汇可以准确及全面地带出英语词汇所包含的同一意念。”

在习读《普通法的本质》原作时，其中的一些概念就让我绞尽脑汁，如proposition一词，是对应中文的“主张”，“建议”，还是“提议”，自己就是拿不准。我也曾借参加英国法律培训的机会向英国的法官和律师请教过，他们给出的解释虽然能揭开这个词的英文涵义和指代义，但我仍找不到贴切的中文词汇与之相对应。中文译者们参考德沃金《法律帝国》一书将其翻译成“命题”，我认为很好的将proposition的涵义表述出来，并较好的体现出其学术性和专业性，这种译法使我茅塞顿开。

3、对国内法学界的研究有一定的参考价值

国内法学界中，外国法制史、外国法律思想史、法理学、特别是法学方法论分支学科和领域，对普通法的研究日益深入，如关于法律解释、法律推理的问题，研究机构如北京大学的公法研究中心、吉林大学的理论法学研究中心、山东大学法学院、西北政法学院法学研究所等已进行了很多的探索，译注有列维的《法律推理引论》、拉伦茨的《法学方法论》等，专著有张保生的《法律推理的理论与方法》、张志铭的《法律解释操作分析》等，期刊有《法律方法与法律思维》等，而《普通法的本质》这一译注的面世也将为法学界提供一本重要的参考资料。

另外，此书中对法院的社会职能，道德规范、政策、社会经验在法律实践中的地位等问题都有独到的看法，也不失为这些领域研究的资料之一。

第8篇

 

一、法律推理的构架--司法三段论

 

法律逻辑学在国内生根发芽已有20多年的历史，而在国外更可追溯至20世纪的中叶，德国的学者克卢格(Ulrich Klug)率先使用了"法律逻辑"一词。我国学者对法律逻辑的研究从最初的用传统形式逻辑原理来解释司法领域具体个案的研究方式到依靠现代逻辑系统来重构法律逻辑体系，在这一阶段，我国法律逻辑研究实现了第一次转向--法律逻辑现代化转向。而在1997年，第八届全国法律逻辑学术讨论会上，雍琦教授发表的《关于法律逻辑性质及走向的思考》一文中，创见性地提出："我们在进行法律逻辑研究的过程中，就不应囿于形式逻辑固有的原理、原则;对司法实践中逻辑问题的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]从而开启了法律逻辑学在国内的又一次重大转向--法律逻辑的法理学转向。

 

至此之后，法律逻辑学在国内，不单关注形式逻辑原理(包括现代逻辑)之于法律领域--主要是司法领域中的适用，同时更注重法律适用过程中公正合理性及结论可接受性等的问题。

 

"法律适用中的逻辑问题，亦即人们常说的法律逻辑问题，其核心是法律推理。"[2]法律推理绝不是逻辑规则的简单适用，这一点早已为中外法律逻辑学者所共识。而在法律逻辑学两次研究方向的转变后，人们在关注形式法律推理之时，也提出了与之相对应的实质法律推理(或称非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演绎的形式。但是，一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已……关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。"[3]所以，司法三段论的推理模式是法律逻辑研究的重点对象，司法判决的思维方法正是体现这样一种三段论模式，大前提由法律规则构成，而认定的案件事实充当小前提，案件判决结果即是依据大小前提演绎的结论。以至于西方的一些分析实证法学家认为法官就应如"自动售货机"一般，只需机械地操作三段论推理模式，即可获得一致的案件结论。然而，"司法三段论表面上的严谨往往是一种假象。对前提的选择再很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。"[4]曾经设想法律作为一个自足自洽的体系，依靠逻辑规则严格系统化，从而构建出形式化推理的金字塔，在司法实践面前轰然坍塌。现金，关于法学推理的纯形式化道路已然少人提及，因为横亘于前的构建确定无疑的司法三段论大、小前提的两座大山几乎无法逾越。正如德国著名法学教授No霍恩(Norbert Horn)所说："虽然法律逻辑学的一个分支学派认为对规范适用的逻辑阐述是可能的……人们对此不无怀疑。"[5]

 

二、司法三段论的核心--前提构建

 

法官在裁决案件，进行法律推理过程中，首先是以现行法律规范来构建大前提。一般而言，大部分事实简单，法律关系明了的案件都可以较容易地寻找到确定、明晰的法律规范。但不可否认，法官在这一寻找过程中，不得不面对这样的难题：(1)法律规范未涉及相关领域，也即立法空白;(2)相同位阶的法律规范之间，就相同事实有不同的规定，即立法冲突;(3)法律规则本身含混不清，存有歧义，即规范条文、概念的模糊;(4)法律规范之间与立法原则相冲突;(5)法律规范与道德伦理、社会习俗相冲突;等等。总之，我们无法期待存有一套自洽封闭的法律规范体系，使得所有案件事实都可纳入法律的涵摄中。所以，大前提的构建绝非轻而易举、一目了然。卡尔o拉伦茨(Karl Larenz)教授就警戒过："大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。" [6]

 

而小前提的构建--案件事实的确认，更是复杂异常。作为陈述的案件事实并非自始'既存地'显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。众所周知，当事人、公诉人乃至证人、鉴定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作为法官裁决的依据，而需要进过论辩双方的质证等司法程序最后经由法官认定，才能作为定安依据。在这一过程中，法官会首先确认发生的具体事件(包括"是否发生过")，而这就需以双方提供的证据为根据;其次，法官将考虑发生的事件之于法律规范中的意义，也即要评断这些事实是否符合法律构成要件中的要素。当然，上述两个步骤在思维中往往是同时、交叉进行的。

 

法官在构建小前提的过程中，需要推理认定的主要包括：(1)证据的证明力，包括证明资格与证明力度;(2)案件事实;(3)案件事实的规范化，也即使得案件事实能为法律规范所涵摄。上述的认定仅依靠逻辑的方法是无法实现的，保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与实验方法。所以需要法官对法律事实予以解释，进行重构。然而，对法律事实的获得，常被要求是单向、价值无涉的，一种客观的认定。非演绎的逻辑方法是否可以实现这一要求呢?对这一要求更深层面的思考，则可以总结为：此处需要他偶能的核心问题因而就是：法律事实在何种程度上能够是'客观'的?

 

三、前提构建的困境--对法律论证理论的反思

 

针对大、小前提构建的论证，中外法学家对此都提出了一些极富创见性的方法论与理论进路。

 

1. 阿列克西的程序性法律论证理论

 

罗伯特·阿列克西的论证理论汲取了哈贝马斯的交往行为理论的哲学理念，强调理性商谈的作用，认为"如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。"[7]但仅凭普遍理性实践的论辩方法并不一定能达成对陈述的共识。为此他提出了六组规则和形式：(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普通实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;以及(6)所谓特殊的法律论证形式。从而在程序性保证共识的形成。

 

2. 图尔敏的论证理论

 

图尔敏的主要研究课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。他的论证理论的基本构架包括：(1)说者提出主张(Claim，C);(2)若主张内容无争议，就被接受，若有论辩一方对"C"有异议，则主张者需提供根据--事实数据(Data);(3)若提供的"D"仍无法使对方接受，则不仅需追加新的"D"，还需对"D"与"C"之间的正当、适恰性进行说明，这一推理规则就为保证(Warrants，W);(4)若对方对"W"进一步提出质问，则需要强有力的佐证(Backing)作为依据，予以强化论证;(5)在完成上述论证后，主张者还应主义在一些情形下需对结果的陈述予以一定的限定，以避免过分绝对的结论;(6)最后，对结论还可进行一些保留技能的陈述，即抗辩(Rebutial)，其作用在于用来表示遮断'保证(W)'的普遍正当化之特殊理由。

 

3. 佩雷尔曼的新修辞学

 

针对现代逻辑学的形式化、符号化而无法与法律实践相切合的困境，佩雷尔曼在古典修辞学的基础上讨论了一种非形式的价值逻辑，命名为"新修辞学"。在司法审判中，形式推理往往无法应对价值判断的问题，如何保证推理的性质，如何使价值冲突得到和解，这就需要依靠论辩推理，也即一种带有对话式的论辩方法。

 

4. 麦考密克的法律推理理论

 

麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演绎推理在司法裁决中的作用，"在某些案件中一个稳当的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。"[8]其次，在一些疑难案件中，法律规则需要解释，只有待解释的问题解决之后演绎推理才有可能。而这就需要一个二次证明的过程。二次证明必然意味着对做选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择。他的推理理论重构了演绎推理的正当论证之可能，也阐述了道德规范、法律原则在二次证明过程中的重要作用。

 

5. 国内学者论证理论进路

 

对法律推理的前提构建研究，我国的学者也提出了自己的见解。早在九十年代末，著名民法学者梁慧星教授在《民法解释学》一书中，就法律规范的解释问题进行详细的论述，探讨了漏洞补充、利益衡量等的各类解释方法，与也引发了国内法学方法论理论研究的热潮。此后谢晖、陈金钊教授等以西方哲学诠释学的理论为根基构建以对话--论辩为特征的法律解释学体系。

 

总而言之，无论国内国外，就法律推理的前提构建问题，学者提出了各类有益的理论进路。可主要概括为：(1)各类以道德分析哲学为背景，强调价值判断之于法律推理过程中的反思作用的论证理论;(2)以哈贝马斯交往行为理论为背景，强调对话、商谈理性的论证理论;(3)以胡塞尔的现象学为哲学源流，加达默尔的哲学诠释学为背景的法律解释理论;等等。

 

不可否认，这些论证理论为法律推理的前提构建提供了有效的理性支撑，但与此同时，它们在司法实践中也存在的一些问题亟待反思。主要表现为：

 

(1)理论与司法实践的距离较远。首先各论证理论存在术语抽象，论证程序、规则繁琐的问题;其次，各理论缺乏实证的研究过程，在以哲学理论为渊源的构建中，表现为一种理论直接到理论的思维过程。这样往往加大了实务人员的掌握与操作的难度。

 

(2)多元性的论证标准使得论证理论在司法实践种缺乏统一的认定。各种论证理论的重要目的之一就是为解决法律推理中前提构建的"明希豪森困境"，但论证理论本身提供的标准--比如诉诸论辩共识、诉诸道德伦理、诉诸先验等，都是存有争议而需要再次证明的。这再一次重复了前提构建时的困境。

 

司法是法律的公正实践，目的是解决纠纷。作为方法论的法律逻辑(法律推理)不应是远离实践，成为法学家之间玩弄的"玄学"，更不应是繁琐复杂的理论堆积，成为"一台累赘的运作机器"。毕竟，司法实践者--尤其在当下的中国，他们需要的是一种易于理解，便于操作的工具来辅助司法审判。正如雍琦教授早在法律逻辑研究初期便提出的：研究法律逻辑的目的是为了给司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是为了应由于司法实践……我们在进行法律逻辑研究时，就不能不考虑到广大司法工作者对成果的接受能力。所以如何为论证理论的困境寻找一条更为简洁而有效的思维进路，如何使法律推理的工具理性真正普遍适用于司法实践，是当下法律逻辑界亟待思考与探索的。

