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[中图分类号]F272 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X(2012)02-0153-03
21世纪以来,随着中国服务贸易市场的改革开放,全球经济一体化和产业结构的调整,服务外包产业取得了飞速发展,已经成为跨国公司服务业转移的重要营运方式。据商务部统计,2010年全球服务外包市场业务额达到1.2万亿美元。按照印度的估计,到2011年全球将有1万亿美元的技术外包业务额、1万亿美元的流程外包业务额。根据相关预测,2006~2010年全球IT服务市场年平均增长61%,预计2011年全球IT服务外包市场规模将达到4600亿美元。在此背景下,近几年我国凭借广阔的市场空间和丰富的人力资源,服务外包的业务量不断增加,服务外包行业取得快速的发展。我国软件与信息服务外包产业规模350亿元,到2010年已突破2750亿元。但相比之下,我国依然处于落后地位,国内服务外包企业与国外成熟的服务外包企业还有一定的差距。我国企业在知识产权保护方面的意识还比较薄弱,知识产权保护问题也日益成为中国与其他国家贸易争端的热点。中国市场经济体制尚不完善,市场竞争秩序还不规范,也给侵犯商业秘密等行为提供了温床;同时,受服务外包业自身特点以及新技术带来的影响,知识产权的保护工作显得更为复杂和艰巨。而服务外包的知识产权的风险问题,必然会影响企业服务外包的整体运行状况。因此,认真研究服务外包的知识产权的风险问题,并准确预测在服务外包过程的知识产权风险,创造良好的知识产权环境,具有非常重要的意义。
一、服务外包与服务外包的知识产权概述
国内外学者对服务外包的定义众说纷纭。江小涓等从企业价值链角度出发,认为服务外包是指服务企业或者制造业价值链中原本有自我提供的部分服务流程或者服务环节以合同方式委托给服务供应商来完成的经济活动。商务部在《服务外包统计报表制度》中将服务外包定义为“通过服务外包提供商向服务外包发包商提供信息技术外包(IPO)与业务流程外包(BPO)”。笔者认为,服务外包指企业将有限资源集中于核心竞争力上,将原来由内部员工处理的一些服务,按照事先通过的法律合同约定的服务质量标准、成本和服务条件转移到外部组织的一个过程。
服务外包按形式划分,可以分为两类:一是业务流程离岸外包,其本质是将企业的非核心业务转移给第三方企业,由第三方按照合同或协议规定的方式进行运作;二是信息技术外包,其外包的主要业务是系统操作服务(包括数据和信息的处理及整合)、系统应用服务(包括信息工程及流程设计、管理信息系统服务、远程维护等)、基础技术服务(包括技术研发、软件开发设计、基础技术或基础管理平台整合或管理整合)等。从技术角度看,服务外包的技术含量较高,尤其是信息技术的作用极为突出;服务外包更容易实现信息和技术在接发包双方之间的转移;服务外包从业人员本身需要很高的知识水平和技术含量。从知识产权角度看,由于各国法律制度的差异,服务外包的知识产权具有复杂性的特点;服务外包因繁简程度不一、市场服务的高低端的差异而具有知识产权的层次性特点;由于服务外包中发包与接包双方发生核心技术的转移,造成知识产权和商业秘密的泄露,因此服务外包中知识产权具有高风险性的特点。
知识产权的保护对发展和保护我国的服务外包业具有非常重要的意义。首先,知识产权的保护是发展服务外包产业的必要条件。服务外包行业要求发包方和接包方大量知识和信息的共同利用,其中涉及包括商业秘密、商标、专利和版权等知识资产的共同开发和利用。随着服务外包市场的进一步发展,企业对知识性资产管理的复杂性将进一步增加,如果在外包过程中缺乏相互的措施,会引起诸多争端。为了吸引更多的国际客户。必须加强知识产权保护与知识性资产的管理。其次,知识产权的保护是服务外包企业提高市场竞争力的有力保障。拥有核心的知识产权的企业,可以在市场竞争中获得垄断地位和支配权,可以获得更多的商机,在市场竞争中处于有利地位。如果不注重保护知识产权,就有可能被其他企业侵权,可能把自有的科研成果泄露,失去竞争优势。如果不会运用知识产权规则,侵犯了他人的知识产权,还可能招致相应的制裁,影响自身的利益。知识产权得到政府和企业的多方保护,才能给以发包方企业充分的安全感,更能提高企业知识产权的自主创新能力和核心竞争力。
二、服务外包过程中知识产权的风险
服务外包的知识产权风险是指外包过程中,大量涉及发包方核心业务的敏感信息,包括商业秘密、经营计划、专有知识与技术等外泄,致使发包方核心竞争能力降低的风险。在服务外包业务过程中可能存在以下四个方面的知识产权风险。
(一)商业秘密风险
服务外包中的商业秘密保护是一个关系服务外包产业向高端发展的问题。服务外包一般都要求服务外包发包方和承包方共享彼此,尤其是发包方的商业秘密。在服务外包中,约70%~80%的发包方认为商业秘密比其他知识产权更重要,这也是服务外包过程中首先遇到的知识产权风险。商业秘密是以技术和管理保护为主,以法律保护为辅,且在外包中,发包方需要将经营信息等商业秘密传递给相应的接包方,从而使发包方对商业秘密失去了垄断权。同时,接包方也通过合理、合法的方式对发包方的商业秘密进行了占有和使用,由此导致了对商业秘密的有效保护不仅取决于发包方的能力和水平,也取决于接包方的态度和行为。此时,保护商业秘密不仅是发包方的权利,也是接包方的义务。因此,发包方需十分重视接包方对于商业秘密保护的能力,以防止发生信息被疏忽或故意盗用或丢失的事件。此外,接包方一旦发生泄密事件,不仅会使发包方的经济利益遭受损失,也会极大损害接包方的企业形象。
(二)知识产权归属风险
在服务外包过程中,第二个风险就是接包商和发包商之间外包关系涉及的使用、改进以及新增的知识产权的归属。在服务外包中可能涉及的知识产权主要包括发包方直接转移给接包方的知识产权、外包关系期间改进的知识产权、接包方企业员工产生的知识产权及外包中第三方的知识等等。知识产权的归属在不同国家的法律规定不一,总体来说可以分为四种情况:所有知识产权归发包方所有;外包关系期间改进的知识产权归接包方所有;发包方和接包方共同拥有;发包方、接包方与其他第三
方根据各方利益通过协议或谈判分配各种关系产生的知识产权。企业在服务外包中必须重视知识产权的归属,依法保护自身的正当权益。而我国相关法律法规规定,在服务外包过程中产生的知识产权归属,遵循的是合同优先原则,其次是属于研发人员或者作者。因此,如果将知识产权归属在服务外包的合同条款进行约定,不仅可以避免日后因归属引起的纠纷,也可以不断提升服务外包的水平。
(三)核心技术流失风险
核心技术是企业核心竞争力的主要表现,是企业生存和发展的必要保证,是企业技术创新的原动力。服务外包企业在业务发包、实现和交付的过程中,需要涉及核心技术,包括发包方和接包方的核心技术。特别在软件外包领域,由于软件的无形性和可复制性,核心技术的保护异常复杂,作为软件发包方为保证软件的整体性和整合性要求,需要向承包方提供其核心技术。由于软件代码的内部性以及技术表现的隐蔽性,使得发包方有可能无法控制接包方。同理,接包方的自有核心技术也可能用于所开发项目中而没有与发包方签订任何使用许可或者授权使用协议。外包过程中存在的另一个潜在核心技术保护风险是第三方核心技术外泄。在外包服务中,某些特殊项目会涉及到第三方参与者,可能出现第三方泄密,造成核心技术的流失。再者,由于双方企业员工的离职,而未签署相关保密协议或者竞业限制,可能发生企业核心技术的泄露。
(四)知识产权的国别歧视风险
服务外包已经不是局限在一个国家或地区之间进行的贸易,更多的是跨国家跨地区的离岸交易。因此,由于国家保护主义而引起的国别歧视也是服务外包中有关知识产权的又一风险。具体来说,就是一个国家的企业知识产权在另一个国家不能受到与本国企业的法律保护的平等待遇。这要求在外包过程之前,了解对方所属国的法律和制度背景,熟悉该国的法律条款和政策制度,在法律框架内保护自己的合法权利。在这一点上,我国的知识产权制度和法律的制定一贯坚持与国际接轨的方针,我国的知识产权法律在保护本国企业的同时,也同样保护外国企业的知识产权权利。
三、服务外包过程中知识产权的风险规制
为了推进我国服务外包行业蓬勃发展,需要增强知识产权的保护意识和提高对知识产权的管理水平,这需要政府部门、服务外包行业、发包方及接包方企业等市场主体的共同努力。
(一)政府层面
首先,加快制定服务外包的知识产权政策法规,不断完善知识产权保护的法律环境。比如在商业秘密的保护问题上,可以制订专门的商业秘密保护法,并构建以商业秘密保护法为中心,以合同法、劳动法、劳动合同法、民事诉讼法、刑法等为补充的商业秘密保护体系,对商业秘密加以全面的保护。其次,加大对侵害知识产权行为的打击和审判力度,坚持依法打击、全程打击,加强对公安机关执法办案的监督力度,并加强机制建设和执法能力的培训,增加知识产权的犯罪成本,从而减少侵权行为的发生。2001年至2010年十年间,全国公安机关一共破获知识产权犯罪的案件1.5万起,“十一五”期间共破获了9284起,比前五年增长了60%,打击知识产权犯罪从规模上来说是呈上升的态势。再次,在全国各地逐步建立起知识产权举报与投诉服务平台,进而搭建全国保护知识产权信息化工作平台,通过建立完整的举报投诉接收、转交、办理、跟踪、反馈、汇总等工作程序,完善保护知识产权工作机制,全面加强知识产权保护,为保护服务外包企业的知识产权搭建服务的桥梁。最后,建立健全以促进产业发展为导向的知识产权制度。建立知识产权转化的风险保障机制,支持知识产权产业化。构建促进知识产权产业化的制度,促进知识产权转化为现实生产力,从而促进服务外包企业的快速发展。
(二)行业层面,建立行业知识产权防范机制
首先,服务外包行业协会要坚持以市场为基础,发挥市场导向作用,准确预测和防范潜在的各种知识产权风险,营造知识产权评估预测环境,为服务外包企业提供及时的信息服务。其次,针对本行业的特点,制定并落实特色的知识产权保护规划。全力做好各企业之间冲突的调节与仲裁,及时处理行业内发生的知识产权侵权事件,同时做好法律宣传。最后,建立知识产权中介服务机构,完善知识产权的评估、转让、交易的运行体系。在知识产权产业化过程中,知识产权中介服务机构起着桥梁纽带作用,将知识产权与市场连接起来,从而为本行业的企业提供便捷、专业的知识产权保护和管理的信息服务。
(三)企业层面,建立健全的知识产权安全保障机制
首先,企业应该合理确定外包的业务内容,有选择性地将本企业的业务外包出去,以促进企业合作与分工的合理化,使企业健康发展。其次,利用合同或协议规范双方在外包过程中的知识产权归属,通过严密的法律条款来保障自身的知识产权,包括商业机密、技术信息等。第三,建立有效的核心技术和商业秘密的使用机制,通过保密协议等方式约定发包与接包双方的权利义务范围,实现双方合作的互利共赢。第四,加强对内部员工的知识产权培训,以充分了解保护客户和自身商业秘密的重要性并对其保持应有的警觉度,提高企业知识产权的保护意识。与员工签订保密协议,在必要时还可以签订竞业禁止协议等方式约束员工的行为,减少由员工离职因素带来的侵权行为。第五,积极加强自主和创新性学习。企业应充分认识到学习的重要性,通过持续学习国外知识产权保护的先进理念和管理经验,主动了解国际服务外包的信息导向和发展动向,自觉按照知识产权管理的国际标准和国际发包商要求来组织和管理企业外包业务,提高知识产权的管理水平。
四、结语
综上所述,知识产权保护是服务外包产业发展的关键因素。我国企业在参与国际外包时,一定要加强对知识产权的保护,既包括主动履行对发包方的知识产权保密义务,也包括对自身知识产权的积极保护。当然,良好的知识产权保护环境不仅需要企业的努力,更需要政府和行业协会等市场主体共同营造。政府和协会也应从宏观上加强规范、指导、引导和协调,通过完善立法、严厉制裁侵犯知识产权的违法犯罪行为,宣传和普及知识产权保护的知识等手段和措施,在全社会营造出保护知识产权的良好的社会氛围,以适应我国服务外包产业迅速发展的需要。
[参考文献]
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大学生创业园 融资服务 知识产权保护服务 缺口
一、漕河泾大学生创业园的代表性分析以上海漕河泾大学生创业园作为调研的对象,其代表性主要有以下几点:(一)园区特性2009年4月开园的上海漕河泾大学生创业园是针对大学生创业的创业特点和需求开展和提供管理和服务的创业园区。从时间和空间上看,漕河泾大学生园地处漕河泾开发区中心位置,凭借徐汇区政府对大学生创业及科技型中小企业的扶持政策,依托漕河泾开发区成熟的基础设施和创新创业服务平台,在2009年创立之初,就有40多家企业入驻,入驻率达90%。从服务中心了解到,目前园区内创业企业大约60家,已累计孵化创业企业200余家。可以说是上海目前发展的比较成功且比较成熟的园区。(二)服务特性上海漕河泾大学生创业园与其他创业园类似,除了提供低成本乃至零成本的创业场地及软硬件设施基础服务之外,还提供成长辅导、融资和知识产权保护等金融和法律服务以及市场及公共关系服务,在创业企业、政府机构以及提供融资企业之间建立沟通交流的平台,使企业整个创业过程更加明晰和便捷,少走弯路,降低了创业的风险和不确定性。
二、漕河泾大学生创业园的融资和知识产权保护服务现状“让每一粒创业的种子都有机会发芽。”这是创业园的创业初衷,也是他们提供服务的起点。(一)融资服务在这些基本融资服务中,不得不详细提一下其信用贷款平台。该平台除了充分立足短期贷款,做好银行贷款补充,给科技型中小企业“输血”外,更为重视在银行与企业之间搭建沟通交流的平台,帮助企业提升独立融资能力,从而能够“自我造血”。除了上述表格之外,创业园服务中心也会根据实际情况定期组织创业企业和愿意为中小企业提供融资的企业单位进行一对一面对面的直接沟通与交流,提高创业企业融资的成功率。(二)知识产权保护服务漕河泾大学生创业园的企业类型大多为移动/IT等科技创新类企业,所涉及的知识产权保护的问题也比较多。目前园区为企业除了定期通知和解读相关政策外,还提供一站式的专利申请服务。1、政策解读2012年11月14日在园区开展“专利挖掘与专利申请实务”的专题培训,就新颁布的《上海市专利资助办法》(2012年修订)进行解读,详细介绍了新老办法在专利资助额度、资助范围以及资助年限方面的区别。2013年12月18日邀请律师为孵化企业进行“企业知识产权工作实务”培训。就专利申请政策、企业专利战略制定等方面进行讲解,以案例分析、现场答疑等形式,帮助企业掌握实务内容。随着园区内科技企业的不断壮大,这样有关知识产权的培训和面见面答疑的机会也会更多。2014年4月,漕河泾开发区知识产权系列讲座“上海市专利试点示范企业申请和贯标实务”开讲,主要围绕试点示范工作基本流程、企业申报要求和工作实施内容三块来重点讲解,然后又针对企业申请中注意事项如验收基本要求、经费预算及使用等难点问题进行了解读。2.一站式的专利申请服务专利申请服务包括商标申请、专利文献检索和分析服务、专利成果转化推介服务、专利培训与交流、企业标准制定咨询等一系列服务。便捷服务的提供一方面促进企业重视和学习知识产权的保护和布局,一方面帮助企业免受因忽视知识产权保护带来的损失。
三、漕河泾大学生创业园内企业的需求分析漕河泾大学生创业园内目前有60家大学生创业企业,本文通过对其中18家企业进行问卷调查,了解并分析目前大学生创业企业对园区提供的服务的评价及进一步的需求。参与调查的18家创业企业中,八家为IT领域的企业,一家为电子信息企业,二家为传媒企业,一家知产企业,二家医疗企业,二家软件企业,一家新材料企业及一家TMT企业;其中刚起步的企业占9家,发展中企业占7家,较成熟的企业2家;规模均在2人至50人之间。(一)园区服务的总体概况通过问卷调查结果梳理,在18家大学生创业企业中,77.78%的企业认为大学生创业园目前提供的服务包括“各种资金税收优惠政策和专家创业培训辅导服务”,55.56%的企业认为他们目前“创业园帮助企业申请相关贷款,并对创业给予培训辅导”,38.89%企业认为目前大学生创业园会“定期举行创业明星和知名企业经理人的各类免费知识讲座”,38.89%企业认为目前“园内有一个将各类名牌培训机构集中,方便咨询、选课、报名、缴费的服务平台,并且通过该平台可享受一定的费用优惠和增值服务,例如培训消费积分兑换其他讲座入场券或与知名企业家直接沟通交流的机会”,如图1所示。(二)创业企业认为有待改进的服务通过调查问卷的数据分析,在18家创业企业中,22.22%认为税收优惠政策及专家培训有待改进,44.44%认为相关贷款申请的帮助措施有待改进,55.56%认为各类免费知识讲座有待改进,61.11%认为汇总培训机构信息的服务平台有待改进。如图2所示。(三)创业企业的主要障碍除了对园区服务情况进行分析外,此次调查问卷也着重了解了创业企业发展中遇到的障碍,来更好地了解企业可能的需求。在18家创业企业中,33.33%认为主要障碍包括“经验不够”,44.44%认为主要障碍包括“缺乏社会关系”,27.78%认为主要障碍包括“资金不足”、“创业方向不好,开拓市场困难”、“缺乏科学的企业管理机制”,38.89%认为主要障碍包括“缺乏人才和核心技术”,22.22%认为主要障碍包括“缺乏合作精神”。去除一些客观障碍外,可见创业企业目前的服务需求集中在融资及创业辅导、专家知识讲座等方面。通过上述对调查问卷的分析,可看出目前创业企业的需求主要集中在融资、涉及知识产权等领域的专家知识培训及一系列涉及创业辅导的服务。
四、大学生创业园融资服务及知识产权服务的缺口(一)融资服务虽然目前大学生创业园有着创业基金、创业补贴、创业融资等相关服务,这些服务有的是一次性的,有的对于企业来说也有一定门槛。从调查问卷中也看出,企业认为园区虽已设置了融资服务,但希望其能有所改进;并且对园区目前申请贷款的帮助也提出了改进的希望。融资难,仍是大学生创业企业的一大难题,也是他们的急切需求。笔者在漕河泾大学生创业园实习期间,通过带教老师的带领,走访企业时也深切体会到企业在融资方面的问题;有时,虽然创业园会积极安排创业投资人、天使基金等人与创业企业见面接洽,但是往往投资者在了解企业发展状况后投入资金的意愿并不大,并未达到园区预期的效果。笔者认为,对于融资服务,仅仅通过现有政策及基金还是远远不够的;简单的进行创业企业与投资者之间的接洽也是无法真正高效解决问题的。对于融资服务的改进,大学生创业园应该首先了解投资者投资的条件,搜集大学生创业企业的普遍发展情况,开展讲座传达有关投资条件的信息并且指点创业者们如何改进自身企业以期满足投资者的投资要求;进而再进行接洽工作,相信一定会有所成效。(二)知识产权服务知识产权是一个专业性很高的领域,由于大学生创业园内创业企业的领域多为IT、电子信息类,知识产权的保护及申报也是为他们所关注的。虽然,目前园区也会开展相关讲座,并且提供申报知识产权的服务;但从问卷中企业希望专家知识辅导讲座能够有所改进,可看出在知识产权服务方面仍有改进的余地。笔者认为,大学生创业园可以通过与政法学校合作的方式,获得扎实的知识产权师资力量;可以开展一系列定期的有针对性的知识产权讲座;同时可以在漕河泾官网设立一个知识产权信息方面的汇总链接,方便创业企业查看。
五、结语大学生创业是政府力推的项目,本文的调研对象“上海漕河泾大学生创业园”已较为成熟,也是我国大学生创业园的代表之一;此次,通过对其走访及调查问卷的调查模式,了解了大学生创业园目前在融资服务及知识产权服务方面的状况,研究了与大学生创业企业需求的缺口所在。本文针对目前的缺口提出了相关改进的建议。希望大学生创业园能够更加成熟,也为拥有创业梦的大学生提供实现梦想的机会。
参考文献:
[1]上海漕河泾开发区创新创业园发展有限公司简讯.2012,(10).
