民事诉讼和行政诉讼范文

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第1篇

行政诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼，是解决平等民事主体民事纠纷的一种诉讼制度。在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼，行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题，如何对这些交叉问题进行解决，从审理中出现的交叉问题进行探讨。

实践中行政诉讼与民事诉讼交叉问题的表现形式，国家对民事主体在经济交往领域中的干预和限制，实践中民事诉讼涉及到对行政主体具体行政行为的审查是经常出现的，主要是行政机关确认性行政行为和许可性行政行为，具体行政行为是行为人行使权利依据，而民事诉讼为了查清事实，依法也必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其是否合法。

司法实践中对此交叉问题有三种不同的处理方法：一是出现交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼；二是可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定；三是在诉讼中涉及到对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力认定问题时，应首先审查行政机关作出的具体行为是否已超过了法律法规规定的救济期限，民事行为是否已超过诉讼时效，若不超过，可以告知当事人提起民事诉讼或行政诉讼，若当事人同意提起诉讼，应当先中止原诉讼，待相应的诉讼结果产生后再恢复原诉讼，若当事人明确表示，不再提起诉讼，法院在民事或行政诉讼中可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定，但在对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力作出认定时，必须依据其所对应的实体法规规范作出判定，不能只审查其形式是否符合规范的要求。

一、论文前提

行政诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼，是解决平等民事主体民事纠纷的一种诉讼制度。二者是两种不同类型的诉讼制度，存在着本质区别。但在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼，行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题，这种交叉问题是如何产生的，两大诉讼在哪些方面存在交叉，如何对这些交叉问题进行解决。笔者试从个方面对两大诉讼存在的交叉问题进行探讨。

二、实践中行政诉讼与民事诉讼交叉问题的表现形式

（一）受理中的交叉问题的表现形式

1、法律法规或规章授权部分垄断性企业及事业单位一定的行政职能，该单位向服务对象收取服务费用时，若法律法规对此均未规定如何处理，应由法院还是行政机关主管。如《广播电视设施保护条例》授予广播电视局（虽然冠以局的称号，但实为事业单位）对破坏有线电视传播系统的违法行为享有处罚权，但对有线电视服务费的案件，相关的法律、法规均未规定，在实践中，各地的作法不尽一致，有些地方认为广电局属于法律、法规授权的组织，享有行政职能，广电局可直接作出征收决定，逾期有线电视用户不起诉，不申请复议的，广电局可申请人民法院强制执行；而另外一些地方则认为，有线电视用户拒交有线电视收视费的，广电局只能向人民法院提起诉讼，其理由是，广电局虽经法规授权取得了行政执法主体资格，但其毕竟不是行政机关，其只能在法规授权的职责范围内行使其有限的行政权，对于法规没有明确授权的则不能行使，用户安装有线电视后，与广电局形成了一种合同关系，用户拒交收视费的，属合同违约行为，应按民事诉讼程序进行处理。这里就存在具有行政职能的组织主管范围与法院民事诉讼主管范围的交叉问题，若广电局作出征收决定，用户不服，提起的是行政诉讼，而广电局起诉，法院则只能按民事案件处理，以上是法律、法规授权的组织在征收服务费时遇到的实际问题；实践中还有一类值得注意的问题是，部分行政机关或其下属的事业单位向公民提供了有偿服务，而公民拒交服务费时，部门规章规定该行政机关享有征收权，如建设部的《城市生活垃圾管理办法》第十四条规定，凡辖区内的公民、法人或其他组织使用公用垃圾中转设施而拒交垃圾清运费的，由建设行政主管部门负责征收。在处理拒交垃圾清运费的案件中，有三种不同的作法：一由建设行政主管部门作出征收决定，相对人逾期不起诉又不申请行政复议的，可以申请人民法院强制执行；二是由建设主管部门下属的环卫所作为原告，向人民法院强提起民事诉讼；三是对建设主管部门作出的征收决定法院因其依据的规章授权不合法为由不予执行。其中第二种情形环卫所提起民事诉讼因不属民事诉讼主管范围而裁定驳回起诉，出现了行政机关不能管法院不去管的两难境地。

2、对涉及自然资源物权纠纷的案件，法律法规规定了行政机关及人民法院民事诉讼案件各自的管辖范围，但在实践中经常存在交叉问题。如《中华人民共和国土地 管理法》条十六条规定，涉及土地 确权纠纷案件，根据纠纷主体确定由各级人民政府作为行政确权案件处理；而《河南省实施〈土地管理法〉办法》规定，侵权纠纷案件，由人民法院直接作为民事案件受理，确权案件和侵权案件主管机关已经明确，似乎不存在交叉的问题，但在司法实践中，这种交叉是经常存在的，如甲拥有宅基地一块，县政府为其颁发了宅基地权属证明文件，乙是其邻居，因双方宅基地边界不清，且乙没有取得合法的宅基地权属证明文件，甲以乙侵犯其宅基地使用权为由，向法院提起民事诉讼，法院审查甲所持的权属证明文件载明的四至及长宽尺寸与其实际使用状况不相符合，认为甲乙纠纷属土地 使用权纠纷，遂裁定不予受理；而甲又向某政府提出申请，要求确认其与乙的宅基地边界，而某政府以甲的宅基地已经政府确权，其与乙的纠纷属侵权纠纷为由通知甲不予受理该案。甲在申请处理其与乙的土地 纠纷案件中可谓处处碰壁，问题在是属于侵权纠纷还是确权纠纷的争论中迟迟得不到解决。

（二）审理中出现的交叉现象

1、民事诉讼中涉及行政诉讼问题的交叉现象。

由于国家对民事主体在经济交往领域中的干预和限制，实践中民事诉讼涉及到对行政主体具体行政行为的审查是经常出现的，主要是行政机关确认性行政行为和许可性行政行为，都是由当事人提出申请，行政机关依据有关行政法规审查后予以确认或许可，是国家允许当事人行使某项权利的证明。民事诉讼与具体行政行为并无直接的联系，它的任务是在平等主体的当事人的参加之下，查清事实，分清是非，依法确认当事人之间的民事权利义务关系，维护当事人的合法的民事权益，由于法律或行政法规规定了当事人的某项权利的取得或行使必须得到行政机关的确认或许可，具体行政行为是行为人行使权利的依据，当事人为了证明请示司法保护的民事权益的合法性，必然要提供具体行政行为加以证明，而民事诉讼为了查清事实，依法也必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其是否合法，正因为如此，具体行政行为才出现在民事诉讼之中，而对具体行政行为的合法性审查是行政诉讼的任务，这里就产生了民事诉讼和行政诉讼的交叉现象，如何解决这一问题，司法实践中有不同的作法，笔者试图从判决已生效的三个案例加以说明：

案例一、甲与乙协议离婚，房产归乙所有，但甲背着乙将该房卖于丙，并办理了房屋产权过户手续，丙领取了该房屋的房屋所有权证书，乙发现后，以丙为被告向法院提起民事诉讼，诉讼中丙出示了房产局颁发的产权证，但法院以该房屋系甲与乙的共有财产，出售该房时未征得乙的同意，甲与丙的买卖协议无效为由，否定了丙所持房产证的合法性，将该房屋判归乙所有。

案例二、甲与乙系兄弟，甲将土地 使用权转让给乙，乙持该转让协议到土管部门办理了土地使用证变更登记，政府为乙颁发 了土地 使用证，并持该证到房管部门办理了房产证，甲死之后，其妻丙向法院提起民事诉讼要求乙返还该块土地的房屋，乙出示了土地 使用证和房产证，法院中止诉讼后，丙向法院提起行政诉讼，要求法院撤销县政府和房管局为乙颁发的土地 使用证和房产证，法院审查后，撤销了这两个产权证；法院恢复了民事诉讼，在查清事实的基础上，将房屋判归丙所有。

案例三、李某诉吴某排除妨碍一案，一审二审均认为：李某“三证”齐全、合法，判决李某胜诉。吴某随后又以行政机关为李某发放的《建设工程规划许可证》违法为由，向一审法院提起行政诉讼，行政审判庭经审理后判决撤销了行政机关为李某发放的《建设工程规划许可证》。

上述三案中涉及的土地 使用证，房屋产权证、建设工程规划许可证，均是行政机关具体行政行为的表现形式，当民事诉讼中涉及到对这些行政行为的合法性审查时，就涉及到民事诉讼与行政诉讼的交叉问题，实践中，由于法官的认识不统一，导致对此问题的处理方式不尽相同，破坏了法律的统一性和司法的权威性。

2、行政诉讼中出现的与民事诉讼交叉现象

现代行政法的创设，是国家公权力在对民事主体的法律行为的干预下发展起来的，大量的行政行为是行政机关干预民事主体从事民事活动时而与民事主体产生行政法上的权利义务关系。因此，行政机关在作出涉及民事主体权利义务关系的行政行为时，必然涉及到对民事主体所为的民事行为的效力认定问题，若相对人不服，提起行政诉讼，法院在对行政机关认定的案件事实进行合法性审查时，也会涉及到对相对人所为的民事行为的效力认定，而对民事行为效力的认定则是民事诉讼所要解决的问题，这样就存在行政诉讼中对民事诉讼领域若干问题的审查，与事事诉讼产生交叉。司法实践中有这样一个案例，甲与乙是兄弟关系，其父拥有宅基地一块，其父死亡之后，弟兄二人对该块宅基地及该土地 上的房屋进行分家析产，并立了分单，但未办理土使用权变更登记，后甲在该宅基地上建房时，乙以甲所建房屋的土地 分家时归乙使用为由予以阻拦，与甲产生纠纷，甲申请某政府予以处理，某政府依据甲乙二人所立分单，将争执土地确权归乙使用，某甲不服，向法院提起行政诉讼，该法院行政庭审理后认为，甲与乙所立分单系民事法律行为，应由法院作为民事案件予以审理，遂以某政府超越职权为由判决撤销了某政府的处理决定。判决生效后，某乙申诉，该院审监庭复审后认为甲与乙所立分单虽然是民事法律行为，但土地产生权属纠纷后，依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，土地产生权属纠纷应由政府予以处理，某政府依据兄弟二人所立分单作出处理决定并未超越职权，判决撤销了行政判决，维持了某政府作出的处理决定。司法实践中之所以存在认识上的不统一，是因为法律、法规对此没有作出相应的规定而造成的。因此，对此类问题进行深入的探讨和研究是非常必要的。

行政诉讼在对行政机关的行政行为所认定的事实进行合法性审查时，有时为了验证行政行为的合法性，有可能涉及到对行政相对人所为的民事行为的效力的认定问题，而该民事行为的效力行政机关在行政程序中没有必要涉及即可作出行政行为。因为行政诉讼对行政行为的合法性进行的是全面的排除式的审查，这是行政诉讼中与民事诉讼产生交叉的第二种现象。实践中有这样一个案例，甲村委会与乙签订果园承包合同一份，该合同约定甲村委会授权乙可以对果园内的果树进行更新、采伐，合同签订后，乙得知果园内的梨树可以冒充红木做家俱，乙持承包合同及该果园的林权证书，申请县林业部门为其办理了采伐许可证，乙将果园内的梨树砍伐，引起群众不满，新任村委班子研究后，向县法院提起行政诉讼，要求撤销林业局为乙颁发的采伐许可证，并要求县林业局陪偿其经济损失，其理由是乙与甲村委所签订的果园承包合同是村委的部分干部与乙恶意串通后签订的，林业局依据无效合同的约定为乙颁发采伐许可证是错误的，法院审理后认定甲村委与乙签订的承包合同确系恶意串通后签订的，属无效合同，判决撤销了林业局为乙颁发的采伐许可证。后乙向人民法院提起民事诉讼，要求法院依法确认合同的效力，法院审理后认为甲村委与乙签订的果园承包合同合法有效，判决双方继续履行合同。

三、审理中交叉问题的解决方法

在审判实践中，民事诉讼和行政诉讼的交叉主要表现形式有二种，一是民事诉讼涉及到具体行政行为的合法性审查，二是行政诉讼中涉及到民事行为的效力认定，而具体行政行为与民事行为的载体均是作为证据而出现在诉讼之中，限于篇幅，笔者把这二种交叉问题在司法实践中的处理方式及解决方法放在一起论述。

司法实践中对此交叉问题有三种不同的处理方法： 一是出现交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼，理由是：两大诉讼法都规定了法院审理民事案件或行政案件时，必须遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。同时规定，证据必须查证属实，才能作为定案依据。行政机关的具体行政行为作为民事诉讼证据之一，而民事法律行为作为行政诉讼的证据之一，在诉讼中当然应进行全面、客观的审查，否则不能作为定案依据，但是，由于法律规定对具体行政行为合法性审查的认定，是行政诉讼的任务，而对民事行为效力的认定是民事诉讼的任务，而行政诉讼与民事诉讼在诉讼主体、适用法律、任务和目的、举证责任等方面完全不同，不能相互替代，因而，在诉讼中当当事人提出异议或法官认为具体行政行为有不合法之处或民事行为的效力存在问题时，应当中止诉讼，建议当事人另行提起行政或民事诉讼，待有结果后再恢复原诉讼。

二是可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定。理由：民事诉讼中当事人请求司法保护的是基基于具体行政行为所产生的民事权利，民事诉讼必须审查当事人的请求是否符合国家的法律、法规，而具体行政行为本身不是法律、法规，当事人主张的权利或实施的行为违反了法律或社会公共利益，或侵害了其他民事主体的合法权益时，尽管其权益已被具体行政行为所确认，同时虽然具体行政行为具有公定力，拘束力，执行力的效力，但根据法治国家司法最终原则以及本着事实求是的原则，民事诉讼必然涉及到对具体是否合法的审查。从诉讼理论上讲，具体行政行为在民事诉讼中是诉讼证据民事诉讼审查其是否合法是为了确认当事人依此主张的民事权利是否合法，最终裁决也只涉及当事人主张的民事权利能否得到保护，而不涉及具体行政行为的合法性，而行政诉讼是对行政机关具体行政行为的合法性审查，通过对行政行为合法性的审查保护当事人的合法权益，而行政诉讼中涉及对民事行为效力的认定，表现在二个方面，一是行政机关基于对行政相对人的民事行为效力的认定而作出的具体行为，法院在审查时需要对该民事行为效力重新予以认定，二是法院在具体行政行为进行合法性审查时，需要对与行政行为有关连的民事行为的效力认定，这二种情况中法院对民事行为效力认定是不能回避的，因为这涉及到具体行政行为所依据的证据是否确凿或者具体行政行为所认定的事实是否充分的合法性审查。而对民事行为效力的认定恰恰是法院主管范围内的事情，且在行政诉讼中，民事行为所涉及到的当事人一般均参加诉讼，法院可以依据民事法律规范对民事行为的效力直接作出确认从而为法院审查具体行政行为的合法性扫清障碍。

三是在诉讼中涉及到对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力认定问题时，法官应首先审查行政机关作出的具体行为是否已超过了法律法规规定的救济期限，民事行为是否已超过诉讼时效，若不超过，可以告知当事人提起民事诉讼或行政诉讼，若当事人同意提起诉讼，应当先中止原诉讼，待相应的诉讼结果产生后再恢复原诉讼，若当事人明确表示，不再提起诉讼，法院在民事或行政诉讼中可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定，但在对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力作出认定时，必须依据其所对应的实体法规规范作出判定，不能只审查其形式是否符合规范的要求。

笔者同意第三种作法，这是因为：

一、第一种作法虽然便于区分案件性质，以保证处理的准确，合法。缺点是中止民事诉讼或行政诉讼后，必然会出现两种情况，一是当事人既不起诉又不放弃权利，法院既不能动员又不能限期当事人起诉，从而使法院限于被动的两难境地；恢复审理无法对具体行政行为的合法或民事行为的效力作出确认，裁判因缺乏依据而不能作出，继续中止，案件久拖不决，有违“公正与效率”的世纪主题，案件因为久拖不决而影响法院的形象。

二、第二种作法虽然维护了法院的严肃性和权威性，有助于提高办案效率。但问题是：由于没有告知当事人若对具体行政行为的合法性或民事行为的效力有异议可以提起诉讼，法院判决后，当事人可能提起行政或民事诉讼，由于基于法官的专业性及知识的局限性，难免有审查不到之处，从而有可能出现民事审判认定有效，而行政审判予以撤销的现象。