第9篇

【关键词】法理学/法律推理/人工智能

【正文】

一、人工智能法律系统的历史

计算机先驱思想家莱布尼兹曾这样不无浪漫地谈到推理与计算的关系：“我们要造成这样一个结果，使所有推理的错误都只成为计算的错误，这样，当争论发生的时候，两个哲学家同两个计算家一样，用不着辩论，只要把笔拿在手里，并且在算盘面前坐下，两个人面对面地说：让我们来计算一下吧！”（注：转引自肖尔兹著：《简明逻辑史》，张家龙译，商务印书馆1977年版，第54页。）

如果连抽象的哲学推理都能转变为计算问题来解决，法律推理的定量化也许还要相对简单一些。尽管理论上的可能性与技术可行性之间依然存在着巨大的鸿沟，但是，人工智能技术的发展速度确实令人惊叹。从诞生至今的短短45年内，人工智能从一般问题的研究向特殊领域不断深入。1956年纽厄尔和西蒙教授的“逻辑理论家”程序，证明了罗素《数学原理》第二章52个定理中的38个定理。塞缪尔的课题组利用对策论和启发式探索技术开发的具有自学习能力的跳棋程序，在1959年击败了其设计者，1962年击败了州跳棋冠军，1997年超级计算机“深蓝”使世界头号国际象棋大师卡斯帕罗夫俯首称臣。

20世纪60年代，人工智能研究的主要课题是博弈、难题求解和智能机器人；70年代开始研究自然语言理解和专家系统。1971年费根鲍姆教授等人研制出“化学家系统”之后，“计算机数学家”、“计算机医生”等系统相继诞生。在其他领域专家系统研究取得突出成就的鼓舞下，一些律师提出了研制“法律诊断”系统和律师系统的可能性。（注：SimonChalton,LegalDiagnostics,ComputersandLaw,No.25,August1980.pp.13-15.BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.p.2.）

1970年Buchanan&Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，一文，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。文章认为，理解、模拟法律论证或法律推理，需要在许多知识领域进行艰难的研究。首先要了解如何描述案件、规则和论证等几种知识类型，即如何描述法律知识，其中处理开放结构的法律概念是主要难题。其次，要了解如何运用各种知识进行推理，包括分别运用规则、判例和假设的推理，以及混合运用规则和判例的推理。再次，要了解审判实践中法律推理运用的实际过程，如审判程序的运行，规则的适用，事实的辩论等等。最后，如何将它们最终运用于编制能执行法律推理和辩论任务的计算机程序，区别和分析不同的案件，预测并规避对手的辩护策略，建立巧妙的假设等等。（注：Buchanan&Headrick,SomeSpeculationAboutArtificialIntelligenceandLegalReasoning,23StanfordLawReview(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在这一时期主要沿着两条途径前进：一是基于规则模拟归纳推理，70年代初由WalterG.Popp和BernhardSchlink开发了JUDITH律师推理系统。二是模拟法律分析，寻求在模型与以前贮存的基础数据之间建立实际联系，并仅依这种关联的相似性而得出结论。JeffreyMeld-man1977年开发了计算机辅助法律分析系统，它以律师推理为模拟对象，试图识别与案件事实模型相似的其他案件。考虑到律师分析案件既用归纳推理又用演绎推理，程序对两者都给予了必要的关注，并且包括了各种水平的分析推理方法。

专家系统在法律中的第一次实际应用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年开发的法律判决辅助系统(LDS)。研究者探索将其当作法律适用的实践工具，对美国民法制度的某个方面进行检测，运用严格责任、相对疏忽和损害赔偿等模型，计算出责任案件的赔偿价值，并论证了如何模拟法律专家意见的方法论问题。（注：''''ModelsofLegalDecisionmakingReport'''',R-2717-ICJ(1981).）

我国法律专家系统的研制于20世纪80年代中期起步。（注：钱学森教授：《论法治系统工程的任务与方法》（《科技管理研究》1981年第4期）、《社会主义和法治学与现代科学技术》（《法制建设》1984年第3期）、《现代科学技术与法和法制建设》（《政法论坛》）1985年第3期）等文章，为我国法律专家系统的研发起了思想解放和理论奠基作用。）1986年由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被确定为国家社科“七五”研究课题，它在建立盗窃罪量刑数学模型方面取得了成果。在法律数据库开发方面，1993年中山大学学生胡钊、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律师办公自动化系统》。（注：杨建广、骆梅芬编著：《法治系统工程》，中山大学出版社1996年版，第344-349页。）1993年武汉大学法学院赵廷光教授主持开发了《实用刑法专家系统》。（注：赵廷光等著：《实用刑法专家系统用户手册》，北京新概念软件研究所1993年版。）它由咨询检索系统、辅助定性系统和辅助量刑系统组成，具有检索刑法知识和对刑事个案进行推理判断的功能。

专家系统与以往的“通用难题求解”相比具有以下特点：(1)它要解决复杂的实际问题，而不是规则简单的游戏或数学定理证明问题；(2)它面向更加专门的应用领域，而不是单纯的原理性探索；(3)它主要根据具体的问题域，选择合理的方法来表达和运用特殊的知识，而不强调与问题的特殊性无关的普适性推理和搜索策略。

法律专家系统在法规和判例的辅助检索方面确实发挥了重要作用，解放了律师一部分脑力劳动。但绝大多数专家系统目前只能做法律数据的检索工作，缺乏应有的推理功能。20世纪90年代以后，人工智能法律系统进入了以知识工程为主要技术手段的开发时期。知识工程是指以知识为处理对象，以能在计算机上表达和运用知识的技术为主要手段，研究知识型系统的设计、构造和维护的一门更加高级的人工智能技术。（注：《中国大百科全书·自动控制与系统工程》，中国大百科全书出版社1991年版，第579页。）知识工程概念的提出，改变了以往人们认为几个推理定律再加上强大的计算机就会产生专家功能的信念。以知识工程为技术手段的法律系统研制，如果能在法律知识的获得、表达和应用等方面获得突破，将会使人工智能法律系统的研制产生一个质的飞跃。

人工智能法律系统的发展源于两种动力。其一是法律实践自身的要求。随着社会生活和法律关系的复杂化，法律实践需要新的思维工具，否则，法律家（律师、检察官和法官）将无法承受法律文献日积月累和法律案件不断增多的重负。其二是人工智能发展的需要。人工智能以模拟人的全部思维活动为目标，但又必须以具体思维活动一城一池的攻克为过程。它需要通过对不同思维领域的征服，来证明知识的每个领域都可以精确描述并制造出类似人类智能的机器。此外，人工智能选择法律领域寻求突破，还有下述原因：(1)尽管法律推理十分复杂，但它有相对稳定的对象（案件）、相对明确的前提（法律规则、法律事实）及严格的程序规则，且须得出确定的判决结论。这为人工智能模拟提供了极为有利的条件。(2)法律推理特别是抗辩制审判中的司法推理，以明确的规则、理性的标准、充分的辩论，为观察思维活动的轨迹提供了可以记录和回放的样本。(3)法律知识长期的积累、完备的档案，为模拟法律知识的获得、表达和应用提供了丰富、准确的资料。(4)法律活动所特有的自我意识、自我批评精神，对法律程序和假设进行检验的传统，为模拟法律推理提供了良好的反思条件。

二、人工智能法律系统的价值

人工智能法律系统的研制对法学理论和法律实践的价值和意义，可以概括为以下几点：

一是方法论启示。P.Wahlgren说：“人工智能方法的研究可以支持和深化在创造性方法上的法理学反思。这个信仰反映了法理学可以被视为旨在于开发法律分析和法律推理之方法的活动。从法理学的观点看，这种研究的最终目标是揭示方法论的潜在作用，从而有助于开展从法理学观点所提出的解决方法的讨论，而不仅仅是探讨与计算机科学和人工智能有关的非常细致的技术方面。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在模拟法律推理的过程中，法学家通过与工人智能专家的密切合作，可以从其对法律推理的独特理解中获得有关方法论方面的启示。例如，由于很少有两个案件完全相似，在判例法实践中，总有某些不相似的方面需要法律家运用假设来分析已有判例与现实案件的相关性程度。但法学家们在假设的性质问题上常常莫衷一是。然而HYPO的设计者，在无真实判例或真实判例不能充分解释现实案件的情况下，以假设的反例来反驳对方的观点，用补充、删减和改变事实的机械论方法来生成假设。这种用人工智能方法来处理假设的办法，就使复杂问题变得十分简单：假设实际上是一个新的论证产生于一个经过修正的老的论证的过程。总之，人工智能方法可以帮助法学家跳出法理学方法的思维定势，用其他学科的方法来重新审视法学问题，从而为法律问题的解决提供了新的途径。

二是提供了思想实验手段。西蒙认为，尽管我们还不知道思维在头脑中是怎样由生理作用完成的，“但我们知道这些处理在数字电子计算机中是由电子作用完成的。给计算机编程序使之思维，已经证明有可能为思维提供机械论解释”。（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）童天湘先生认为：“通过编制有关思维活动的程序，就会加深对思维活动具体细节的了解，并将这种程序送进计算机运行，检验其正确性。这是一种思想实验，有助于我们研究人脑思维的机理。”（注：转引自童天湘：《人工智能与第N代计算机》，载《哲学研究》1985年第5期。）人工智能法律系统研究的直接目标是使计算机能够获取、表达和应用法律知识，软件工程师为模拟法律推理而编制程序，必须先对人的推理过程作出基于人工智能理论和方法的独特解释。人工智能以功能模拟开路，在未搞清法律家的推理结构之前，首先从功能上对法律证成、法律检索、法律解释、法律适用等法律推理的要素和活动进行数理分析，将法理学、诉讼法学关于法律推理的研究成果模型化，以实现法律推理知识的机器表达或再现，从而为认识法律推理的过程和规律提供了一种实验手段。法学家则可以将人工智能法律系统的推理过程、方法和结论与人类法律推理活动相对照，为法律推理的法理学研究所借鉴。因此，用人工智能方法模拟法律推理，深化了人们对法律推理性质、要素和过程的认识，使法学家得以借助人工智能科学的敏锐透镜去考察法律推理的微观机制。正是在这个意义上，BryanNiblett教授说：“一个成功的专家系统很可能比其他的途径对法理学作出更多的（理论）贡献。”（注：BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.note14,p.3.）

三是辅助司法审判。按照格雷的观点，法律专家系统首先在英美判例法国家出现的直接原因在于，浩如烟海的判例案卷如果没有计算机编纂、分类、查询，这种法律制度简直就无法运转了。（注：PamelaN.GrayBrookfield,ArtificialLegalIntelligence,VT:DartmouthPublishingCo.,1997.p.402.）其实不仅是判例法，制定法制度下的律师和法官往往也要为检索有关的法律、法规和司法解释耗费大量的精力和时间，而且由于人脑的知识和记忆能力有限，还存在着检索不全面、记忆不准确的问题。人工智能法律系统强大的记忆和检索功能，可以弥补人类智能的某些局限性，帮助律师和法官从事相对简单的法律检索工作，从而极大地解放律师和法官的脑力劳动，使其能够集中精力从事更加复杂的法律推理活动。