[2]上海漕河泾开发区创新创业园发展有限公司简讯2013,(11)
[3]漕河泾创业中心举行专利试点示范企业申请和贯标实务培训
关键词:知识产权保险,保险利益,政策性保险
知识产权协议与货物贸易协议及服务贸易协议并称为世界贸易体系三大支柱。知识产权是知识经济时代最重要的财产权,是知识创新的根本保障,围绕知识产权进行的竞争已经成为企业乃至国家竞争的焦点。知识产权壁垒对于占领市场和保护市场的作用不断涌现,正成为非关税壁垒的主导形式之一。
对于正在积极参与国际竞争的中国来说,保护知识产权的意义不断突显出来,为此我国在行政与立法方面都进行了大刀阔斧的改革,以求与世界知识产权保护的体系接轨。但是知识产权的风险管理至今仍没有引起足够的关注,虽然近些年来,我国某些企业甚至行业屡屡卷入国际性的知识产权纠纷中,但至今仍没有一个很好的办法来规避知识产权风险所带来的意外损失。保险作为一种有效的风险分散工具,将其运用于知识产权风险的管理具有重要的现实意义
一、知识产权保险中的保险利益
(一)知识产权的可保性
保险标的必须是可保的某种财产、权益、利益、生命、人的肢体或潜在的责任。一种风险可保通常需要符合以下条件:即经济上具有可行性(指损失发生的概率很低,但损失一旦发生所造成的严重性或者说破坏性很大)。知识产权不论作为一种权益还是作为一种潜在责任,虽然具有经济上的可行性,但各个保险标的在很大程度上是不同质的,每一项知识产权都由法律保障其唯一性,即不存在内容与形式上完全相同的知识产权,这就为发挥保险机制中风险集合的作用带来了很大困难。但是可保的理想风险的条件不是一成不变的。随着社会的发展,技术的进步和制度的完善,原来不可保的风险在应用了某些风险管理方法或附加了某些条件后,就会变得可保了。比如说,虽然知识产权本身的价值难以衡量,但是使其恢复原貌的费用以及其潜在责任引发的货币损失都是可以通过司法程序得以确定的。因此将知识产权保险与诉讼费用结合起来是非常必要的。如果简单地把知识产权与一般实物财产等价起来,按照标的市场价格或重置成本计量保险价值,将为从核保到理赔的各个环节制造各种难以解决的问题。
(二)知识产权可以体现为货币价值
财产保险的标的必须有客观具体的货币价值,这使得企业的一系列无形的企业价值(如商誉等)都不可能成为保险标的。然而企业的知识产权类无形资产会在企业的财务报表中很好地反映出来,其核算方式都有会计准则进行规定,且收益权受到法律保护。具备这些特征的知识产权与有形资产相比,除了在物质形态上,没有本质的区别。知识产权具有会计上与法律上的双重特性,这将其与企业的其它的无形资产区分开来,符合保险标的特征。
(三)知识产权所有人对其所有的知识产权具有经济上的利益
被保险人必须与保险标的物保持如下关系:被保险人因标的物的安全、完好或免于责任而受益;因标的物的损坏或责任产生而受到损害。
一方面,知识产权所有人在其权利受法律保护期间可能遭受被侵权的风险,一旦侵权行为发生,知识产权的价值就有可能下降,严重的侵权可能使知识产权的价值完全丧失。这时所有人可以采取的方案有:一是放弃原来的知识产权;二是试图与侵权方达成共同使用的协议,并要求一定的费用;三是通过司法程序控诉侵权方,强制其停止侵权行为。前两种方法都会导致知识产权价值的损失,这种损失是事先难以估量的。而如果侵权方,可能会花费大量的诉讼及律师费用,如果遭到侵权方的反诉,情况将更为复杂,要花费大量的时间和金钱。另一方面企业在自有知识产权的使用方面也面临遭到第三方的风险,如果企业屈服于控方,将失去知识产权或不得不付出高昂的使用费用。如果积极应诉,同样面临高昂的费用,一旦败诉还要面临巨额的索赔,例如倍受关注的历时一年半之久的思科华为一案,如果华为败诉,面临的巨额赔偿请求足以危及华为的生存。
因此,被保险人不但会因知识产权受到侵害而受到经济上的损失,也会因知识产权风险得到分散与转移而获益,被保险人与知识产权标的关系中显然存在着保险利益。
(四)知识产权所有人的权利受法律保护
保险人与保险标的物之间的关系必须是为法律所承认的。知识产权所有人的权利是受到专门法律保护的。在我国民法和有关的专门法规中明确规定知识产权所有人的合法权益受法律保护。这种合法利益就是在一定时间范围内,知识产权享有的不受他人侵犯的专有权及由此产生的经济利益,因此,知识产权所有人,为防止其他人对其权利的不法侵害,是能够主张其保险利益的。
通过以上分析,可以得出:知识产权所有人对知识产权具有保险利益。这就为知识产权保险的开展奠定了稳固的理论基础。
二、世界知识产权保险概况
知识产权保险在西方国家较早地得到运用,其中以美国最为典型。特别在20世纪90年代后,美国的知识产权侵权案愈演愈烈,知识产权保险满足了争议双方当事人的需要,一方面权利所有人在知识产权遭侵犯后,利用法律使损失得到补偿、权利得到复原的费用可得到保障,另一方面因应诉被控侵犯他人知识产权发生的辩护费用也可获得承保。无论是伸张权利还是防卫辩护,此时都获得了一个可靠的途径来妥善处理知识产权侵权纠纷。因此,知识产权保险从攻防双方来看,对维护公司的稳健运行和缓解公司因知识产权纠纷引起的风险都是极其重要的。
目前世界上流行的知识产权保险按性质大致可分为两类:
(一)知识产权执行保险(intellectualpropertyenforcementinsurance)
知识产权执行保险也称“对抗”侵权的知识产权保险(infringementabatementinsurance)。这种保险的特征是对被保险人在执行其权利的过程中发生的费用进行赔偿,这里主要是指当有第三方侵犯被保险人的知识产权时,被保险人与第三方发生法律纠纷,从而发生的一系列法律诉讼、反诉讼等费用,保险公司将按合同约定对这些费用进行赔偿。从保险角度来看,这是一种针对某一权利进行投保的财产保险,保险价值主要依据权利得到复原所需花费的费用来确定,这里的复原是指通过法律程序排除他人对该项知识产权的使用权。可以从四个方面认识知识产权执行保险:核保、保险范围、赔偿的除外情况和保单下一些具体的操作问题。
1.核保
核保主要是指保险公司对投保人的选择,投保人的知识产权必须是在国家专利商标局注册承认的,是有效的知识产权。这样会避免故意侵权的人来购买此项保险,从而给专利所有人和保险公司都造成损失。而且保险公司还要了解关于这项知识产权和公司的更多的信息,比如,这项知识产权的盈利性,被保险人原来的诉讼历史记录以及这一类知识产权的诉讼历史记录等问题,来最终确定被保险人的可保性。
2.保险责任
保险责任主要有以下几个方面:(1)被保险人对侵权人提出指控的诉讼费用;(2)被保险人抗辩侵权人指称其某项知识产权无效提起反诉的费用;(3)被保险人对抗侵权人试图使其知识产权无效的行为,在专利商标局提起该项知识产权再审的费用;(4)在专利商标局重申其权利或使原有权利复效的费用。
3.赔偿的除外情况
保险赔偿的除外情况有:事故发生不在保险期间;由于侵权行为造成的经济上或其它非法律方面的损害;被保险人故意造成的侵权、犯罪行为等。
4.保单操作问题
被保险人激活保单(invokethepolicy)需采取以下方式:(1)被保险人可以通过填写保险公司提供的申请表通知保险公司侵权行为和其他相关事实;(2)提供给保险公司知识产权辩护律师的一封评价信棋中包括评价该知识产权的执行情况、有效性和被侵权情况。保险公司会根据保单条款决定是否激活保单和补偿被保险人的法律费用。
被保险人对诉讼的管理(controltheconductoflitigation)分两种情况:一是被保险人选择律师,但要经过保险公司的同意;二是被保险人完全掌握诉讼的主动权,保险公司并不参与,只是按保险合同对发生的法律费用进行补偿。
在知识产权执行保险的保单中,保费、赔偿限额、免赔额、共同保险的份额都根据保单具体情况,由保险人与被保险人协商决定。
(二)知识产权侵权辩护费用补偿保险(DefenseCostandDamagesReimbursementInsurance)
知识产权侵权辩护费用补偿保险用于偿付在应诉知识产权侵权诉讼时所必须支出的诉讼费用,不仅包括律师费还包括在产生损害的情况下应由被保险人支付的损害赔偿金。这种保险带有防御性,其目的在于保护受到侵权的当事人,保护其自身的利益或将损失减少到最低限度。从保险分类的角度看,其保险标的是由知识产权衍生的法律责任,其特征更多的表现在被保险人败诉后保险人承担赔偿责任上。
知识产权侵权辩护费用补偿保险的很多方面,比如:核保、除外责任、保单的具体操作、保险限额、责任免除、分保比例等的设计与规定都与知识产权执行保险类似,下面是知识产权侵权辩护费用补偿保险独有的保险特征:
1.保单责任
(1)被保险人在保单期间应诉专利侵权指控的诉讼费用;(2)被保险人在应诉中指称原告专利无效而提起反诉的费用;(3)被保险人启动再审程序作为应诉的答辩费用;(4)原告对被保险人提出的损害赔偿。
2.地域上的有效性
以美国作为本国来讲,即,不只在美国,即使侵权行为发生在其它国家,被保险人依然可以得到保险赔偿,只要它是在美国注册的公司。在经济日益全球化的今天,这样的特征是很重要的。
3.费用补偿
如果胜诉的话,在法律判给被保险人的赔偿中保险公司享有规定的比例来补偿律师费和其他费用,但是不超过保险公司在诉讼中花费的总费用。
以上两种保险,也统称为知识产权法律费用保险。在广义上他们都属于财产保险的范围,财产保险的一个重要原则就是损失补偿,那么如何确定损失也是关乎知识产权保险存亡的关键问题,如果知识产权存在一种事先可以预计的经济利益,那么知识产权保险就应该对这种利益的损失给予补偿,问题是这种经济利益是如何进行衡量的。采用法律费用保险,实际上是将法律费用视为恢复原有权利的费用,从而使他的损失可以通过司法途径得到补偿。为了避免被保险人通过知识产权保险额外获利,保单条款中也往往载明在被保险人有额外得利的情况下(如得到超额赔偿、获得新的排他权等),对保险金要有所返还。
三、我国知识产权保险模式探讨
在西方国家,开展知识产权保险的商业性保险公司一般规模相当大,例如AIG、SwissRe等,它们之所以能够开展这个种类的保险很大程度上是依靠其强大资本实力和高端的风险管理技术。然而我国保险市场得到恢复和发展的时间较短,保险公司的规模又非常有限,风险承担能力相对较弱,风险管理技术受经验积累、规章制度和资本市场等多方面限制,亦不足以控制变数很大的知识产权风险。另一方面,如果将知识产权保护视为一个市场,这个市场与保险市场一样年轻,这使得知识产权保险的推广可能会面临保险意识不足和知识产权保护意识不足的双重尴尬局面,以盈利为目的的保险公司更是不会轻易涉足这样一个尚待成熟的领域。
由以上分析可以得出,纯商业性的知识产权保险在中国现有的市场环境下难以实现其自身的发展并为中国的知识产权保护发挥应有的作用。但随着中国经济的发展,知识产权在企业发展中的作用日益增强,甚至成为企业壮大的根本出发点,对于知识产权的保护与风险管理是知识经济的必然要求,如何在中国的特殊的市场上解决这个问题,结合中国的市场环境,发展政策性知识产权保险是最可实行的办法。
所谓政策性,就是需要政府积极干预。从福利经济学的角度分析,购买知识产权保险有利于增进整个社会的福利水平,从需求上和供给上来讲都带有一定的正外部性。如果按完全私人物品在竞争性市场上进行交易,供给和需求不会达到均衡的合意水平。商业保险公司的商业性决定了它为了自身的经济效益,缺乏积极的发展知识产权保险的动力,因此需要政府力量的介入。如果没有政府的政策性干预,知识产权保险市场很容易发生萎缩。
关键词:版权侵权 知识产权险 版权保险
在目前国内版权保护法律环境不甚健全的情况下,对于版权人而言,版权侵权是一个生动的重要议题。近年来,由于市场经济快速发展的刺激下,经济活动中人的逐利动机趋增、信用风险敞口日益扩大,版权权利人所面临的侵权风险也不断加大。入世以来,国内保险业者也面临着更大的竞争压力。其中备受考验、并可能决定了我国保险业前途命运的重要一点就是保险业者的创新能力。保险创新能力,还将决定了国内保险业能否与时俱进、一如既往地的为经济发展、文明繁荣保驾护航。
一、文化创新与保险创新
知识产权制度的重要构成之一便是专利制度。美国总统林肯认为,专利制度是给天才之火浇上利益之油。这对其他的知识产权制度应当也是适用的。版权制度也就可以理解为"是给文化创新之火浇上利益之油"的天才制度。伴随经济的大发展,人们的精神文化需求日益提高;相应,人们对文化产品的要求也不断提升。所以,如何最大限度地激发人们的文化创新热情以满足不断增长的文化需求,已成为一个重要的现实问题。而良好的版权保护措施,将极大促发人们文化创作创新的极大热情和更好满足人们的需求。
这对保险业者既是挑战,也是机遇。首先,在我国日益融入全球市场的背景下,国内保险业如何通过不断创新、发展和完善自身。其次是,国内保险金融业如何更好服务经济发展大局。结论是,作为市场经济产物的保险金融业,其使命在于为经济发展保驾护航,而经济发展的目的又在于改善民生。所以,保险理应为文化出版事业的繁荣发展做出应有贡献。这也有十分利于保险金融业自身的创新发展。
二、版权保险保护的理论基础
(一)知识产权险
产权,可以被认为是"财产"属性的法律透视,表征着权利人对某一特定财产法律上所具有的权利。知识产权是其一,也是知识经济时代最为重要的产权类别。在知识产权的创作、开发、使用、维护等过程中,存在诸多的风险。对单一个体而言,这种风险可能是致命的。从这一点来讲,知识产权险的意义无疑十分重大。而如何最大限发挥保险集合风险作用和促进社会创作才智的竞相迸发,也具有了丰富意味。
有关知识产权险的实践,国内鲜有闻之。理论上的研究也是十分匮乏,所以少有人对其作专门研究,更缺乏对知识产权险全面、深入、透彻的见解。国外关于知识产权险的著述颇多,实务方面也已颇为成熟。其知识产权险大致涵盖了专利、商标和版权这三种最重要的知识产权。当然,最重要的是关于专利的保险。相较专利和商标权利保护的研究,国内关于版权保护的研究还比较薄弱。本文以此为切入点,深入剖析版权保险的内容、特点及可供借鉴的国际经验等。
(二)版权保险的概念及特征
1、版权保险的概念
由于在笔者所搜集到的文献当中,未见关于"知识产权险"的权威定义,更未有针对"版权保险"之凿凿研论。为与读者沟通及研究之便宜,笔者此处妄自定义"版权保险"如下:即投保人(版权人)根据合同约定,向保险人交付保险费用,保险人按保险合同条款的约定对所承保的版权攸关利益因他人(包括自然人和法人等)造成的损失承担赔偿责任的保险类别。
2、版权保险的特征
由于版权保险具有财产保险的各种特征。如版权保险具有①保险标的财产性、可衡量性,②业务活动具有法律约束性和商业性,③保障目的的补偿性等财产保险的特征。所以,可以将版权保险理解为财产保险的一个子类。
版权保险独有特征则在于:版权保险保险标的的无形性,版权保险具有一定的公益性。类比交强险配套的道路交通事故损害救助基金制度,版权保险也可以考虑设立相应的权利保护基金制度,以促进版权人的权益保护、鼓励科学和文艺创新。
(三)版权(侵权)风险的可保性
保险意味着风险责任及后果承担在不同市场主体之间的转移。然而,保险公司对所要承保的风险提出了一定条件要求。所以,并非社会上的所有风险都能进入保险市场的大门。只有这些具备了承保条件要求的社会风险方为可保,即属于可保风险范畴。保险公司对承保风险的可保性要求主要可以概括为以下三点。
1、同质风险的普遍性和规律性
保险的精义在于,集合众多风险而由一人承担,风险转出者得为他人代替自己承受和管理风险支付相应的对价。风险管理者,根据大数法则的保险基础理论对从市场上归集来的风险进行经营、管理,并从中取得营利。这就必然要求,保险公司所承保之风险在社会活动中应具有大量多发性。
根据相关统计数据,我国每年因为版权侵权而发生的案例颇多、案值颇高,完全符合可保风险的"大量多发性"和"规律性"要求。目前环境下,开发版权保险对保险市场产品创新的要求相契合。这些普遍存在的版权侵权风险,具有一定规律。保险公司完全能够在现有社会技术条件下对其进行研究并掌握其规律,以制定合适的保险策略。
2、风险发生的偶然性和随机性
可保风险的发生,不可能是那些必然会发生的社会风险。因为保险公司是以大数法则等原理为基础,通过发生概率和损失价值的预测、估算,合理确定保险费用和保险金额。如果某种事物的风险总是必然发生的,那么保险公司作为一个企业法人的盈利目标就无法实现,就无法催生保险公司开发针对某一风险的保险产品的催动力量。所以,作为可保风险,必须是其发生偶然性的和随机性的风险。即,对众多的可能遭受风险的主体而言,其是否会遭受某一风险是完全偶然和不确定的,究竟什么时候、哪一或哪些主体会遭遇侵权风险也是随机的。
具体到版权人的侵权风险,其发生显然具有大量多发性。版权侵权行为发生的也完全是偶然和随机的,任何版权人都不可能、也无法事先预测到自己可能遭受的侵害及后果。即任何版权主体都无法通过事先确定地预测风险,进而决定是否通过与保险公司订立版权保险合同来转移相应风险可能带来的损失。这样就使得版权侵权风险对保险公司而言,符合了保险公司对可保风险所要求的可经营性条件和可管理性条件。
3、损害后果的可预测性和可计量性
作为保险可保风险的最后一个必要条件便是该种风险可能带来损害后果的可确定性和可预测性。可保风险的可预测性,是指该种风险的发生可能带来什么样的损害后果、损害范围、损害程度均能通过一定方式实现合理预测。可计量性,则要求可保风险可能造成的损失应当是能够通过计量手段和工具合理估值的。
由于版权侵权风险的发生与否具有一定的规律性,保险业者能够通过调查研究对损害后果进行合理的预测和计量,以便确定相应的保险费率和保险金额。当具体发生了保险侵权事件时,保险业者也可以基于一定的规律或者行业标准等合理确定由于侵权所造成的损害后果。因此,版权侵权风险也符合可保风险对损害后果的可预测性和可计量性要求。
三、国外版权保险的经验
(一)国外版权保险发展概述
1937年,美国保险服务机构制定的一般商业责任保险保单中开始有了关于版权侵权损害的保险赔偿条款。该条款中规定了"凡是由侵犯版权造成的侵权,保险人都要承担相应的保险责任"。美国知识产权资本化、证券化的市场需求,加速了知识产权险的发展,是美国的包括版权保险在内的知识产权险更趋向成熟。因为相比其他资产的证券化,知识产权的证券化具有更多的(收益)不确定性和证券化风险。在这种情景下,国外机构的做法通常是对资产进行信用增级。也就是通过转移版权风险的方式,增加相应知识产权资产的信用等级,以顺利实现其资本化、证券化。
其实,从另一个角度看来,既然版权存在可能遭受他人侵权的风险,而风险存在的地方,又都是保险可能发生的地方。版权保险的产生也可以作为顺应市场主体对可承保版权侵权风险所引发需求的保险创新。毕竟在市场经济大潮下,盗版等版权侵权行为存在巨大利益诱惑,所以侵犯权利人版权的现象时有发生。这也是版权保险可能存在某种程度的广泛需求。
(二)国外版权保险实践的积极意义
版权保险的产生有一国经济实力、法治水平、主体意识和保险技术等多项因素综合作用的原因。根据方菲在其《知识产权损害赔偿制度研究》一文中的划分,各国知识产权的发展类型可以分为三种:1、充分发展型,如美国,知识产权险的制度成熟、种类丰富;2、逐渐发展完善型,如欧盟,虽然欧盟内部各个国家的知识产权险发展程度不同,但是都在不断的发展完善的过程中;3、发展缺位型,如中国等广大发展中国家,这些国家或者没有知识产权相关保险,或者尚处于萌芽阶段。中国则直到2002年才由中国人保开发了高新技术成果转化保险。
美国、欧盟等知识产权险先进国家,其版权保险相应也要发达。这首先因于这些国家、地区雄厚的经济实力、高度的法治水平、市场主体的风险意识及发达的保险业务经营技术。其次,版权保险的高度发达也给他们的文艺繁荣创造了得天独厚的条件。这让原本就乏善可陈的国内创意产业无可媲美,进而导致其在那些版权保险发达程度较高的国家的科学、文艺作品进军国内时,只能不断地惊慌失措。
四、我国发展完善版权保险的建议
由于文艺创作的天然公益性,将版权侵权风险承担的社会化,可能更符合人们的文化利益诉求,也更有利于国家文化产业政策的贯彻和落实。
(一)国内版权保险的发展现状
与国外相比,我国的版权保险可谓一片空白。即使是理论研究也鲜见于文。之所以出现这种情况,与版权制度等知识产权制度均属国外借鉴而来的制度不无关系。这还与我国的经济发展水平、保险市场的乱象丛生、法治水平不高等息息相关。虽然我国也已将出现了类似国外专利保险的高新技术成果转化保险,但是这与国外成熟的专利保险制度仍差距甚远。更毋庸说,独立意义上版权保险的开发和版权制度的建立和完善了。这些都需要实务界及理论界更加持久的努力才能取得一些微小进展。保险人才匮乏、保险业务技术落后等问题固然有碍于版权保险在国内的建立和发展,但笔者认为这些都不应成为阻碍我国版权保险萌发、壮大的当然理由。
(二)我国发展版权保险必要性
版权保险之所以必要不仅因为在当前国际竞争压力下的国内文艺产业的需求拉动,也受金融产业对外开放后,保险业面临的创新压力有着很大关联性。首先,文艺业需要保险金融业的服务来转化风险。版权保险的萌芽和发展,不仅有利于文艺从业者将风险合理在转移给市场上其他专业的风险管理者,使自己潜心于文艺创作事业,还能够通过风险转移实现可能版权侵权风险的外部化,从而更好的服务经济、服务社会。其次,中国承诺的在入世后在金融保险等产业领域持续深化开放程度,国内保险业也因此面临着国外保险机构的激烈竞争压力。所以,如何进行业务创新,更好的应对挑战,是国内的保险机构必须面临的。版权保险是一个不错的机遇。因为国外已有的成熟经验可资借鉴,国内则有大量版权侵权风险带来的对版权保险巨大市场需求。
(三)完善我国版权保险的基本法律对策
版权保险的发展完善要求我们选择适当时机对保险法和版权法中的相关规定进行修改完善。
1、保险相关法律的修改完善
国外知识产权险存在着知识产权执行保险和知识产权侵权保险的区别。前者是指权利人在可能遭受侵权损害的保险,后者是被保险人可能因为过失对他人侵权损害的保险。后一种情况存在较大限制。虽然二者都属于广义上的财产保险,但是前者属于狭义保险的范畴,后者则可归于责任保险的范畴。所以,明确版权保险的法律性质是非常必要的,这样可以避免实践当中由此诱发的许多问题。
另一点是,再保险问题。再保险是指保险公司在其所承担的风险超过一定标准时,通过与其他具有从事再保险业务资格的保险公司签订合同,将部分承保风险转移由其他保险公司承担的保险类别。尚处于萌芽期的国内版权保险应当充分利用再保险,将超过自身承受能力的部分风险,转移到具有更强风险承受能力的系统中,这有利于促进版权保险制度的良性运行。
2、版权相关法律的修改完善
首先,版权相关法律中可以针对版权保险作出规定,譬如再发生版权侵权的情况下,明确保险公司在承担了保险赔偿责任后应当可以依法使用"保险代位权",得向侵权责任人追偿。
其次,现行版权相关法律当中,有关损害赔偿的规定应当作进一步详细规定,使保险公司在依据版权保险合同及相关法律行使版权保险代位权的时候,能够及时、高效的向其他责任进行追偿。
五、未来展望
在目前国内,有关版权保险的理论研究与实践都鲜有见闻的情况下,明确版权风险的的可保性条件要求,借鉴版权保险国外经验,并提出更多地合理化建议,对建立和完善我国的版权保险事业有莫大裨益。
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近日吴镇宇在采访中怒斥湖南卫视不负责,还怒摔话筒。起因是去年其子费曼在去新西兰录制《爸爸去哪儿》第二季时发生意外,不仅去医院缝了两针,还被诊断为永久性伤害,可能影响视力。吴镇宇虽然透露湖南卫视已为其投保,但一年多来没有人跟他沟通过赔偿的问题。而湖南卫视另一档国防军事真人秀节目《真正男子汉》在河南漯河市录制时发生意外,参与明星王宝强右腿骨折受伤,幸运的是,王宝强在两个多月的时间内积极接受治疗,参加了《真正男子汉》的最后一期节目录制。当然,这些并非是近年来明星参加户外真人秀节目受伤的个例,随着现在各大卫视热衷于拍摄户外真人秀,参加明星的人身安全也越来越成为关注的焦点。
目前国内影视行业、保险业均处于起步阶段,对于这样创新的保险项目可能均比较陌生,但随着中国影视行业和保险行业与国外不断交流,了解并学习他们合理和先进的影视保险经验与理念,将对我国的影视行业的发展和繁荣形成巨大的推动力。
一、不可或缺的影视保险
影视行业是一个风险相对较高的行业,这种风险不仅体现在影视作品的投资回报,还体现在其创作过程中对主创人员和外部环境的高度依赖,比如以上提到的明星的意外伤害或者财产损失都有可能影响影视作品的拍摄和完成。极端的例子如之前创造国内票房纪录的《速度与激情7》,因主演保罗・沃克车祸不幸去世,影片上映前大家都担心片方如何完成拍摄。所幸片方利用高科技和替身让保罗・沃克重现银幕,并且由于在开拍前已经为影片购买了保险,影片涉及的重拍预算都由保险公司承担,最终为观众呈现了一部精彩纷呈的影片。
可见,为了尽量降低这些意外因素造成的损失,购买影视保险应该是顺理成章的。目前国内电影虽然投资越来越大,但相比国外成熟的影视保险机制,国内的影视保险还处于相对初级的状态,部分险种还处于空白状态。另一方面,国内制片公司虽然在人身保险的投保意识上有所进步,但财产险投保仍然非常罕见。同时,由于国内的保险公司还无法提供完善的影视保险,因此基于影视保险的完片担保也无从谈起,这些影视配套的金融服务几乎均由国外金融机构提供。
二、美国拍戏都要买影视保险
国外保险业经过长期的发展,传统的人身伤害与意外保险必须让被保险人投保好些年才能拿全保费,而好莱坞的影视保险却能从一部电影,或者短短十几个月的拍摄,就能拿到一大笔保费。
好莱坞式的影视保险有两个特点:一是时效短。如一部电影结束了,相关保险也随之结束,不会动辄几十年;二是对明星的保险条款特殊,都可以量身定做。通常的保险范围包括:给演员或导演保险,给底片与录像带保险,给胶片、摄影机和加工方法保险,给道具、布景、服装、设备保险,给知识产权保险,以及综合责任保险等。国内比较陌生的是知识产权保险,即过失和疏忽保险,其实这个保险是非常重要的。该保险是保护发行方、制片方和其他主创人员免受知识产权的侵权申诉,比如第三方可能提起版权侵权、侮辱诽谤、商标侵权、盗用构思、侵犯隐私等等主张。保护片方免受以上申诉的损失是非常关键的,这是因为如果第三方申诉成功,很可能导致法院裁定影片停止制作或者上映,或者要求修改剧本,并且要求片方承担赔偿责任。而如果片方购买了这样的保险,则保险公司会承担片方所有的诉讼费用,以及承担和解的赔偿金。过失和疏忽保险虽然价格非常贵,但是很多发行公司、广播公司以及影院方都会在发行和放映影片之前,要求制片公司购买该保险。当然,投保过失和疏忽保险要求做许多法律工作,因此保险公司提供过失和疏忽保险通常都要求制片方拥有有经验的法律顾问,他们对电影行业比较有经验,并且在审查法律权利时尽到合理注意。为了投保过失和疏忽保险,法律顾问会帮助制片公司提供剧本的产权链证明、制片协议的附件、版权许可的证明以及剧本审查报告。制片公司的律师也会审查剧本和所有相关的书面协议,评估在剧本中出现的作品可以许可使用,没有剽窃,确保取得许可使用人物真名、场地或者剧本中提及的产品。其实这样的保险在国内很有必要,可以降低片方因为版权问题而产生的赔偿损失,但是也许限于目前国内还不具备这样的专业评估人才,导致该保险在国内还是空白。
另外,保险公司也不是白拿钱不干活。影片开拍前,保险公司会逐一分析剧本,制定严格的限制条款,如明星不能演哪些危险镜头。影片一开拍,保险公司会在片场派驻专业人员,对明星进行定期身体检查。有时,还会有专人时刻监视明星的一举一动,若有任何危险,立刻将其扼杀在萌芽中。
因此,现在影视保险已经是好莱坞影片制作最关键的部分之一。如果一部影片不能够提供符合条件的投保证明,投资人不会投资,银行也不会贷款,并且完片担保公司也不会担保。另外,如果制片方没有投保,就不能从当地政府取得拍摄许可,也无法和业主签订场地租赁协议,不能租设备,不能租车。因此,在好莱坞,保险是一种必备的融资条件,同时也是投拍的必要条件。同时,保险在保护各方利益的方面也扮演着重要功能。保险可以帮助降低电影制作中的风险,保障制片方和投资方收回投资。