三、第三种作法克服了上述二种作法的局限性，吸收了其操作的优点，即保证了办案效率，同时又保证了办案质量，是当事主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的完美结合，同时又避免了因认识上的不统一出现民事诉讼认定有效，而行政诉讼予以撤销的现象。其理由如下：1、二大诉讼对当事人诉权的保护期限均有明确规定，因此在告知当事人权有权提起诉讼前必须对当事人是否具有明确规定，因此在告知当事人有权提起诉讼前必须对当事人是否具有诉权进行审查。2、明确告知当事人可以提起诉讼，是尊重当事人意思自由的体现，同时也是法定对当事人进行诉讼指导的必然要求，民事诉讼和行政诉讼两大证据规则均规定人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确地完成举证，这一规定表明法院在当事人举证中承担释明权的义务。3、是法院重要职能的体现。无论是民事诉讼还是行政诉讼，都是在法院主持下进行，行政诉讼法赋予法院在行政诉讼中的司法审权具有撤销或者维持具体行政行为的效力，民事诉讼法赋予法院在民事诉讼中的司法审查权具有全面、客观地审查所有诉讼证据，确认其有效或无效的效力，可见，对作为民事诉讼证据具体行政行为的审查，或是对作为行政诉讼证据的民事行为的审查，是法律赋予法院的重要职能，只是诉讼程序不同，审查的方式、角度、结果的处理等不同而已。4、是法院公正司法的本质要求，法院代表国家行使审判权，享有处理社会各种民事权益及大部分行政争议的最终裁决权，独立、公正、权威是其本质要求，这就决定法院主持进行民事诉讼，必须平等对待和审查双方当事人所提出的证据，不因证据制作主体不同而有区别；同时，法院主持行政诉讼，必须对行政机关所认定的事实进行全面的审查，而不能仅仅以行政机关的具体行政行为所认定的事实为依据，唯此也才能体现法院行政诉讼和民事诉讼的独立、公正与权威。

值得注意的是，笔者设计的解决两大诉讼交叉问题的方法，还有待于立法上的支持。矛盾焦点体现在告知当事人对证据有异议，具备诉权的可以提起诉讼，而当事人明确表示不再另案提起诉讼，法院审查认定作出判决后，当事人另案提起诉讼是否应予立案的问题。笔者认为，在此情况下，应当对当事人起诉作出限制，因为在诉讼中当事人明确表示不再提起诉讼是其放弃诉权的意思表示，应当理解为是当事人的诉讼行为，法院依据当事人放弃诉讼的意思表示，依职权启动了对涉及其它诉讼领域的证据效力的审核认定，可以避免当事人滥用诉权，有利于司法的公正与统一。如果不限制当事人的诉权，法院的告知和当事人的意思表示已无实际意义，不能从根本上避免判决不统一的现象。综上，民事诉讼与行政诉讼的交叉问题是困扰法院的一个难题，正确处理好两大诉讼在受理与审理中的交叉问题，对于化解社会矛盾，避免当事人缠诉，提高诉讼效率，维护社会稳定起到积极的推动作用。

四、注释：

1、建设部的《城市生活垃圾管理办法》第十四条规定 P15

2、《中华人民共和国土地管理办法》第十六条规定 P10

五、参考文献：

1、《行政法与行政诉讼》作者：姜明安

出版社：北京大学出版社

2、《民法学》作者：王耀琪 出版社：法律出版社

3、《法律的运作行为》　作者：唐纳德 J.布莱克 著

第2篇

一、必须修改我国现行的民事诉讼法和行政诉讼法，从法律上真正确立“民事可以附带行政诉讼”、“行政可以附带民事诉讼”的审判原则

首先，从我国现行的法律规定和司法实践看，已经在刑事诉讼中明确规定了刑事可以附带民事诉讼的审判制度。实践证明，实行刑事附带民事诉讼可以提高审判效率、节省司法资源，有利于及时、公正、正确地处理刑、民交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。相对于刑事附带民事诉讼而言，民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的法律关系比较简单，也更容易把握。既然我国法律已经设置了相对比较复杂的刑事附带民事诉讼审判制度，那么也完全可以设置民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的审判制度。应松年教授在其主编的《行政诉讼法学》教材中已经提出了“行政附带民事诉讼”这样一个具有创新意义的法律新概念。

其次，从国外发达国家的立法实践和审判方式看，普遍主张或强调司法救济应实行便捷当事人的诉讼原则，这是大势所趋。如《美国联邦民事诉讼规则》、《法国新民事诉讼法典》、《日本新民事诉讼法》等法律规则，都强调“将系属于本法院的多个诉讼合并审理之”。虽然这些发达国家的立法尚未明确提出“民事可以附带行政诉讼或行政可以附带民事诉讼”的原则概念，但从中不难看出他们十分注重提倡维护 “当事人主义”，提高审判效率，节省司法资源，减少当事人诉累，充分保障和体现程序公正。这应该成为我们推行附带诉讼而修改现行民事诉讼法和行政诉讼法的基本指导思想之一。

二、必须明确民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的范围，从法律程序上保证当事人有权充分地行使和自由地选择诉讼权利

根据司法实践经验，一般民事附带行政诉讼案件的种类可以分为：1.侵权纠纷。如因相邻关系、拆迁安置、土地征用等引起的民事争议，与行政机关的行政许可等具体行政行为之间有某种内在的关联性。2.确权纠纷。如房屋买卖、车辆买卖、船舶买卖、股权转让、证照转让等行为引起的民事诉讼，往往都与有关行政机关的登记或变更登记行为有直接关系，且这类案件大多为确认之诉。3.损害赔偿纠纷。同样，一般行政附带民事诉讼案件的范围大致也有权属纠纷和损害赔偿纠纷两类。

民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼具有当事人交叉重叠、证据交叉重叠、诉讼程序交叉重叠、法律关系交叉重叠等显著特点。所以，只要符合行政诉讼和民事诉讼的起诉条件，法院就应当受理“附带诉讼”，不应当限制当事人自由选择诉讼的权利。当然，附带诉讼必须在同一法院和同一诉讼程序中提起。当事人除了在向法院起诉立案时有权选择“附带诉讼”外，在起诉立案以后的诉讼过程中，直至在开庭后的法庭调查结束之前，都可以随时提出“附带诉讼”的请求，法院对此应当合并审理。

三、必须坚持民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的基本原则，从根本上保护当事人依法享有并充分行使公平、正义的诉讼权利

第3篇

一、行政附带民事诉讼的必要性

审判实践中，刑事附带民事诉讼制度已在我国的刑事诉讼法作了明确规定，而在当前，确立行政附带民事诉讼制度也具有明显的必要性。

1、符合审判经济原则，可减轻当事人的诉累，使争议得以迅速解决，当事人的权益得到及时、合法的保护。在行政诉讼案件中，有许多行政争议涉及公民的民事权益，为此在行政机关对该行为进行处罚而引起行政诉讼时，如人民法院不受理利害关系人提起的附带民事诉讼，那么公民的合法权益得不到及时有效的保护，另行提起民事诉讼将会给群众带来不必要的诉累。

2、避免人民法院就两个具有内在关联性的案件作出相互矛盾的判决，使法院的判决失去确定性和严肃性。因为若相关当事人另行提起民事诉讼，将可能使基于同一事实而产生的两个案件分属不同法院或不同审判庭审理，不同的审判组织可能对同一事实的案件作出不同的判决，这样就使法院的判决缺乏稳定性和严肃性。

3、有利于节约审判资源，节省办案时间，提高办案效率。民事争议并入行政诉讼中解决，可解民事案件过多而给民事审判人员增加的压力，以集中审判力量，处理其他民事纠纷。

二、行政附带民事诉讼成立的条件

民事诉讼并入行政诉讼中解决，必须具备一定的条件。

首先，行政附带民事诉讼必须以行政诉讼的成立为前提。人民法院就当事人提起的行政诉讼进行审查，认为符合起诉条件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附带民事诉讼便无从谈起，当事人只能单独提起民事诉讼。

其次，两种不同性质的诉讼有关联性，即附带民事诉讼与被诉的具体行政行为相关，是由同一行政行为引起的，且民事纠纷的解决依赖于行政诉讼的解决。如技术监督局发现甲所卖药品系假药，而对甲进行行政处罚。甲不服提起行政诉讼。乙购买了该药造成伤害而提起附带民事赔偿诉讼。如技术监督局对甲进行的行政处罚是正确的，那么乙就有请求赔偿的依据，否则请求不一定能得到支持。

第三，附带民事诉讼本身必须能够成立。即须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定起诉的四个要件。

第四，附带民事诉讼与行政诉讼必须发生在同一诉讼程序中。附带民事诉讼必须与行政诉讼同时提起，或在行政诉讼审理终结之前提起，在行政诉讼之间或审理终结之后提起，就不能称其为行政附带民事诉讼。

三、行政附带民事诉讼的范围

并非所有的民事争议均可在行政诉讼中一并审理，对行政附带民事诉讼的范围应严格界定，不应任意扩大，否则不但达不到减轻当事人诉累，节省庭审时间，提高办案效率的目的，相反还会拖延行政案件的审理，影响行政案件的及时审结，当事人的权益也得不到及时、有效的保护。笔者认为，行政附带民事诉讼应界定在下面三大范围内：

1、不服权属争议的行政裁决案，如土地确权裁决案。甲、乙双方对宅基地使用权有争议，经土地管理部门裁决后，甲不服而提起行政诉讼，乙则就相邻关系对甲提起民事诉讼，人民法院可一并处理。

2、不服行政许可行为而引起的行政诉讼案。如规划管理部门许可甲在某处建房，乙得知后认为影响其通行而阻止甲建房，并提行政诉讼，甲则以排除妨碍为由向法院提起民事诉讼，人民法院可一并处理。

3、不服侵权赔偿裁决案。如被处罚人不服行政机关的行政处罚决定而提起行政诉讼，受害人对行政处罚决定中涉及的民事赔偿内容（或对未作出民事赔偿方面的裁决）不服而提起民事诉讼，人民法院可一并处理。

四、行政附带民事诉讼的局限性

行政案件的复杂性及处理方式的多样性决定了行政附带民事诉讼的局限性。主要表现在以下几个方面：

1、案件受理范围的局限性，因我国行政诉讼法和民事诉讼法就管辖权的不同规定，行政案件和民事案件可能分属不同法院管辖。

2、程序上合并审理的局限性。如行政诉讼中大部分举证责任在被告，而民事诉讼中，实行的是“谁主张，谁举证”，这样在诉讼中，有可能两种举证责任发生冲突。

第4篇

2．收集证据的目的不同。刑事诉讼证据目的是证明被告人有罪或无罪、罪轻或罪重，是法庭给被告人定罪量刑的法律依据。而民事诉讼证据是围绕原告提出的诉讼请求，证明被告的行为给原告造成的损害，以便通过确认这些损害而从被告处获得赔偿的目的。

3．证人作证的态度不同。对国家机关收集证据，证人一般能严肃对待，所反映的情况真实性较高；民事诉讼证据的收集，除了法院通知证人当庭作证外，民事诉讼原告或人收集证据时，证人可能受其要求、利，全国公务员共同天地诱、威胁、恐吓等原因，所作证词的真实性就打了折扣。

4．收集证据的人对法律的认识理解不同。侦查机关侦查人员一般都经过专业学习或培训对法律的理解比较准确和全面，而原告及其人认识法律较偏颇，往往断章取义地理解法律，因此双方所收集的证据易产生差异。

>>刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据冲突的情形

1．两者存在矛盾。即一方证据证明行为人行为构成犯罪，而另一方证据则证明不构成犯罪。

2．两者存在排斥。互相排斥的情形常出现在涉及财产的侵害案中，两种证据的排斥产生在财产损害的金额上。如王某盗窃了周某家的一台电视机。法庭上公诉人根据物价部门的价格鉴定认定盗窃金额为9600元，而附带民事诉讼原告人周某根据该电视机购买时为1．6万多元、使用不满两年以及销售公司的估价报告，认为被盗电视机仍值1．2万元。这两方面的证据不影响案件的定性，但不同的价格认定将直接影响对被告人的量刑。根据刑法第二百六十四条和该地区的有关规定，盗窃金额为9600元为盗窃数额较大，被告人将被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；盗窃金额为1．2万元则为盗窃数额巨大，被告人将被判处三年以上十年以下有期徒刑。

3．两者出现差异。在某案中，公诉方证据表明，曾某对李某（5岁）实施了奸（性器官接触），但没有证据表明李某处女膜破裂。而李某的法定人在法庭上出示了某权威机构的证明材料，证明被害人李某处女膜破裂。除了要求被告人赔偿被害人的精神损失外，还要赔偿处女膜修复费1万元，由此与公诉方的证据产生差异。

>>解决冲突的途径

为了有效打击犯罪，维护被害人、被告人的合法权益，有利于案件审理的顺利进行，必须解决刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。笔者认为合理合法解决这种冲突的途径有以下几条：

1．认真审查刑事诉讼证据。依据刑事诉讼法第一百三十七条之规定认真审查公诉证据，根据需要可按照刑事诉讼法第一百四十条之规定退回公安机关补充侦查，或自行收集补充证据，防止与附带民事诉讼证据发生冲突。

2．详细交待附带民事诉讼当事人的权利义务。根据刑事诉讼法第四十条第二款之规定，公诉机关在受理案件三日内告知被害人的权利。笔者认为同时也应详细告知法律规定的相关义务，防止被害人或人为达到个人目的，制造伪证造成刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。

3．认真听取被害人及其人的意见。对于被害人及其人的正确意见要及时调查落实；对于他们的无理要求要有理有据依法向他们说明，以便在庭审时协调一致，更好地打击犯罪，保障人权。

4．庭前核实刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。庭审前最好先了解附带民事诉讼原告及其人提供的相关证据，对有冲突的证据及时核实。必要时可以同附带民事诉讼原告及其人交换意见，以便使刑事附带民事诉讼案件顺利审理。

>>[案例]关于交通肇事引发的刑事附带民事诉讼

〔案情〕：

公诉机关民权县人民检察院。

附带民事诉讼原告人赵启田，男，1950年10月18日生，汉族，农民，小学文化程度，住民权县顺河乡帅庄村委卞庄村。本案被害人伏秀荣之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛24号。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民权县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附带民事诉讼被告人郭海群，男，1965年3月8日生，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛25号。

附带民事诉讼被告人河南亚联汽车运输有限公司（以下简称“亚联运输公司”），住所地郑州市金水区北环路18号。

法定代表人袁建国，该公司经理。

公诉机关指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8时许，驾驶豫A51158号东风大货车，由西向东行驶至民权县顺河集十字路口时，因靠左侧行驶将在此处卖水果的顺河乡帅庄村民伏秀荣当场轧死；郭海亭负此事故的全部责任；案发后，郭海亭主动到公安机关投案并如实供述了事故发生的经过。认为被告人郭海亭的行为已构成交通肇事罪，请求对被告人郭海亭依法惩处。

附带民事诉讼原告人赵启田诉称，其妻伏秀荣于2004年5月23日被郭海亭驾驶的豫A51158号东风货车轧死，司机郭海亭是为郭海群所雇往民权顺河运煤，肇事车行车证登记车主为亚联运输公司，请求判令郭海亭、郭海群和亚联运输公司共同连带赔偿给其造成的经济损失丧葬事宜交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币10万元，并表示获赔依法应得赔偿款后不再要求追究肇事司机的刑事责任。

被告人郭海亭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿依法足额赔偿给被害人造成的一切经济损失。辩称系投案自首，且已预缴事故赔偿金，请求从轻处罚；认为自己在承担刑事责任后，应驳回附带民事诉讼原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。

附带民事诉讼被告人郭海群辩称，其安排郭海亭驾驶豫A51158号货车去民权顺河运煤途中造成交通事故属实，但不应承担全部赔偿责任，司机亦应承担部分赔偿责任，请求法院依法判决。

附带民事诉讼被告人亚联运输公司辩称，豫A51158号东风货车是由郭海群以分期付款方式向其公司出资购买，公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，但公司不收取豫A51158号货车任何利润费用，公司依法不应承担赔偿责任，请求驳回附带民事诉讼原告对其公司的诉讼请求。

〔审判〕：

民权县人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同。另查明，郭海亭是为郭海群驾驶豫A51158号货车，郭海群每月给付郭海亭工资1000元；豫A51158号东风货车系由郭海群采取分期付款方式向亚联运输公司购买，亚联运输公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，代豫A51158号货车办理各种规费手续，车辆由郭海群自主支配经营，亚联运输公司不享有运营利润。