四是促进司法公正。司法推理虽有统一的法律标准，但法官是具有主观能动性的差异个体，所以在执行统一标准时会产生一些差异的结果。司法解释所具有的建构性、辩证性和创造性的特点，进一步加剧了这种差异。如果换了钢铁之躯的机器，这种由主观原因所造成的差异性就有可能加以避免。这当然不是说让计算机完全取代法官，而是说，由于人工智能法律系统为司法审判提供了相对统一的推理标准和评价标准，从而可以辅助法官取得具有一贯性的判决。无论如何，我们必须承认，钢铁之躯的机器没有物质欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干扰。正像计算机录取增强了高考招生的公正性、电子监视器提高了纠正行车违章的公正性一样，智能法律系统在庭审中的运用有可能减少某些现象。

五是辅助法律教育和培训。人工智能法律系统凝聚了法律家的专门知识和法官群体的审判经验，如果通过软件系统或计算机网络实现专家经验和知识的共享，便可在法律教育和培训中发挥多方面的作用。例如，(1)在法学院教学中发挥模拟法庭的作用，可以帮助法律专业学生巩固自己所学知识，并将法律知识应用于模拟的审判实践，从而较快地提高解决法律实践问题的能力。(2)帮助新律师和新法官全面掌握法律知识，迅速获得判案经验，在审判过程的跟踪检测和判决结论的动态校正中增长知识和才干，较快地接近或达到专家水平。(3)可使不同地区、不同层次的律师和法官及时获得有关法律问题的咨询建议，弥补因知识结构差异和判案经验多寡而可能出现的失误。(4)可以为大众提供及时的法律咨询，提高广大人民群众的法律素质，增强法律意识。

六是辅助立法活动。人工智能法律系统不仅对辅助司法审判有重要的意义，而且对完善立法也具有实用价值。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）例如，伦敦大学Imperial学院的逻辑程序组将1981年英国国籍法的内容形式化，帮助立法者发现了该法在预见性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法辅助系统如能应用于法律起草和法律草案的审议过程，有可能事先发现一些立法漏洞，避免一个法律内部各种规则之间以及新法律与现有法律制度之间的相互冲突。

三、法理学在人工智能法律系统研究中的作用

1.人工智能法律系统的法理学思想来源

关于人工智能法律系统之法理学思想来源的追踪，不是对法理学与人工智能的联系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理学对人工智能法律系统的发展所产生的一些直接影响。

第一，法律形式主义为人工智能法律系统的产生奠定了理论基础。18-19世纪的法律形式主义强调法律推理的形式方面，认为将法律化成简单的几何公式是完全可能的。这种以J·奥斯汀为代表的英国分析法学的传统，主张“法律推理应该依据客观事实、明确的规则以及逻辑去解决一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。”（注：（美）史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第3页。）换言之，机器只要遵守法律推理的逻辑，也可以得出和法官一样的判决结果。在分析法学家看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”（注：朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。）如果法官违反三段论推理的逻辑，就会破坏法治。这种机械论的法律推理观，反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰法律推理活动的主张。但是，它同时具有忽视法官主观能动性和法律推理灵活性的僵化的缺陷。所以，自由法学家比埃利希将法律形式主义的逻辑推理说称为“自动售货机”理论。然而，从人工智能就是为思维提供机械论解释的意义上说，法律形式主义对法律推理所作的机械论解释，恰恰为人工智能法律系统的开发提供了可能的前提。从人工智能法律系统研制的实际过程来看，在其起步阶段，人工智能专家正是根据法律形式主义所提供的理论前提，首先选择三段论演绎推理进行模拟，由WalterG.Popp和BernhardSchlink在20世纪70年代初开发了JUDITH律师推理系统。在这个系统中，作为推理大小前提的法律和事实之间的逻辑关系，被计算机以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使机器法律推理第一次从理论变为现实。

第二，法律现实主义推动智能模拟深入到主体的思维结构领域。法律形式主义忽视了推理主体的社会性。法官是生活在现实社会中的人，其所从事的法律活动不可能不受到其社会体验和思维结构的影响。法官在实际的审判实践中，并不是机械地遵循规则，特别是在遇到复杂案件时，往往需要作出某种价值选择。而一旦面对价值问题，法律形式主义的逻辑决定论便立刻陷入困境，显出其僵化性的致命弱点。法律现实主义对其僵化性进行了深刻的批判。霍姆斯法官明确提出“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”（注：（美）博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第478页。）的格言。这里所谓逻辑，就是指法律形式主义的三段论演绎逻辑；所谓经验，则包括一定的道德和政治理论、公共政策及直觉知识，甚至法官的偏见。法律现实主义对法官主观能动性和法律推理灵活性的强调，促使人工智能研究从模拟法律推理的外在逻辑形式进一步转向探求法官的内在思维结构。人们开始考虑，如果思维结构对法官的推理活动具有定向作用，那么，人工智能法律系统若要达到法官水平，就应该通过建立思维结构模型来设计机器的运行结构。TAXMAN的设计就借鉴了这一思想，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序、协调程序、说明程序分别对网络结构中的输入和输出信息进行动态结构调整，从而适应了知识整合的需要。大规模知识系统的KBS(KnowledgeBasedSystem)开发也注意了思维结构的整合作用，许多具有内在联系的小规模KBS子系统，在分别模拟法律推理要素功能（证成、法律查询、法律解释、法律适用、法律评价、理由阐述）的基础上，又通过联想程序被有机联系起来，构成了具有法律推理整体功能的概念模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）

第三，“开放结构”的法律概念打开了疑难案件法律推理模拟的思路。法律形式主义忽视了疑难案件的存在。疑难案件的特征表现为法律规则和案件之间不存在单一的逻辑对应关系。有时候从一个法律规则可以推出几种不同的结论，它们往往没有明显的对错之分；有时一个案件面对着几个相似的法律规则。在这些情况下，形式主义推理说都一筹莫展。但是，法律现实主义在批判法律形式主义时又走向另一个极端，它否认具有普遍性的一般法律规则的存在，试图用“行动中的法律”完全代替分析法学“本本中的法律”。这种矫枉过正的做法虽然是使法律推理摆脱机械论束缚所走出的必要一步，然而，法律如果真像现实主义法学所说的那样仅仅存在于具体判决之中，法律推理如果可以不遵循任何标准或因人而异，那么，受到挑战的就不仅是法律形式主义，而且还会殃及法治要求实现规则统治之根本原则，并动摇人工智能法律系统存在的基础。哈特在法律形式主义和法律现实主义的争论中采取了一种折中立场，他既承认逻辑的局限性又强调其重要性；既拒斥法官完全按自己的预感来随意判案的见解，又承认直觉的存在。这种折中立场在哈特“开放结构”的法律概念中得到了充分体现。法律概念既有“意义核心”又有“开放结构”，逻辑推理可以帮助法官发现问题的阳面，而根据社会政策、价值和后果对规则进行解释则有助于发现问题的阴面。开放结构的法律概念，使基于规则的法律推理模拟在受到概念封闭性的限制而对疑难案件无能为力时，找到了新的立足点。在此基础上，运用开放结构概念的疑难案件法律推理模型，通过逻辑程序工具和联想技术而建立起来。Gardner博士就疑难案件提出两种解决策略：一是将简易问题从疑难问题中筛选出来，运用基于规则的技术来解决；二是将疑难问题同“开放结构”的法律概念联系在一起，先用非范例知识如规则、控辩双方的陈述、常识来获得初步答案，再运用范例来澄清案件、检查答案的正确性。

第四，目的法学促进了价值推理的人工智能研究。目的法学是指一种所谓直接实现目的之“后法治”理想。美国法学家诺内特和塞尔兹尼克把法律分为三种类型。他们认为，以法治为标志的自治型法，过分强调手段或程序的正当性，有把手段当作目的的倾向。这说明法治社会并没有反映人类关于美好社会的最高理想，因为实质正义不是经过人们直接追求而实现的，而是通过追求形式正义而间接获得的。因此他们提出以回应型法取代自治型法的主张。在回应型法中，“目的为评判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈从的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。”（注：（美）诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60页。）美国批判法学家昂格尔对形式主义法律推理和目的型法律推理的特点进行了比较，他认为，前者要求使用内容明确、固定的规则，无视社会现实生活中不同价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，追求形式正义；后者则要求放松对法律推理标准的严格限制，允许使用无固定内容的抽象标准，迫使人们在不同的价值观念之间做出选择，追求实质正义。与此相应，佩雷尔曼提出了新修辞学(NewRhetoric)的法律理论。他认为，形式逻辑只是根据演绎法或归纳法对问题加以说明或论证的技术，属于手段的逻辑；新修辞学要填补形式逻辑的不足，是关于目的的辩证逻辑，可以帮助法官论证其决定和选择，因而是进行价值判断的逻辑。他认为，在司法三段论思想支配下，法学的任务是将全部法律系统化并作为阐释法律的大前提，“明确性、一致性和完备性”就成为对法律的三个要求。而新修辞学的基本思想是价值判断的多元论，法官必须在某种价值判断的指示下履行义务，必须考虑哪些价值是“合理的、可接受的、社会上有效的公平的”。这些价值构成了判决的正当理由。（注：沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第443-446页。）制造人工智能法律系统最终需要解决价值推理的模拟问题，否则，就难以实现为判决提供正当理由的要求。为此，P.Wahlgren提出的与人工智能相关的5种知识表达途径中，明确地包括了以道义为基础的法律推理模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）引入道义逻辑，或者说在机器中采用基于某种道义逻辑的推理程序，强调目的价值，也许是制造智能法律系统的关键。不过，即使把道义逻辑硬塞给计算机，钢铁之躯的机器没有生理需要，也很难产生价值观念和主观体验，没办法解决主观选择的问题。在这个问题上，波斯纳曾以法律家有七情六欲为由对法律家对法律的机械忠诚表示了强烈怀疑，并辩证地将其视为法律发展的动力之一。只有人才能够平衡相互冲突的利益，能够发现对人类生存和发展至关重要的价值。因此，关于价值推理的人工智能模拟究竟能取得什么成果，恐怕还是个未知数。

2.法理学对人工智能法律系统研制的理论指导作用

GoldandSusskind指出：“不争的事实是，所有的专家系统必须适应一些法理学理论，因为一切法律专家系统都需要提出关于法律和法律推理性质的假设。从更严格的意义上说，一切专家系统都必须体现一种结构理论和法律的个性，一种法律规范理论，一种描述法律科学的理论，一种法律推理理论”。（注：GoldandSusskind,ExpertSystemsinLaw:AJurisprudentialandFormalSpecificationApproach,pp.307-309.）人工智能法律系统的研究，不仅需要以法理学关于法律的一般理论为知识基础，还需要从法理学获得关于法律推理的完整理论，如法律推理实践和理论的发展历史，法律推理的标准、主体、过程、方法等等。人工智能对法律推理的模拟，主要是对法理学关于法律推理的知识进行人工智能方法的描述，建立数学模型并编制计算机应用程序，从而在智能机器上再现人类法律推理功能的过程。在这个过程中，人工智能专家的主要任务是研究如何吸收法理学关于法律推理的研究成果，包括法理学关于人工智能法律系统的研究成果。