保险的评估和购买的过程中涉及诸多的专业人员,除了制片团队以外,还包括保险经纪和娱乐律师。当制片公司准备购买保险的时候,通常需要找一个保险经纪,这样的保险经纪有制片保险的相关经验,保险经纪的工作就是为制片公司寻找价格便宜和满足制片公司需求的保险产品。投保过程中,制片公司律师的角色也非常重要,他们确保制片公司潜在风险已经投保。保险条款通常是很复杂的合同,其中充满了保险公司已经反复推敲的条款,有很多的专业词汇和大量的除外条款,这对于非保险专业人士而言是很复杂的。制片公司的律师必须充分理解制片公司的潜在风险,必要时进行适当的尽职调查,包括为了避免潜在的知识产权的诉讼对剧本进行审查,审查有潜在危险的拍摄条件,以及审查其他法律事项。保险合同签订之后,在保险期间内,如果保单需要调整,或者需要向保险公司索赔,保险经纪都会协助制片公司的律师处理相关事务。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言,网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权,其具有传统知识产权的特性,如无形性、专有性等,但是由于其产生的环境的特殊,又具有自身的特点,例如网络知识产权的无形性更明显;网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出;网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹,但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看,美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示,2004年全球个人计算机上使用的软件中有1/3以上为盗版,盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示,从全球不同地区的盗版率来看,目前亚太地区的软件盗版率为53%,损失总额为75亿美元;东欧的盗版率为71%,损失21亿美元;而西欧的盗版率为36%,损失96亿美元;北美市场的盗版率为23%,损失72亿美元;拉美国家的盗版率为63%,损失13亿美元;而中东与非洲国家的盗版率为56%,损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看,中国与越南的盗版最为猖獗,高达93%。
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示,视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发,仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起,可见,对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式,可以分为以下几种:
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定,凡未经著作权人许可,有不符合法律规定的条件,擅自利用受著作权法保护的作品的行为,即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类:一是对其他网页内容完全复制;二是虽对其他网页的内容稍加修改,但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象;三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据,非法做一个和其他网站一样的网站,严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展,网络销售也成为贸易的手段之一,在网络交易中,我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页,点击图片,而网络的宣传通常难以辨别真假,而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售,或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品,即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人,这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性,使得网店经营者越来越多,从电器到家具,从服装到配饰,应有尽有,而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品,有的销售行为甚至触犯刑法,构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为:未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担,必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则,对网络知识产权侵权行为进行分析,即为了确定归责原则,归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法,可以说,归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任,对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任,我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外,最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任:提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任;网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料,而上载、传播、提供的,依照《著作权法》第47条第六项的规定,追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济,主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算,可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定,侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为:依权利人的实际损失赔偿;实际损失难以计算的,依侵权人的违法所得给予赔偿;实际损失、违法所得均不能确定的,法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿:述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为:依权利人所受损失确定;依侵权人的违法所得确定;损失或违法所得难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定;权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起,先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等,明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任,并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发,降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定,就是违法所得达到三万元的,也要定罪,对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,销售明知是侵权的复制品,违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品,根据侵犯知识产权刑事案件司法解释,违法所得数额在十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任,例如对销售盗版图书行为,可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任,例如第19条规定:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得,没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件;情节严重的,可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备,并可处以10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策,同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告,并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》;欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》;1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外,日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战,我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章,包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用,但相对于日新月异的网络技术发展而言,我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足,例如由于侵权行为都是在网络上进行的,则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下,对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定,个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下,行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下,行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有,但其社会危害性却可能极大。此时,知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上,而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小,更要看制售侵权品的数量和范围。可见,与非网络环境下的侵权行为相比,网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化,致使其社会危害性往往更大,但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述,尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规,但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现,很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现,这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外,由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权,现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念,因此,对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见,目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多,需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题,例如证据问题,也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外,网络交易平台的经营者,应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控,在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序,采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施,对于权利人的投诉建立处理反馈机制,做到网上商品交易可查、可控、可问责,及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束,要起到根本警示作用还要依靠道德。因此,除了要从形式上完善立法,实践中打击侵权行为之外,更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准,更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商,在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施,使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序,抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时,还要积极采取技术措施,加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术,防止网络信息的失密和篡改等。
关键词:网络知识产权;法律保护;侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出,后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权,是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利,ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展,网络知识产权作为知识产权的新的表现形式,丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言,网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权,其具有传统知识产权的特性,如无形性、专有性等,但是由于其产生的环境的特殊,又具有自身的特点,例如网络知识产权的无形性更明显;网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出;网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹,但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看,美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示,2004年全球个人计算机上使用的软件中有1/3以上为盗版,盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示,从全球不同地区的盗版率来看,目前亚太地区的软件盗版率为53%,损失总额为75亿美元;东欧的盗版率为71%,损失21亿美元;而西欧的盗版率为36%,损失96亿美元;北美市场的盗版率为23%,损失72亿美元;拉美国家的盗版率为63%,损失13亿美元;而中东与非洲国家的盗版率为56%,损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看,中国与越南的盗版最为猖獗,高达93%
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示,视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发,仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起,可见,对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式,可以分为以下几种:
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定,凡未经著作权人许可,有不符合法律规定的条件,擅自利用受著作权法保护的作品的行为,即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类:一是对其他网页内容完全复制;二是虽对其他网页的内容稍加修改,但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象;三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据,非法做一个和其他网站一样的网站,严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展,网络销售也成为贸易的手段之一,在网络交易中,我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页,点击图片,而网络的宣传通常难以辨别真假,而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售,或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品,即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人,这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性,使得网店经营者越来越多,从电器到家具,从服装到配饰,应有尽有,而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品,有的销售行为甚至触犯刑法,构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为:未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担,必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则,对网络知识产权侵权行为进行分析,即为了确定归责原则,归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法,可以说,归责原则是网络知识产权
损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任,对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任,我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外,最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任:提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任;网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料,而上载、传播、提供的,依照《著作权法》第47条第六项的规定,追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济,主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算,可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定,侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为:依权利人的实际损失赔偿;实际损失难以计算的,依侵权人的违法所得给予赔偿;实际损失、违法所得均不能确定的,法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿:述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为:依权利人所受损失确定;依侵权人的违法所得确定;损失或违法所得难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定;权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起,先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等,明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任,并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发,降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定,就是违法所得达到三万元的,也要定罪,对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,销售明知是侵权的复制品,违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品,根据侵犯知识产权刑事案件司法解释,违法所得数额在十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任,例如对销售盗版图书行为,可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任,例如第19条规定:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得,没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件;情节严重的,可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备,并可处以10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策,同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告,并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》;欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》;1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外,日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战,我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章,包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于
审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用,但相对于日新月异的网络技术发展而言,我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足,例如由于侵权行为都是在网络上进行的,则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下,对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定,个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下,行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下,行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有,但其社会危害性却可能极大。此时,知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上,而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小,更要看制售侵权品的数量和范围。可见,与非网络环境下的侵权行为相比,网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化,致使其社会危害性往往更大,但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述,尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规,但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现,很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现,这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外,由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权,现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念,因此,对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见,目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多,需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题,例如证据问题,也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外,网络交易平台的经营者,应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控,在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序,采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施,对于权利人的投诉建立处理反馈机制,做到网上商品交易可查、可控、可问责,及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束,要起到根本警示作用还要依靠道德。因此,除了要从形式上完善立法,实践中打击侵权行为之外,更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准,更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商,在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施,使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序,抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时,还要积极采取技术措施,加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术,防止网络信息的失密和篡改等。