法院审理认为，被告人郭海亭驾车靠左侧通行，违反了交通运输管理法规，造成一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭海亭认罪态度较好，且预缴了事故赔偿金，可酌情从轻处罚。郭海亭根据郭海群安排驾车途中发生交通事故，郭海群依法应承担赔偿责任；郭海亭应当承担连带赔偿责任。亚联运输公司不享有豫A51158号货车营运利润，不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费等符合法律规定，但要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》等规定，判决：一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、附带民事诉讼被告人郭海群赔偿附带民事诉讼原告人赵启田丧葬费5374.5元、死亡赔偿金44713.6元、交通费520元，合计50608.1元，郭海亭对上述赔偿款负连带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人赵启田其他诉讼请求；三、河南亚联汽车运输有限公司不承担赔偿责任。一审宣判后，当事人均未上诉，现判决已发生法律效力。

〔评析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引发的刑事附带民事诉讼案件。各方当事人对犯罪事实无争议，争执焦点在民事赔偿方面，主要有三点：一是应否赔偿附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金；二是肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任；三是亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。

一、关于应否赔偿民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金。要解决这一问题，首先应明确死亡赔偿金的性质。在最高人民法院颁布的于2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新《人身损害解释》）之前，除《国家赔偿法》中规定的死亡，全国公务员共同天地赔偿金，死亡赔偿金通常被认为是精神损害抚慰金的性质，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害解释》）第九条明文规定为：“致人死亡的精神抚慰金形式为死亡赔偿金”；新《人身损害解释》为了使受害人的近亲属获得相对公正的司法救济，在不改变现行刑事案件受害人不能提起精神损害赔偿的现有模式下，以“继承丧失说”为理论依据，在第二十九条明文规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”，从而明确了死亡赔偿金的性质赔偿的是“假如死者正常生存未来二十年创造的财富”，即物质赔偿，而非对受害人亲属的精神抚慰金。根据新《人身损害解释》第三十六条第二款关于该解释时效的规定，上述《精神损害解释》第九条的规定，应视为已被废止；而《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第一条第二款和《最高人民法院关于人民法院是受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）规定的“刑事案件被害人不得提起精神损害赔偿的民事诉讼”，仍然继续有效。所以，自2004年5月1日后，受害人在刑事附带民事诉讼案件中主张赔偿死亡赔偿金的，人民法院应予支持；但若要求赔偿精神损害抚慰金则仍于法无据。本案是民权县人民法院于2004年5月1日后新受理的一起因交通肇事致人死亡引发的刑事附带民事人身损害赔偿案件，法院判令被告人郭海亭承担刑事责任的同时，判决支持附带民事诉讼原告人赵启田主张的死亡赔偿金，而驳回其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，符合上述司法解释的规定。需要说明的是，根据新《人身损害解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，在非刑事案件中，受害人近亲属因遭受精神痛苦仍可依据《精神损害解释》之规定，要求赔偿义务人赔付适当的“精神损害抚慰金”（但不能再称呼为“死亡赔偿金”）。

第5篇

【关键词】民事诉讼；刑事诉讼；非法证据排除

一、非法证据与非法证据排除规则

（一）非法证据的界定

非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]

理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。

（二）非法证据排除规则的定义

非法证据排除规则英文一般称为排除规则（the exclusionary rule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]

二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较

（一）我国立法现状比较

我国尚未建立专门的《证据法》法典，也没有系统的对非法证据排除规则予以立法，只有在相关的法律法规中找到零散的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。

《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。

（二）非法取证主体之比较

非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。

（三）非法证据排除范围之比较

非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。

（四）取证行为合法与非法之比较

民事主体的民事行为是“法无禁止即自由”，只要不是违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。而为了限制公权力，刑事诉讼法严格规定了有关取证的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效。所以，国家公权力机关的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而民事诉讼主要是围绕当事人的私权利进行，法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为体现了更多的任意性。在行为合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权即禁止”，换言之，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为。

此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]

（五）非法取证后果之比较

刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

（六）非法证据排除的证明责任之比较

民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。

在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。

三、小结

非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。

参考文献：

[1]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2002(6):115.

[2]中卫市人民检察院课题组.对我国“非法证据排除规则”研究的梳理[J].西部法学评论,2009(6):130.

[3]石先钰,曹天舒.我国民事诉讼非法证据排除规则的法律思考[J].求索,2009(10):138.

[4]任佳琪.刑事诉讼与民事诉讼非法证据排除规则比较初探[J].法制与社会,2009(12):322.

[5]陆晓源.非法证据排除规则比较研究[J].传承,2009(9):120.

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第6篇

1、高科技性。视听资料的信息载体具有较高的科技成分，其制作、保存、显示分别需要专门的摄录、存储、播放设备，比其他证据形式具有更高的技术要求，带有明显的科学技术运用性质。

2、准确性和逼真性。和其他证据形式描述、阐释的方式相比，视听资料在形成过程中受录制人以及其他人主观因素的影响较小，可以相对准确地反映与案件有关的事实。而且通过视听设备对音像数据的解读，可以以声音、图象逼真地反映人和事物的各种状态、运动和发展，这种对过往事实的生动“还原”也是其他证据形式难以做到的。

3、动态直观性。视听资料往往是对一定时间内持续的音响、影像进行录制，当这一动态过程得到重现时，具有动态的直观性。如录音资料，不但能够反映说话人的语言所表达的内容，还能够反映说话人的语调、语速等特征。这对于准确、全面地反映案件事实具有重要的实际意义。

4、易被伪造、篡改。科学技术的发展不仅使视听资料这一证据形式具有相当的优越性，同时也使它比其他证据更容易被伪造和篡改，而且这种伪造和篡改并不像传统的书证那样会留有比较明显的痕迹，其鉴定和甄别具有相当的难度。因此，对视听资料的审查判断也必须依赖一定的科学技术，这样才能使视听资料的证据价值不至于被其弱点所淹没。

随着科学技术的发展和录音机、摄象机、录音电话等摄录设备的普及，视听资料的制作已经变得轻而易举，其应用范围正在不断扩大。加之在我国的民事审判方式由职权主义模式向当事人主义模式转变的过程中，必然越来越强化当事人的举证责任，因此当事人选择视听资料作为证据的情况也将会日益增多，在司法实践中最易引起争议的也正是当事人私录视听资料的证据能力和证明力的问题。本文即围绕这一问题，同时对作为该问题的基础性问题的民事诉讼证据的合法性试作分析，求教于各界同仁。

作为讨论的基础，同时也是为了避免无谓的争论，有必要在讨论之前对私录视听资料的范围加以界定。目前在理论上尚未见对私录视听资料的内涵的明确概括，人们更多地是在约定俗成的前提下使用这一概念。我们认为，所谓“私录”之“私”是相对于国家机关来说的，是为了与国家机关的职权行为相区分，“私录”这一提法本身并不包含价值判断。从范围上讲，私录视听资料既包括经对方同意的情况，有包括未经对方同意的情况。本文的论述即在这一认识的基础上展开。

一、民事诉讼证据合法性的内涵

“证据”这一概念在不同的诉讼阶段具有不同的涵义。一般认为，没有经过质证、认证程序成为证明案件事实的依据的“证据”，应称为“证据材料”；而经法官认定为能够据以证明案件事实的“证据”则应称为“定案证据”。证据材料要上升为定案证据，必须经过法官认证，即证据材料经当事人双方质证（依法不必质证的应属例外）后，由审理案件的法官对其关联性、合法性和真实性进行审查判断，从而确定证据材料是否具有证据能力以及具有证据能力的证据的证明力有多大。可见，法官认证活动的核心内容就是对证据材料的关联性、合法性以及真实性的审查判断。其中关联性是指证据材料与待证事实之间存在着客观的联系，真实性则是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。在对视听资料的认证问题上，关于关联性和真实性的认证与其他证据并无显著区别，理论上也无甚大争议。惟有视听资料的合法性问题，长期以来一直是争论的焦点，而且这场争论的范围已经超出了这一问题本身而深入到了整个民事证据制度的基本原则和价值取向方面。

合法性是证据的基本属性之一，它体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也是案件客观公正的机制保证，因此不具备合法性就意味着没有可采性，就要依非法证据排除规则被排除在法官据以认定案件事实的依据之外。问题的关键在于如何理解证据的合法性、进而划定非法证据的范围。我们认为，对证据的合法性的把握应从正确界定“合法”与“违法”入手。法理学的一般理论认为，以法律规范为评价标准，可以将人们的行为分为合法行为、违法行为和中性行为。一个人的行为如果仅仅是与法律明定的行为要件不相符合或者找不到法律上的依据，而并未直接与法律上明定的强制性规范相抵触，那么这种行为虽然不是合法行为，但也不是违法行为，而是中性行为。可见，不合法并不等于违法，不合法的行为在外延上要大于违法行为，它包括了大量的中性行为。另外，这三类行为的法律后果即法律对这三类行为的评价是根据行为主体性质的不同而区别对待的。对于作为公权主体的国家机关，由于其在物质、制度等方面控制着大量的优势资源，同时执掌着以普通公民的行为为行使对象的公共权力，因而，为了保证普通公民的自由与权利不受侵犯，必须为公权力的行使限定严格的条件，并使这种权力的行使效果具有明确的可预见性。据此，法律对国家机关的行为要求是“合法”，只有合乎法律明确规定的行为才能得到法律的承认。与此形成鲜明对比的是，对于私权主体，权利至上和意思自治是自由的保障，民主国家不可能将法律的触角伸入到广阔的私法领域的每一个细小的方面，也不可能要求人们的行为严格恪守法律的明文规定，因为显而易见的问题是，在法律没有明确规定（任何法律也不可能囊括私法领域的一切方面）的情况下人们将如何行为？而且，由于私权主体的法律地位是平等的，任何人都没有在法律上支配、控制他人的优势，因此，“法无禁止即为权利”就成为界定私权范围的著名法谚。也就是说，普通公民的行为只要没有违反法律的强制性规定，就会得到法律的承认即依其自身意思发生效力，这既包括合法行为，也包括中性行为，可以概括为“不违法”。

我们认为，对于证据的“合法性”，也应该因取得证据的主体的不同而有不同的要求。总的来说，国家机关取得的证据应该“合法”，普通公民取得的证据应该“不违法”。在民事诉讼领域，虽然证明责任是在双方当事人之间分配的，当事人要按照证明责任的要求收集证据，但是，为了弥补当事人在收集证据的能力方面的缺陷，法院可以在当事人申请并提供了明确的证据线索的情况下，调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据，也可以根据审理案件的需要依职权调查收集有关证据。法院调查收集证据必须符合民事诉讼法规定的程序，不符合法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的依据。对于当事人收集的证据的“合法性”，相对于法院收集的证据来说，则应当作比较宽松的理解，应当承认当事人通过中性行为即不违法的行为收集的证据的法律效力。有学者认为，从这个意义上讲，称民事诉讼证据的合法性为“适法性”更为妥当。当一个行为不仅仅是因为找不到法律上的依据，而是直接与明定的强制性规范相抵触时，才可以算得上违法行为，由此而形成的证据材料才被称做非法证据，这样在判断非法证据的时候才不会失之偏颇，也才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。[2]

有疑问的是，当事人调查收集证据的行为是否发生在私权领域？这直接决定着上述命题的真伪。我们认为，虽然民事诉讼法属于公法范畴，但由于它与民事实体法紧密相连，特别是在变革中的当代中国民事诉讼模式下，当事人主义有逐渐加强的趋势，因而它与同属于公法范畴的刑法、刑事诉讼法等相比，仍有自己的特点，如在较大程度上尊重当事人的意志，赋予了当事人很多自由处分权。虽然在我国现行的民事诉讼制度下，检察机关有权以法律监督者的身份提起民事诉讼，法院在当事人申请撤诉时有权决定是否批准，检察院和法院对某些再审程序的提起也起决定作用，但在绝大多数情况下，民事诉讼程序的启动、运行、终结都是以当事人的意志为先导的。在证据制度方面，当事人对自己所主张的案件事实举证不能要承担败诉的风险，未经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的依据，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的认可即免除了另一方当事人的举证责任，这些都体现了当事人的自主权利、平等权利和处分权利，正反映了私权的属性。在民事诉讼中，当事人调查收集证据的行为仍然是发生在平等主体之间，所反映的也是私权之间的冲突与较量：一方面是一方当事人为了使其诉讼请求所体现的实体性权利得到法律的承认和保护而调查收集证据，另一方面是另一方当事人或诉讼外的其他人出于自身利益的考虑对调查收集证据行为的本能防御。因此，为达到这两方面利益的平衡，可以而且只能用处理私权关系的准则来处理。

二、视听资料证据的合法性及非法视听资料的排除

我国民事诉讼法把视听资料规定为证据形式之一，要求司法机关取得视听资料必须在职权范围内依照法定程序进行，否则不能作为认定案件事实的依据。但对普通当事人私自录制的视听资料的证据效力并未作出规定。视听资料制作过程的特殊性在于，如果录制的对象是人的语言、行为等活动，它可以通过不为被录制人所知的秘密方式完成。这就产生了录制视听资料是否要经被录制人同意，以及未经同意录制的视听资料的证据效力如何的问题。

最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（下称“95批复”）这是我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果看，这一排除标准对于民事证据来说过于严厉。在现实生活中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，对未经同意录制的视听资料不加区分地一概否定其证据效力，就使得私录的视听资料几无“合法”的可能，也使视听资料的证据价值大打折扣。由于我国体制上的原因以及一般民事主体，特别是普通公民的个人能力有限，其对所需证据的调查收集本来就缺乏必要的可资利用的资源，更没有强有力的取证手段，如果再以对司法机关取得证据的严格要求来要求普通当事人，无疑会进一步削弱当事人的实际举证能力，难以实现程序公正与实体公正的和谐统一，容易导致不公正的结果，也不利于对抗式诉讼模式的进一步完善和发展。实际上，法官在审判实务中往往基于个案的衡平，通过各种途径规避该司法解释的适用，如迫使被告认可视听资料所反映的案件事实从而免除原告的举证责任，或在调解中以该视听资料去压服对方以期达成调解协议，或当证据薄弱事实难以认定时通过法官的心证形成优势证据。[3]可见，法律和司法解释如果脱离了其赖以生存和发挥作用的土壤，在实践中就容易遭受被规避的厄运，尽管这种做法从宏观的法治理念上讲并不值得赞同。

我们认为，未经被录制人同意的私录视听资料能否作为证据使用，不能简单地加以全盘肯定或否定，而应当对不同的情况具体问题具体分析。

首先，录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等（即窃听、窃录）是只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。

其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。对未经对方同意而私录的视听资料一概否定其证据效力，这种观点在很大程度上是出于对被录制者的个人隐私、商业秘密等合法权益的担忧。但是这一问题完全可以通过具体的制度设计如非法证据排除规则来解决，没有必要因噎废食。而且从实践来看，私录视听资料所记录的内容大都是双方之间有法律意义的民事行为，如口头协议等，一般并不构成对他人合法权益的侵犯。

再次，被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。从证据材料反映的内容上看，通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的，已不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的视听资料也一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得视听资料的一方当事人来说难谓公允，对于另一方当事人来说则无异于鼓励其出尔反尔、践踏诚信。

如上所述，在为私录视听资料的合法性划定界限时不能不考虑以上因素。而排除非法视听资料正是我们分析视听资料证据的合法性的必然逻辑结果。相对于刑事诉讼制度而言，民事诉讼制度在确立非法证据排除规则时应持较为宽容的态度，这是因为，在刑事诉讼程序中，国家侦查机关在调查取证时既有先进的技术手段，更有国家的强制力为依托，对犯罪嫌疑人、被告人构成绝对的优势，而刑事制裁的手段又与人的自由、生命息息相关。基于保护基本人权这一现代刑事司法的基本理念，为了确保无辜的人不至于受到错误的追究，刑事诉讼中对证据的要求相当严格，从另一角度看就是被排除的非法证据的范围比较宽。但在民事诉讼程序中，当事人双方的地位平等，在此基础上所进行的原告与被告之间的“攻击”与“防御”也就能够相对公平地进行。而且由于民事诉讼所争议的是当事人的私益，往往与经济利益紧密相连，因此在决定应予排除的非法证据时必须考虑到当事人的取证成本与效率，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于不违反法律的强制性规定的证据持一种较为宽容的态度，正是民事诉讼的本质属性使然。经过以上分析，我们认为，民事诉讼中需要排除的非法视听资料主要包括以下几种类型：