随着人工智能法律系统研究从低级向高级目标的推进，人们越来越意识到，对法律推理的微观机制认识不足已成为人工智能模拟的严重障碍。P.Wahlgren指出，“许多人工智能技术在法律领域的开发项目之所以失败，就是因为许多潜在的法理学原则没有在系统开发的开始阶段被遵守或给予有效的注意。”“法理学对法律推理和方法论问题的关注已经有几百年，而人工智能的诞生只是本世纪50年代中期的事情，这个事实是人工智能通过考察法理学知识来丰富自己的一个有效动机。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）因此，研究法律推理自动化的目标，“一方面是用人工智能（通过把计算机的应用与分析模型相结合）来支撑法律推理的可能性；另一方面是应用法理学理论来解决作为法律推理支撑系统的以及一般的人工智能问题。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在前一方面，是人工智能法律系统充当法律推理研究的思想实验手段以及辅助司法审判的问题。后一方面，则是法律推理的法律学研究成果直接为人工智能法律系统的研制所应用的问题。例如，20世纪70年代法理学在真实和假设案例的推理和分析方面所取得的成果，已为几种人工智能法律装置借鉴而成为其设计工作的理论基础。在运用模糊或开放结构概念的法律推理研究方面，以及在法庭辩论和法律解释的形式化等问题上，法理学的研究成果也已为人工智能法律系统的研究所借鉴。

四、人工智能法律系统研究的难点

人工智能法律系统的研究尽管在很短的时间内取得了许多令人振奋的成果，但它的发展也面临着许多困难。这些困难构成了研究工作需要进一步努力奋斗的目标。

第一，关于法律解释的模拟。在法理学的诸多研究成果中，法律解释的研究对人工智能法律系统的研制起着关键作用。法律知识表达的核心问题是法律解释。法律规范在一个法律论点上的效力，是由法律家按忠实原意和适合当时案件的原则通过法律解释予以确认的，其中包含着人类特有的价值和目的考虑，反映了法律家的知识表达具有主观能动性。所以，德沃金将解释过程看作是一种结合了法律知识、时代信息和思维方法而形成的，能够应变的思维策略。（注：Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPressCambridge,Massachusetts1977.p.75.）目前的法律专家系统并未以知识表达为目的来解释法律，而是将法律整齐地“码放”在计算机记忆系统中仅供一般检索之用。然而，在法律知识工程系统中，法律知识必须被解释，以满足自动推理对法律知识进行重新建构的需要。麦卡锡说：“在开发智能信息系统的过程中，最关键的任务既不是文件的重建也不是专家意见的重建，而是建立有关法律领域的概念模型。”（注：McCarty,Intelligentlegalinformationsystems:problemsandprospects,op.cit.supra,note25,p.126.）建立法律概念模型必须以法律家对某一法律概念的共识为基础，但不同的法律家对同一法律概念往往有不同的解释策略。凯尔森甚至说：即使在国内法领域也难以形成一个“能够用来叙述一定法律共同体的实在法的基本概念”。（注：（奥）凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。）尽管如此，法理学还是为法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金认为，法官在“解释”阶段，要通过推理论证，为自己在“前解释”阶段所确定的大多数法官对模糊法律规范的“一致看法”提供“一些总的理由”。获取这些总的理由的过程分为两个步骤：首先，从现存的明确法律制度中抽象出一般的法律原则，用自我建立的一般法律理论来证明这种法律原则是其中的一部分，证明现存的明确法律制度是正当的。其次，再以法律原则为依据反向推出具体的法律结论，即用一般法律理论来证明某一法律原则存在的合理性，再用该法律原则来解释某一法律概念。TAXMAN等系统装置已吸收了这种方法，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序使计算机根据案件事实来执行某条法律规则，并在新案件事实输入时对法律规则作出新的解释后才加以调用。不过，法律知识表达的进展还依赖于法律解释研究取得更多的突破。

第二，关于启发式程序。目前的法律专家系统如果不能与启发式程序接口，不能运用判断性知识进行推理，只通过规则反馈来提供简单解释，就谈不上真正的智能性。启发式程序要解决智能机器如何模拟法律家推理的直觉性、经验性以及推理结果的不确定性等问题，即人可以有效地处理错误的或不完全的数据，在必要时作出猜测和假设，从而使问题的解决具有灵活性。在这方面，Gardner的混合推理模型，EdwinaL.Rissland运用联想程序对规则和判例推理的结果作集合处理的思路，以及Massachusetts大学研制的CABARET（基于判例的推理工具），在将启发式程序应用于系统开发方面都进行了有益的尝试。但是，法律问题往往没有唯一正确的答案，这是人工智能模拟法律推理的一个难题。选择哪一个答案，往往取决于法律推理的目的标准和推理主体的立场和价值观念。但智能机器没有自己的目的、利益和立场。这似乎从某种程度上划定了机器法律推理所能解决问题的范围。

第三，关于法律自然语言理解。在设计基于规则的程序时，设计者必须假定整套规则没有意义不明和冲突，程序必须消灭这些问题而使规则呈现出更多的一致性。就是说，尽管人们对法律概念的含义可以争论不休，但输入机器的法律语言却不能互相矛盾。机器语言具有很大的局限性，例如，LDS基于规则来模拟严格责任并计算实际损害时，表现出的最大弱点就是不能使用不精确的自然语言进行推理。然而，在实际的法律推理过程中，法律家对某个问题的任何一种回答都可根据上下文关系作多种解释，而且辩论双方总是寻求得出不同的结论。因此，智能法律专家系统的成功在很大程度上还依赖于自然语言理解研究工作的突破。牛津大学的一个程序组正在研究法律自然语言的理解问题，但是遇到了重重困难。原因是连法学家们自己目前也还没有建立起一套大家一致同意的专业术语规范。所以EdwinaL.Rissland认为，常识知识、意图和信仰类知识的模拟化，以及自然语言理解的模拟问题，迄今为止可能是人工智能面临的最困难的任务。对于语言模拟来说，像交际短语和短语概括的有限能力可能会在较窄的语境条件下取得成果，完全的功能模拟、一般“解决问题”能力的模拟则距离非常遥远，而像书面上诉意见的理解则是永远的终极幻想。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）

五、人工智能法律系统的开发策略和应用前景

我们能够制造出一台什么样的机器，可以证明它是人工智能法律系统？从检验标准上看，这主要是法律知识在机器中再现的判定问题。根据“图灵试验”原理，我们可将该检验标准概括如下：设两间隔开的屋子，一间坐着一位法律家，另一间“坐着”一台智能机器。一个人（也是法律家）向法律家和机器提出同样的法律问题，如果提问者不能从二者的回答中区分出谁是法律家、谁是机器，就不能怀疑机器具有法律知识表达的能力。

依“图灵试验”制定的智能法律系统检验标准，所看重的是功能。只要机器和法律家解决同样法律问题时所表现出来的功能相同，就不再苛求哪个是钢铁结构、哪个是血肉之躯。人工智能立足的基础，就是相同的功能可以通过不同的结构来实现之功能模拟理论。

从功能模拟的观点来确定人工智能法律系统的研究与开发策略，可作以下考虑：

第一，扩大人工智能法律系统的研发主体。现有人工法律系统的幼稚，暴露了仅仅依靠计算机和知识工程专家从事系统研发工作的局限性。因此，应该确立以法律家、逻辑学家和计算机专家三结合的研发群体。在系统研发初期，可组成由法学家、逻辑与认知专家、计算机和知识工程专家为主体的课题组，制定系统研发的整体战略和分阶段实施的研发规划。在系统研发中期，应通过网络等手段充分吸收初级产品用户（律师、检察官、法官）的意见，使研发工作在理论研究与实际应用之间形成反馈，将开发精英与广大用户的智慧结合起来，互相启发、群策群力，推动系统迅速升级。

第二，确定研究与应用相结合、以应用为主导的研发策略。目前国外人工智能法律系统的研究大多停留在实验室领域，还没有在司法实践中加以应用。但是，任何智能系统包括相对简单的软件系统，如果不经过用户的长期使用和反馈，是永远也不可能走向成熟的。从我国的实际情况看，如果不能将初期研究成果尽快地转化为产品，我们也难以为后续研究工作提供雄厚的资金支持。因此，人工智能法律系统的研究必须走产研结合的道路，坚持以应用开路，使智能法律系统尽快走出实验室，同时以研究为先导，促进不断更新升级。

第三，系统研发目标与初级产品功能定位。人工智能法律系统的研发目标是制造出能够满足多用户（律师、检察官、法官、立法者、法学家）多种需要的机型。初级产品的定位应考虑到，人的推理功能特别是价值推理的功能远远超过机器，但人的记忆功能、检索速度和准确性又远不如机器。同时还应该考虑到，我国目前有12万律师，23万检察官和21万法官，每年1.2万法学院本科毕业生，他们对法律知识的获取、表达和应用能力参差不齐。因此，初级产品的标准可适当降低，先研制推理功能薄弱、检索功能强大的法律专家系统。可与计算机厂商合作生产具有强大数据库功能的硬件，并确保最新法律、法规、司法解释和判例的网上及时更新；同时编制以案件为引导的高速检索软件。系统开发的先期目标应确定为：(1)替律师起草仅供参考的书和辩护词；(2)替法官起草仅供参考的判决书；(3)为法学院学生提供模拟法庭审判的通用系统软件，以辅助学生在、辩护和审判等诉讼的不同阶段巩固所学知识、获得审判经验。上述软件旨在提供一个初级平台，先解决有无和急需，再不断收集用户反馈意见，逐步改进完善。

第四，实验室研发应确定较高的起点或跟踪战略。国外以知识工程为主要技术手段的人工智能法律系统开发已经历了如下发展阶段：(1)主要适用于简单案件的规则推理；(2)运用开放结构概念的推理；(3)运用判例和假设的推理；(4)运用规则和判例的混合推理。我们如确定以简单案件的规则推理为初级市场产品，那么，实验室中第二代产品开发就应瞄准运用开放结构概念的推理。同时，跟踪运用假设的推理及混合推理，吸收国外先进的KBS和HYPO的设计思想，将功能子系统开发与联想式控制系统结合。HYPO判例法推理智能装置具有如下功能：(1)评价相关判例；(2)判定何方使用判例更加贴切；(3)分析并区分判例；(4)建立假设并用假设来推理；(5)为一种主张引用各种类型的反例；(6)建立判例的引证概要。HYPO以商业秘密法的判例推理为模拟对象，假设了完全自动化的法律推理过程中全部要素被建立起来的途径。值得注意的是，HYPO忽略了许多要素的存在，如商业秘密法背后的政策考虑，法律概念应用于实际情况时固有的模糊性，信息是否已被公开，被告是否使用了对方设计的产品，是否签署了让与协议，等等。一个系统设计的要素列表无论多长，好律师也总能再多想出一些。同样，律师对案件的分析，不可能仅限于商业秘密法判例，还可能援引侵权法或专利法的判例，这决定了缘由的多种可能性。Ashley还讨论了判例法推理模拟的其他困难：判例并不是概念的肯定的或否定的样本，因此，要通过要素等简单的法律术语使模糊的法律规则得到澄清十分困难，法律原则和类推推理之间的关系还不能以令人满意的方式加以描述。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）这说明，即使具有较高起点的实验室基础研究，也不宜确定过高的目标。因为，智能法律系统的研究不能脱离人工智能的整体发展水平。