此外,由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍,而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上,发展我国的知识产权保险制度,以期达到保险补偿的目的。
技术创新是一国经济增长的主要驱动力。《国家中长期科学和技术发展规划纲要》指出,要着力增强国家创新能力,把提升自主研发能力当作提高国家竞争力的重要环节。科技型中小企业是我国建设创新型国家的重要载体,也是推动技术创新和高新技术产业发展最为活跃的力量。然而,科技型中小企业因具有“轻资产、重智力”、自有资金不足、抗风险能力弱和经营不确定性强等特点,普遍存在“融资难”问题,“融资难”现已成为制约中国科技型中小企业持续发展的“瓶颈”。
1. 科技型中小企业知识产权融资的必要性。二十一世纪是知识经济时代,发展知识经济,科技创新是关键,这已成为世界各国的普遍共识和行动纲领。科技型中小企业是科技创新的主力军,必须解决科技型中小企业的融资困境,使其更好地为科技创新做出重要贡献。但科技型中小企业传统融资管道存在一系列障碍,通过传统融资模式短期内很难克服普遍存在的融资困境。拥有知识产权是科技型中小企业独特的优势,也是科技型中小企业最有价值和最具潜力的资源,与其它类型企业相比,科技型中小企业在知识产权方面具有明显的比较优势。因此,必须开拓思想,创新模式,探索路径,尽可能发挥知识产权在融资中的作用。
2. 科技型中小企业知识产权融资的可行性。科技型中小企业知识产权融资要实现顺利开展,必需有良好的政策引导、丰富的知识产权资源、充足的市场资金和一定的中介服务机构作支撑,而在这些方面,我们都具备了一定的基础和条件。
在政策引导方面,国务院办公厅转发国家知识产权局、科技部等联合制定的《关于加强战略性新兴产业知识产权工作若干意见的通知》中明确提出鼓励开展与知识产权有关的金融产品创新,探索知识产权融资机制。
在知识产权资源方面,根据2012年12月国际知识产权组织在瑞士日内瓦的《2012世界知识产权指数报告》显示,2011年中国各专利受理部门共受理专利申请52.6万件,比2010年增长34.6%。如果根据申请专利受理量算,我国在2010年超过日本后,2011年又取代美国,成为世界上的第一大专利申请国。其中,大部分为科技型中小企业所拥有。
在市场资金方面,近年来,我国经济持续快速增长,金融机构和投资者可用资金不断增加。根据2012年统计年鉴资料,2011年我国金融机构各项存款额为809 368亿元,金融债券额为10 039亿元,股票市场筹资额为5 814亿元,债券成交额为216 350亿元,证券投资基金规模达26 510亿元,这为知识产权融资提供了充足的市场资金。
在中介服务机构方面,随着市场经济体制的发展,我国知识产权中介服务机构数量及其服务水平已有一定发展,初步具备了为知识产权融资提供相关专业服务的能力。国外一些著名中介服务机构也开始在我国开展业务。
此外,国家有关扶持政策的实施也为科技型中小企业知识产权融资提供了契机。
二、 科技型中小企业知识产权融资的总体模式
传统的知识产权融资模式主要采取知识产权转让和知识产权许可使用等,其弊端在于融资规模有限,且不利于知识产权的保护。
新型知识产权融资模式则是以知识产权为基础通过金融市场的各种融资渠道获得企业发展所需资金。根据融资模式形成的最终权益性质不同,可将此类融资模式分为负债式模式和所有权式模式。负债式一般是由科技型中小企业作为用来融资的知识产权权利人将其拥有的合法并且仍然有效的知识产权资产进行出质,从各种金融机构融得资金形成企业的负债,并按照约定条件偿还资金本息的融资形式。后者是由第三方服务机构对知识产权未来预期收益评级和估值并进行证券化或根据企业的发展潜力对知识产权进行期权合约设计上市等。
对两种新型知识产权融资模式,所需融资的科技型中小企业可依据企业自身经营特点和需求灵活运用,从而形成定位明确、层次分明的知识产权融资体系。
三、 科技型中小企业知识产权融资的具体路径
1. 知识产权质押融资。这种知识产权融资方式是企业将依法拥有的知识产权或授权他人产生的预期许可费作为质押物并由担保公司进行担保从银行等金融机构获得贷款,当债务人因某种原因不履行债务时,债权人有权依法向担保公司追偿或处置质押物获得偿还。知识产权质押融资可破解科技型中小企业缺乏有形抵押物,难以获得金融机构贷款支持的难题。
2. 知识产权信托融资。知识产权信托融资即以出让部分收益为代价,在一定期限内将知识产权委托给信托投资公司经营管理,由信托投资公司根据知识产权的技术特征和市场价值进行挖掘和包装,设计成信托产品向社会投资者出售的一种资产管理方法。
3. 知识产权融资租赁。该方式首先由租赁公司向科技型中小企业出资购买知识产权,再与企业订立租赁合同将知识产权回租给该企业,在这期间知识产权的所有权归租赁公司,企业定期向租赁公司支付租金,通过这种方式从租赁公司获得经营发展所需的资金。租赁合同到期后,租赁公司可以将知识产权低价出售给该企业或进行处置。
4. 知识产权证券化融资。知识产权证券化融资,由科技型中小企业将缺乏流动性但未来能产生可预期的、稳定现金流的知识产权通过一定的结构设计转让给某一特设机构(SPV),由该特设机构委托评级机构对知识产权进行评级和增级,对知识产权资产中风险和收益要素进行分离与重组,向投资者发售证券以获得融资的方式。该方式以金融技术为依托、以知识产权的预期收益为支撑,可将证券资本与知识资本有机结合通过金融市场解决融资难题。
5. 知识产权期权融资。该融资方式主要根据科技型中小企业将来的发展前景和获利水平对其知识产权进行分类评级,根据评级结果将其设计成系列期权合约在知识产权交易中心上市出售给投资者,购买者在合约有效期内根据企业发展状况和获利水平决定执行期权合约的时间获取股权收益,也可将期权合约出售给其它投资者收回投资资金。期权合约的定价主要根据分类评级结果确定。
上述具体路径中,前三项为负债式融资,后两项为所有权式融资。科技型中小企业的发展一般要经历种子期、成长期、成熟期和衰退期四个阶段,在不同阶段,由于它们的知识产权和产品所面临的风险不同,其融资工具、融资路径和融资策略运用也会有很大差异。因此,具体融资路径还要与企业生命周期阶段相适应。
四、 促进科技型中小企业知识产权融资的对策建议
1. 完善与知识产权融资相关的各项法律、法规。知识产权融资与其他融资方式一样,需要有良好的法律制度与之相适应。国家应完善《科技进步法》和《知识产权法》等相关法律,如在《专利法》中增加对专利未来现金流收益的保护条款等,并不断健全我国针对知识产权融资的相关法律体系。在地方上也应出台相应法律法规,适时制订各地方与知识产权融资相适应的办法和措施,特别是在信用担保、风险分担和风险补偿机制等方面逐步规范知识产权融资的相关业务。
由于新型知识产权融资涉及科技、知识产权、银行、证券、信托、融资租赁、结构性金融产品等众多领域的法律、法规,因此,在制订相关法律法规时应尽量避免与前述这些法律法规的冲突或脱节,从而确保相互衔接和协调。
进一步细化现行法律法规条文,使其与知识产权融资相关条款更具有针对性和实际操作性。
2. 制定知识产权融资的政策措施。国家应成立专门的知识产权融资主管机构,负责知识产权融资的政策导向、立法协调、试点推动以及监督管理工作。
各地方政府应根据本地的实际情况制定知识产权融资的扶持政策,可通过财政补贴、设立专项资金资助、阶段性免征有关税费等方法降低企业知识产权融资成本。
在知识产权评估政策上,逐渐建立与我国国情相适应的评估细则和操作建议,进一步完善知识产权评估过程中所需的标准和依据。
指导金融机构逐步摸索知识产权融资服务方法,制定服务标准,完善服务流程,创新服务产品,为科技型中小企业提供更加丰富、灵活多样的融资产品和服务。
3. 建立高效的知识产权交易市场。知识产权交易市场是知识产权融资的有效平台。资金供需双方可通过知识产权交易市场采取集中竞价或挂牌交易的方式公开、公平、公正地进行交易,可使科技型中小企业将其知识产权的价值最大化实现。交易场所的设立应依托相关政府部门的力量,如果有政府公信力作为支撑,将大大有助于交易市场建设的顺利开展。
政府部门应持续规范知识产权交易制度,促使各类相关企业能及时提供准确无误的知识产权供需信息,并构建快捷的交易、登记及变动方式,从而积极推进交易市场建设。
由于良好的市场交易机制可降低交易成本和提供更多交易机会,因此,各政府相关部门、金融机构和科技型中小企业要不断创新知识产权融资交易市场的交易机制和交易模式,以提供更高效的交易平台。
4. 积极发展知识产权融资中介服务体系。在我国,知识产权融资业务是一项较新的业务,金融机构和科技型中小企业都缺乏相关经验,需要有专业的中介服务机构深度参与,这是提升知识产权融资效果的重要保证。因此,要充分发挥政府的主导作用,同时积极协调社会中介组织,努力发展专业化、社会化和市场化的为知识产权融资服务的中介体系,包括律师事务所、专利事务所、会计师事务所和资产评估公司等相关中介机构。
处于中介服务体系中的部门与单位应密切协作,探索建立“一站式”和“在线”办理等多种知识产权融资业务办理方式,贯穿到知识产权融资的每个环节,为科技型中小企业提供方便、高效的中介服务,减少交易成本,提高融资效率。
5. 加强知识产权融资业务的风险防控。风险防控是知识产权融资业务有序开展的重要内容。应引入知识产权保险机制,主要有执行保险和侵权保险,它们可为知识产权融资业务的顺利运行提供切实保障。另外,基于知识产权融资业务风险的特殊性,金融机构在筛选融资需求的目标企业过程中,不能仅仅根据其市场占有额或市场销售额作为评判的唯一标准,也需特别重视企业的技术创新能力和持续发展能力。
论文关键词:网络知识产权;法律保护;侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出,后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权,是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利,Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展,网络知识产权作为知识产权的新的表现形式,丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言,网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权,其具有传统知识产权的特性,如无形性、专有性等,但是由于其产生的环境的特殊,又具有自身的特点,例如网络知识产权的无形性更明显;网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出;网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹,但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看,美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示,2004年全球个人计算机上使用的软件中有1/3以上为盗版,盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示,从全球不同地区的盗版率来看,目前亚太地区的软件盗版率为53%,损失总额为75亿美元;东欧的盗版率为71%,损失21亿美元;而西欧的盗版率为36%,损失96亿美元;北美市场的盗版率为23%,损失72亿美元;拉美国家的盗版率为63%,损失13亿美元;而中东与非洲国家的盗版率为56%,损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看,中国与越南的盗版最为猖獗,高达93%
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示,视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发,仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起,可见,对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式,可以分为以下几种:
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定,凡未经著作权人许可,有不符合法律规定的条件,擅自利用受著作权法保护的作品的行为,即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类:一是对其他网页内容完全复制;二是虽对其他网页的内容稍加修改,但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象;三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据,非法做一个和其他网站一样的网站,严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展,网络销售也成为贸易的手段之一,在网络交易中,我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页,点击图片,而网络的宣传通常难以辨别真假,而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售,或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品,即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人,这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性,使得网店经营者越来越多,从电器到家具,从服装到配饰,应有尽有,而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品,有的销售行为甚至触犯刑法,构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为:未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担,必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则,对网络知识产权侵权行为进行分析,即为了确定归责原则,归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法,可以说,归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任,对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任,我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外,最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任:提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任;网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料,而上载、传播、提供的,依照《著作权法》第47条第六项的规定,追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济,主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算,可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定,侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为:依权利人的实际损失赔偿;实际损失难以计算的,依侵权人的违法所得给予赔偿;实际损失、违法所得均不能确定的,法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿:述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为:依权利人所受损失确定;依侵权人的违法所得确定;损失或违法所得难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定;权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起,先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等,明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任,并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发,降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定,就是违法所得达到三万元的,也要定罪,对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,销售明知是侵权的复制品,违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品,根据侵犯知识产权刑事案件司法解释,违法所得数额在十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任,例如对销售盗版图书行为,可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任,例如第19条规定:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得,没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件;情节严重的,可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备,并可处以10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策,同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告,并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》;欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》;1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外,日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战,我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章,包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用,但相对于日新月异的网络技术发展而言,我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足,例如由于侵权行为都是在网络上进行的,则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下,对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定,个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下,行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下,行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有,但其社会危害性却可能极大。此时,知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上,而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小,更要看制售侵权品的数量和范围。可见,与非网络环境下的侵权行为相比,网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化,致使其社会危害性往往更大,但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述,尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规,但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现,很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现,这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外,由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权,现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念,因此,对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见,目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多,需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题,例如证据问题,也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外,网络交易平台的经营者,应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控,在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序,采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施,对于权利人的投诉建立处理反馈机制,做到网上商品交易可查、可控、可问责,及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束,要起到根本警示作用还要依靠道德。因此,除了要从形式上完善立法,实践中打击侵权行为之外,更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准,更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商,在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施,使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序,抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时,还要积极采取技术措施,加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术,防止网络信息的失密和篡改等。
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On the Construction of Employment Guidance System in China’s Universities
Li Xiong, Tian Li
Abstract From the serious dislocation of college career guidance and market demand and employment guiding philosophy of the international development trend, China should establish university career guidance system taking modern career development theory as the basis, employment capacity development as the core, student career development as the purpose, and human resources match as a key. In this system, it should strive to solve three problems: First, from the perspective of university employment Ability Construction of market demand for human resources market response mechanism; second, student career development for the purpose Construction of Career Guidance Mode "academic-employment-occupation" positive interaction mechanism; the third is complete and perfect adjustment of economic structure, higher education reform, government employment guidance services functions as well as market-oriented employment service institution-building and other related measures.