第一，录制他人之间的谈话或行为，不能作为证据使用，除非征得被录制各方的同意；

第二，视听资料的内容涉及他人隐私或商业秘密的，应予排除；

第三，采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式取得的视听资料，不能作为证据使用。

有一种特殊情况需要强调，即以公开方式、在公开场合制作的视听资料，如在海关、机场、银行等场所安装的摄录设备是面向全社会的，其对象是所有过往人员和全体顾客，并不以被摄录对象的明知或同意为前提。而且这种录制多是针对特定的场所（如海关关口、机场登机处、银行服务窗口等）而非针对特定的人，摄录设备多为自动控制，对录制对象没有选择的余地。这种公开制作的视听资料用以证明录制者与被录者之间的民事行为，与其他视听资料并无不同。其真正的特殊性在于，由于它以为数众多的不特定的人为摄录对象，因而具备了录制他人之间的活动的可能。例如，银行客户在办理存取款的同时与他人达成的口头协议，在机场发生的乘客之间的侵权行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来，虽然这种录制是在无意中完成的。我们认为这种情况可以不受前述第一点排除规则的限制，因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，已使它与窃听、窃录的行为产生了本质的区别。因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，应该可以作为定案的证据。

三、视听资料证据的证明力

在民事诉讼过程中，法官对当事人提供的证据材料的审查判断可以分为两个阶段。第一阶段的任务是确定哪些证据材料具有作为定案证据的资格，也叫证据能力。这一任务主要通过对证据材料的合法性的审查判断来完成。第二阶段的任务是在第一阶段的基础上确定有证据资格的证据材料各自的证明力有多大，进而综合判断全案证据并据此对案件事实作出认定。理论界关于视听资料的讨论多集中于视听资料证据的合法性问题上，对其证据能力这一对理论及实务均有重大意义的问题似乎重视不够。人们通常认为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他物证、书证等相互印证，理由是视听资料贮存信息的方式具有脆弱性，易被伪造、篡改。这种观点也得到了立法的认可。我国民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）也对民事诉讼法的这一规定作了进一步的发展。[4]视听资料证据是否果真只能作为间接证据存在、起“印证”的作用？

我们认为，由于视听资料一方面具有准确、直观、动态、逼真的优点，另一方面又容易被伪造、篡改而损害其证明力，因此在这两个极端之间存在着一个证明力由弱到强的相当大的范围，可以由法官根据自由心证对视听资料的证据能力作出认定，这里面应该包括将可信度高的视听资料直接作为认定案件相关事实的依据的情况，也就是说，不需要其他证据佐证。而法官自由裁断视听资料证明力的幅度则可以通过证据规则来控制。实际上，视听资料在很多情况下已经不再只是作为保全物证、书证、证人证言等其他证据的手段，而是成为记录民事活动的第一手资料。在这种情况下如果仍然固守视听资料只起印证作用的传统观点，也许有些案件的某一方面的事实将面临着没有其他证据加以佐证、若直接以举证不能让负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险又显失公平的窘境。至于视听资料的脆弱性问题，一方面是一个可采性审查的问题，另一方面是一个鉴定的问题。对于那些根据普通人的生活经验和常识就可断定是经过剪辑、加工等方式伪造、篡改过的视听资料，法官可以在证据资格审查阶段就以欠缺真实性为由否定其可采性，没有必要让其进入到证明力的审查阶段。对于那些真伪难辨的视听资料，由于视听资料的剪接只有经过复制才可能在载体材料上不着痕迹，而视听资料在复制过程中是有一定的损耗的，在现有的技术条件下应该可以通过技术鉴定得出比较准确的结论。

总之，视听资料的证明力问题因视听资料自身的特点而比其他证据的证明力问题更显得复杂，所以应当综合考虑多种因素，根据具体个案的不同情况确定不同程度的证明力，不宜机械地认为所有的视听资料证据都是间接证据，都需要其他证据佐证才能作为认定案件事实的依据。

四、总结

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实际上正式确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。该规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定显然考虑到了违法与不合法的区别，其排除范围要小于“95批复”的规定，是比较合理的。但是该规定仍然没有就民事诉讼证据合法性的内涵作出明确的界定。而且，该规定第65条把“证据的形式、来源是否符合法律规定”作为对单一证据的审核认定的主要方面之一。而现行法律中并没有明确规定当事人调查收集证据的程序、方式等，在这种情况下，对当事人提供的证据的合法性审查应如何把握？该规定第70条规定了应当确认其证明力的几种证据，其中之一是“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，但未经对方同意而录制的视听资料是否属于“以合法手段取得”的范畴，仍然语焉不详。也就是说，该规定在事实上并没有明确回答“95批复”的效力问题。尽管我们可以通过对蕴涵在“证据规定”背后的基本精神与法理限制对“95批复”的适用，但这种做法毕竟是暧昧的。继续完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理的平衡，才能最大限度地发挥出民事诉讼法本身所承载的社会功能。

注释：

[1]电子证据的地位或称属性，是理论界颇具争议的问题。目前占主流地位的观点主张将其归入视听资料的范畴，但近年来主张将电子证据作为一种新的证据类型的观点越来越多。参见许康定《电子证据基本问题分析》，《法学评论》（武汉）2002年第3期，第94-99页。本文所探讨的视听资料并不包含电子证据。

[2]黄明耀《民事诉讼证据的合法性》，《现代法学》（重庆）2002年第3期，第78-83页。

第7篇

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）将于今年10月1日起施行。行政诉讼法的制定和施行，是我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。它对于贯彻执行宪法关于保障公民合法权益的原则，维护和促进行政机关依法行使职权，加强廉政建设，提高工作效率，都有重要的意义；对于进一步贯彻执行治理整顿和深化改革的方针，也将起积极的作用。地方各级人民政府、国务院各部门对行政诉讼法的施行必须予以高度重视，切实做好各方面的准备工作。为此，特作如下通知：一、认真学习行政诉讼法，提高对施行行政诉讼法重要意义的认识行政诉讼是公民、法人和其他组织以行政机关为被告向人民法院提起的诉讼。行政诉讼法的施行，标志着我国的行政活动将在更大范围内接受司法监督。随着行政诉讼法的施行，行政机关会经常作为被告，与作为原告的公民或组织，以平等身份出庭应诉，接受司法审判，并可能承担诸如赔偿等相应的法律后果，这无疑对行政机关依法行政提出了更高的要求。但是，许多行政机关工作人员对这一制度还不熟悉，加之“只准官告民，不准民告官”和“法律只管老百姓”等传统观念的影响，在思想认识上需要有一个提高和转变的过程。因此，地方各级人民政府、国务院各部门要抓紧利用行政诉讼法施行前的这段时间，认真组织学习。通过学习，掌握行政诉讼的基本知识，充分认识行政诉讼制度的重大意义，克服与行政诉讼制度不相适应的思想观念，以积极的态度，做好行政诉讼法施行前的各项准备工作。行政诉讼法施行后，地方各级人民政府、国务院各部门要积极主动配合人民法院开展工作。

为了切实做好行政诉讼法的贯彻实施工作，地方各级人民政府、国务院各部门的负责同志要带头学好行政诉讼法，并切实加强对这项工作的领导。要通过举办学习研讨班等形式，分期分批组织本地区、本部门的负责同志学习行政诉讼法。二、加强法律、法规和规章的起草工作，进一步完善立法行政诉讼制度的基本要求之一，是行政行为要有法可依，行政管理活动的各个方面和各种行政管理手段都要有相应的法律依据。为此，必须不断完善立法。在我国，法律和地方性法规大部分由政府部门起草，行政法规和规章由政府制定。现在，我国的立法还不完善，有关部门要抓紧法律、法规和规章的起草工作，加快立法工作的进度。当前，除大量的行政管理法规急需制定外，还要抓紧制定行政复议条例、行政强制执行条例和规章制定办法等与行政诉讼法配套的法规。

为了保证规章不与法律、法规相抵触，地方人民政府、国务院各部门要加强规章清理工作，并严格执行规章备案制度。三、加强行政执法监督检查，提高行政执法水平建立行政诉讼制度的目的，就是要维护和监督行政机关依法行使职权，保证行政机关严格依法办事。地方各级人民政府、国务院各部门要采取切实有力的措施，加强对行政执法人员的法制教育，增强其工作责任心和依法办事的自觉性，杜绝执法过程中任意处罚、滥施处罚等违法现象，提高行政执法水平。地方各级人民政府、国务院各部门要对正在实施的罚款、吊销许可证和执照，以及限制人身自由等具体行政行为进行一次清理，对于违法的和没有法律依据的要及时禁止和纠正。各级行政机关工作人员要牢固树立全心全意为人民服务的思想，积极履行法定职责，既要避免因随意执法而引起行政诉讼，也要防止因担心当被告而放任违法行为。

为了提高行政执法水平，必须加强执法监督检查。地方各级人民政府、国务院各部门要结合本地区、本部门的实际情况，尽快制定行政机关工作人员守则，严格行政纪律。监察部和国务院法制局等部门要认真调查研究，总结经验，尽快制定执法监督检查方面的法规，使行政执法监督检查工作规范化、制度化。四、加强对政府法制工作的领导，进一步做好政府法制工作行政诉讼法的施行，对政府工作的法制化提出了更高的要求。政府既担负立法方面的大量工作，又承担严格执法的艰巨任务，同时，还要承办大量的行政诉讼事务和其他有关的法律事务。因此，各级人民政府和国务院各部门的领导同志，要高度重视政府法制工作，并切实加强对这项工作的领导。加强政府法制工作，必须完善组织机构。各级人民政府要在调整和改善人员结构、提高人员素质的基础上，进一步充实政府法制工作队伍，使政府法制工作机构与其所承担的工作任务相适应。

国务院要求，地方各级人民政府、国务院各部门接到本通知后，要结合本地区、本部门的实际情况，认真组织研究，并尽快提出贯彻实施行政诉讼法的措施。各省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部门要将贯彻落实本通知的情况，于今年八月底前书面告国务院法制局，由国务院法制局汇总向国务院报告。有关重要情况和问题，要及时告国务院法制局。

第8篇

2012年刑事诉讼法出台过程的自身特点决定了短期内司法解释的起草与修订仍有实践合理性。首先，刑诉法条文虽然增加到290条，但仍很难为执法与司法人员提供各个诉讼步骤所需要的细致、全面的执法依据。其次，许多立法语言都蕴藏着深刻的立法意图，通过起草司法解释对刑事诉讼法进行逐条的解读与细化，是目前揭示与固化立法原意与精神的一种替代性措施。最后，错综复杂的立法与实践的关系在客观上也需要起草司法解释来加以应对。

从形式上看，高检规则整体上有三点需要加以评析。其一，名称中的“试行”这一定位是非常准确与客观的，表明了循序渐进式地完善刑事诉讼制度的正确策略。其二，司法解释“大而全”的旧病依然存在。其三，高检规则与最高人民检察院已经公布的各项关于刑事诉讼法的司法解释和其他规范性文件之间的关系也值得进一步审视。

公布实施的高检规则贡献了许多谨守立法原意与立法精神的优良条款，如法律援助权利的告知、侦查期间限制律师会见权、阅卷权的行使时间、两次拘传之间的间隔、取保转捕的情形、讯问地点与禁止提外审、强制采样的实施主体、技术侦查措施、审查批准逮捕环节上中讯问犯罪嫌疑人、有犯罪事实但并非犯罪嫌疑人所为情形的处理等。但是其中也存在某些未能圆满地体现立法原意与立法精神的解释条款，如特别重大贿赂犯罪的界定、增加如实回答义务的规定、非法言词证据排除的范围等，这是需要深入思考并适时加以完善的。除此之外，高检规则与其他司法解释之间的衔接与冲突问题以及对应当解释的问题没有解释所带来的不作为问题也值得进一步关注。

第9篇

河南省高级人民法院：

你院豫法（告）请（1991）38号《关于不服工商行政机关的查封、划拨通知书能否按民事或行政侵权案件受理的请示》收悉。经我院审判委员会讨论，同意你院请示报告中的第二种意见，即：开封市工商局1988年对开封市曹门经销部作出冻结划拨酒款通知书，并以“白条”为收据提走其1653件川曲酒替开封市豫川副食品联营公司冲抵货款的行为，是行政侵权行为，但案发在行政诉讼法施行之前，当时的法律没有规定法院受理此类案件，因此，人民法院不能受理。曹门经销部应向有关行政机关申请解决。

此复

第10篇

一、行政诉讼不存在附带民事诉讼的基础

主张确立行政附带民事诉讼制度的学者认为，在行政附带民事诉讼中，行政诉讼是“主诉讼”，而民事诉讼是“从诉讼”。这种观点值得商榷。行政诉讼解决的是被诉具体行政行为是否合法，而附带的民事诉讼需要解决的则是行政相对人与第三人之间的民事争议。虽然该民事争议与被诉具体行政行为有关，但两者并非同一事实引起的法律关系。行政诉讼中确认的事实，目的是为审查具体行政行为是否合法，该事实显然并非民事诉讼中行政相对人与第三人之间民事争议的事实，即行政争议的解决并不必然地使与之相关的民事争议也迎刃而解，行政诉讼并不能成为民事争议解决的前提和当然的依据，由此可见，在所谓的行政附带民事诉讼中，民事诉讼是完全独立的一种诉讼，并非是行政诉讼这一“主诉讼”的“从诉讼”。如在房屋登记行政案件中，原告认为登记机关为第三人颁发的房产证侵权而提起行政诉讼，请求撤销被告颁发给第三人的房产证，这就涉及到原告与第三人之间的房屋所有权的民事争议。如果登记机关的登记行为程序违法，被告颁发给第三人的房产证将被撤销，但并不能因此而认定原告就对该房屋享有所有权的事实，该房屋的所有权的归属仍应通过民事诉讼的举证、质证和认证规则来确认，显然是另一种诉讼途径，行政诉讼中认定的事实并不是民事诉讼中争议的事实，民事诉讼争议的事实有待于在民事诉讼中认定，行政诉讼不是民事诉讼的必然前提，两种诉讼的性质截然不同，民事诉讼具有其独立性而非从属于行政诉讼，因而不能合并进行，不具有附带的基础。

二、与刑事附带民事诉讼的区别

第11篇

关键词：民事诉讼 行政诉讼 关联 附带 处理模式 冲突

一、由一则案例引出的问题

甲与乙系夫妻，在婚姻关系存续期间，甲与乙共同购买了房屋1套，但该房屋产权证上登记的产权人仅为甲一人。后甲与乙感情不和，甲一人持房屋产权证将房屋出卖给了丙，双方签订了房屋买卖合同，并到房管局办理了变更登记。房管部门向丙颁发了房屋产权证。乙得知后，以房管局为被告向法院提起行政诉讼，要求撤销颁发给丙的房地产权证。法院经审理认为，房屋系甲与乙在夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产。房管局在颁证时未审查房屋共有人是否同意即向丙颁发房地产权证，属认定事实不清，遂判决撤销该颁证行为。

法院之所以作出上述判决，其法律基础在于依据我国《婚姻法》的一般规定认定涉案房屋系甲乙夫妻共有财产。但是本案是行政诉讼案件而非民事确权案件，当当事人在行政诉讼中对颁证的基础民事法律关系即对房屋权属产生争议时，法院直接对当事人的权属作出认定，在理论上尚需探讨。司法实践中，就房屋权属争议，当事人往往同时进行民事和行政诉讼，在此情形下，就出现民事和行政诉讼的关联问题。

二、民事行政争议关联案件的概念

目前，国内对民事争议与行政争议相交叉、牵连并引起民事诉讼与行政诉讼相冲突的现象，究竟应如何定义，尚无统一结论。有的称之为行政附带民事诉讼或民事诉讼中的行政附属问题，有的称其为民事行政交叉案件，还有的称为竞合（重合）诉讼。马怀德教授称其为行政争议与民事争议相互关联案件。综合以上各种概念，都是从不同角度对民事行政争议相互关联现象的定义，应当说都反映了这一法律问题的某些特征。但笔者认为，所谓附带就必然有主诉，但无论是以行政附带民事，还是民事附带行政，都有以偏概全的问题；而交叉说，也只是反映了民事、行政争议相互关联的一种情形，而有时二者的关系并不是一种交叉，可能只是一种牵连而已，所以也不够准确；所谓重合竞合也未能全面、准确概括二者的关系，而所谓民事诉讼中的附属问题，只是讲了问题的一个方面。因此，笔者倾向于将这一问题定义为“民事行政争议关联案件”，它是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上互为因果或互为前提、相互影响的案件。

三、民事行政争议关联案件的处理模式及其选择

在民事行政争议关联案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，就是一个值得探讨的关键问题。

针对这种情况，近年来，我国学者提出了一些理论模式，并使其一度成为理论界和实务界探讨的热点。主要是行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是附带审理的问题。具体包括两大问题：一是民事诉讼中是否可以一并审理涉及的行政附属问题？一是行政诉讼中是否可以一并审理涉及的民事争议问题？第一个问题就是所谓的“民事诉讼中的附属问题”；第二个问题就是所谓的“行政附带民事诉讼”问题。

（一）民事诉讼中解决行政附属问题的可行性

所谓民事诉讼中的行政附属问题，是指民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的正确认识为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却决定着民事案件的裁判结果。

在民事审判实践中，有的法院往往对行政机关的行政行为合法性不予审查，直接援用进行裁判。一方当事人在民事诉讼中知道对方持有行政机关颁发的不利于自己民事诉讼的证据时，往往又针对该具体行政行为提起行政诉讼，由此而出现民事诉讼中作为有效证据适用的具体行政行为，在行政诉讼中被撤消或被确认违法，当事人又据此对民事案件申请再审，不仅严重损害了法院裁判的权威性，而且使当事人陷入民事诉讼、行政诉讼和再审的累讼泥潭。也有的法院完全规避对行政机关行政行为合法性的审查，而直接根据案件事实和民事法律做出裁判，例如，在引人注目的“贵阳老干妈公司诉湖南华越食品公司侵权”一案中，一审法院就尊重行政权，直接授用行政机关的行政行为，认定湖南华越食品公司享有专利权；二审法院在完全撤开行政权，不考虑湖南华越食品公司是否享有专利权的问题，直接切入实体，确认湖南华越食品公司的行为系侵权行为 [1].