第五，人－机系统解决方案。人和机器在解决法律问题时各有所长。人的优点是能作价值推理，使法律问题的解决适应社会的变化发展，从而具有灵活性。机器的长处是记忆和检索功能强，可以使法律问题的解决具有一贯性。人－机系统解决方案立足于人与机器的功能互补，目的是解放人的脑力劳动，服务于国家的法治建设。该方案的实施可以分为两个阶段：第一阶段以人为主，机器为人收集信息并作初步分析，提供决策参考。律师受理案件后，可以先用机器处理大批数据，并参考机器的和辩护方案，再做更加高级的推理论证工作。法官接触一个新案件，或新法官刚接触审判工作，也可以先看看“机器法官”的判决建议或者审判思路，作为参考。法院的监督部门可参照机器法官的判决，对法官的审判活动进行某种监督，如二者的判决结果差别太大，可以审查一下法官的判决理由。这也许可以在一定程度上制约司法腐败。在人－机系统开发的第二阶段，会有越来越多的简单案件的判决与电脑推理结果完全相同，因此，某些简单案件可以机器为主进行审判，例如，美国小额法庭的一些案件，我国法庭可用简易程序来审理的一些案件。法官可以作为“产品检验员”监督和修订机器的判决结果。这样，法官的判案效率将大大提高，法官队伍也可借此“消肿”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素质法律人才进入法官队伍。

未来的计算机不会完全取代律师和法官，然而，律师和法官与智能机器统一体的出现则可能具有无限光明的前景。（注：Smith,J.C,MachineIntelligenceandLegalReasoning,Chicago-KentLawReview,1998,Vol.73,No.1,p277.）可以预见，人工智能将为法律工作的自动化提供越来越强有力的外脑支持。电脑律师或法官将在网络所及的范围内承担起诸如收债、税务、小额犯罪诉讼等职能。自动法律推理系统将对诉讼活动发挥越来越多的辅助作用，例如，通过严密的演绎逻辑使用户确信全部法律结论得出的正当性；在解决相互冲突的规则、判例和政策问题时提示可能出现的判决预测；等等。正如网络的出现打破了少数人对信息的垄断一样，电脑法律顾问的问世，将打破法官、律师对法律知识的垄断，极大地推动法律知识的普及，迅速提高广大人民群众的法律素质，使法律真正变为群众手中的锐利武器。

第10篇

[关键词]：法学，逻辑推理，政策考量，实证主义法学，新自然法学

法不仅是思想，而且是活的力量。

——耶林

台湾著名法学家杨仁寿先生在《法学方法论》一书开篇中提到了70年代震动台湾学术界的诽韩案[1].杨先生评点此案时认为：旧律所规定直系血亲之范围仅限于“本宗九族”，逾此范围，即非属“法律上”的直系血亲，而韩愈之相距39代的血亲，由此不属法律上的直系血亲范围。法官审理此案时，严格依法律进行推理，孰不知法律存在此漏洞，须进行解释方可适用于此案。杨先生批评“此号判决仍在‘概念法学’（jurisprudenceofconceptions）阴影的笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知‘运用逻辑’为机械操作，未运用智慧，为‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理论界和实务界重视法学方法的研究和运用。

法应用科学中最重要的一门是“法学”，又称法解释学或法规范学，其以法规范为研究对象，以确定规范的法意。法律用语多来自日常生活，因此必须加以阐明；对不明确的法律概念，必须加以具体化；对法规之间的冲突，必须加以调和。法解释学的目的在于穷究法的目的，具体的方法可分为狭义法律解释、价值补充和漏洞补充[3].而换一个视角来看，整个“法学”方法的运用过程，可概括为逻辑推理和政策考量的过程。

法律解释方法中的文意解释、体系解释、法意解释、比较解释，体现了逻辑推理的过程，其更类似一种概念的数学，其运算结果的正确性取决于前提正确与否。逻辑推理提高了法学的客观性，当出现不同的法律见解时，依逻辑推理亦可提供分辨优劣的标准，而正是通过逻辑推理，司法者将立法者的意图外化，这是正确适用法律的前提。也正是这种高度客观的推理形成的结论，具有稳定性，以便于社会对法律有稳定的预期，并维持社会的秩序。这种客观的概念化的运作也提出了一个问题：对于法律的“善”与“恶”，法官有无审查权；对于立法者的目的，法官有无权力依据时更作出不同的阐释？若依逻辑推理的要求，答案是否定的，推至极端，也正是由概念法学推导出的“恶法亦法”的结论，其认为法官审判过程像一部机器的运作，送入的是案卷，出来的是判决，从而严格限制法官的自由裁量权。

而广义法律解释中所包含的目的解释、合宪性解释、价值补充及漏洞补充，则体现了政策考量的过程。法律语言的模糊性使得法官解释法律时不可避免地加入价值判断，社会生活的变动及个案中的具体情况无疑也需要法官的自由裁量。这种政策考量的过程会依社会发展的要求而对社会秩序产生引导和影响，因此，司法官必须考虑立法者的目的，选择符合立法者目的的判决。同时，价值考量也是使滞后的法律适用于发展的社会，从而实现正义的必要步骤。

法学方法论上的逻辑推理和政策考量与实证主义法学和新自然法学有着天然的联系，后者是前者的理论基础。

法律实证主义思想方法的特点是追求确定的知识。其以感觉经验为基础，以可操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题，其任务有两项：认知法和注释法。法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的道德观念或正义中引出。实证法学试图把明确性、稳定性、一致性和非冗性等逻辑限制置于权威性法律资料之上，企望发现基本法律概念、基本法律范畴以及基本法律定理。纯粹法学更将实证主义法学推向极端，认为法律是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。法学方法上的逻辑推理正是以实证主义法学为理论基础，甚至推理的结果违反生活的逻辑，而其目的就是在于得到一个于法律上合理的结果。

新自然法学倡导自然权利、社会正义，其认为自然法包含本体论和认识论两重意义。从本体论上说，自然法源于人的本性，是从人的本性中产生的有关人类的合适而正当的规则或理想秩序；从认识论上讲，自然法是一种难以直观发现的不成文法，只有依靠道德良知和社会经验的逐步发展才能发现。因此，新自然法学以对思辩认识和实践认识的区分而强调法学是一种实践科学，以对事实和价值的一元论而强调法学是一种价值理论，以对历史真理和正义的永恒追求而主张价值的超时空性。而法学方法上的政策考量正是以新自然法学为基础的。政策考量的过程是：先依据现行法律的具体规定进行逻辑推理，当得出不合理的判决时，由法官援引另外的规则作出其它结论。援引另外规则的过程，即是一个目的、价值的衡量过程，可能根据法律的基本原则（如诚实信用等），也可能直接援引自然法上的正义、公平等标准。

在西方法律思想史的研究中，一般将实证主义法学与自然法学对立起来看待，然而，在逻辑推理-政策考量的过程中，二者却天然地统一于司法实践中，而这恰恰从反面印证了法学是一门实践的科学这一命题。

法学方法论有重大的应用价值。在前文提到的诽韩案中，法官支持了韩愈39代直系亲属的告诉权，这种判决不符合生活的逻辑，既与立法目的相违，又浪费了司法资源，同时也有损于司法的尊严。而出现这一判决的原因正在于审判者仍处于实证主义的逻辑方法中，一味专注于概念逻辑，只知逻辑推理的机械操作，而不知运用利益衡量。司法实践中，要严格逻辑推理过程，从而保证法的客观性，但若过分僵化，得出“恶法亦法”的结论，则违背了法律的实践性格和社会正义的标准，导致法的僵化，并与社会实际形成矛盾。因此必须以政策考量进行价值判断，纠正判决的偏差。而这一过程更重要的作用是推动法学的发展，法官可在判例中运用政策考量认定案件，排除诚信原则的适用，从而使判例类型化，并逐步形成一种学说。大陆法系的权利失效原则、事实契约理论；英美法上越权原则的废除及刺破公司面纱理论的形成过程中，均体现了逻辑推理-政策考量的过程，其在法学发展方面的作用是显而易见的。

我国目前司法实践中，概念法学不发达，政策考量也未引起重视。法官依实践中智慧的积累虽然也能作出较好的判决，但对逻辑推理-政策考量这一思维过程作为一种方法的存在还未敏锐地认识到。究其源在于法律教育和法学研究中不重视基础法学，对法律阐释的方法未深入研究，以致法官对此诲莫如深。为此，一方面，需重视法律思想史等理论学科与应用学科的交叉研究，使得思想的力量推动现实的进步，以达到相对完善的境地；另一方面，法学方法论在法学教育上的重要性应被给予足够重视。

参考文献：

[1]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版。案情概要为：1976年10月间，郭寿华以笔名“干城”在《潮州文献》上发表的《韩文公、坡给与潮州后人的观感》一文中称韩愈不脱古人风流才子的怪习气，因消磨于风花雪月而染风流病，使体力过于消耗，后误信方士硫磺下补剂而卒于硫磺中毒。此文引起韩愈第39代直系血亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人罪”。在一审及上诉审中，“台北地方法院”和“台湾高等法院”均支持了自诉人的主张，判定郭寿华诽谤死人罪成立并予以罚金处罚。

第11篇

关键词：实质推理、形式推理、司法公正

一、实质法律推理的内涵及其在司法活动中的适用范围

在司法实践中，由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性、案件事实的复杂性与社会发展的持续性，一些问题往往用形式推理的方式难以解决。例如，当案件事实既可适用此规则又可适用彼规则，或两个规则都不可完全适用，并且这些都可适用或都不可完全适用的规则间又存在相互冲突的情况下，法官就可以而且必须在法定框架内从公平、正义出发，根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价，或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡推理，这就是实质法律推理。这种推理，主要是法官对法律规定和案件事实的实质内容按合法性和正当性原则进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。

关于实质推理在司法活动中的适用范围，美国法学家博登海默曾列举如下几种情况: (1)法律没有提供解决问题的基本原则；(2)法律规范本身相互抵触或矛盾；(3)某一法律规范用于一个具体案件明显又失公正。有学者认为上述列举的适用情况不全面，指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况:(1)出现"法律空隙"； (2)法律规范的涵义不清；(3)法律规范相互抵触； (4)面临"合法"与"合理"相悖的困境； (4)法律条款包含了多种可能的处理规定。实际上，归纳起来，无非是两个方面的问题:一是当案件面临着"合法"与"合理"相冲突的矛盾时，当严格适用法条文会导致不公正的困境时，选择作为大前提的法律规则是既要考虑相关的法律规定，也要从社会整体利益，从普遍道德准则出发，加以权衡，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论；二是当法律自身存在冲突时，需要法官依据法律规则、立法精神，甚至是法理进行辩证推理，从中选择正确的判案依据。例如，当民事审判无法可依时(当然不包括刑事审判)，法官有时也需要依据公理来推理选择，而公理在我国主要来源于公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等。