关键词:科技创新;金融;风险
中图分类号:F83文献标识码:A
原标题:降低科技创新金融风险的策略
收录日期:2014年4月15日
产业革命的实践证明,科技创新及其大规模应用需要大量资金支撑,但科技创新因风险较高往往难以获得资金支持。加大金融支持力度就意味着金融创新。而无论是金融市场创新、金融工具创新、金融组织创新,还是金融服务创新,都必然伴随金融风险。尤其是在当前中国经济转轨的情况下,防范金融风险尤其显得重要。金融行业如果为支持科技创新而置稳健经营原则于不顾,不计后果的发放科技贷款,最终不仅会形成巨大的金融风险,同时还会影响科技创新和经济改革的进程。
发达国家的经验表明,建立科技创新融资多元化风险补偿机制,能有效缓解科技创新融资约束和风险。科技创新融资的多元化风险补偿机制,是指各级政府为完善科技创新融资环境、促进科技创新及其应用,鼓励金融机构开发适合科技创新的融资工具,并根据科技创新企业的风险特点,有针对性地制定融资风险补偿政策。具体来说,这一机制包括以下内容:
一、多元化贷款补偿机制
政策性金融和商业性金融是一个国家或地区完整而统一的金融体系中相互对称、互补、平行的两大金融族类。在一个国家或地区的金融发展中,两大金融族类之间的协调发展问题至关重要。在当前中国商业性金融机构很少或不愿意介入科技创新领域的情况下,政策性金融机构应最大限度地发挥金融机构资金投入的“杠杆效应”。促使以追求利润为目的、讲求投资成本与收益的商业性金融机构认同政策性金融机构的业务活动所要表达的国家战略目标和政策意图。政策性金融机构支持科技创新初见成效后应择机而退,将科技创新的金融支持主体地位让位于商业性金融机构。从国际经验来看,专门的政策性金融机构是分散科技创新融资风险的重要主体。如,韩国开发银行为企业进行新产品、新工艺开发以及新技术商业化等提供长期、低息贷款,中小企业银行则为中小企业提供专项贷款。
二、多层次资本市场补偿机制
对于科技创新而言,单靠银行等金融中介并不能完全满足创新企业对融资的需求,创新企业的资金需求尤其是处于创业初期的资金需求银行往往难以满足。这是因为科技创新在转化为市场认同产品的过程中存在很多不确定性,即风险。商业性金融机构以安全性、收益性和流动性为经营原则,所以在科技创新活动的前期阶段多半不愿意给这类企业贷款,而政策性银行的资金往往具有引导资金流向的功能,数量有限,从而导致科技创新企业必须另辟融资渠道筹集资金。在这里,多层次资本市场和风险资本市场就起着至关重要的作业。与金融中介的资本形成机制相比,金融市场的资本形成机制对科技创新更具特别意义。金融中介资金供应的短期性和供应量小的特征无法与科技创新资金需求的长期性和资金需求量大的特性相匹配。金融市场促进科技创新资本形成机制需要一个完善的多层次的资本市场体系,能够满足不同规模、不同所有制、不同生命周期创新主体科技创新活动的资金需要。如果金融市场落后,储蓄不能有效的转化为投资,资本就不能有效地分配到追求利润的富有创新精神的企业家手中,从而抑制科技创新企业发展。积极发展多层次基本市场,一是要推进中小企业板建设;二是加快创业板市场建设;三是完善由代办股份转让系统和产权市场构成的场外交易市场;四是大力发展企业债券市场。
三、保险补偿机制
首先,科技保险能降低科技创新及其产业化风险,对科技创新和产业化具有重要推动作用。积极推进科技保险业务,开发更多适合科技型中小企业发展的险种,利用科技保险解决科研开发中的风险问题,为科研开发提供风险防护机制和保护体系。具体来说,一要创新保险产品,扩大和银行的合作。扩大贷款信用保证保险范围,根据科技型中小企业的特点,积极开发适合科技型中小企业的保险产品,建议在技术(产品)开发责任险、员工福利计划、财产保险等方面制定有关政策;二是鼓励保险公司开发出对科技型中小企业针对性强的保险产品,比如研发科技企业贷款保证保险,为科技型中小企业向银行融资提供履约保证保险,弥补现行信用担保体制在支持科技型中小企业融资方面的不足,增强银行对企业投放贷款的信心;三是和银行相互推荐客户、评价客户,共同发挥在科技型中小企业风险管理方面的优势。其次,充分发挥科技保险的作用,建立政府、企业、保险公司之间合理的风险分担机制。例如,企业在科技创新过程中,为了维护知识产权,往往会发生较高的诉讼费用。建立知识产权保险制度,可以对权利人维权费用和遭到的侵权损害进行补偿。但知识产权保险的保费费率相对较高,而被保险人大多是中小企业。对此,可通过政府补贴建立合理的费用分担机制。
四、担保补偿机制
金融支持科技创新的国际经验表明,建立多层次、覆盖广泛的担保体系是鼓励和支持银行等金融机构介入科技领域的重要措施。担保机构对科技贷款提供担保,虽然并不能从根本上减少科技贷款的风险,但可将风险的一部分从银行转移到担保机构,从而降低银行的信贷风险,提高银行对科技贷款的积极性。具体来说,一是要做好科技企业贷款担保平台建设的统筹规划和整体设计,尽快构建从省、市、县多个层次的担保再担保平台体系,做好各个层次平台之间的衔接,避免重负建设和资源的浪费;二是发挥政府在贷款担保平台建设过程中的助推作用,建立资本金补充机制、风险补偿和激励机制,引导和调动金融机构、保险机构、企业和民间资本等共同参与资源整合和平台建设,对科技企业贷款担保平台实行动态管理,提高担保平台的整体运作效率;三是为了避免政府以出资人身份干预担保业务活动,确保担保效率,要建立严格规范的管理制度,有效制约和规范政府行为,实行企业化管理、市场化经营。同时要加强监管,真正使信用担保机构起到企业和银行间的桥梁和纽带作用,使贷款担保平台成为政府投资的“放大器”,银行信贷的“稳压器”。
关键词:知识产权介质 科技型中小企业 专利产业化 融资
一、引言
我国知识产权战略致力于建立以科技型中小企业为主体、市场为导向、产学研相结合的自主知识产权创造体系,强化科技型中小企业作为市场主体和创新主体的作用,引导和支持创新要素向企业集聚,推动科技型企业成为知识产权创造和运用的主体,全面提升企业的知识产权综合能力。我国科技型中小企业自主创新的良性循环要以获得知识产权为追求目标,以能够合法产业化为基本前提;企业知识产权工作不能只关注创造和保护层面,更重要是促进自主创新成果商品化、产业化,产生实际的经济效益。专利产业化是指利用某项成熟的专利技术,通过技术创新和技术扩散,直至与该项专利技术有关的产品达到一定市场容量,形成一定生产规模,最终形成一个产业的过程。专利技术产业化包含四个层次,即第一层产品化,经过中间试验阶段,开发研究成果成为可投入的产品;第二层工厂化,为市场而进行批量生产;第三层系列化,新产品达到预期的大批量生产;第四层产业化,形成生产新产品的企业群或行业群(王利,2006)。产品化是专利技术达到成熟(具备技术上、工程上和经济上的可行性),可以以商品的形态提供给客户,是一个产品创新的过程;市场化是专利技术具有市场需求,具备价格竞争力,可以获得效益,是一个需求创新、开拓市场、创造需求和供给的过程;规模化是专利技术具有大批量生产、销售和售后服务能力,可以可靠、稳定、低风险地进行大批量生产,是一个管理创新、组织规模生产、创造利润的过程,当专利技术实现了商品化、市场化、规模化,可以说一个专利技术己经实现了产业化(鲁志强,2002)。发明专利的商品开发则是从完成进一步技术开发,生产出样品开始,直至批量生产为止的一系列活动;企业化是指发明专利在单个企业生产,形成一定企业生产规模的过程;而产业化则是指发明专利由一个生产企业通过专利许可转让由一个生产企业扩散到更多企业,形成规模经济的过程(唐宝莲,潘卫,2003)。综上分析,专利技术产业化是指对专利技术进行再开发,通过实验、组合、生产、应用、推广等诸多环节,形成新工艺、新材料、新产品,直至发展成新产业以及提高生产力水平的一系列活动(陈美章,2005;张瑞雪等,2008)。据资料显示,我国每年完成几万项重大科技成果,其中只有约33%申请了专利;在己授权的1811747项专利中,只有20%转化并批量生产,形成产业化的成果只有5%。我国科技型中小企业的专利成果很多但多数没有转化为现实生产力。为实现科技成果专利申请率和产业化率低的问题,国家开展了“专利产业化示范工程”、 设立国家专利技术展示交易中心等措施来促进企业专利的产业化。据统计,技术创新研究、产品样机和产业化生产三个阶段的投资比例为1∶10∶100,产业化需要大量投资。虽然我国众多科技型中小企业是自主创新的主体,但由于企业规模小、可抵押的固定资产少,大都面临着专利产业化的资金困境,技术创新成果难以顺利转化为产品。特别是现阶段,我国科技型中小企业专利产业化融资面临诸多问题,例如专利评估难、交易难等问题阻碍了银行、风险投资机构、民间资本对于专利产业化的资金投入,政府引导性政策的缺位使得专利产业化融资所需优惠政策缺失、服务平台不够完善,已经严重地制约了科技型中小企业的融资。综上,本文亟需梳理科技型中小企业专利产业化融资的关键问题,找出瓶颈,有的放矢给予扶持和资助,缓解科技型中小企业融资难问题。
二、科技型中小企业专利产业化融资的机理分析
专利技术转化为生产力的过程中资金是关键,因为专利技术产业化过程是高投入、高风险过程。由于风险太大,银行和风险投资机构很难果断投入,特别是科技型中小企业技术人员及科研院所基本上没有能力独自实现把专利转化为商品及产业的能力,从而造成了我国大量的“专利”待字闺中。因此如何获取资金是我国科技型中小企业专利产业化的核心基础,本文把知识产权分为作价入股、质押贷款、信托、证券化这几种不同的介质,来探寻科技型中小企业专利产业化融资的机理。如(图1)所示:
(一)知识产权作价入股 知识产权作价入股融资是科技型中小企业早期成长阶段、快速成长阶段中常用的一种融资方式,是科技型中小企业融资的重要组成部分。因为大多数拥有专利技术的人往往不能够从其他金融机构得到资金创办自己的企业,特别是绝大部分新创的科技型企业缺乏当期获利能力和可以抵押的不动产,银行能贷给中小创业(或创新)企业的款项不可能超过新企业的现有固定资产能够保证归还的水平,科技型企业很难获得债务性融资;因此通过把知识产权进行评估,作为科技型中小企业投入资本进行融资。一般说来,科技型中小企业在设立的时候,科技型中小企业技术人员可以将专利折价入股,作为科技型中小企业融资的基础。《公司法》规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%,也就是说知识产权的出资比例最高可达到70%。2004年5月证券会批复深交处设立中小企业板块,再次扩展中小企业的融资渠道。(姜瑶英,2007)提出使用专利出资的过程中还应当完善专利的评估制度与登记制度,以保证企业资本的确定与经营的安全。张炳生(2007)研究了知识产权出资制度,对知识产权出资适格性、出资的类型、出资风险、出资责任等基本问题进行系统、深入的研究,认为知识产权出资是科技型中小企业专利产业化的最主要途径之一。
(二)知识产权质押贷款 科技型中小企业总体信誉度不高和信用资源十分有限,是一种客观存在的事实。大多数科技型中小企业拥有专利技术但缺乏资金,因此科技型中小企业要获得融资可以通过知识产权质押贷款,知识产权质押是保证债务人履行债务、债权人实现权利的一种担保制度,知识产权质押融资是指知识产权权利人将其合法拥有的且目前仍有效的专利权、注册商标专用权、著作权等知识产权出质,从银行等融资服务机构取得资金,并按期偿还资金本息的一种融资方式。知识产权质押是权利质押的一种。我们可以把知识产权质押理解为债务人或第三人将其依法拥有和控制的知识产权中的财产权作为债权的担保,来督促债务人履行偿债义务、以保障债权人权利的实现。当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该知识产权折价或以拍卖、变卖知识产权的价款优先受偿。其中,为债权提供知识产权担保的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人。质押标的则是被质押知识产权具有的财产权利(赵丽洪,2008)。在我国法律体系、社会信用体系、金融市场尚欠完善的背景下,如何进行知识产权质押,本文从法律、知识产权价值评价、质押风险控制等三个方面来进行分析。(1)质押立法。刘叔恒(2008)认为我国知识产权质押方面立法很不完善,突出表现在立法过于原则化,缺乏可操作性;相关立法比较保守,过于注重债权的安全性而忽略了担保物权价值性的实现;没有知识产权质押变现的明确规定,对知识产权质押的实行方式也只能适用动产质押的规定等。新颁布的《物权法》仍然只规定了专利权、著作权、商标权这三种知识产权质押,而遗漏了植物新品种权、集成电路布图设计权、商号权和商业秘密权等知识产权,质押标的范围过窄,不利于充分利用知识产权的价值,不利于实现知识产权质押的融资功能,阻碍了知识产权质押业务的开展和繁荣。因此,可以通过完善专利质押制度,我国应当修改物权法与专利法中的相关规定,使物权法和专利法更加符合我国科技型中小企业融资的条件。周天泰(2006)讨论了知识产权的经济利益、知识产权评估、知识产权的查核、知识产权保险、知识产权融资等问题,提出了中国知识产权融资担保的法制建议。(2)质物价值评估。赵丽洪(2008)认为,知识产权价值的评估是知识产权质押贷款业务的关键环节,直接关系到知识产权质押的设定及实现。以质押为目的的知识产权评估为知识产权的质押提供价值的依据,有助于借贷双方客观地衡量资产的价值,降低贷款风险,是知识产权质押贷款的前提条件。对于知识产权质押评估,从评估理论和评估方法两个层面进行了较为详细和深入的探讨。对于评估理论从知识产权质押评估价值类型、评估假设两方面进行分析评述,提出了知识产权质押系数法,以量化知识产权质押过程中各种因素对知识产权质押价值的影响。杨建平(2008)根据博弈论的思想,以市场评估为核心,建立了“基于市场博弈的知识产权评估”理论模型。一系列的方法提出,为我国知识产权质物价值评估提供了理论基础。(3)质押风险控制。杨建平(2008)采用模糊层次法综合评估质押融资风险,根据知识产权质押融资缺少事前信息的实际,以及质押融资动机的前瞻性、战略性,建立了一种重在质押融资前和质押融资过程中信息收集与处理并具备分析、评价、综合评价与最优控制等多种功能的风险预警控制方法,并进行了案例研究。科技型中小企业知识产权质押的风险控制是科技型中小企业融资的重要环节。耿明英(2008)从银行角度出发,分析了知识产权质押融资的主要风险。提出了银行的风险控制模式创新建议,建议银行制定知识产权质押物准入条件、引入专业权威的资产评估公司及经验丰富的律师事务所介入、引入知识产权交易平台等;此外还提出了针对知识产权质押风险控制的相关法律法规制度建设、建立合理的政府补偿机制等政府政策建议。
(三)知识产权信托 专利信托是指权利人基于对受托人的信任,将其专利及其衍生权利委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为(袁晓东,2007)。 知识产权作为抽象上的财产具有很高的交易成本即实施和签约成本,使用人在利用他人的知识产权产品时,很容易地想到搭便车,这使知识产权的生产成本无法收回。袁晓东在明确专利信托含义的基础上,分析专利信托具有的专利转移与管理功能、专利资产保值与增值功能、专利资产证券化的融资功能,指出可以利用专利信托,促进专利技术转化、进行专利资产证券化;利用专利信托制度,对集团公司内部的专利资产进行集体管理。在知识产权信托中,委托人(受益人)因转让知识产权于信托而获取收益,保留了剩余利益权即有权保留交易后剩余的信托财产,知识产权信托以谈判交易的形式实现交易双方的利益最大化,即以法律上的所有权的让与和取得。 袁晓东以武汉国际信托投资公司的专利信托业务为案例,分析了其管理模式,并提出引入风险投资机构或创业企业的新的专利信托管理模式。黄静、袁晓东讨论知识产权信托作为实现科技成果转换的途径的意义,分析了知识产权信托的可行性和实施方式,为我国知识产权信托提供了条件。