在民事诉讼中是否可以审查行政行为的合法性问题，是一个我们无法回避的问题。如何解决这个问题？理论中目前主要有三种不同的主张[2]：（1）认为人民法院在民事诉讼中无权审查具体行政行为的合法性，应直接将其作为民事裁判的依据，其主要理由是：行政行为是具有行政管理职权的机关在其职权范围内作出的具有法律约束力的行为，根据现行行政诉讼发及有关行政法律、法规的规定，该行为非经行政诉讼程序和行政程序，不得被改变，因此，民事诉讼中不能对行政行为的合法性进行审查，否则属民事审判权对行政权的不当干预。（2）认为人民法院在民事诉讼中应当避免对行政行为的合法性进行审查，而迳行运用民事法律和其他事实根据作出裁判。（3）认为民事诉讼中的人民法院可以审查行政行为的合法性。

笔者认为，在民事诉讼中，人民法院可以审查行政行为的合法性问题。其一，行政行为在民事诉讼中是作为当事人支持自己主张或者抗辩理由的证据形式出现，根据证据审查规则，人民法院应当审查证据的客观性、关联性和合法性。因此，对行政行为的合法性审查，属于人民法院的职责范围。其二，也是最重要的一点，从司法权与行政权的关系来看，尽管行政权与司法权是相互独立的权利，但是，根据“司法最终解决原则”，司法权在一定意义上优于行政权。对于行政机关作出的行政行为，司法权可以通过一定程序介入，对行政机关的行政行为进行审查。从现行法来看，这主要表现为通过行政诉讼程序，对行政行为的合法性进行审查。尽管现行法对行政行为合法性予以审查的只能是赋予了行政审判庭而非民事审判庭，但是，我们应当看到，行政审判庭、民事审判庭甚至刑事审判庭等都属于法院内部的分工问题，它们行使的都是国家的司法权，相互之间并非矛盾对立关系，其内部分工主要是为了更好地审理案件而已。因此，不能说民事审判庭审查了行政行为的合法性，就等于越权审查。而且，从英美国家来看，其法院系统是单一的，行政案件与民事案件、刑事案件一样，均有普通法院管辖，所有类型的案件都是由同一法院同样的法官审理的，这也从一个侧面表明，行政审判庭、民事审判庭、刑事审判庭之间的只能并非必然对立。只要有利于案件得到公正迅捷的处理，是分开审理还是合并审理，都应当被允许。此外，民事、行政案件一并审理，也有利于避免民事审判结果与行政审判结果发生矛盾，避免由此而产生的讼累问题。

（二）行政附带民事诉讼的可行性

一般认为，所谓行政附带民事诉讼，是指法院在行政诉讼过程中，根据当事人的请求，附带解决与行政诉讼相关的民事争议的活动。

对于民事行政争议关联案件，选择什么程序来解决这两种性质不同而又相互关联的问题，学者们之间的一大分歧，就在于行政诉讼中能否提起附带民事诉讼？有学者认为，行政诉讼中不存在附带民事的条件，即使一定要在行政诉讼中附带民事诉讼对附带的民事纠纷进行解决，也将造成不利的影响，并会减弱行政诉讼制度的目的。因此，宜将行政争议与民事争议分开审理[3].有的学者认为，在行政诉讼中附带解决民事争议，不仅符合行政诉讼的目的，而且还能体现附带诉讼的优益性：实现诉讼经济，方便审理，符合判决的确定性、严肃性原则，维护司法统一，等等[4].

其实，随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予了行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等，人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为的合法性的同时，附带审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权利得到司法救济[5].而且，笔者认为，设立行政附带民事诉讼制度，会产生以下两个方面的积极作用：

其一，有利于简化程序，符合诉讼经济的需要。行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼一样，可以达到诉讼经济的目的。主要表现在两个方面：首先，从法院的角度来讲，把行政争议和民事争议合并在一个诉讼程序中审理，可以减少审判庭在审理内容上的重复，使办案经费降低，办案时间缩短，诉讼成本减少，而工作效率会大大提高，并且能够缓解当前民事案件繁多、民事审判庭压力过大的矛盾。其次，从当事人的角度来讲，倘若为解决一个问题而必须向人民法院提起两个诉讼，则必然会增加讼累，花费大量的人力、物力，相反，允许当事人提起行政附带民事诉讼，则不存在这些问题。

其二，有利于避免法院作出相互矛盾的判决。将行政争议与民事争议分开审理，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序，一般情况下，法院对这两种不同性质的诉讼作出的判决不会发生什么矛盾，但是，在民事行政争议关联案件中，行政争议与民事争议分别由行政审判庭和民事审判庭审理，就难免会出现两个审判组织对相互关联的问题作出的判决相冲突的情形。从判决的既判力来讲，生效的行政判决和民事判决都是法院代表国家作出的终审裁判，都具有法律约束力，不存在哪一个判决效力优先的问题。无论是认可其中那一个判决，还是完全否定两个判决，都不利于维护司法的尊严和法律适用的统一。与之相对，适用行政附带民事诉讼制度，由同一审判庭对相关联的行政争议和民事争议一并审理，则不会出现内容相互矛盾的判决。

当然，关于行政附带民事诉讼的范围，由于认识不一，各地司法实践相互矛盾，严重影响了法律适用的统一性。其争议主要集中在两个问题上：（1）行政赔偿诉讼是否为行政附带民事诉讼；（2）当事人对行政机关的行政裁决不服而提起的诉讼应否为附带民事诉讼[6].

关于当事人对行政机关的裁决不服而提起的诉讼应否为行政附带民事诉讼的问题，有两种不同的观点：一种观点主张应为行政附带民事诉讼[7]；另一观点则主张不应为行政附带民事诉讼，而应为行政诉讼[8].作者认为，行政机关以第三者的身份对平等的民事主体间的民事法律关系所作出的具有法律效力的裁决干预或影响了相对方的民事权利或义务，相对方不服向法院起诉，要求撤销行政机关的裁决并要求人民法院重新确认民事法律关系，这种诉讼既有行政争议，又有民事争议，并且两者相互关联，完全符合行政附带民事诉讼的条件，应为行政附带民事诉讼。但必须指出的是，如果当事人对行政机关的行政裁决不服提起行政诉讼仅要求人民法院撤销行政裁决而未同时要求人民法院重新确认民事法律关系，应为单纯的行政诉讼。只有当事人既要求撤销行政裁判，又要求确认民事法律关系，才为行政附带民事诉讼。从现行司法解释来看，司法解释采取了第一种观点，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉》第61条明确规定，“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

根据行政附带民事诉讼的成立条件，结合行政审判实践，笔者认为，行政附带民事诉讼的范围至少包括以下三个方面的内容：

（1）对权属争议的行政裁决不服而引起的行政附带民事诉讼。具体包括：其一，当事人不服行政机关对其与他人之间的权属争议所作出的裁决，要求撤销裁决并要求确认该项权利归自己享有而提起的诉讼。如当事人不服行政机关有关土地、河流、湖泊、矿产等自然资源的所有权、使用权或知识产权的归属所作出的裁决而提起的诉讼。其二，当事人一方不服行政机关对其与对方之间的权属争议所作出的裁决，要求撤销裁决，而另一方则要求法院解决因对方的侵权行为造成的损害赔偿问题而提起的诉讼。

（2）对涉及民事损害赔偿的行政裁决不服而引起的行政附带民事诉讼。具体包括：其一，当事人不服行政机关的行政处罚决定，同时对行政机关就有关民事赔偿问题所作出的裁决也不服，要求撤销或变更处罚决定，并就民事赔偿问题重新作出裁判而提起的诉讼。其二，当事人不服行政机关的行政处罚决定并要求解决行政机关在作出处罚决定时理应处理而未作出处理的民事损害赔偿问题而提起的诉讼。其三，当事人不服行政机关对其民事赔偿所作出的裁决，要求撤销裁决并就损害赔偿重新作出裁判而提起的诉讼。

（3）对行政机关作出的强制性补偿决定不服而引起的行政附带民事诉讼。当事人对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服，依法提起行政诉讼时，同时就与第三方的补偿纠纷提起附带民事诉讼。如房屋拆迁主管部门对拆迁人与被拆迁人之间的拆迁补偿纠纷作出的行政裁决不服而提起的行政附带民事诉讼。

（三）处理模式的选择

尽管我们上面已经探讨了民事诉讼中解决行政附属问题的可行性和行政附带民事诉讼的可行性，但是，就所有民事行政争议关联案件而言，由于不同案件中行政争议与民事争议的关联情况不同，有的案件形式上是民事争议案件而实质上是行政争议案件，有的案件形式上是行政争议案件而实质上是民事争议案件，有的案件中行政争议与民事争议完全可以分开处理，因此，在处理程序上则不可能实行“一刀切”的做法。根据上文对民事行政争议关联案件的类型化分析，不同类型的民事行政争议关联案件应当适用不同的处理方式：对于行政争议与民事争议并重的关联案件，其行政诉讼与民事诉讼完全可以分别进行；对于以民事争议为主、涉及行政争议的关联案件和以行政争议为主、涉及民事争议的案件，则适用民事诉讼中解决行政附属问题和行政附带民事诉讼的合并处理方式。这是一般规则，但也不能绝对。

笔者认为，对于民事行政争议关联案件，行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是附带进行，还应当考虑以下因素：

第一，行政争议与民事争议联系的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼是分别审理还是附带一并审理，要考虑行政争议与民事争议联系是否紧密。如果行政争议与民事争议的联系非常紧密，则采用附带审理方式；如果不够紧密，则单独审理。是否紧密，应当考察行政争议是否为民事争议处理的前提或者民事争议是否为行政争议处理的前提，行政争议与民事争议之间虽无依赖关系但在处理时是否便于分开裁决等。本文的案例就是一个行政争议与民事争议联系非常紧密的案件，为了提高诉讼效率，及时保护当事人的合法权益，应当将两个纠纷合并审理。同时，由于案件本身以民事争议为主，因此应当采取民事附带行政的方式进行审理。

第二，案件本身的复杂程度。在行政争议为主或者以民事争议为主的关联案件，一般可以分别由不同的审判庭审理。但是，如果具体的案件本身比较复杂，由一个审判庭合并审理，可能使庭审过于复杂，不能减轻当事人诉累，这种情况下，宜有两个不同的审判庭分别处理两个争议。判断某一案件本身是否复杂，主要要考察该争议所涉及的法律关系是否简单、诉讼标的是否复杂等因素。就像本文案例那样，房管部门对所颁发的房产证上面所记载的房屋类型进行重新审核应当是比较简单的事情，不牵扯到复杂的法律关系，因此采取合并审理的方式不会增加案件的审理难度，适宜合并审理。

第三，法院的管辖问题。由于行政诉讼与民事诉讼适用的管辖原则并不完全一致，因此，有可能出现某一行政争议归甲法院管辖而与此行政争议相关的民事争议归乙法院管辖的情形。当相互关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时，一般不能采用附带诉讼的方式，除非当事人的同意。

第四，尊重当事人的选择权。当事人作为程序的主体，应当有权选择相关的程序，以实现其利益的最大化。此即程序选择权原理[9].对于民事行政争议关联案件，应当赋予当事人选择其所涉及的行政争议与民事争议是采取分别审理的形式还是合并审理的形式。当然，当事人运用这种选择权的前提是行政争议与民事争议符合合并审理的条件，否则，当事人无权选择。而且，当事人一旦作出选择，就不得翻悔。

四、行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序

当行政诉讼与民事诉讼分开审理时，首先要考虑的一个问题，即是先进行行政诉讼还是先进行民事诉讼。对此，学术界和司法实务部门长期存在争议。有人主张确立“先行后民”原则，即对民事行政争议关联案件，在审理程序上，由行政庭对行政争议案件作出判决，然后由民庭解决民事争议；如果当事人先提起民事诉讼，则应先中止民事诉讼程序，由当事人提起行政诉讼，待行政争议案件有裁判结果后，再恢复民事诉讼程序。持这种观点的人认为，“先行后民”是行政权优先原则在诉讼领域的体现，“先行后民”既有利于关联争议的实际解决，也与法院的内部分工相一致。也有人主张，对于此类案件，“先行后民”是一般方式，“先民后行”是特殊方式，“行民并行”是个别方式[10].