正是因为以上特点，实质法律推理有可能成为法官在司法实践中弥补法律漏洞，实现社会公正，促进司法公正的重要方法。

二．实质推理的运用现状

在许多情况下，法律规则(推理的大前提)的选择适用和案件事实(推理的小前提)的认定确实相当困难。特别是一些复杂、疑难的案件，现行法律无明确适用的规则.需要法官对法律作出解释。从一定意义上说，适用法律的过程就是法官解释法律的过程，不解释法律也就不可能适用法律。法官在选择适用法律规则的过程中搀杂着法官对案件事实的价值评判(尽管法官对案件事实是依法进行的评判，但仍难以消除法官对案件事实具有自己的意见和看法，有许多事实基本相同的案件，法官在适用法律规则上是不一致的)。一个最明显的例子是关于《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的适用范围上出现的巨大分歧。有的法官认为，为居住而购买商品房的行为是消费行为，应该适用该条对消费者的合法权益进行保护。因为，你很难说一个为了居住而购房的行为不是消费行为。据此，有的法院判决适用该条的规定。而有的法官却认为，从该法的立法原意来看，该购房行为不应适用此条之规定，因为该法保护的是一定范围内的消费者的合法权益，不包括象购房这样的大额购置不动产的行为。如此，在现实中就产生了两个相互冲突的判决结果，使购房行为在甲地受到"消法"的保护而在乙地却不受到这样的保护。而这两种判决结果却很难说哪一个结果更公正(不是从消费者或法官的角度看，而是以社会一般人的标准评判)。因为，你根本无法设立这样一个评判标准。所以，在这里，只要法官能够论证其推理的正当性，其结果虽然矛盾却都可以被认为是公正的。现实中有许多这样的案例，有人将此种现象简单的归结为法制不统一并试图消除这种不统一，事实上，这种努力是徒劳的。因为，无论法律制定的多么完善，都不可能在法律适用过程中完全消除法官的自由裁量，法官不解释法律也就无法适用法律。而法官解释法律是确定法律推理大前提的过程，法律推理也必然包含法官的自由裁量。在上例中，法官的推理过程并没错，其原因在于法宫对推理的大、小前提的价值评判和认识不同，价值判断是法律推理的灵魂。所以，尽管判决结果相异，但只要法官的推理遵循了正当程序的要求并为自己的解释提供了足够的有说服力的理由，推理结论应当被认为是符合公正要求的。

三、正确运用实质法律推理，促进和实现司法公正

(一)实质法律推理是一种论证性思维活动，具有理性特征，有可能成为实现司法公正的基础。法律实质推理的过程就是论证裁判结果，在多种利益相冲突时，法官要寻求最大权益的合法化，或者说要追求法律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一，就只有通过实践推理中的论证说理才能检验案情事实归纳得是否正确，才能说服当事人、人、辩护人和社会公众接受法官的观点。

(二)实质法律推理是一种有目的活动，具有实践性的特征，有可能成为实现司法专横的手段。在实质法律推理中，法官总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。法官的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。

(三)实质法律推理是寻求价值平衡活动，具有正当性的特征，这是有可能成为司法公正的重要途径。

(四)实质法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法，具有职业化的特征，这是有可能实现司法公正的重要条件。通过长期的、各种形式的法律教育、法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。

需要指出的是，实质法律推理是在制定法治社会生活中呈现出其固定的局限性，而常用的形式推理不能满足公正司法的需要时才应用的辩证方法，其目的是要在一定框架内寻找和确认解决民事争议的法律根据，这无疑是弥补制定法的漏洞，推动司法公正的一个重要途径，但必须慎重使用。

参考文献:

[1]张琪.形式规则与价值判断的双重变奏---法律推理方法的初步研究[J].比较法研究， 2000 (2): 135.

[2]波斯纳.法理学问题(中译本) [M].北京:中国政法大学出版社， 1994: 8.

[3]博登海默.法理学---法律哲学和方法[M].上海:上海人民出版社， 1992: 449.

[4]黄伟力.论法律实质推理[J].政治与法律， 2000(5): 16-18.

[5]波斯纳.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社， 1994: 93.

[6]罗素.人类的知识:其范围及其限度[M].北京:商务印书馆， 1983: 192-220.

第12篇

[关键词]可反驳之推定；不可反驳之推定；单调推理；非单调推理

法律推定作为分配证明责任以及在无直接证据证明的情况下认定法律事实的手段，在证据法中是一个十分基本的和重要的问题。但我国司法实践中长期以来强调的是实事求是的证据制度以及法定证据制度，甚至对实事求是的证据制度作了不正确的理解，加上演绎逻辑的法律逻辑观的影响，而长时期地忽视了对法律推定规则的研究和适用，造成了在法律实践中的许多困惑和处理案件时的模棱两不可的局面，以至于造成了司法实践中的许多困难和不公正现象。比如，有许多案件事实虽然明显为真，但由于得不到演绎证明，但又不得拒绝审判，而不得不作出不予认定的结论，造成了许多实际上的不公正的裁判。在无罪推定问题上的模糊态度，不利于该原则的实施，不利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。由于在非法所得罪问题上运用推定上的不坚决，导致对该罪的打击不力，无法实现刑法对于该罪的立法宗旨。由于占有不利证据一方拒不提供证据，如果不运用推定，不利于证据的调查、获取，及时处理案件。如此等等。上世纪七十年代以来逐渐发展起来的非单调逻辑，如缺省推理、模态非单调推理、约束推理、基于理性人假设的推理、基于封闭世界假设的推理和自认知推理，以不完全信息情况下的推理为研究对象，为我们准确分析法律推定和整个法律论证的逻辑特征提供了恰当的工具。本文着重分析法律推定在逻辑认知基础上的非单调性与其在法律价值上的合理性。推定逻辑性质的准确认识对于更好地发挥推定在诉讼过程中的作用，对整个证据立法和司法技术的进步，实现司法的整体公正性，都将产生积极的推动作用。

一、什么是非单调推理

关于推理的单调性和非单调性概念，人工智能科学中是这样理解的：加进系统的新知识(信念)必须与已有的知识(信念)相一致，不引起矛盾。所以，随着运行时间的推移，系统内含的知识有增无减，这就是所谓的单调性；反之，如果加进新知识会取消原有的知识，就是非单调性。

非单调逻辑的产生源于单调逻辑的处理能力的有限性。

二、可反驳推定的非单调性与合理性

笔者考察了关于推定(presumption)的诸多定义，认为如下定义是一个较好的定义：“从广义的角度出发，推定的定义可界定为：在诉讼过程中，在没有足够的相反证据时，法律或审判者无须主张者举证证明而直接认定一具有或然性的事实或结论为真的一种事实认定过程。”推定即假定，是指由法律规定或法律事实审理者决定的对或然性的事实加以认定的诉讼活动和法律规则。推定可分为可反驳的推定与不可反驳的推定。

推定的可反驳性是指，推定被审理者初步采用后，该推定事实对其不利的一方当事人若能证明该推定事实不存在或推定不成立，则推定不能再被采用。主张该推定事实的一方当事人就要另行证明。

案例分析。湖南省衡阳市粮运总公司两位职工集资建房纠纷案。无房户某甲得到一个集资名额却苦于财力不够无法在限期内支付集资款，有房户某乙即托人做中找到某甲，愿以自己原先所在单位分得的两居室旧房(当时正由某乙的儿子居住，某乙住在丈夫所在单位家属宿舍)的居住权为代价换取集资名额。二人约定：待某乙的儿子搬进集资新房，某甲即搬进某乙儿子现住的旧房。某甲即回绝了多人以数千元购买其集资权的要求，与某乙达成了口头协议。之后，某乙便以某甲的名义集了资，但在交房前，某乙却发生婚变，被丈夫逐出家门，自己也成了无房户。某乙于是否定她与某甲之间的协议，一口咬定集资权系某甲无偿相送。法院在审理本案时，面临两难境地：采信某乙的主张，明显于理不合；而采信某甲的主张，又缺乏法定证据的支持。两级法院的法官对此都心知肚明，但现行证据制度下却无能为力，只好判某甲败诉。弄得某甲一家到处喊冤，一直不服。

上述案例中，如果根据缺省推理，即进行推定，则可从无房户某甲拒绝多人以数千元的价款交换其集资权这一事实，推出甲不会将集资权无偿相送。这是一个隐含推理，或者说省略推理。省略的前提是一个概称句：“在正常情况下，处于某甲这样地位的人是不会将集资权无偿相送的。”依据的是一种类型化特征。按照人工智能理论中的分类层次体系理论，事物可以按其共性分类，使得属于某类的事物拥有该类共有的典型特性，成为人之常识，除非已知该事物在某特性上异常。例如，人们都会假设随意的一只鸟会飞，除非已知它不会飞。同样，我们可以假设，随意一个人，在自己无房且有人以数千元价款交换集资权的情况下，不会将集资权无偿相送。我们可以构造一个缺省推理：若不是某乙以高于数千元的条件交换其集资权，一般情况下某甲不会给予其集资权；既然某甲给予其集资权，那么是某乙以高于数千元的条件交换其集资权。这个条件即是某乙旧房的居住权。由于我国民事诉讼法中尚未明确规定自由心证制度，法官忌用缺省推理。这说明我国民事立法的缺陷，立法对于某甲来说是不公正的。若法官用缺省推理作出有利于某甲的心证，案件就会得到公正的处理，但应允许某乙提出证据反驳。笔者认为上述这类案件如果按照缺省推理的结果来处理，结论的可靠性程度将会大大提高。

三、不可反驳推定的逻辑推理形式的单调性与价值选择

不可反驳的推定，是指法律不允许提出证据来反驳被推定事实的推定。只要前提事实成立，就必须确认推定事实。如对犯罪能力的年龄的规定。作为不可反驳推定的一种极端情形是，只要基础事实是真的，即使能证明与推定事实相矛盾的事实，仍然不能这种推定的结果。如我国诉讼法关于法律文书送达的推定。法院以张贴公告、在报纸上刊登公告等方式，通知受送达人在规定的期间到指定的地点领取诉讼文书，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。即使被送达人举证证明了其未收到公告，也不能改变推定的效力。

笔者认为，下列几种常见的推定也是不可反驳的推定。

1　非法所得的推定。我国《刑法》第395条非法所得罪规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。在非法所得罪的推定中，如果国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，且本人又不能说明其来源，差额部分以非法所得论。前提成立，结论不可反驳。

2　举证妨碍之推定。所谓举证妨碍，亦称证明妨碍，是指因一方当事人的行为而致其持有的对证明案件待证事实具有相当证明意义的证据材料拒

不提供、销毁、毁损至丧失其证明价值的程度而产生相应法律后果的一种事实状态。而所谓举证妨碍之推定，是指立法者在立法上明确规定在特定情形下对此行为拟制产生对行为人不利的诉讼法律后果或者授权法官据情判定是否对其行为人产生不利的诉讼后果。