(四)知识产权证券化 资产证券化已成为当今信托最主要的商事利用方式之一,知识产权证券化的主要功能在于知识产权的融资和再融资。专利资产证券化是指按照专利及其衍生资产按照一定的标准进行组合,并以该资产为基础在金融市场发行流动性与信用等级较高的证券的过程。知识产权证券化是指发起人将其可预期的未来稳定现金收入流的知识产权(即基础资产),通过一定的交易结构安排对基础资产中预期风险与收益要素进行切割重组,转移给一个特设机构(Special Purpose Vehicle,SPV), 由后者发行一种基于该未来现金流的可以出售和流通的权益凭证,据以融资的过程(李建伟,2006)。知识产权的创造者为了获得广泛的融资,可将已创造或拟创造的新产品信托给信托机构或贷款银行,以此来筹措所需的资金。在20世纪90年代以后专利资产证券化交易的进行有助于推动我国的专利产业化的进程、加强我国专利的保护。我国目前专利保护成本较高与专利产业化较为困难的重要原因就是创新成果的分散与创新主体的实力不足而导致专利保护的规模效应难以形成。针对知识产权证券化的问题,余振刚等(2007)分析了知识产权资产证券化的内涵,并讨论了其运作流程和关键技术,即资产池的构造、估值与风险、SPV构造、信用增级结构安排。介绍了日本和西方的知识产权证券化实践,最后分析了我国实施知识产权证券化的有力因素及发展策略。艾毓斌、黎志成(2004)介绍了知识产权证券化在美国和日本发展情况,分析了其发展的市场动力及其在知识产权转化中的作用,设计了国内知识产权证券化的基本交易结构。因此知识产权证券化信托这样的战略运作,既满足了知识产权人对融资的需求,又满足了银行或信托机构对利润的追求。李伟(2007)讨论知识产权证券化的基本法律原理,对我国实施知识产权证券化的可行性进行了研究,提出构建以政府为主导的知识产权证券化操作模式。专利资产证券化已经在我国科技型中小企业融资中得到很好的应用,有应用的过程中还存在较多的问题,我国应当尽快建立与专利资产证券化有关的专利信托、特定目的公司以及信用增级等相关制度,以确保专利资产证券化的顺利进行。因此,我国应该借鉴国际及发达国家的经验,开展专利资产证券化的交易,通过开展该类交易促进专利技术转化、提高科技型中小企业自主创新能力,充分发挥专利资产的融资杠杆的作用,降低了专利产业化的融资成本的作用。
三、基于知识产权介质的科技型中小企业专利产业化融资的保障体系
(一)构建知识产权融资的中介机构 应加快知识产权融资的中介机构建设,提高知识产权作价入股、质押贷款、信托、证券化介质专利的评估水平。制约知识产权质押融资工作的瓶颈,主要是知识产权价值评估难。我国专利评估、处置等市场环节尤为薄弱,不能支持知识产权融资业务规模化发展。与知识产权融资有关的中间层包括大型商业银行、非国有中小银行、政策性中小企业银行、合作性金融机构、信用评价机构、信用担保机构、证券交易所、中小企业协会等,不能很好地保障知识产权融资的发展,特别是由于知识产权评估、交易中介发展缓慢,机构数量少,专业能力不足,使得专利、商标等知识产权价值评估和处置难度大,知识产权评估环节薄弱,不能支持银行大规模开展知识产权质押信贷业务。应进一步加快知识产权质押融资中介服务发展,引入和发展风险投资基金收购知识产权,增强知识产权的变现能力;政府应鼓励和扶持知识产权咨询、登记、评估、担保、会计和法律等中介服务机构的发展,规范服务行为,为知识产权与金融资本结合提供良好的中介服务,促使知识产权介质的科技型中小企业专利产业化融资提供基础。
(二)构建知识产权融资的法律体系 市场经济的秩序必须靠法律维护,建立良好的社会信用体系,不仅要靠道德的约束,更要靠法律规范。因此尽快健全我国质押、信贷资产证券化融资相关基础法律法规外,我国还应制定政府促进质押融资、信贷资产证券化的法规。我国《物权法》的担保制度与《担保法》规定有不一致的地方,应尽陕修改完善。2010年8月国家知识产权局颁布了《专利权质押登记办法》。但目前实施的商标权质押登记办法、著作权质押合同登记还是10多年前制定的。银行开展知识产权质押融资业务没有专门的法律规范。虽然我国有关部门已经颁布了一系列相关的法律法规,但是这些法律法规仅仅是针对信贷资产或金融资产证券化,对于高新技术知识产权证券化还缺乏任何法律支持。我国的银行也要尽早制定知识产权评估质押贷款的规章,规定相应管理标准、专门的质量管理要求,设定特定风险容忍度,出台特别操作规范。2010年8月财政部、工业和信息化部、银监会、国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局等六部门联合印发《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》,要求相关部门要支持商业银行等金融机构根据国家扶持,中小企业发展的政策,充分利用知识产权的融资价值,开展多种模式的知识产权入股、质押贷款、知识产权信托及知识产权证券化业务,扩大中小企业知识产权融资规模。因此我国还要不断地提升和完善知识产权的法律法规体系。
*本文系淮安市2010年科技支撑计划基金资助项目”淮安市引进高层次科技创业人才机制研究”( 项目编号:HAS2010059)阶段性成果
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关键词:中小企业;科技创新;科技保险;政府补贴
一、 引言
在知识经济时代,科学技术是第一生产力。企业,作为发展实体经济的重要载体,只有具备强劲的科技创新能力,才能促进一国生产力的发展和经济的进步。科技创新的重要性不言而喻,可是由于科技创新项目资金投入的回报高度不确定,所以在一般情况下,中小型企业从事技术创新活动的积极性较低。为了完善市场化的科技风险互助和转移机制,促进科技与保险的结合,2006年12月,保监会下发了《关于加强和改善对高新技术企业保险服务有关问题的通知》,提出了大力发展科技保险,构建中小企业科技创新保险支持模式的基本思路,并着手实施了科技保险在北京、重庆、武汉等试点城市的推广工作;此后又陆续推出了《关于进一步支持出口信用保险为高新技术企业提供服务的通知》等政策,想方设法鼓励科技保险的实施,科技保险迎来了最佳的发展时期。
由于科技保险在我国尚属新生事物,且在现阶段具有明显的正外部性和政策性特征,不仅在其推广过程中难以借鉴一般财产保险和人寿保险的成熟经验,而且国外也没有现成的模式可循。要解决科技保险推广过程中碰到的种种问题,无疑需要保险理论的重大创新。虽然众多学者对科技保险的相关问题展开了探讨,形成了丰富的研究成果,但由于这些文献角度不同,侧重点不同,解决问题的思路和方法也不同,尚未形成系统的研究体系。本文从科技保险的涵义、运作模式、险种设计、政府补贴和实施绩效等多个维度对相关研究进行了梳理和总结,试图在对该领域的理论全貌进行准确把握的基础上,给出科技保险研究的系统理论框架,并指出现阶段急需解决的理论问题和未来研究的可能发展方向,供科技保险的理论探讨和实践推广工作借鉴。
二、 科技保险的涵义
西方发达国家在上世纪的四五十年代就开始关注到了保险在分散科技创新风险中的重要作用,伴随着科技的进步开发出许多规避科技创新风险的保险产品,例如环境责任保险、出口信用保险、知识产品保险等等,K.J.Arrovo(1995)等学者也从理论的角度分析了保险在科技创新活动中的重要作用,认为其可以显著提高参与创新者的人数,激发科技创新的热情。但国外理论界并没有明确提出科技保险的概念,可以说,科技保险实际上是我国政府和学界为了加强保险在高科技中小企业科技创新活动中的保障和融资功能而率先提出的,国内学者则从不同的角度对科技保险的内涵进行了界定。谢科范(1995)是较早关注科技保险的学者之一,他从科技保险的根本属性出发,认为科技保险是在风险与收益对称原则下实现科技风险社会分摊的一种有效形式。此后随着科技保险试点的陆续展开,学者们对科技保险的涵义进行了更细致的探讨。邵学清(2007)认为科技保险是为了规避在研究开发、科技成果转化、科技产品推广等过程中,由于内部能力的局限和诸多不确定外部因素的影响,而导致科技活动失败、中止、达不到预期目标的风险而设置的保险;陈雨露(2007)指出,科技保险是对某项科学技术的理论研究、新产品开发或新技术产业化,以保险期内的失败为前提,以等待期内无成功事实出现为条件,以合同商议价为保险金额的给付保险;吕文栋、赵杨、彭彬(2008)则将科技保险定义为是承保在企业技术创新过程中,由于项目自身及外部环境的影响,导致项目失败、终止或在规定期限内不能完成价值实现风险的一揽子保险的统称;等等。从以上分析可以看出,虽然目前理论界对于科技保险仍没有一致性的定义,但就其内涵已经基本达成了共识:科技保险已经远远不是狭义上的单纯承保科技创新失败风险的险种,而是发展成为一个涉及承保科技创新活动全过程(包括创新失败、成果转化失败、产品责任、知识产权侵犯等)风险的广义概念。科技保险内涵的明确界定为科技保险理论的进一步发展奠定了基础。
三、 科技保险的推广路径与运作模式
欧美国家普遍采用商业保险的运作模式来推行科技保险,主要通过两种途径:一种是为技术创新活动中的特定风险设置单独险种,如用于转移侵权风险的知识产权保险(也称专利保险)、用于转移责任风险的过失与疏忽保险,以及转移与电子信息安全有关风险的网络保险等等;另一种是向从事特殊技术创新活动的行业提供组合保险服务,例如美国丘博保险公司针对生命科学行业提出的解决一揽子解决方案,具体包括财产和营业收入保险、一般责任保险、失误与过错保险等等。
由于我国保险公司对科技风险的承保经验不足、中小科技企业的保险意识不强、资金缺乏等原因,目前我国的科技保险具有明显的政策性特征,在其推广过程中直接采用商业保险的运作模式是明显不合适的。针对科技保险的本质属性,国内学者探讨了适合于我国现状的科技保险推广模式:谢科范、倪曙光(1995)创新性地提出了投保-理赔、担保、半参与和全参与四种运作模式,并给出了科技保险推广过程中从易到难的三步走路径;任伟、胡安周(1997)认为科技保险的发展应经历三个阶段,第一个阶段应针对可控性强、损失不大的领域开展科技保险服务,比如技术转让保险、新产品投产阶段保险、新产品质量信誉保险等等;第二阶段将其拓展到对研究和开发活动全过程的保险,比如技术改造综合保险、开发项目全过程保险等等;第三个阶段逐步形成以风险投资为主,普通保险与风险投资相结合的风险分散体系;王剑锐、陈培忠(2007)论证了目前试点阶段宏观上采用政府引导和商业运作相结合模式的合理性;孙珊(2008)在分析科技创新活动特点的基础上,提出了常规保险、担保保险和投资保险三种承保模式;刘骅、谢科范和赵湜(2009)在谢科范、倪曙光(1995)的基础上,给出了担保、半参与和全参与三种运作模式的详细流程,并针对目前科技保险推行过程中存在的问题,总结出分类定率、逐批递减和总额控制的工作推进机制。
四、 科技保险的险种创新
1. 科技风险相关研究。对科技风险种类和特点的研究是科技保险险种设置和费率厘定的前提。随着科技进步的日新月异,科技风险的种类和特点也在不断发生着变化,国外学者对科技风险进行了大量的研究,为科技类保险的开发奠定了坚实的理论基础。例如,Fedra和Weigkricht(1995)开发了一个科技风险评估的信息系统,帮助评估科技发展对环境和人体健康的风险;Stirling和Mayer(2000)针对现有风险评估中忽视文化和社会影响的弊端,提出了一种转基因作物的多目标定位风险测量方法;Cannice,Chen和Daniels(2003)以美国在亚洲的高科技公司为例,探讨了如何测度和管理国际间的技术转移风险问题;Alan和Robert(2006)将高新技术发展风险的识别过程划分为开发模型和技术、收集数据、评估技术发展的可能性以及相关利益人的决策分析四个部分,并在此基础上开发了互联网访问的技术风险评估协作系统以便于在技术成功的可能性评估方面征求专家意见;MARA and VLAD(2009)将自然和科技风险分析方法拓展到了对私人公司经受的矿难相关灾害的分析上;Tulbure(2010)使用生命周期评估(LCA)以及环境管理系统,评估了产业活动对环境造成的风险,可以供环境责任险的设置借鉴;Musee(2010)从废物管理的角度探讨了纳米技术的风险评估问题;Juraj和Damir(2011)评估了沿海集装箱班轮运输过程中,由于采用不同的运输方式和装卸技术所带来的不同风险等等。
相对而言,我国对科技风险的研究则显得非常薄弱,基本还停留在定性分析阶段,定量分析很少,作为支撑科技保险费率厘定的基础还远远不够。例如,周勇(2001)对技术创新过程中存在的风险因素及其主要表现进行了详细分析;吴涛(2003)提出了基于风险因素创新过程和决策层次的技术创新风险三维分析框架,并介绍了将其简化为三个二维矩阵的方法;姜钰(2006)提出了一套适合我国国情的高新技术投资项目风险评估指标体系,并在此基础上建立了高新技术项目风险评价的多层次模糊聚类评价模型;刘骅、方荣军(2010)探讨了科技风险的基本规律和科技保险的运行原则;等等。
2. 科技保险的险种设置。如前所述,国外科技保险活动涉足的领域多种多样,除了以单一险种的方式承保外,还经常采用组合保险的方式帮助科技企业分散风险。我国在于2007年下发的《关于加强和改善对高新技术企业保险服务有关问题的通知》中,明确规定了现阶段重点推广的六大险种:关键研发设备保险、产品研发责任险、出口信用保险、营业中断保险、高管人员和关键研发人员团体健康保险以及意外险。这六大险种涉及财产保险和人寿保险两大领域,对基本险种的设置已经基本完善。在此基础上,有部分学者针对我国科技保险的产品创新进行了探讨,例如刘骅(2010)通过界定科技保险创新行为的具体目标,给出了产品创新的原则、流程和发展方向;赵湜、谢科范(2011)针对科技保险的险种创新设计了具体的方案,并提出了发展研发技术人员职业责任险及其费率厘定的初步构想。赵湜、谢科范(2012)通过构建科技保险险种创新的进化博弈模型,分析了政府和保险公司的在创新进化中的稳定性,进而对险种创新的若干促进策略进行了探讨。
五、 科技保险的政府补贴机制
由于科技保险市场存在着外部性和价格效应,面临着失灵的危险(胡慧源、王京安,2010),导致了政府财税干预和补贴存在的必要性。谢科范等(2009)通过建立科技企业、政府和保险公司间的不完全信息动态博弈模型,强调了财政补贴的重要性,并提出在地方财政预算内列出科技保险配套扶持资金的建议;曹国华、蔡永清(2010)通过建立科技企业和保险公司的博弈模型,发现必须通过政府实施财政补贴才能达到纳什均衡;黄英君、赵雄和蔡永清(2012)在为政策性科技保险财政补贴的合理性提供理论依据的基础上,以北京、重庆和武汉为例分析了补贴模式,并利用激励相容理论确立了财政补贴的最优规模。除了理论研究外,目前在科技保险实践过程中各试点城市根据本地区中小企业的特点,也出台了一系列的补贴政策(如表1所示)。
六、 科技保险存在的问题
由于我国保险业的发展阶段、承保和风险控制能力都与国外有较大差距,所以我国的科技保险在推广过程中也遇到了种种问题:
(1)科技保险的需求不足,投保企业比重偏低,专门保证技术研发过程的险种投保比例很小(吴应宁,2010;王香兰,2011)。
(2)保险公司缺乏科技保险统计样本,精算数据不足,且风险与收益不对称,导致科技保险供给乏力(苏维娟、周红雨,2009;冯海昱、任立,2010)。
部分学者对供需不足的原因和解决途径进行了探讨,例如彭志文、宋旺(2010)则通过对中关村科技园区高新技术企业的调研,从宏观经济、市场结构和制度环境等多个角度分析了供需不足的根源;赵俊英(2012)利用效用函数分别从保险公司和科技企业两个角度分析了科技保险供需不足的原因,并提出了多种解决途径。
(3)由于科技保险保费补贴细则不够明确,对优惠对象的标准制定过高等原因,造成财政补贴不能按时到位(邵学清,2009)。此外,虽然已经明确了科技保险的保费支出纳入企业技术开发费用,享受国家规定的税收优惠,但由于财政、税收等不同部门的协调配合问题,该项政策的落实效果有待于进一步提高。
七、 科技保险的实施绩效评价