笔者认为，其实，不论是“先行后民”，还是“先民后行”，抑或“行民并行”，均有其一定的合理性和可行性，但是，无论其中哪一个原则，均不能涵盖所有的民事行政争议关联案件。不同的民事行政争议关联案件的基本属性不尽相同，其具体做法也应有所不同。

具体而言，从行政诉讼与民事诉讼的相互关系出发，可以根据行政诉讼与民事诉讼的先后关系作出正确选择：（1）当因民事行政争议关联案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，孰先孰后并不影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行“行民并行”，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。（2）当因民事行政争议关联案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生冲突，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先行后民”。（3）当因民事行政争议关联案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后行”。

五、行政诉讼与附带民事诉讼的冲突处理

行政诉讼与民事诉讼有一些共同适用的原则、制度和程序，也有一些各自特有的明显不同的原则、制度和程序。正是这些区别，势必造成行政附带民事诉讼在适用法律上的相互冲突问题，因而需要协调处理。笔者认为，总体而言，行政诉讼与附带民事诉讼的冲突可以归为两类：一是法律原则方面的冲突；二是诉讼程序方面的冲突。

法律原则方面的冲突：（1）处分原则上的冲突 行政诉讼中，作为被告的行政机关不享有对实体权利的处分权，而在民事诉讼中，当事人双方均享有实体上的处分权。那么，在行政附带民事诉讼中，对行政机关已作出行政裁决的民事争议部分，当事人是否也能自由处分？作者认为，对于附带民事诉讼部分，也应适用当事人自由处分原则，因为法律在赋予行政机关主管部分民事争议的职权的同时，但并未排除民事争议的当事人双方在不违背法律、法规规定的情况下对民事权益的自由处分权。因此，法院在审理行政附带民事诉讼时，一方面，不能要求行政机关对依法作出的具体行政行为作出某些让步，以求得争议的解决；另一方面，也不能以行政机关已作裁决而限制当事人就有关民事争议部分的处分权利，应当允许附带民事诉讼的当事人作出有关让步，放弃或者部分放弃自己的合法权益。（2）调解与反诉原则上的冲突 民事诉讼中适用调解原则和反诉原则，但行政诉讼中则不能适用调解原则和反诉原则。就行政附带民事诉讼而言，既然当事人对民事争议部分有处分权，也就应当允许法院就附带民事诉讼部分主持调解。在附带民事诉讼中，被告仍然有权根据民事诉讼法的有关规定提出反诉。（3）举证责任原则上的冲突 民事诉讼中一般实行“谁主张，谁举证”的原则，而行政诉讼中则要求被告行政机关负举证责任。为此，法院在审理行政附带民事诉讼时，对于行政诉讼部分和民事诉讼部分，应当分别适用各自的举证责任规则。不过，考虑到附带民事诉讼的原告在行政管理活动中始终处于被动地位，可能不了解行政机关作出行政行为所依据的事实和法律，因而在提供这类事实和法律的相关证据时，法院不宜过分强调原告的举证责任，而应把作为行政诉讼被告的行政机关的举证责任结合起来审查。（4）案件审理原则上的冲突 民事诉讼中，法院审理案件时要审查有关行为的合法性和合理性，且受当事人诉讼请求的限制；而在行政诉讼中，法院仅仅审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性，且审查范围不受当事人诉讼请求的限制。由于行政附带民事诉讼是两种诉讼的结合，因此，在行政附带民事诉讼中，对行政诉讼部分和附带民事诉讼部分，应当分别适用各自的审理原则。

诉讼程序方面的冲突：（1）诉讼管辖上的冲突 根据管辖理论和我国法律的有关规定，附带民事诉讼与行政诉讼必须属于同一法院管辖，并适用同一审判程序。然而，民事诉讼法规定的民事案件的一般管辖原则是“原告就被告”，而行政诉讼法规定行政诉讼一般由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。这就产生了一个问题：当附带民事诉讼的被告与行政机关所在地不同时，究竟由哪一个法院管辖？笔者认为，在行政附带民事诉讼中，当行政诉讼与附带民事诉讼发生管辖冲突时，应以行政诉讼管辖地为准。如果当事人就此提出异议，根据程序选择权原理，当事人完全可以另行单独提起民事诉讼；一旦当事人选择了行政附带民事诉讼的形式，就应以行政诉讼管辖地来确定管辖法院。（2）诉讼时效上的冲突 根据行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。对于申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起或复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，当事人将丧失胜诉权。民法通则则规定向人民法院请求民事权利救济的一般诉讼时效为2年。这样，可能出现一种情形：某一行政机关作出的包括有关民事权益争议在内的行政裁决因行政诉讼时效逾期而生效，但民事诉讼部分的时效尚未逾期的情况。这时，附带民事诉讼是执行行政诉讼时效还是执行民事诉讼时效呢？笔者认为，由于行政裁决因行政诉讼时效已过即发生法律效力，其中行政机关对于民事争议部分的处理自然随同行政裁决一并生效，这时，当事人显然不能继续提起附带民事诉讼。因此，附带民事诉讼应当执行行政诉讼时效，但当事人单独提起民事诉讼的，则适用民事诉讼时效的规定。（3）审理方式、判决和上诉问题上的冲突 人民法院审理行政附带民事诉讼案件，一般情况下应由同一审判组织通过开庭一并审理、一并判决（即两案一判），但是，如果一并审理会造成过分迟延、影响行政诉讼结案的情况下，应当允许分别审理、分别判决（即两案两判）。行政诉讼与民事诉讼上诉审的审理原则有所不同，行政诉讼上诉审实行全面审查原则，而民事诉讼的上诉审则受上诉请求范围的限制。在行政附带民事诉讼中，如果当事人对行政附带民事诉讼中的两份判决分别提出上诉或者仅对其中一份提出上诉，自然应依照行政部分和民事部分分别适用各自相应的审理原则。但是，如果行政附带民事诉讼采取的是两案一判的情形，当事人提起上诉的，不管对判决的哪一部分提起上诉，因这种情况下行政争议与民事争议联系紧密，且为了维护当事人的合法权益，宜采取全面审查原则。（4）执行上的冲突 民事诉讼中，被执行人不履行生效裁判的，申请人可以申请法院强制执行：而行政诉讼的判决则可由人民法院和依法享有执行权的行政机关来执行。行政附带民事诉讼的判决应如何执行呢？作者认为，这应当根据判决的情况来确定。如果属两案一判的，应由人民法院来执行。如果属两案两判的，可以分别依照行政诉讼执行程序和民事诉讼执行程序的有关规定来决定执行机关。

参考文献

[1]参见王达：“司法权与行政权关系之探讨——对‘老干妈’一案二审判决的异议”，载《法律适用》2001年第10期。

[2]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第738页。

[3]翟晓红、吕利秋：“行政诉讼不应附带民事诉讼”，载《行政法学研究》1998年第2期，第48页。

[4]张开恩：“行政附带民事诉讼刍议”，载《河北法学》1998年第2期，第24—25页。

[5]马凤鸣、宋金林：“论行政附带民事诉讼制度”，载《人民司法》1997年第8期，第37页。

[6]严本道：“行政附带民事诉讼有关问题探讨”，载《法商研究》1999年第5期，第85—86页。

[7]杨伟东：“行政附带民事诉讼探略”，《行政法学研究》1998年第1期。

[8]林莉红：“关于行政机关居间裁决诉讼性质的探讨”，载《法商研究》1997年第4期。

第12篇

关键词：行政诉讼 民事诉讼 诉讼先后关系 附带诉讼

刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了一个法治国家司法制度的有机整体，由于三大诉讼的任务、目的、性质和诉讼标的等不同，各类诉讼形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的法律部门时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生在审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。本文主要研究行政诉讼与民事诉讼的先后关系及附带问题。

一、一则案例引发的思考

1983年6月，河南省焦作市纺织工业局（下称纺织局）出资购得房屋三间，在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后，交由其下设的纺织工业局供销经理部（1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”）使用。不久，供销经理部将购房款交给纺织局。1984年10月，纺织局设立焦作市纺织实业公司（下称“实业公司”），并将房屋移交实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”，由实业公司支付纺织局3万元，取得房屋所有权，双方未办理所有权转移登记手续，但该房屋由实业公司（1992年更名“焦作市影视器材公司”，下称“影视公司”）使用至今。1992年12月，供销公司（后更名为“焦作市纺织集团”，下称纺织集团）向焦作市房产管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证，并于1993年4月29日将该房屋卖给高永善。高当日从房管局领取了证号为37121的房屋所有权证。由于该房屋由影视公司下属的电子光源总店（下称“光源总店”）使用，该店认为房屋所有权属于影视公司，拒绝搬出，纠纷遂起。[i]

在轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”中，围绕三间房屋的所有权争议，纠纷各方当事人分别进行民事诉讼和行政诉讼。历经焦作市山阳区人民政府、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判，先后发出八个裁判，历时五年有余，但纠纷仍没有解决，至今仍在继续着，目前尚处于新一轮的行政诉讼和民事再审程序中。

高永善与焦作市影视器材公司的房产纠纷之所以形成如此局面，除了民事实体法方面的原因外，一个重要的原因是法律对于此类既涉及行政纠纷又涉及民事纠纷的案件如何审理没有明确的规定，导致实践中出现行政诉讼与民事诉讼双轨并行、行政判决与民事判决相互矛盾的局面。这一现象引发了我们对行政诉讼与民事诉讼相互交织情况应当如何处理的思考。

那么，行政诉讼与民事诉讼相互交织关联的原因何在呢？我们认为主要是由于现代公权力的扩张。在19世纪的自由国家（夜警国家），由于自由放任经济政策及观念的影响，国家的作用被认为只限于间接地保障经济性“市民社会”的自律运行秩序。所谓行政，原则上只限于外交、防卫以及为维持国民生活的安全秩序所必须的最低限度的秩序行政、租税行政和财务行政。在20世纪以后的现代社会，行政的概念发生了深刻的变化，自由国家那种秩序行政已经远远不能满足形势发展的需要，国家对市民社会的积极干预已经成为时代要求，而国民的日常生活对行政的依赖程度也越来越高。随着行政权的扩张，行政理念的转换，行政的作用领域、活动范围显著增大，公权力已经渗入到市民社会，许多平等主体之间的民事争议需要行政机关来解决（最为典型的是行政裁决行为），这样不可避免地会形成行政争议与民事争议相互交织的情况。

关于行政争议与民事争议相互交织的案件如何处理，我国行政诉讼法上一直没有明确的规定，当我们把目光投向《民事诉讼法》，却发现《民事诉讼法》第136条中有一项极为概括之规定：“本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，”人民法院应当中止民事诉讼。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”[ii]该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄，并且很不具有可操作性。可见，现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实。

针对这种情况，近几年来我国学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基础上提出了行政附带民事诉讼的理论模式，从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点。不同学者的观点存在很大的差异，争议主要集中在三个问题上。其一是行政诉讼能否附带民事诉讼？针对此问题有两种截然不同的观点，一部分学者认为行政诉讼不能附带民事诉讼，[iii]绝大多数学者认为行政诉讼可以附带民事诉讼。争论的第二个问题是何谓行政附带民事诉讼，其范围（或种类）应该包括哪些情况？在此问题上学者们提出了不同的观点。[iv]争论的第三个问题是行政侵权赔偿诉讼是否是行政附带民事诉讼？绝大多数学者认为行政侵权赔偿诉讼是一种特殊的行政诉讼，有少数学者认为学者行政赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼。[v]可以看出，对于行政争议与民事争议相重合、相关联的情况应当如何处理，理论界尚未达成一致，而且这种争论必将持续下去。

应当承认，行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。现存的解决方法导致的结果，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之（如高永善一案），不管如何，我国诉讼程序设计上的缺陷是以牺牲公民的权益为代价的。因此，寻找一种符合中国实际的解决办法已经是一个亟待解决的问题。

二、域外经验

在为行政争议与民事争议相关联的情况找出一种比较符合中国客观情况的解决方法之前，我们首先应当进行比较法上的考察。

在法国由于存在两个不同的审判系统，有时一个行政事实的解决要依赖于一个普通法院管辖的问题，也可能出现另一种情况，即一个普通法院诉讼的解决，依赖于一个属于行政法院管辖的问题，这两种情况的共同点在于一个案件本身的判决，须依赖于另外一个问题，而后面这个问题不构成诉讼的主要标的，但是决定判决的内容，这在法国称为附属问题。

附属问题的管辖权受两个原则支配：其一是先决问题原则，即将附属问题作为先决问题而由受理诉讼案件的法院决定。附属问题的管辖权没有独立的存在，合并到诉讼案件本身管辖权内，作为先决问题，由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定，以保持诉讼案件管辖权的完整。值得注意的是，这个原则仅适用于同一系统内部两个法院之间。其二是审判前提问题，按此原则，普通法院或行政法院在审判中遇到附属问题时，应当将这个问题交由另一个审判系统中有管辖权的法院决定。也就是说，不同审判系统法院之间的附属问题才可以作为审判前提问题。行政审判中的附属问题全属审判前提问题，由普通法院决定。审判前提问题的存在必须符合两个条件：第一个条件是问题确实困难，必须是附属问题的法律解释或合法性的认定真正发生困难。如果问题意义清楚，法律适用明白，受诉法院本身即可决定就不成为审判前提问题。言外之意是如果该问题本身并不困难受诉法院即可附带的加以解决。第二个条件是附属问题的解决对受诉案件的判决必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根据先决问题原则而扩张自己对行政事务的管辖，因此凡是涉及到行政行为的合法性判断均必须作为审判前提问题由行政法院裁决。审判前提问题的法律效果是受诉法院必须停止诉讼的进行，由利害关系人就附属问题向有管辖权的法院起诉。原来受诉的法院根据其他法院对附属问题的判决，作出案件本身的判决。[vi]

在德国，根据《行政法院法》第94条规定：“对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在，而该法律关系为另一具有诉讼系属的案件的标的，或须由另一行政机关做出确认的，法院可将诉讼中止，直至另一诉讼的审结或行政机关做出所有决定。符合诉讼集中原则时，法院也可根据申请，将受理中止，以便对程序或形式瑕疵做出补正。” 当行政行为成为民事诉讼先决问题，并经行政法院判决确定者，民事法院应受其判决拘束，若未经行政法院判决，民事法院应当自行做出判断，若当事人已起诉至普通法院，不得就此先决问题请求行政法院确认行政处分是否违法。[vii]我国台湾地区基本上沿袭了德国的做法。

英国实行单轨制的司法体制，由普通法院受理各类诉讼案件，除了传统的民事、刑事案件在内，还受理包括行政诉讼案件的其他可以依法提起诉讼的案件。司法审查作为普通法上的制度，是在公民权益受到行政机关侵害时最重要的救济方式。在诉讼过程中法院也尽力为公法问题和私法问题划清界限，并据此决定哪些争议应当通过司法审查途径解决，而哪些争议应当由私法救济途径加以解决。显然这一界限经常发生模糊，英国的处理方式类似于附带诉讼。判例法上发展出了一些普遍原则：其一，“作为附属问题的权力滥用（collateral issue），公法问题和私法问题总是会出现在同一案件之中，一旦出现这种情况就会产生问题，即争议应当通过何种程序得到解决。通过Roy v. kensington(1992)一案，上议院认为在私法程序中对公法决定加以审查并不会构成程序的滥用，如果诉讼程序启动的最主要目的是为了对一项私法权利进行救济。换句话说，如果公法上的决定对于私法上的权利救济而言是附属问题时这项公法决定就没有达要通过提起司法审查而对之加以审查，可以在普通程序中一并审查。”其二，作为抗辩理由（defence）之权力滥用。法院普通接受行政行为的无效可以在刑事和民事诉讼程序中被用作抗辩的理由，在R.V. Jenner(1983)一案中，上诉法院（刑事庭）撤销了对Jenner的定罪，原因是Jenner未被允许在抗辩中对某一项行政行为是否有效予以质疑，法院并不认为对行政行为加以质疑的唯一方法是申请司法审查，而是在刑事诉讼程序或民事诉讼程序中对被作为诉抗辩理由的行政行为的有效性直接进行审查。[viii]

各国对于行政争议与民事争议发生关联的情况采取了不同的处理方法，对于采取二元裁判制度的国家而言，保留行政法院对行政争议的处理权是其共同的做法，不容民事法院借先决问题而扩张其对行政争议的管辖权，而英美法系国家则由同一审判组织对行政争议与民事争议一并解决，类似于我国的附带诉讼。

三、两种处理方式及其划分标准

行政争议与民事争议相关联的案件虽然外在表现上大致相同，但基本属性却并不相同。有的案件实质上是民事争议案件，有的却是行政争议案件，有的案件中行政争议与民事争议的处理可以分开，而有的情况下二者却不能分开。我们认为行政争议和民事争议相关联案件相当复杂，因此在设计处理程序时不可整齐划一、作简单化处理，而是应当根据争议发生的先后、争议本身对于案件的重要性以及诉讼效率等多方面因素，对于不同的情况分别设计处理程序。第一种处理方式是行政诉讼与民事诉讼分别进行，但在审判进行过程及判决效力方面有先后之别；第二种处理方式是附带诉讼，即行政诉讼附带民事诉讼。

我们认为在判断行政诉讼与民事诉讼应当分别进行还是附带进行时主要考虑以下因素：

首先是行政诉讼与民事诉讼的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼之间是采取附带还是单独审理，关键要看行政诉讼与民事诉讼联系是否紧密，如果两种诉讼关系非常紧密就可以附带，如果不够紧密则可以单独审理。行政诉讼与民事诉讼的紧密联系主要体现在以下几种情况：行政争议的处理是民事争议处理的前提或民事争议处理为行政争议处理的前提；行政争议与民事争议的产生是否基于行政主体的某一行为或某一事实的发生，（行政争议因民事争议而生或民事争议因行政争议而生，二者之间虽无依赖关系但在处理时的确难以割裂裁决）。

其次是争议本身的复杂程度。在行政争议与民事争议相关联的情况下必有一个争议为主要争议，或为民事争议或为行政争议，此时考虑是两个争议分别进行或以一个争议的解决附带解决另一个争议，则必须考察不作为主要争议的那一争议本身的复杂程度。如果该争议本身较为复杂则须对两个争议分别由不同的审判庭来审理，若该争议本身很清楚，法律适用明白，解决主要争议的审判庭就可以附带加以解决。判断某一争议本身是否为“复杂”，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否清楚、简单明了，诉讼标的是否复杂等因素。

还要考虑行政争议与民事争议是否为同一法院管辖。由于行政诉讼和民事诉讼所采取的管辖原则有不同之处，因此有可能会出现某一行政争议归甲法院管辖，而与此行政争议相关的民事争议却归乙法院管辖。我们认为，当相关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时不能采用附带诉讼的方式，只能将行政争议与民事争议分别处理。但并不能反过来认为凡是依据管辖原则行政争议与民事争议均属同一法院管辖时就可以提起行政附带民事诉讼，这需要综合考虑其他的因素。