在举证妨碍推定中，如果占有不利证据，司法机关要求提供而拒不提供的，推定证据的内容对其不利，只要前提成立，结论不可反驳。

3　无罪推定。无罪推定是指如果法律事实的审理者没有足够的证据证明犯罪嫌疑人有罪，则推定其无罪。前件成立，后件不可反驳。

下面分析基于无罪推定之推理的逻辑推理形式的单调性。

无罪推定原则在我国刑事诉讼立法中虽有所体现，但并未完整地确立。这其中有政治、法律文化传统等方面的原因，但其认识论方面的原因也不容忽视。从我国立法机关对无罪推定原则的态度及学术界对其认识论的分析来看，不完全接受这一原则的主要认识论原因是认为它违反了实事求是的原则。有学者从逻辑上认为基于无罪推定之推理的逻辑形式是“以无知为据”，更强化了这种认识。

笔者认为，上述这种对无罪推定原则在逻辑上的理解是不准确的。

无罪推定，是以不能证明犯罪为前提，这一点正好说明它是以事实为根据，是实事求是的，而且是建立在人的认识能力的有限性、相对性的认识基础之上的。无罪推定也是一种法律拟制，它不单纯是一种认知关系。它是对在法官不能认定被告人有罪情况下的一种包含价值选择的法律技术处置，而并非像有的学者所认为的那样是“以无知为据”的一种纯粹推论关系。如前所述，无罪推定以无罪假定为前提，是在无罪假定基础上的一种推定，只有法官的有罪确信或认定，才能对无罪假定给予否定。

基于无罪推定的推理之所以是单调的，是因为，只要前提“法律事实的审理者没有足够的证据证明犯罪嫌疑人有罪”不改变，则结论“犯罪嫌疑人无罪”的结论不能废止。

四、不可反驳推定的逻辑认知基础的非单调性

1　从封闭世界假设和自认知推理看基于无罪推定之推理在认知基础上的非单调性 下面再从自认知推理来看基于无罪推定之推理的认知基础的非单调性的问题。自认知推理遵循下列模式：

1)如果陈述x真，那么我将知道。

2)我不知道x是否为真。

3)因此，x不是真的。

在无罪推定问题上，我们假定主体的知识基础包括：

4)如果某人有犯罪事实，那么法官将会知道。

5)某甲有犯罪事实。

并且在知识基础里没有信息允许得出结论某乙有犯罪事实。则可得出：

某乙没有犯罪事实。

因为法官不知道某乙有犯罪事实。但加上前提

6)某乙有犯罪事实。

很显然使先前“某乙没有犯罪事实”的结论成为不可能。

这里的非单调性表现在，关于某犯罪嫌疑人无罪的结论的得出依据了封闭世界假设，封闭世界假设是将不完全的知识库封闭化，当作完全的来处理。事实上，在封闭的集合里找不到某被告有罪，不等于被告无罪，而是存在有罪和无罪两种情况。一旦我们证明了被告有罪的事实后，被告无罪的假定性结论将被取消。

2　从约束推理看精神正常推定的认知基础的非单调性。在刑法中，行为主体即使达到了刑事责任能力的年龄，但如果存在精神障碍，就可能影响其责任能力，从而影响其刑事责任。比如我国刑法典第18条就规定了精神病人的刑事责任问题。第18条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”第二款规定：“间歇性的精神病人精神正常时候犯罪，应当负刑事责任。”第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”

在我国法律中实行的是精神正常的推定制度．即如果不能证明精神不正常则推定其正常。一般情况下人总是精神正常的。因此只要没有相反的信息，假定人们不属于精神不正常客体一类是合理的。为了从逻辑上表示这种情况，我们需要一种技术，它允许我们推导出已被证明是精神不正常的客体是唯一精神不正常的客体。

第13篇

人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”

1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。

2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”

3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。

4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。

二、事实部分应详叙主要事实。

行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。

1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。

2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、滥用职权的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。

3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。

4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。

5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。

行政裁定书包括以下几种裁定：1、起诉不予受理；2、驳回起诉；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。

三、 理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。

1、关于三段论推理

推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。

三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。

三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。

法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。

例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。

法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。

这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。

例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。

法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。

这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。

四、 行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。

形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。

1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。

2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。

3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。

4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。

参考资料：

1、《行政法与行政诉讼法》

2、《行政裁判文书改革与实例评析》

2001年5月 人民法院出版社

3、《法律逻辑学》

2004年2月 群众出版社

第14篇

人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”

1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。

2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”

3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。

4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。

二、事实部分应详叙主要事实。

行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。

1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。

2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。

3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。

4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。

5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。

行政裁定书包括以下几种裁定：1、不予受理；2、驳回；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。

三、理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。

1、关于三段论推理

推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。

三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。

三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。

法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。

例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。

法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。

这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。

例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。

法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。

这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。

四、行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。

形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。

1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。

2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。

3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。

4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。

参考资料：

1、《行政法与行政诉讼法》

2、《行政裁判文书改革与实例评析》

2001年5月人民法院出版社

3、《法律逻辑学》

2004年2月群众出版社

第15篇

行政判决书是行政诉讼审判中法院向当事人和社会公众展示公正司法形象和法律正义的重要载体。本文针对现行行政判决书中存在的主要弊端，结合行政判决书制作的基本原则，从内容、体制和形式等几个方面，较系统地阐述了行政判决书创新与完善的具体措施，突出了理论推理的重要性和改善措施。

行政判决书是法院在行政案件审理终结时就案件实体问题的处理所制作的最终决定法律文书。它是行政诉讼案件所有程序、实体和适用法律的最终的集中体现，是衡量案件质量、法官业务素质的主要评判依据之一，是法院向当事人和社会公众展示公正司法形象和法律正义的重要载体。

我国自行政诉讼法颁布实施以来，行政判决书的发展经历了三个阶段，即行政诉讼法实施后、1992年最高法院文书样式（以下简称“1992年样式”）和最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》实施后重新制作的样式（以下简称“最新样式”）。1992年样式及之前的行政判决书样式实已废弃，经过改革和探索，现在适用的最新样式已较规范和标准，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。现笔者结合行政审判工作实践，对我国现存的行政判决书的模式，刍议几点粗浅认识。

一、现行行政判决书存在的主要弊端

与普通法国家或港、澳、台地区等行政判决书相比较，我们现适用的最新样式虽有简明扼要等特点，却仍有不能体现完善的法律程序，理论推定说服力不强，公开透明度不高等体例、内容上的诸多问题，具体表现为：

（一）行政判决书内容上不完整，体例不规范，不能真正体现文书的法律价值。

1、未能完整体现诉讼的全过程。对于向社会公布案件的所有程序和实体的表现形式，应完整地记载和反映诉讼全过程，如举证、证据交换、送达等时间不表述，超审限事由不明、财产保全、先予执行情况不作交待等，影响了案件诉讼程序的公开性和透明度。

2、对行政机关是否享有行政管理职权的审查、对作出具体行政行为时应遵循哪些程序和适用哪些法律的审查在查明事实部分得不到完整反映。

3、对事实认定中证据瑕疵尚缺少必要的分析认定。证据有瑕疵，某些时候也可作为定案根据，但对其缺乏分析取舍，证据与客观事实的联系亦缺乏严密逻辑判断推理。特别是对间接证据定案的，没有对间接证据间关系、证据缝合是否严密等问题进行论述。

4、说理部分过于僵化。大多套用一些法律术语和习惯用语，缺乏个案的针对性，不能反映法官的法理和文字功底，判决反映的理论性、专业性不强。

5、适用法律过于概括。一般只引用法律条文，不阐明适用法律的道理，缺乏法官适用法律依据的法理分析。

6、合议庭或审判委员会讨论记录对当事人保密，缺乏透明度，严重影响了行政判决书的公正和权威性。

7、判决书尾部缺乏当事人救济权行使的说明。

（二）表述形式上的缺陷。

1、整个判决书外观形式上过于单调，与一般打印材料无异，给人有法院判决也就“一张纸”的感觉，突出不了法律的权威性。

2、判决书字体不统一，标点符号使用不精确，数字用法欠规范。

（三）行政判决书制作效率不高。

法官作风拖沓，文书制作不及时，因此经常导致当事人的矛盾激化。

二、行政判决书的制作应遵循的原则

行政判决书的制作应遵循以下基本原则：

（一）公正原则。司法公正是审判工作的生命和灵魂，是人民法院工作永恒的主题，而“裁判文书是司法公正的最终载体。”（1）司法公正包含程序和实体两个方面，一份优秀的行政判决书应始终围绕着这两个公正来体现法律的正义价值。

（二）公开原则。即判决书的公开性和透明度。这是行政判决书改革完善所必须遵循的重要原则。现行行政判决书存在的缺陷，即说明其尚不能完全体现这一原则，如合议庭和审判委员会讨论分歧意见对当事人保密，明显缺乏审判的透明度，违背了公开原则的本意。“审判公开，只能做到裁判理由公开才是最终的，实质性的。能够把裁判理由阐述清楚，也是不容易做到的。长期以来，我们的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，说服力不强。这样，裁判文书即使在认定事实和适用法律上没有错误，有时也不能说服当事人，往往造成一些当事人缠讼，未能取得良好的社会效果。同时也使一些法官撰写裁判文书的业务水平长期得不到提高。”（2）

（三）合法性原则。合法性原则包含两个方面的含义：其一，依法制作原则，制作行政判决书，必须严格遵循法律规定的要求；其二，合法性审查原则，即行政判决书的制作围绕整个行政审判活动所突出的被诉具体行政行为是否合法来进行。

（四）说理原则。行政判决的理由是行政判决书的灵魂，是将事实与判决主文有机联系的桥梁，是反映法官职业素质的重要窗口。判决通俗易懂，推理严谨， 剖析隐微，说理透彻，使人无从怀疑其公正性与合法性，从而心悦诚服，这应是一份优秀行政判决书的至高境界。

（五）针对性原则。行政判决应侧重于各方的争议焦点，侧重于个案的实际情况，使判决有的放矢。

（六）效率原则。“公正与效率”是现代司法理念的主题与灵魂。行政判决书将行政诉讼全过程全面地展示给公众。则如何体现效率原则也是十分突出的问题。

三、 行政判决书创新与完善的具体措施

行政判决书中存在的问题，对行政审判工作产生了一系列消极影响，妨碍了法院“公正与效率”为主题的审判方式改革的进程。故行政判决书的不断创新与完善乃必然趋势。现结合行政判决书制作的基本原则，从内容、体制和形式等方面，侧重于一审行政判决书的创新与完善拟提几点建议，供商榷参考。

（一）行政判决书内容和体制上的改革与创新。

1、首部：

最新样式已较1992年样式有较大突破，其将合议庭组成人员、当事人出庭情况，起诉、受理及开庭时间列入判决书中，但仍不能反映所有诉讼活动和程序的内容。应作出如下修改：