科技保险在试点城市的陆续展开及其运行数据的积累,为科技保险的绩效评价工作提供了可能。实施绩效不仅是科技保险现阶段运行状况的全面反映,还可以为科技保险工作的改进和提升提供理论依据。刘骅和王朝平(2010)利用灰色关联度分析方法率先测算了首批试点城市的科技保险实施绩效,并利用灰靶理论找出了影响绩效的主要因素;万欢(2011)则利用数据包络分析法(DEA)对首批科技保险试点城市的科技保险实施绩效进行了测算,结果表明深圳和北京科技保险工作的情况较好,进而对如何提升科技保险的实施绩效提出了若干政策建议。
八、 科技保险研究的理论框架和未来发展展望
对科技创新的保险支持模式展开研究,探索完善这一模式的途径,对促进科技保险的开展,分散转移技术创新中的高风险,激发科研人员的创新创业热情进而推动国家的技术进步,都有着十分重要的意义。而科技保险的推广过程实际上是涉及高科技企业、政府和保险公司的三方博弈,只有从这三个角度出发,深入研究科技保险推广过程中各个主体的行为特点,探讨实践中相关难题的解决之道,才能在保证各自利益的基础上实现稳定的纳什均衡,也才是保证科技保险长久生命力的根本之道。
在高科技企业层面,科技保险的研究涉及科技保险的需求特点和高科技企业的投保决策行为特征等问题;在保险公司层面,涉及对科技风险的认知和度量、科技风险的分散途径以及科技保险业务的盈利途径等问题;在政府层面,则涉及科技保险的推广模式、保费补贴的最优规模、补贴资金来源以及税收优惠等问题;总起来说,可以构建中小企业保险支持模式的理论研究框架如图1。
通过对相关文献的系统梳理,并对比以上研究框架可以看出:第一,在高科技企业层面,现有研究侧重于对科技保险需求的特点和投保决策行为特征的分析,但对高科技企业和保险公司共同关注的科技风险的识别和度量方面则涉及极少,与国外对高科技风险的丰富(下转第18页)研究成果形成了鲜明的对比。针对我国科技创新活动特点展开科技风险的度量研究,不仅是科技保险费率厘定的基础,更是高新技术企业掌握科技风险规律、减少科技创新损失的捷径,值得我国学者进一步关注和研究。第二,在政府层面,现有研究针对推广模式、补贴规模以及税收优惠的比例等方面探讨的较多,但忽略了一个非常重要的问题:财政补贴的资金从何而来?财政补贴的资金来源问题是财政补贴机制赖以运行的基础,学者们可以借鉴试点城市的成功经验(例如上海市建立了“科技发展基金”,为财政补贴融资),对此问题从多个角度展开探讨。第三,客观地说,虽然科技保险的推广过程中普遍存在着供给乏力的问题,但目前理论界对于保险公司层面的研究还非常少,不足以支撑科技保险的设计和运行。一方面,现有研究集中于探讨科技保险的险种创新问题,但对科技风险研究的缺失使科技保险成为空中楼阁,在这种情况下探讨险种设计无疑是纸上谈兵;另一方面,保险公司是追求利润最大化的企业,只有帮助其建立起合适的科技风险分摊途径(比如再保险、与风险投资相结合等),并理清科技保险业务的盈利机制,才能真正调动起保险公司的积极性,但在这一方面,我国的理论工作者无疑还有较长的一段路要走。
对于任何国家而言,科技创新都是一个永恒的话题。作为科技创新活动有效的风险转移机制,科技保险直接关系着一个国家的科技创新水平,因此越来越受到业界和学术界的重视。本文通过对相关研究成果的梳理和总结,给出科技保险研究的系统理论框架,并指出现阶段急需解决的理论问题和未来研究的可能发展方向,希望能对科技保险理论的创新起到抛砖引玉的作用。
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基金项目:国家自然科学基金重点项目“企业研发网络、技术创新能力演进及其相互促动机制”(项目号:71132006)和上海市科技发展基金软科学研究项目“上海市科技创新的保险支持模式”(项目号:11692105700)资助。
当今时代,科技创新能力已成为国家整体实力的关键组成部分之一。作为创新的主体,企业从事研发也具有很高风险性,即承担着所谓的科技风险。这类风险主要来源于项目自身的复杂性、外部环境不确定性以及企业实力的局限性。企业研发项目自身具有一定风险性,一旦失败就会造成损失,这将直接阻碍技术创新进程。在市场中,保险有助于进行社会管理、社会互助和风险转移,其与具有高风险的科技创新活动具有内在契合与互补关系。在此情形下,融合了科技创新与保险服务的新保险服务科技保险应运而生。
科技保险可以极大地保障自主创新,进而在全国范围内提高企业技术创新效率,对于增强国家科技实力、扩大就业、促进企业转型以及国民经济可持续发展等发挥着重要作用。近10多年来,科技保险行业逐步走低,具体表现为投资金额萎缩、投资机构锐减,已远远不能满足高新技术行业发展对风险资本的需要。如果保险公司能够在考虑科技风险特殊性的基础上,为科技保险基金提供完善的风险管理和投资策略,进一进行科技保险投保,进而极大地缓解这一状况。
因此,针对科技保险基金风险管理与最优投资策略展开研究,有助于完善科技保险体系,对于推进科技创新与发展具有重要意义。本文从保险公司的角度出发,引入再保险概念,为科技保险基金风险管理与投资策略研究提供新思路。
二、现有研究评述
国外并无科技保险这一概念,但保险公司通常采用商业保险手段帮助企业规避和转移技术创新活动中的风险。总结起来,一般分为两种方式:一是提供单独险种规避技术创新活动中的特定风险,如通过知识产权保险(或专利保险)转移侵权风险,通过过失与疏忽保险转移责任风险,通过网络保险转移与电子信息安全有关的风险等;另一种方式是向某一类从事特殊技术创新活动的行业提供组合式保险服务。例如,美国丘博保险公司针对生命科学公司提出解决方案,该方案运用财产和第三者责任险的保险产品组合方式,在公司面临金融风险或诉讼风险时为其提供损失保底。具体包括财产和营业收入保险、一般责任保险、失误与过错保险。
在国内,自1991年湖南省率先开展科技保险试点以来,学者们先后开展了科技保险相关研究。20世纪90年代后期,任伟、胡安周等[1]探讨了在我国开展科技保险的模式和步骤。陈雨露指出,科技保险是对某项科学技术的理论研究、新产品开发或新技术产业化,以保险期内的失败为前提,以等待期内无成功事实出现为条件,以合同商议价为保险金额的给付保险。吕文栋、赵杨、彭彬进一步将科技保险区别于一般人身财产保险,并将其定性为一种具有集成性、弱可保性、正外部性以及严重信息不对称性的保险。同时,按照时序将科技风险划分为科技研发风险、成果转化风险和市场风险。王香兰、李树利研究了我国科技保险现状及存在的问题,并提出促进科技保险发展的若干对策。刘骅通过界定科技保险的创新行为目标,指出科技保险产品创新的原则、流程和方向。此外,科技部和中国保监会联合制订了为高新技术企业提供科技保险服务的相关规定,先后出台了一系列政策文件,确定了12个科技保险试点地区,并将科技保险产品从最初的6个扩展为20多个险种。目前,我国已经具备了发展科技保险的条件,科技保险在一定程度上发挥了风险保障和经济补偿功能。
这些研究主要围绕科技保险内涵界定、现有科技保险实施现状评价以及科技保险新险种开发而展开。在科技保险实践方面,也存在诸多问题。如目前科技保险的试点险种范围还比较窄,品种不够丰富,尚不能满足企业控制风险、全面保障的需求;财政对科技保险的激励方式比较单一,保险公司参与科技保险的积极性非常低,受惠企业范围较窄;科技保险的出险率高、赔付金额大,保险公司开发新险种较少,难以适应市场需求等。
综上所述,国外将商业保险作为科技保险的替代品,国内研究则集中于政策、行业规定或保险实务层面,尚未形成一套融合理论研究和具体实务的完善而健全的体系。对于保险公司而言,科技保险基金本质上是一类特有的风险基金,存在如何进行风险管理及确定投资策略的问题。如果能够通过再保险使自身承担的风险或期望损失最小化,同时使自身获得的期望利润最大化,保险公司参与科技风险投资的积极性,以及投入的保险资金额度将显著提高。因此,作为一种风险管理与风险分散工具,再保险策略在金融领域特别是保险领域引发了广泛关注,并为科技保险基金风险管理与最优投资策略研究提供了新思路。
再保险又称为分保,是指保险人在原有保险合同的基础上,通过签订分保合同,将保险人承担的部分风险与责任向其他保险人进行保险的行为。再保险作为一种广泛使用的风险管理与分散策略,用于稳定保险者的收入以及规避潜在的巨额损失风险。对于保险者而言,其最终目标是制定合理的财务决策,确定最优风险控制和红利分配策略,以实现最优投资。
再保险与投资策略问题在国外学术界发展较早,相应研究成果也较丰富,大致可以分为以下3类:
(1)仅涉及保险企业对风险资产和无风险资产的投资策略。例如,Browne使用带漂移的随机布朗运动描述了保险公司索赔过程,并指出在最大化终止财富指数效用和最小化破产概率准则下可以得到相同的最优投资策略。Hipp、Plum在索赔服从复合泊松过程的假定下,研究了破产风险最小准则下的投资策略问题。Gaier等在经典风险模型下研究了无限时间区间内保险公司破产概率和投资策略的关系。Hipp、Schmidli研究了小风险事件下受最优投资策略控制的破产概率渐进行为。Wang用跳跃过程描述了索赔,得出了对多种风险资产的最优配置策略等。
(2)仅涉及保险公司对再保险的配置策略。例如,Kaluszka在均值方差保费原则下探讨了最优再保险策略问题。Hipp、Vogt通过最小化无限时间破产概率得到了无界的最优动态超额损失再保险策略,并证明了相应HJB方程平滑解的存在性。Cerqueti等[提出了一个纯粹的再保险理论模型,可同时适用于超额损失再保险与比例再保险。Taksar、Zeng采用博弈论方法系统研究了最优非比例再保险问题。Tan等用CTE测度风险,研究了风险约束下的最优再保险设计。
(3)综合考虑再保险和投资策略。例如,Promislow和Young利用最优控制原理,在最小化破产概率原则下得出了比例再保险与风险资产的最优组合比例。Luo、Taksar和Tsoi使用线性扩散过程描述盈余,通过最小化破产概率得到了最优资产配置比例。Meng和Siu[18]分别探讨了带有固定和比例交易费用的最优再保险、分红和再投资策略。Weng提出了一种多元最优再保险策略,在以往单一随机变量再保险模型上有较大改进,同时指出了新方法的局限性。LazharBenkhelifa[20]确立了具有重尾损失分布的再保险保费的Kernel类型估计量,并考虑估计量的有偏性,构建了渐进正态分布。Hirbod Assa针对扭曲风险测度和保费设计的再保险策略进行了研究。
由于我国险资的投资范围受到严格监管且再保险业发展相对滞后,国内针对再保险与投资策略的研究起步较晚,但近年来研究较为活跃,形成了一定数量的研究成果。例如,吴锟和秦成林考虑了投资和具有跳跃-扩散过程的受限超额损失再保险模型,得到了投资、免赔额和限制额的最优控制及相应值函数表达式。梁志彬[研究了跳跃-扩散盈余过程的最优投资和最优再保险问题。罗琰和杨招军研究了保险公司的最优投资以及成比例再保险问题,运用随机控制理论,分别在最大化生存概率准则及最大化终止时刻期望效用准则下,得到了保险公司最优投资及再保险策略。顾孟迪等在假定股票价格服从CEV模型的基础上,得出了收益最大化目标下的最优再保险与投资策略。梁志彬和郭军义在最大化调节系数的最优准则下,讨论了保险公司的最优组合再保险问题,得出了布朗运动模型和复合Poisson模型中最优值的显示表达式。王海燕和彭大衡在假设保险公司盈余过程服从扩散过程及不完备市场条件下,通过求解带约束的二次优化问题和二次优化对偶问题,分别得到了均值-方差模型和均值-保险价值模型下保险公司再保险-投资问题的最优常数再调整策略及其有效前沿。曾燕和李仲飞假设保险公司的盈余过程是带漂移的布朗运动,进而在均值方差准则下探讨了最优再保险和投资问题,得到了最优策略的闭式解等。李仲飞将动态VaR约束作为风险测度方法,以最小破产概率作为目标函数,使用动态规划技术导出HJB方程,并用Lagrange乘子处理动态约束,开展了相关研究。蔡军基于VaR和CTE的不同置信水平和保费安全载荷,针对不同再保险方式开展了相关研究。
三、基于再保险的科技保险基金风险管理与投资策略研究思路
针对科技保险基金风险管理问题,本文提出引入再保险方法,从保险公司的角度考虑科技保险基金的风险管理与投资问题。下面本文将探讨具体研究思路和研究内容。
不妨采取理论模型研究、数值仿真分析和实验研究相结合的研究方法。在综合分析国内外研究的基础上,通过理论、仿真与实验相结合的途径,研究针对科技保险的基金风险管理与投资决策新方法,建立科技保险试运行/小范围运行平台,并以真实数据作为保费设计的重要依据,形成一套结合科技保险特征与市场真实状况的再保险最优投资方法体系。
本文设计了如图1所示的研究方案,确定了一条可行技术路线。
首先,在模型研究方面,从科技保险风险管理与投资策略两方面展开研究。在传统风险管理与投资策略的基础上,做了以下4点创新:①综合考虑再保险双方的利益及风险波动情况,分别赋予不同权重形成一个新型风险函数,研究风险资产模型对破产概率和确定时刻预期累计收益产生的影响;②考虑再保险方式的影响,分别对赔付进行比例再保险和停止损失再保险,通过数值计算研究不同再保险方式对最优策略和最优值函数的影响,并研究再保险方式对破产概率和确定时刻预期累计收益产生的影响;③在指数期望效用和二次效用最大等原则下建立模型,应用随机数值分析方法,通过数值计算研究效用函数对最优策略和最优值函数的影响;④假设盈余过程为扩散过程,在最大化生存概率和最大化终止时刻期望效用准则下,引入各种风险测度方法(VAR,CAR,EAR,CTE 等)作为约束,建立不同的数值模型,利用变分原理,研究风险测度方法对最优再保险策略的影响。在此基础上,将加权后形成的新型风险模型引入科技保险,考虑科技风险特征及科技保险机制,研究科技保险机制设计问题。
其次,仿真研究可借助数学方法和计算机技术,模拟真实的风险与投资过程,得到一些指导性研究成果。事实上,其与模型研究有较为密切的联系,具体而言,可从以下4个角度开展研究:①在现有研究的基础上,引入新型风险函数,拟合保险公司的动态盈余过程,建立效用最大化准则下的再保险与投资策略模型,利用随机动态规划原理对模型求解;②引入风险测度思想,借鉴线性规划方法处理约束条件与基本模型的关系,并利用随机动态规划技术求解风险测度约束下的再保险与投资策略模型;③考虑再保险方式,并结合线性规划和随机动态规划技术,求解一般模型;④采用有限差分方法,将模型中涉及到的连续区域问题离散化为一个代数问题,结合计算机仿真,给出数值模拟和参数分析结果,并依据不同风险特征和保险机制下保费设计与再保险最优化策略之间的相关关系,建立经验数据库。
最后,所有模型研究以及仿真分析均服务于保险公司中的科技保险实务。因此,实验研究是不可或缺的内容。以根据保险机制和风险特征设计的保费为测试对象,建立科技保险试销售/小范围运行平台,获取保费设计的经验数据。再积累经验数据,形成经验数据库,从经验数据库中获取费率厘定的经验概率,采用大量经验概率作为费率厘定的基础。建立科技保险试销售/小范围运行试点平台后,可以很好地模拟金融市场中的科技保险实际情况,通过不同风险特征和保险__机制下保费设计与再保险最优化策略,丰富经验数据库。利用实验试点的分析结果验证并优化理论研究与仿真研究内容,完善科技保险基金风险管理与投资策略相关理论与方法。
实验研究的核心是如何采取合理、高效的实验手段,不妨从以下两个方面展开:一是建立科技保险试销售/小范围运行试点平台,考虑不同风险特征和保险机制,考虑再保险双方承担的风险,运用不同类型的最优再保险策略进行保费设计,研究不同风险特征和保险机制下保费设计与再保险最优化策略之间的关系,建立保费费率厘定的经验数据库;二是在国内现有科技保险试点开展科技保险风险管理与再保险策略实验,以验证科技保险险种创新及最优再保险策略的实用性。
四、基于再保险的科技保险基金风险管理与投资策略研究内容
根据图1描述的研究方案以及上述对技术路线的阐述,不难发现,基于再保险的科技保险基金风险管理与投资策略研究主要围绕以下5个方面展开:
(1)风险资产模型研究。应用现代随机控制理论研究风险模型分红策略,得到期望红利最大的最优投资组合和再保险策略;综合考虑再保险双方的利益及风险波动情况,分别赋予不同权重形成一个新型风险函数,求解对应的HJB方程,获取最优投资、比例再保险策略和最优值函数的明确表达式;通过相应数值计算和图形分析,研究最优策略和各参数之间的关系以及最优分红策略,研究风险资产模型对破产概率和确定时刻预期累计收益产生的影响。
(2)科技保险基金再保险方式研究。首先对进行停止损失再保险的风险模型作扩散逼近,使模型简单化,借助HJB方程得到最优自留额表达式,研究自留额与各参数之间的关系;考虑再保险方式的影响,分别对赔付进行比例再保险和停止损失再保险,在同样的模型下求解对应的HJB方程,通过数值计算研究不同再保险方式对最优策略和最优值函数的影响,研究再保险方式对破产概率和确定时刻预期累计收益产生的影响。
(3)科技保险基金最优再保险投资效用函数研究。应用现代随机控制理论研究跳跃-扩散风险模型的再保险策略,得到期望效用最大的最优投资组合和再保险策略;考虑效用函数的影响,在同样的模型下求解对应的HJB方程,分别得到指数期望效用和二次效用最大化等原则下的最优投资和再保险策略,通过数值计算研究效用函数对最优策略和最优值函数的影响,研究不同效用函数对不同确定时刻预期累计收益产生的影响。
(4)科技保险公司进行再保险的风险测度方法研究。假设保险公司的盈余过程为扩散过程,在最大化生存概率和最大化终止时刻期望效用准则下,引入各种风险测度方法(VAR,CAR,EAR,CTE 等)作为约束,建立不同的数值模型,利用变分原理,得到最优策略以及有效边界,并对比不同模型下的最优策略。利用实际数据模拟保险公司的风险过程,研究如何选择不同风险测度方法确定最优策略。
(5)科技保险机制及险种创新研究。将新型风险函数纳入保险机制设计,综合考虑科技保险再保险双方的利益进行险种创新;针对科技保险的弱可保护性特征,设计一套专门针对科技保险的费率厘定模型和方法体系。建立试点平台,将设计的险种进行试销售或小范围运行,积累经验数据,形成经验数据库,采用大量经验概率作为费率厘定的基础。
[关键词] 高新技术企业 科技保险 存在问题 发展对策
中图分类号:F842•6 文献标识码:A 文章编号:1007-1369(2010)1-0068-08
世界经济与政治变幻莫测,国与国之间的竞争归根结底就是高新科学技术的竞争,高新技术 产业是一个国家经济可持续发展的决定性因素,而高新技术的竞争离不开科技创新,在当前 全球金融危机的背景下更是如此。21世纪初,我国提出了到2020年建成创新型国家的宏 伟蓝图,各省市也提出了建设创新型省市的目标,这些目标的完成,与高新技术企业的发展 程度密切相关。高新技术企业在推动科技创新,促进社会就业,加快国民经济发展等方面发 挥着日益重要的作用。
对于高新技术企业而言,科技创新活动是以科学知识为基础,以专有技术的开发和相应产品 的市场化为目标的活动,不仅存在因各种原因导致项目失败、投入损失的可能,也存在项目成功、商业化顺利实现的可能,具有高风险、高投入、高 收益以及更新换代速度快等特点[注:路应金,徐谡,唐小我-技术创新风险分析-电子科技大学学报(社会科学版),2003( 2 )]。科技风险是指科研开发过程中,由于外部环境的不确定性、项目本身的复杂性以 及科研 开发者能力的有限性而导茁科技开发项目失败、终止、达不到预期的技术经济指标的可能性 ,具有客观性、投机性、可控制性等特点[注:王迎军.高科技企业技术风险的识别与防 范.科学管理研究,1998(1)]。高新技术企业面临的科技风险并不是纯粹的 风险,而是带有投机性质的风险,并且可以分为技术风险、财务风险、管理风险、人员风险 和市场风险等诸多方面,企业在不同的发展阶段所面对的风险也有所不同。
高新技术企业能否充分认识到其所面对的科技风险,并采取必要的风险管理措施,尽可能的 分散、降低甚至回避这些风险,抓住发展机遇,是决定其创新活动成败的关键。风险管理是 一种通过对风险的识别、衡量和控制,以最少的成本将风险导致的各种不利后果减少到最低 限度的科学方法,包括风险识别、风险衡量、风险控制等一整套系统而科学的管理方法[注:孙星-风险管理-经济管理出版社,2007]。高新技术企业需要采用一些风险管理工具来应对其面对的科技风险,回避这些风险可能带 来的损失,参与科技保险是一种可行的方法。本文对我国科技保险市场的现状做了一番分析 ,总结经验,发现存在的问题与不足,并且结合国外经验提出了一些对策建议。
相关文献综述
保险是一种基于大数定律的金融工具,能够将所有单个的风险归入一个风险池,通过对预期 损失的估计,承保人收取投保人一定的保费,一旦事故发生,承保人对投保人进行[注:补偿邵学清-科技保险的必要性与可行性-中国科技投资,2007(9) ]。高新技术企业在研发、生产、销售等相关经营活动中,比一般企业具有更多的不确定因素 ,面临更多的诸如财产损失、研发中断等风险,亟须一些方法来帮助它们化解这些风险,解 除后顾之忧。在这个背景下,科技保险应运而生。
国外从20世纪50年代开始了对科技类保险的研究,目前欧美发达国家对科技类保险的理论研 究已经较为成熟并付诸实践,市场发展到了一定的程度。虽然在国外并无“科技保险”这一 概 念,但是保险市场上存在很多规避科技创新活动定风险的险种,知识产权保险、专利保 险、过失与疏忽保险、网络保险、出口信用保险等受到了企业的广泛欢迎,有些保险公司向 IT行业、生物制药行业等高新技术行业提供定制的一揽子保险解决方案。美国旅行者保险公 司、丘博保险公司等是科技保险行业的领先者。
在我国,科技保险尚处于起步阶段。20世纪90年代中期,谢科范等率先提出了科技保险的概 念,将科技保险定义为一种以科技活动作为保险标的的保险,企业就某种科技活动向保险人 投保,支付一定保险金,一旦科技开发活动失败,则保险人向被保险人(企业)支付一定数 量的赔偿金;同时,将科技保险定性为一种投机保险,认为这是科技保险不同于其他一般人 身、财产保险之处[料:谢科范,倪曙光-科技风险与科技保险-科学管理研究,1995(2) ]。任伟等认为我国科技保险应分为三个循序渐进的阶段发展,从在科 技风险较小的领域开设保险起步,最终建立以风险投资为主、其他方式并存的科技保险体系[注:任伟,胡安周-我国应大力发展科技保险-金融理论与实践,1997(1)]。陈 雨露认为科技保险是一种特殊的保险,是保险与科技的结合,指为了规避科研开发 过程中,由于存在诸多不确定的外部影响,而导致科研开发项目失败、中止、达不到预期的 风险而设置的保险[注:陈雨露-科技风险与科技保险-中国科技投资,2007(1) ]。吕文栋等进一步将科技保险区别于一般人身财产保险,定性为一种 具有集成性、弱可保性、正外部性以及严重的信息不对称性的保险。同时,按照时序将科技 风险划分为科技研发风险、成果转化风险和市场风险[注:吕文栋,赵杨,彭彬-科技保 险相关问题探析-保险研究,2008(2)]。
在进行理论研究的同时,我国科技保险的推出也在稳步进行中。2006年颁布的《国务院关于 保险业改革发展的若干意见》和《国家中长期科学和技术发展规划纲要》及其若干配套政策 率先为我国科技保险事业的发展指明了方向。科技部、保监会的《关于加强和改善对高新技 术企业保险服务有关问题的通知》和财政部的《关于进一步支持出口信用保险为高新技术企 业提供服务的通知》这两个文件,从税收等方面为科技保险提供了进一步的政策支持。2007 年7月,保监会与科技部正式联合推出了科技保险。当年,我国科技保险风险保额超过685亿 元,实现保费收入约15-87亿元,参保的高新技术企业超过1100家。2008年,我国 科技保险实现风险保额1077亿元,比2007年增长57%,在扣除出口信用保险后,科 技保险风险保额为316亿元,保费收入为2519万元(其中地方政府补贴科技保险保 费1336万元),比2007年增长13倍。
当前存在的问题及成因
经过两年多的试点,我国科技保险市场已经有了相当程度的发展,为高新技术企业的科技创 新活动分散了风险,但是还存在一些问题:
1-现有险种设置不合理
高新技术企业与传统企业不同,在生产运营过程中面临着更多的风险。现有科技保险险种比 较少,险种设置较为单一,在第一批六大险种(高新技术企业产品研发责任险、关键研发设 备保险、营业中断保险、出口信用保险、高管人员及关键研发人员团体健康保险和意外保险 )中,除了高新技术企业产品研发责任险外,其余险种往往只是从传统险种的基础上发展而 来,缺乏专门针对特殊科技风险的险种,远远不能够满足高新技术企业的风险保障需求。在 实际操作中,出口信用保险占了我国科技保险绝大一部分份额。2008年出口信用保险实现风 险保额761亿元,而其他所有科技保险险种仅实现风险保额316亿元。这一问题的成因在于科 技保险是一项新生事物,统计样本缺乏,风险数据积累较少,精算数据缺乏,保险公司在开 发新险种时缺少足够的科学依据而且保险公司也往往缺乏开发新险种的积极性。
2-政府对补贴对象限定较多
2007年7月,北京、天津、重庆、深圳、武汉和苏州高新区成为第一批科技保险创新发展试 点城市(区)。2008年8月,上海、成都、沈阳、无锡及西安国家高新区、合肥国家高新区 被批准成为第二批科技保险创新试点城市(区)。各试点地区对科技保险采取了多种政策支 持,出台了科技保险补贴资金管理办法,认定试点企业资格,给予不同程度的补贴,补贴比 率从10%到70%不等,补贴金额从单个企业每年补贴10万元到100万元不等。有些地区对享受 优惠政策的对象的认定门槛过高,灵活性不足,把一些潜在参保企业挡在了门外;有的试点 地区对企业的补贴比率和补贴金额较低,对企业的支持不够充分,例如合肥高新区规定补贴 比率仅为10%,重庆市和沈阳市规定单个企业每年补贴最高额不超过10万元。造成这种现象 的原因是当地政府对科技保险的重视程度不够以及地方财政财力所限等。
3-高新技术企业投保不踊跃
自用友软件工程有限公司与华泰财产保险股份有限公司签下中国科技保险第一单以来,截至 2007年末,已经有1100余家高新技术企业参与了科技保险,但是参保企业占所有高 新技术企 业的比重尚不到3%。造成这一现象的主要原因有:科技保险相对一般保险较为复杂,有关方 面对科技保险的宣传不够;补贴不足,使得大多数企业对科技保险缺乏认识,积极性不高, 持观望态度;此外,科技保险相对普通的商业保险保费较高,很多初创期的高新技术企业资 金有限,出于降低成本的考虑,往往对科技保险忍痛割爱。
4-保险公司认识不足且盈利有限
目前,华泰财险、中国信保、平安寿险、人保财险四家公司在各自擅长的领域开展了科技保 险业务。华泰财险试点经营科技保险5个险种7个产品,2007年实现保费收入155万元,承 保高新技术企业24家,风险保额约4-6亿元。中国信保经营政策性出口信用保险,占据了我 国科技保险市场的绝大一部分份额,2007年实现保费收入15-85亿元。平安保险主要针对科 技企业人员人身意外险和健康险部分,2007年保费收入45-9万元,承保高新技术企业14家 。 截至2008年末,人保财险已累计承保高新技术企业194家258笔,实现保费1758-4万元,提 供科技保险保障金额209亿元。
不过,各家保险公司往往未能认识到科技保险的特殊性,仍然按照经营传统保险的思路经营 科技保险,未能向参保企业提供优质高效的服务;保险公司投入巨大人力财力开发出来的科 技保险险种很容易被竞争对手抄袭,也造成了保险公司不是十分热衷参与科技保险。
此外,科技保险的特殊性造成了其出险率相对较高、赔付额相对较大,造成了保险公司实际 盈利有限。自华泰财险对苏州华能仪控有限公司进行了我国科技保险首宗赔付以来,陆续有 科技保险赔付发生。数额最大的赔付发生在2008年,苏州新海博公司在出险后得到了300余 万元赔付,而付出的成本仅是1-5万元保费(在享受了政府补贴保费50%的优惠后)。从长 远 来看,科技保险的盈利不足会妨碍保险公司的积极性,不利于我国科技保险业务的可持续发 展。而且,在科技保险市场发展壮大后,突如其来的巨额赔付会给保险公司的正常运营带来 很大的冲击。
科技保险发展对策
虽然目前我国科技保险市场存在种种不足,但是其市场前景十分广阔。为了更好的发展我国 的科技保险市场,尝试对我国科技保险存在的问题提出一些对策如下:
1-政府层面
科技保险是一种准公共产品,发展科技保险必须坚持政府引导与市场推动相结合,政府作为 科技保险的主要推动者,对科技保险的发展起着不可或缺的作用。
首先,政府可以加强对科技保险的宣传力度,在当前科技保险的起步阶段,渐进有序地选取 更多的创新活动比较活跃、具有一定经济基础的地区进行科技保险试点,在选取试点地区时 ,要做到东中西部兼顾,不可厚此薄彼。当条件成熟时,可以将科技保险推广至全国范围, 使科技保险惠及全国。
其次,各试点地区可以适当降低对参保企业进行补贴的认证门槛,并在财政状况允许的情况 下适当加大补贴力度,使更多的中小高新技术企业参与到科技保险中来。对于一些科技风险 较大、保险公司可能不愿意承保的高新技术企业,如果这些企业的经营活动具有重大意义, 则政府可以对这些企业采取强制科技保险政策:规定这些企业必须投保科技保险,且保 险机构不得拒绝承保,由政府给予这些企业和保险公司一定的补贴。
再次,政府要营造良好的政策环境,在制订针对科技保险的法律法规和优惠政策时,不再仅 仅从税收补贴方面考虑,在给予参与科技保险的企业补贴的同时,将配套的法规政策等扩展 到其他方面,进一步降低企业参与科技保险的成本。
此外,政府可以对积极投身科技保险业务的保险公司一定优惠待遇,适当放宽监管。例如对 保险公司的科技保险保费收入予以减税等,并且最大程度对保险公司的科技保险险种创新进 行保护,对一些独创性险种设定一定期限的保护期,鼓励保险公司参与科技保险。
2-高新企业层面
在政府对科技保险进行大力宣传并给予种种优惠政策的基础上,高新技术企业应该与时俱进 ,摒弃传统的风险自担思想,奉行全面风险管理理念;认识到科技保险是一种事前风险融资 手段,对企业发展具有保障作用,把科技保险和企业的日常运营有机结合起来;克服资金等 方面的困难,结合自身需求投保合适的险种,积极参与科技保险,主动防范风险。
3-保险业层面
保险公司作为科技保险的承保人,在科技保险的发展中起着举足轻重的作用,科技保险也为 保险公司带来了更多的保费收入。目前只有四家保险公司涉足科技保险,随着科技保险市场 的发展,参与其中的保险公司必将越来越多,各家保险公司可以注意以下几点:
首先,保险公司要明确科技保险的发展思路,认识到科技保险的特殊性,对科技保险产品进 行创新。保险公司在设计科技保险产品时应紧扣科技创新这一核心内容,在借鉴国外保险公 司成功经验的基础上,调查潜在客户需求,针对高新技术企业的科技研发、成果转化、市场 应用等不同过程,开发出人无我有的独创性科技保险产品投放市场,完善险种设置;对科技 保险进行合理的精算定价,在出险后及时向企业赔付;设计一些多险种/多年期的组合,为 不同行业、企业定制保险;增强核心竞争力,为高新技术企业提供优质高效的服务,吸引高 新技术企业投保。
其次,将来可能会出现投保科技保险的企业放松对风险的警惕,一味投入高风险高收益项目 的现象。为了防止这种情况的发生,可以对科技保险的承保模式进行创新,尝试在保险公司 和高新企业间建立一种长期合作的战略联盟关系,使之成为利益共同体,共同协作,避免信 息不对称和道德风险等问题,一起致力于企业科技创新活动的成功进行,分享成功红利。
此外,在未来我国科技保险市场发展成熟、规模壮大之时,保险公司在承接了大量科技保险 业务后,会积聚大量的承保风险。为了避免突如其来的巨额赔付对保险公司带来的冲击,保 险公司有必要采取一些风险转移方式来回避自身面临的风险,除了与国外大的保险公司以及 再保险公司合作外,还可以尝试借鉴巨灾保险风险证券化的先例推出科技保险风险证券化产 品冯海昱-创新保险风险证券化研究-现代经济探讨,2009(7)。保险风险 证券化是一种把保险风险产品与资本市场连接起来的金融创新,指保险公 司通过发行基于保险风险的证券,对承保的风险进行证券化。保险公司可以通过将科技保险 风险证券化,达到从资本市场上融资、回避风险的目的,更好地推动科技保险业务的发展。