同时要尊重当事人的选择权。出于对当事人诉权的尊重，当事人应当有权选择其所涉的行政争议与民事争议是采行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行，当然当事人运用这种选择权的前提条件是相关联的行政争议与民事争议符合行政附带民事诉讼的条件而可以采附带方式，如果行政争议与民事争议二者并不具备附带的条件则当事人当然无权选择适用行政附带民事诉讼的方式。

总而言之，在民事争议的解决构成行政争议解决的前提条件时两种诉讼应当分别进行；而当行政争议构成民事争议的前提问题时，若行政争议本身比较复杂或者在符合行政附带民事诉讼的条件下而当事人不愿意提起附带诉讼，此时两种诉讼应当分别进行。

四、处理方式之一一—行政诉讼与民事诉讼分别进行

当行政诉讼与民事诉讼分别进行时，首先要考虑的问题是应当先进行哪一诉讼，我们认为行政诉讼与民事诉讼二者并没有确定的“先行后民”或“先民后行”的模式，二者之间的关系应当做个案处理。确定行政诉讼与民事诉讼的先后关系时应当遵循“谁为前提谁优先”的原则。如果民事争议的解决须依赖于行政争议的解决，则行政诉讼应当作为前提，如果民事诉讼已经进行，则须中止民事诉讼，待行政诉讼裁判做出之后，民事诉讼再恢复进行，且须以此行政裁判作为审理的依据。反之，若行政诉讼过程中出现必须先行解决的民事争议时，应当中止行政诉讼程序，待民事终审判决做出之后，行政诉讼程序再恢复进行。到底应当“先民后行”还是“先行后民”，选择的标准是看两大诉讼之间的关系，哪一个诉讼的解决构成另一个诉讼的前提条件时则须首先进行哪一个诉讼。

行政诉讼与民事诉讼分别进行包括以下两种情况：

1、必须分别处理的情况

行政争议与民事争议必须分开处理的情况出现在民事诉讼过程中，在民事诉讼过程中，当民事争议的解决取决于某一行政行为自身的合法性时，行政争议即作为解决民事争议的前提性问题，行政争议的解决是解决民事争议的基础。最常见的情况是，在民事诉讼过程中，具体行政行为作为民事争议当事人主张事实的证据时，民事诉讼当事人一方对行政行为的合法性提出异议，而该行政行为的合法与否难以确认，或者民事诉讼当事人双方对行政行为并没有异议，但民事审判依赖于该行为，而该行政行为是否合法难以辨认。这类案件的特点是：首先，这类争议案件由民事争议而起，争议发生在平等的民事主体之间，不由行政行为引起。其次，在这类案件的审理中行政行为的合法性问题具有基础性地位，是民事争议解决的前提，如果不解决具体行政行为的合法性问题则民事争议也无法解决。第三，当事人在民事诉讼过程中没有直接请求撤销行政机关的行政行为，而是一方以行政行为作为支持其诉讼请求的证据，而另一方则往往以该行政行为违法为抗辩理由，因此民事争议的解决不可能回避该行政行为的合法性问题。

在处理此类案件程序应当区分两种情况：第一种情况是在民事诉讼过程中当事人双方对某一前提性的行政行为的合法性提出质疑，且一方当事人针对该具体行政行为提起了行政诉讼。这种情况下民事审判庭应当裁定中止民事诉讼程序，将行政争议直接移送到行政审判庭，但行政审判终审判决做出之后再恢复民事诉讼程序。第二种情况是在民事诉讼过程中，双方当事人虽对具体行政行为的合法性发生争议，但均未提起行政诉讼，或民事审判庭认为民事审判依赖于某一合法性难以辨认的行政行为时，此时民事审判庭应当告知当事人应当首先提起行政诉讼。

2、可以分开处理的情况

在行政争议与民事争议相关联的案件中是否分开处理还须考虑到当事人的选择权，如果某一案件符合提起行政附带民事诉讼的条件而当事人不愿提起行政附带民事诉讼，此时民事争议就应当与行政争议分开处理，法院不能依职权直接将民事争议与行政争议合并审理。

五、处理方式之二——行政附带民事诉讼

附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决的制度，是诉的合并的一种特殊形式。所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。

（一）行政附带民事诉讼的必要性与可行性

行政附带民事诉讼的确立首先是诉讼程序效益原则的要求。为了实现程序效益，就必然要求减低诉讼成本，如缩短诉讼周期、简化诉讼程序。一般而言，诉讼程序越是繁琐，诉讼费用就越高，诉讼周期也越长。进行行政诉讼同样要求遵循诉讼效益原则，而这一点却长期以来被行政诉讼理论与实务界所忽视。其次是为了确保法院裁判的一致性。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力，其主要体现是司法机关做出的裁决为最终的决定。如果司法机关针对同一案件所做出的裁判相互矛盾则必然会影响法院裁判的一致性和统一性，而这将在很大程度上削弱司法的权威性，从而使司法权不能发挥其应有的作用。然而，司法实践中不同法院所做出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间裁判相互冲突的现象比比皆是，“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”即是一个很好的例证。法院裁判相互矛盾的情况最经常出现在行政争议与民事争议相关联诉讼案件中，因此我们主张将关联性较为紧密的民事争议与行政争议合并审理，行政附带民事诉讼则是一种很好的解决途径。

行政附带民事诉讼不仅有其存在的必要性，而且也是可行的。实际上，在行政争议与民事争议相关联的案件中法院已经对民事争议进行了审理。虽然民事争议的解决要依赖于行政争议的解决，然而法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。以房屋产权登记行政案件为例，当我们翻开法院的判决书就可以看到判决书几乎完全围绕着原告与第三人（房屋产权争议的另一方当事人）之间的房屋产权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以房屋产权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明的是自己对争议房屋应当拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议进行审查，然而依据现行法律规定，行政审判庭的法官却无法对民事争议做出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无法解决。在司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。[ix]

（二）行政附带民事诉讼的条件

1、以行政诉讼成立为前提

行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。如果行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下附带民事诉讼的起诉方只能提起单独的民事诉讼。如果行政起诉被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。如果第三人在提起行政诉讼是附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理，却比影响行政起诉被法院受理，同样地，即使附带民事诉讼被法院驳回，对行政诉讼也可以继续审理。总而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不会存在附带民事诉讼的问题，当事人只能提起单独的民事诉讼。

2、关联性的存在

关联性是行政附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括以下内容：（1）行政争议与民事争议之间具有关联性。行政附带民事诉讼是人民法院在行政诉讼过程中附带解决与行政争议密切相关的民事争议的诉讼活动。民事争议与行政争议必须有紧密的关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。它主要体现在两种情况：其一，具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件，具体行政行为合法性问题得不到解决，相关的民事争议就得不到解决。其二，行政争议因民事争议而生，即行政机关为解决已经存在的民事争议而做出行政裁决，而民事争议当事人对该行政裁决不服从而产生行政争议，行政争议与民事争议的处理虽然不存在何为前提的问题，但二者在处理时难以割裂。（2）两种性质诉讼请求之间的关联性。行政附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，即行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求法院对该行政行为进行审查，诉讼请求因行政诉讼种类而有不同，如在撤销诉讼中原告诉讼请求为撤销具体行政行为，在确认诉讼中要求确认其法律关系或法律事实、行政行为合法与否或是否有效等。同时必须有民事诉讼请求存在，即要求附带民事诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等。两种不同性质的诉讼请求之间必须有内在的关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均发自同一法律事实。

3、附带民事诉讼应当由民事争议当事人提起

附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果行政诉讼的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只能针对行政争议做出判决。但是，人民法院在受理行政诉讼起诉后发现符合行政附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，对于有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，应当允许。

4、附带民事诉讼只能在一审中提起

行政诉讼的成立是附带民事诉讼成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提出，也可以在行政诉讼一审结束前提出。如果当事人逾期提出附带民事诉讼的应一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼，否则根据二审终审的诉讼原则，附带民事部分实际上是一审终局，这样将导致当事人无法行使对附带民事部分的上诉权。

（三）行政附带民事诉讼的范围

1、对行政确认行为不服提起的诉讼

所谓“行政确认，是指行政主体依法对行政行为相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。”[x]行政确认属于准行政行为中的一种。[xi]行政确认行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间的确认，是能够间接产生行政法效力的行为。行政确认行为主要采取以下几种形式：认可、认定、公证、鉴定、证明、鉴证等。对于行政确认行为是否属于行政诉讼受案范围，目前尚有争论，但我们认为行政确认行为应当纳入行政诉讼受案范围。

2、对行政裁决行为不服提起的诉讼

由于行政裁决是由法定的行政机关依照法律、法规授权，居间裁判民事争议当事人之间所发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。

3、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件

行政诉讼中最常见的就是行政处罚案件，但是并非对于所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决，我们认为应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。这类案件中所涉及的事实情况是被采取行政处罚的公民、法人或其他组织所实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，同时又构成了民事侵权，因而既要承担行政法律责任、又要承担民事法律责任，这两种法律责任由于基于同一行为而产生，因而具有紧密的关系。实践中最常见的某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件大体而言包括以下几种情况：（1）被处罚人起诉的行政处罚案件。这种情况下被处罚人往往不服行政处罚决定要求法院判决撤销或加以变更，同时对行政处罚机关所做出的要求被处罚人承担的民事损害赔偿也不服；另一种情况是被处罚人仅对民事损害数额不服而起诉要求减少。（2）民事侵权行为被害人起诉的行政处罚案件。包括两种情况。其一是被害人认为行政机关对被处罚人处罚太轻而向法院起诉，同时要求被处罚人给予或增加对自己的赔偿数额。其二是行政处罚机关对被处罚人应当给予致害人的赔偿数额没有做出裁决，受害人不服向法院起诉要求法院做出处理；第三种情况是受害人仅对行政处罚中所确认的赔偿数额不服向法院起诉，要求撤销裁决重新就损害赔偿做出裁判或要法院变更赔偿数额。（3）被处罚人和被害人均起诉，此时法院应当将后起诉的当事人根据其诉讼请求不同将其列为当事人。

4、行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为侵犯了自己的民事权益，第三方提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。并非所有的行政许可案件均可适用行政附带民事诉讼程序。可以适用行政附带民事诉讼的情况仅限于行政许可相对人实施某种行为，第三方认为侵犯了自己的民事权益，二者为此发生争议，而行政许可相对人提出该行为经过行政机关许可为抗辩的情况。如果该第三方提起行政诉讼要求法院审查行政许可合法性时可附带要求法院解决民事争议。

（四）行政附带民事诉讼的程序问题

1、当事人问题

行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的。原告为有权提起行政诉讼的公民、法人和其他组织，被告是做出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼原告，也可能是附带民事诉讼的被告。但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。

2、行政附带民事诉讼的审理

第一，证据问题。行政附带民事诉讼涉及到行政法律关系和民事法律关系两种不同性质的法律关系，行政诉讼部分或附带民事诉讼部分应当分别适用行政诉讼法和民事诉讼法的规定。在证据问题上，行政诉讼部分遵循行政诉讼法所遵循的证据规则，以举证责任为例，在行政诉讼部分被告行政机关对具体行政行为负有举证责任，应当提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并且在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据。在附带民事诉讼部分则实行“谁主张谁举证”的证据规则，附带民事诉讼双方当事人各自负有举证责任提出证据以证明自己的主张。

第二，调解问题。根据现行行政诉讼法的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解，我们认为行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。根据民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”因此，法院对附带民事诉讼当事人之间的民事争议在双方自愿的前提下应当依法进行调解，经调解达成协议的，审判庭应当及时制作调解书，如果经调解无法达成协议或者调解书在签收之前，当事人反悔的，附带民事诉讼部分应当与行政诉讼一并审理判决。

第三，审理方式。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院就将两种诉讼一并审理及判决，以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并做出判决。这种方式下往往是人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议、附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。在此情况下，人民法院应当将两种诉讼分开审理，先审理行政案件，待行政案件审理完结后，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，并另行做出判决，这样处理有利于人民法院按照法定程序、集中时间和精力，准确、谨慎地解决好两种不同性质的争议。

第四，审理期限问题。根据行政诉讼法的规定，人民法院应当在立案之日起三个月内做出第一审判决，民事诉讼法则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。我们认为，行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，一般在3个月之内法院能够将案件审结，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之内审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。

第五，审判组织问题。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭，或者由审判员、人民陪审员组成合议庭。行政诉讼排除了简易程序的适用。但根据民事诉讼法的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序处理。简易程序可以由基层法院或基层法院的派出法庭审理。我们认为，对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。

第六，判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并做出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为合法性的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由适用各自的实体法和程序法；判决主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼的主文分开撰写。如果由于客观原因行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。

3、行政附带民事诉讼的诉讼期限问题

根据行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。行政机关作出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限的，根据最高人民法院司法解释，该起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年；公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为之日起计算，具体为对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不超过20年，对其他具体行政行为以作出之日起不超过5年。这是以行政机关作出具体行政行为时是否告知公民、法人或其他组织诉权或者起诉期限以及公民法人或其他组织是否知道具体行政行为内容为界限，分三个不同层次的诉讼期限。

根据《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，对涉及身体受到伤害要求赔偿等四种情况，诉讼时效期限为1年；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。相比较而言，行政机关作出的具体行政行为，相对人起诉期限为3个月，这是最短的诉讼时效；在行政机关未告知诉权或者起诉期限时诉讼时效期限为2年，正好与民事诉讼中的一般时效期限相吻合。

那么，在行政附带民事诉讼中应当如何确定诉讼时效期限呢？我们认为基于现行的法律规定以及对公民权利的保护，行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过行政诉讼法上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。

4、上诉

一审判决做出后，当事人对行政部分和附带民事部分均不服可以一并提起上诉，二审法院应当一并审理。但当事人仅就行政部分判决或民事部分判决单独提起上诉时，应当由二审法院行政审判庭还是民事审判庭来受理呢？受理之后又应当怎样审理呢？我们认为由于行政附带民事诉讼中行政诉讼为主诉，因此上诉时不管当事人仅对行政部分判决上诉还是仅对民事部分不服，均应当由二审法院行政庭受理。如果当事人仅对行政部分或民事部分上诉的，说明其已经自动放弃了对另一部分判决的上诉权，服从一审法院的判决，二审法院没有必要再对另一部分进行审理。但应当注意的是，不管当事人是全案上诉还是部分上诉，二审法院均应当对整个案件进行审查，若发现另一部分有错误的，因通过审判监督程序予以纠正，以使整个案件能得到正确审理。

5、执行

行政附带民事诉讼判决，由人民法院执行庭分别依照行政诉讼法和民事诉讼法的有关规定执行。行政机关依法拥有强制执行权的，也可以自己执行。如果行政附带民事诉讼行政部分的判决与民事部分的判决同时生效，则两部分的判决应当同时执行，如果当事人对行政附带民事诉讼判决书的行政部分上诉，对民事部分没有上诉的，不宜对民事部分先行执行，而应在二审法院就行政部分作出最终判决后，再决定是否执行。但如果当事人对行政部分不上诉，仅对民事部分上诉的，人民法院可以就行政部分先行执行，而不必等到二审法院对民事部分作出终审判决后再一起交付执行。人民法院对行政部分和附带民事部分分别作出判决的应当分别执行，即先执行行政部分判决后执行附带民事诉讼部分的判决。 转贴于 注释：

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[i] 有关本案的详细情况，请参见王光辉整理：《一个案件，八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，载《中外法学》1998年第2期。

[ii] 该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说学术界理论上所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序没有被最高人民法院认可。参见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论――理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。

[iii] 参见邓志伟：《也谈行政诉讼附带民事诉讼》，载《人民司法》1993年其4期；瞿秋红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，载《行政法学研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题解析》，载《人民司法》2001年第4期。

[iv] 在此问题上主要有以下几种意见：第一种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况，对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼，而是一种特殊的行政诉讼。参见杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，载《行政法学研究》1998 年第1期；第二种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况，参见王保礼、刘德生：《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》，载《法商研究》1996年第6期，大多数学者持此意见；第三种意见认为行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事程序来解决，对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼，参见施金才、陈晓宇：《关于行政附带民事诉讼若干问题的思考》，载《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年版，第751至763页。

[v] 葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间――高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载《行政法论丛》（2），法律出版社1999年版，第428至454页。

[vi] 主要参考王名扬：《法国行政法》，中国政法大学1997年版，第590至596页。

[vii] 吴庚：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第9页。

[viii] Alex Caroll : Constitutional & Administrative Law (revised edition ) ， Financial Times Pitman Publishing ， 1998， p315.