（1）人栏，增设权限的说明；

（2）只注明起诉、受理时间，而未注明送达诉状副本、通知答辩时间，显然难以体现判决公正性和透明度，应在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送达起诉状副本，并通知其十日内向本院提举作出具体行政行为的证据（或根据具体案情拟定通知举证情况）。”

（3）依照最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，增加通知举证、当事人举证及证据交换时间。前面已提及通知举证在送达诉状副本时一并作出，则在“依法组成合议庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提举了作出具体行政行为的证据，X年X月X日，原告向本院提举了证明被告违法的证据，X年X月X日，本院组织原、被告进行了证据交换。”在诉被告行政赔偿案件中，应在被告举证前添加“X年X月X日，原告提举了因被告行政行为而造成损害的证据。”

（4）在“公开开庭审理了本案”后增设“X年X月X日，合议庭对本案进行了评议”。经审判委员会讨论的，再增加“X年X月X日，案经本院审判委员会讨论。”

（5）另超审限的要注明超审限事由。先予执行和财产保全的，也要说明清楚。

（6）充实“原告诉称”内容。原告因被告具体行政行为侵犯其合法权益而诉之法院，但很多原告文化素养不高，起诉状表达不完整等情况存在，现判决书多对原告诉讼请求进行简单归纳概括，极易给原告造成法官偏袒被告行政机关的印象。故在表述原告请求时要完整地指出其事实理由和诉讼请求。

（7）将证据提交情况纳入正文部分，确保当事人陈述和举证、质证、认证、事实认定分别各自连成一体，形成连贯性。

2、正文：

正文主要分为三个部分，即事实推定、理论推定和判决主文。由事实认定到理论推断、分析，从而衍生出判决结果。

（1）事实推定。事实推定主要是根据最高法院证据规定的举证、质证和认证来表述的。具体分为以下几个步骤：

其一，归纳争议焦点。其是有当事人诉辩主张和举证的衔接作用，这也是行政判决书制作的针对性原则所要求的。根据双方的诉辩主张，归纳出争议焦点。同样，双方的举证也紧紧围绕争议焦点而展开，故将最新样式中归纳争议焦点部分，从事实推定尾部移到当事人举证之前，对整个事实推定部分起到引导作用。美国法院的行政判决，如著名的美国国际贸易法院就泰国菠萝罐制工业有限公司等诉美国反倾销行政复审终裁决定案的判决书（3），即采取了这种方式。

其二，先由各方当事人举证，再笼统地将质证、认证融为一体，显然缺乏连贯性。故对该部分的表述，可就每一系列关联的证据由一方当事人举证，他方质证，法院认证，具体设定为“被告X在答辩中提举了以下主要证据”，对每同类型证据归纳出证明目的，“对此，原告提出质异，认为……，被告对原告质异予以辩驳，认为……，合议庭认为……。”然后，再由他方当事人举证，如此举证、质证、认证一气呵成，更清楚地体现了证据规则的要求。在其中的合议庭认证部分，对证据瑕疵也要作出分析认定，并确定瑕疵证据是否可以作为定案依据的分析说明。另外，在认证过程中，当庭认证的应记录在合议庭笔录之中，并允许当事人查阅，确保认证的公开、透明度。

其三，“本院根据采信的证据，确认以下案件事实”，是最新样式中认定案件事实的开头，但却对事实有主观臆断的之嫌，可将该部分更改为“上述经认定的证据，证明了以下案件事实”。认定事实过程中，首先要注明清楚对行政机关职权的审查结果，即对行政机关是否有管理职权进行审查。对事实的叙述，也不能过于简略，应结合相关确认的证据来进行。另外，为被诉行政行为所认定，而合议庭因证据等问题不能认定的也应阐明理由。

（2）理论推定。即“本院认为”部分，该部分是行政判决书的重点内容，与审查认证及判决结果呼应，是由事实到判决主文的纽带。理论推定要符合“七性”，即法律性、针对性、透彻性、确认性、逻辑性、规范性和全面性。（4）此前，因受大陆法系国家法官不得造法的禁锢，法官主观能动性受到抑制，法院的行政判决书的理论推定的透彻性、逻辑性和全面性等几个方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判决书理论推定的弊端与缺憾，使行政判决不断创新与完善，是写好行政判决书的关键部分，也是难点所在。笔者建议做到以下几点：

其一，加强法官的政治、法律、文学等综合素质的培养。一名优秀的法官，必能洞察案件秋毫，公开评断是非。行政判决书不仅包括法律的内容，还有可能涉及到文学、自然科学、哲学、逻辑学等各方面的内容和知识，只有具备各方面的基础知识，并善于把握案件的整个脉胳，法官才有可能制作出优秀判决书。否则，涉及到判案法官无法认知的方面，难以判明，更无从制作出好的判决书。法官素养是行政判决书的人的因素，也是优秀行政判决书必备的外部条件。

其二，破除固定化三段论式的论述。以美国为代表的英美法系国家，法院判决内容具体、推理严谨，法官大量运用判例等说明认识过程和判决的合法性，由一具体案件的审判，阐述、归纳出一项具普通性指导意义的法的规则。由于成文法制度的背景约束，我国法官主观能动性受到抑制，判决只能是对适用法律的被动分析，一般采取大前提、小前提到结论的三段论式的脉胳，说理简单、笼统。故建议对理论推定部分，以说理充分、透彻、表达清晰为侧重点，不拘泥于固定的模式，使法官有自由发挥的空间，促使法官能竭尽能事，制作优秀的判决文书，且其对推进法律的完善也是大有裨益的。

其三，增加逻辑推理的内容。直到现行的最新样式，我国历来行政判决书均在理论推定方面大多应用法律推理，论证以法律术语和习惯用语为主，而基本上没有逻辑推理的内容，没有对裁判结果的唯一性和必然性等进行逻辑分析和充分论证，造成说理不全面、不透彻，甚至给人一头雾水的感觉。

“逻辑推理指法官运用形式逻辑的相关法律，结合个案的事实进行演绎、归纳、类比等推理，从而得出较有说服力的真实案情的结论。”（5）这一推理的运用就是我国与英美法系等国家行政判决书说理部分存在差距的重要原因之一。目前我国行政判决书的理由部分因缺乏严密的逻辑推理的环节，只有几百字的法理说明，甚至仅几十字即可敲定全部内容，给人头重脚轻的感觉，而英美法国家的行政判决书融合了法律与逻辑推理的相关内容，给人“无可辩驳”的感觉，具有更强的说服力。当然讲求逻辑思维和推理，并非洋洋洒洒，将判决书写成议论文，而是要紧密结合案件的证据，“充分论证案情事实和运用法条的关联性，”（6）从而杜绝空洞的理论说教。

其四，增加法律、法规、规章等适用的解释、分析判断的内容。法律具有一定的确定和明确性，但正如美国波斯纳所说“法律的规则经常是含糊的，无底的，理由是临时的，有很多争论的。此外，不仅可以变更而且实际上也经常变更。”（7）法律概念、规则规定等具有模糊不清、含混歧义和笼统抽象等现象存在，这就赋予办案法官解释法律的责任。所谓解释法律，是指法官根据确认的案件事实，适用法律期间，而“法律概念或术语，法律规定或规则模糊不清，含混歧义和笼统抽象时，法官基于法律的逻辑分析，法律的历史考察，法律意图和目的的考量，法律价值的判断，以及社会习惯或惯例考察，社会利益或社会效用衡量，社会公共政策或社会公平正义的价值判断或选择等，对法律概念、术语以及法律规定或规则作出明确化、确定化或具体化的解释或推论，发掘其确切含义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地说，就是阐明并确认所适用的法律。由于行政审判所涉及的法律适用较刑、民更加复杂，其不仅涉及法律、法规、规章的适用，还涉及各类效力不等的规范性文件参考运用和认定，且它们之间经常发生适用上的冲突，则对法律适用的解释，在行政判决书中尤为重要。

在具体操作中，应注意几个方面的问题：1、适用最高法院司法解释的，应注明法律涵盖力有限情况下适用司法解释的必要性。基于司法解释公布范围尚不能与法律并论，且有的已超越了法律规定的范围，则需对具体司法解释的条文进行必要的诠释。2、对参照规章及以下效力的规范性文件，应比对相应法律、法规等，并结合案件事实和合理性因素进行必要的评述，以确定是否作为依据使用。3、对法律概念进行解释，以推断具体行政行为的合法性等。如《治安管理处罚条例》对寻衅滋事行为作出必要的处罚规定，但对寻衅滋事在行政处罚中却难以找到明确具体的定义，那么，在对该类案件进行判决时，法官可比照刑法中关于寻衅滋事的规定，结合学理上的解释对寻衅滋事进行解释，再据此对行政行为中的寻衅滋事定性的合法性进行比对判决。再如尚待实施的《行政许可法》中许多概念，在法院适用时可先对其作出必要的解释，使行政相对人一目了然，增强法院判决的公信力。

其五，参考典型案例阐述理由。普通法系国家大多将判例法作为判决案件的主要参照依据之一，而大陆法系国家多采用成文法典作为判决依据，这是二者的主要区别。在我国行政判决中，也难以找到判例作为参照依据的案件。现存的法律状况，社会、经济、文化不断发展，而一些法律法规尚停滞在几年，甚至几十年前的状况中，还有一系列新型案件尚无法律、法规加以规范。基于上述情况发生，创造性地审判新型案件，并适当适用最高法院公布的一系列典型案例作为依据，则是目前法律适用上的补充。最高法院《人民法院五年改革纲要》第14条规定，最高人民法院公布的经审判委员会讨论决定的有关适用法律问题的典型案件，可作为各级法院审理类似案件阐述理由时参考适用判例提供了依据。

3、结尾：

（1）增加判决书签署人栏。判决书制作、审核、签发人，应在判决书中署名。

（2）增加说明当事人在案件生效后的救济时间和途径。

（3）注明判决的送达时间，明示行政判决书的制作、审核、签发、生效时间，并由送达人在送达给当事人的文书中签名，确保法官办案的公开、效率原则得以落实。

（二）行政判决书形式上的改革与创新。

判决书作为法律最直接的体现，除有公正、严明的内容，在社会生活中必要的形式要件也是体现法律权威性所必需要的。现有行政判决书形式上过于平溯，难以体现法律的严肃与权威性。笔者建议作以下完善措施：

1、增设判决书封面，上列“人民法院判决书”字样，中间印红色与金黄色相间的天平（胸徽）图样，下列判决书制作法院，简结明了地反映法院判决与一般文书的差别，突出法律的权威性。

2、统一行政判决书的字体，准确规范适用标点符号和数字，确保判决书的严肃性和权威性不因此而受到影响和怀疑。

3、增设行政判决书封底，并将上述的判决书生效和救济问题及送达时间在封底内而说明。

（三）其他需要注意的问题。

1、杜绝行政判决书的打印和校对错误。行政判决书作为法院审理案件的最终决定文书，具有确定性和法律权威性的特点，其行文较其它文书更为严肃。其中出现校对和打印错误，将对判决书本身以及法院造成不良影响。所以要杜绝打印和校对错误，更不能加盖文书校对印章。