[ix] 在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证”一案中，上海市普陀区人民法院做了一次大胆的尝试，通过行政附带民事诉讼的方式解决了一起因房屋买卖纠纷而引起的习惯内在案件，在该案中行政诉讼第三人同时被列为附带民事诉讼的被告，法院在撤销法物所有权证的同时判决房屋买卖合同无效。详细案件请参见上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编》，上海人民出版社2001年版，第138至141页。

[x] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第197页。

第13篇

首先笔者对行政附带民事诉讼是建立在关联性理论基础之上的这个观点表示认同。②关联性理论为行政附带民事诉讼划定了一个有限的范围，因此当法院面对当事人提起行政附带民事诉讼时，对关联性的审查就显得十分必要。因为当事人对诉讼途径的选择往往表现出任意性，他们只是希望通过诉讼可以使自己被损害的权利得以弥补。对于普通民众，我们也没有权力要求他们在提讼的时候充分考虑诉讼效率问题以及司法资源的配置和合理利用问题。那么在立案审查阶段就需要通过关联性的审查发挥法院诉讼选择权的作用。③一方面法院对哪些案件的附带民事诉讼会造成行政诉讼的过多延误是清楚的;另一方面，法院对于不会造成多大麻烦的民事请求一般也不会推出不管。确立法院对附带民事诉讼选择权可以在很大程度上对当事人诉讼选择权进行检验和校正，消除当事人选择随意性。因此法院立案阶段的关联性审查平衡了诉权、审判权之间的关系，有助于实质性化解纠纷。但笔者认为在立案审查阶段的关联性审查只能是形式审查，因为行政争议与民事纠纷的关联关系的审查处理涉及到案件的审理、判决以及执行等各个环节，如果立案阶段的审查涉及过多实质性的内容就会导致附带诉讼立案难、门槛高，使当事人对“附带”诉讼望而生畏，转而选择分别的方式，使附带诉讼的制度设计失去意义。此外这也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般来看，立案阶段的关联性审查主要考虑以下几个方面。

(一)关联性审查的前提条件首先必须保证行政诉讼的成立。所谓行政附带民事诉讼就是一种人民法院在审理行政案件的过程中将与行政纠纷有特定关联性的民事纠纷与行政纠纷一并审理的诉讼模式。行政附带民事诉讼是以行政诉讼的存在为依托的，必须以行政诉讼的成立为前提和基础。如果行政诉讼在立案阶段经过法院立案庭的初步审查，认为不符合立案条件，那么与其相关联的民事纠纷就只能通过提起民事诉讼或其他方式加以解决。因此关于行政诉讼成立与否的审查标准就成为十分重要的问题。现行立法关于提起行政诉讼的条件，已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求，不能充分回应行政法治建设的客观需求，亟需进一步修改完善。④最突出的问题表现在受案范围和原告资格的界定上，现行规定不能保证权利救济的有效性，因此必须扩大行政诉讼的受案范围，重新界定行政诉讼标的，增加对行政行为的合法性审查，扩大权利保护范围，适当放开可诉行政行为的范围，并适当引入规范审查。对于原告资格问题必须重新进行科学界定，改变原有的“认为”标准，增强原告资格的客观准确性。因此关于行政附带民事诉讼中行政诉讼的成立问题，必须在一个更高更科学的角度上去思考，立足于法条，但不僵化于法条。其次，进行关联性审查必须以附带民事诉讼原告提起附带审理的请求为前提。“附带”地位并未改变民事诉讼的本质，它只是民事诉讼的一种特殊表现形式，因此应当坚持“自愿”的原则，尊重民事诉讼原告的意愿。但在行政附带民事诉讼中当事人具有双重身份。如果一个行政诉讼经过法院对事实部分的初步审查即认定其中必然包含一个与行政争议相关联的民事纠纷，且该民事纠纷如果提讼，其原告与行政诉讼部分的原告同为行政相对人。那么这种情况下应出现一种“不告不理”的例外情形，即法官释明权的行使。释明权适用范围的原则性规定可以表述为:法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据。⑤基于该定义，由法官告知行政相对人在提起行政诉讼的同时提起附带的民事诉讼属于释明权的行使。否则，如果任由行政相对人分别提起行政诉讼和民事诉讼，同一个行政行为将会被法院进行两次甚至更多次的审查，这不仅不利于诉讼效率，也不利于维护行政行为的权威性，更使得行政附带民事诉讼模式没有制度上的保障。释明权行使也有助于引导当事人合理诉讼，一定程度上避免滥诉的发生。

(二)关联性审查的内容一方面要求行政诉讼与附带的民事诉讼之间具有诉讼主体之间的关联性，即在要求当事人主体适格的同时，还要满足附带诉讼中所特有的要求，即诉讼主体在诉讼中的双重地位。关于行政附带民事诉讼的当事人问题在学界已有相当广泛的讨论，因此本文不复赘述。要强调的是，诉讼主体之间的关联性是指行政主体所做出的行政行为的合法性问题关系到行政相对人和与其相对应的民事主体之间的权利义务关系，而非行政行为本身对第三方主体造成了权利侵害。简而言之就是要将行政诉讼第三人与附带民事诉讼当事人区分开来。另一方面要求诉讼请求之间具有关联性。诉讼请求之间的关联性表现为行政行为的合法性是民事争议解决的前提条件(一般出现在行政许可相关案件中)，或者行政行为因民事争议的存在而产生(一般出现在行政裁决、行政处罚相关案件中)。⑥但并不是说被提起的任何附带诉讼都会被受理，立案阶段的主要工作就是将不具有可附带性的案件或者具有可附带性但是附带审理并不能实现行政附带民事诉讼模式所预想的诉讼效益的案件排除在外。在立案阶段关于诉讼请求之间的关联性审查主要包含必要性审查和可行性审查。其中必要性审查是可行性审查的前提和基础。必要性审查主要研究附带的民事诉讼与行政诉讼之间的紧密程度问题。必要性审查要求行政诉讼与民事诉讼本身各自成诉且诉讼标的具有重合性，即两个诉讼都关系到具体行政行为的合法性审查，但是并不要求两个诉讼请求均发自同一法律事实。可行性审查主要研究所附带的民事诉讼本身的复杂程度，重在为庭审的顺利进行做准备。民事诉讼与行政诉讼所要保护的法益是不完全相同的，行政诉讼在这一方面明显“偏袒”了行政效率。所以如果附带提起的民事诉讼本身过于复杂，则不宜附带审理。判断某一案件本身是否复杂，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否简单、诉讼标的是否复杂等因素。

(三)关联性审查后的处理与救济一般而言，如果行政附带民事诉讼符合诉讼主体关联性和诉讼请求关联性两个要件，应当采取一并立案的方式。但如果当事人合并审查的请求经过立案庭的初步审查，认为不符合合并立案的条件，那么对于附带的民事部分的诉讼请求应当如何处理?目前少有文章对附带民事部分不予受理裁定的救济问题进行研究，本文在此做一些尝试性探索。对于不予受理的附带民事诉讼请求应当依据行政诉讼的管辖法院对该诉讼请求是否享有管辖权为依据分为两类情况予以处理。如果本院对民事诉讼部分不享有管辖权，则应当在不予受理裁定中告知其享有向上级法院上诉的权利。由上一级法院立案庭对附带的民事诉讼与作为本诉的行政诉讼之间的关联性予以审查。如果上一级法院认为符合关联性要件，则直接责令下级法院合并立案;如果认为不符合，则告知民事诉讼原告向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼。如果本院对民事诉讼部分享有管辖权，民事诉讼原告又对立案庭不予合并立案的裁定不服，则法院对于民事诉讼部分，可以采取一种特殊的立案方式———立案登记制度。这里的立案登记制度不完全等同于民事诉讼制度中的立案登记制度。⑦它不收取当事人任何费用，民事诉讼部分和行政诉讼部分分别由不同的审判组织进行审理。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院内部进行案件整合，将民事纠纷附带进入正在进行的行政诉讼，由法院行政庭以同一案号审理并结案。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决不必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院责令民事诉讼原告补缴诉讼费用，并由民事审判庭和行政审判庭分别审理、分别结案。

二、管辖权审查

民事诉讼法和行政诉讼法对管辖问题分别作出了不同的规定。从地域管辖来看，行政诉讼一般由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，而民事诉讼由被告住所地的人民法院管辖。从级别管辖来看，行政诉讼法级别管辖的确定，往往依据的是被告也就是行政主体级别的高低，民事诉讼法级别管辖的确定往往考虑到当事人的数量、诉讼标的的大小等要素。因此管辖权的冲突在行政附带民事诉讼中是常有发生的事情，这就需要在这些冲突之中为行政附带民事诉讼管辖法院的确定找到一个合适的标准。

(一)地域管辖问题关于地域管辖问题主要有三种观点:如果存在管辖人民法院的不一致，案件应由有管辖权的人民法院分别受理，也就不存在行政附带民事诉讼的问题;行政附带民事诉讼应由同一人民法院审理，如果出现管辖上的冲突应提交上级人民法院指定管辖;管辖问题不应成为行政附带民事诉讼的障碍，否则有悖于建立该项制度的宗旨。⑧第一种观点和第三种观点表述的过于绝对，不能为了实现行政附带民事诉讼而违背两种不同诉讼种类所一贯以来遵循的运行规则，但是也不能不做丝毫的变通，使僵硬的制度规定阻碍一种新的诉讼模式的形成。整体上笔者赞同第二种观点，但认为应依据附带的民事诉讼部分的管辖原则来确定整个案件的管辖法院。事实上，笔者的主张并不会使行政诉讼丧失其在整个行政附带民事诉讼中的主导地位。首先，行政诉讼的整个进程之中并没有体现很强的地域依托性，恰恰相反的是，我们的司法实践正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解释，异地管辖作为一种制度创新，正式开始向全国推广。这一制度的推出就是为了改变同一地域范围之内司法权并不能对行政权作到完全客观公正地监督和纠正的现状。这种一个地区司法权对行政权的整体“回避”模式为中国式的、疏远的、权威的行政审判制度的形成创造了条件。⑨其次，法律并没有规定行政案件的管辖法院必须与该行政争议之间具有地域上的联系。⑩相反民事诉讼较之于行政诉讼在管辖法院的选择上对地域的要求表现得十分突出，给予当事人的管辖选择权也体现出很强的地域约束性。瑏瑡因此笔者认为依据附带的民事诉讼来决定整个案件的管辖法院具有合理性。就具体操作而言，笔者倾向于将异地管辖制度引入行政附带民事诉讼制度。管辖法院的冲突为异地管辖的实施创造了前提条件和选择空间，这在某种程度上也缓解了法院推行异地管辖制度的现实尴尬，使异地管辖师出有名。

(二)级别管辖问题相对于地域管辖而言，级别管辖的问题就明朗许多。如果民事诉讼部分与行政诉讼部分的管辖法院的级别相一致，就不存在管辖权的冲突问题。即使二者的级别管辖不一致，由于不管是行政诉讼法还是民事诉讼法都赋予了当事人很小的选择空间，在选择最终的管辖法院的时候也就不会引起很大的争议。具体说来，如果行政诉讼部分的管辖法院的级别高于民事诉讼部分，那么民事诉讼作为附带诉讼则应提高审级，与行政诉讼部分保持一致。这样做并不会过分增加行政案件一审法院的诉讼成本，因为在关联性审查过程中对附带诉讼的可行性审查中已经排除了过于复杂的民事诉讼，以保证行政诉讼的效率。但是如果民事诉讼由于诉讼标的要求导致管辖级别过高时，此时的民事诉讼部分与行政诉讼部分应当分案处理，而不宜附带审理。如果选择按照行政诉讼部分的审级来确定管辖法院，则不能满足民事纠纷对审级的要求;如果按照民事诉讼部分的审级来确定管辖法院，则会使原本属于下级法院管辖的行政纠纷涌入上一级法院，破坏行政审判原有的审级制度，加大上一级特别是中级法院行政审判庭的工作压力，也会导致司法资源的浪费。因此笔者认为在级别管辖的问题上应当依据行政诉讼的审级确定管辖法院。

三、期限审查

行政诉讼法和民事诉讼法关于期限的审查有不同的规定。瑏瑢这种不同不仅表现在时间的差别上，更体现着立法理念的不同。民事诉讼中更多地体现着私权自治的色彩，为了保护当事人的诉权，法院并无权对案件的期间是否经过问题进行审查，即使期间已经经过，当事人仍然享有权，只不过其对诉讼结果丧失了胜诉的可能，却并不影响对方当事人义务的履行;而行政诉讼在救济公民权利的同时必须考虑到对政府行政效率的保障。因此法院有权在行政诉讼的立案阶段主动审查期限问题，如果超过期限则不再对行政行为的合法性问题进行审理，也即超过期限的行政纠纷的当事人丧失的是权而非民事诉讼意义上的胜诉权。行政诉讼附带民事诉讼中的民事诉讼部分固然是一种特殊的民事诉讼，但本质上是民事诉讼。虽然处于诉讼的“附带”地位，但并不能改变其作为民事诉讼所固有的特质。鉴于此，笔者认为只需对行政诉讼部分的期限问题进行审查。

但这样会产生两种不同的结果:行政诉讼部分的原告在法定的期限向法院提出了诉讼;行政诉讼部分的原告在法定的期现经过后才向法院提出了诉讼。对于前者法院可以直接合并立案，将其作为行政附带民事诉讼进行处理。但对于后者，行政诉讼的原告因丧失了权而导致行政诉讼本身并不能成立，当然附带诉讼也就无从谈起。这里就出现了学者所谈到的“行政附带民事诉讼中存在着的诉讼时效的冲突”。这种情况之下如果再允许当事人对民事诉讼部分另行，则必然会与生效的行政裁决相悖;如果不允许当事人对民事诉讼部分另行，则剥夺了当事人的民事诉权。瑏瑣因此在这个问题上基于对当事人民事诉权和行政行为公定力的双重思考，必须既不对侵害当事人的诉权，又不会破坏行政行为的公定力和政府公信力。通过对民事立案调解制度的研究可以发现，将其引入行政附带民事诉讼制度，会对化解行政诉讼与民事诉讼期限的矛盾有一定的帮助。

所谓的民事立案调解制度是指“案件在当事人后、案件移送相关审判庭审理之前，由人民法院组织进行的调解工作”。瑏瑤由于长期以来我国坚持审理与立案分离的制度，习惯上将调节作为案件审理而非立案的一部分，所以不管是在立法层面还是在实务操作方面都没有赋予立案庭调解纠纷、解决争议的职能。但是在大调解和构建和谐社会的背景之下，应认识到将“调解”这种完全契合中国人民思维习惯的纠纷解决手段仅规定在案件的审理阶段，并不利于法治工作的推进和司法效率的提高。此外由于调解并不是法院解决纠纷的最终手段，许多案件在经过审判庭法官的调解之后往往还需要进入审判程序，这样就容易使法官对经过调解的案件产生一种潜在的先入为主的偏见，将在调解过程中对双方当事人产生的印象以及所接触到的证据运用到案件的判决之中，从而破坏了司法的公正客观性。因此近年来民事诉讼领域对立案调解制度进行了较为深入的研究。有大量的论文对立案调解制度进行研究论证。学者们也对现行法律以及司法解释进行了深入剖析，赋予立案调解制度一种合法化的制度保障。

在行政附带民事诉讼制度的分析中引入立案调解制度，主要有以下几方面的思考:第一，不管是行政附带民事诉讼还是立案调解，所追求的价值目标和司法理念是一致的，都在兼顾实质性能够化解纠纷与司法效率的统一。第二，立案调解发生在立案阶段，附带的民事诉讼部分在立案阶段进行调解避免了主诉不成立条件下附带诉讼进入审理程序的尴尬。第三，调解这种解决纠纷的手段明显区别于法院的判决，在保护民事主体受侵害的法益的同时，不会对政府行为的公信力和时效性造成过分的破坏。但并不是所有被附带的民事纠纷都具有立案调解的可能性，其必须满足以下条件:首先，附带的民事纠纷具有可调解性。其次，必须是在作为主诉的行政诉讼因超过了法定的期限而丧失权的情况下，单独提起民事诉讼会变更已经发生法律效力的行政行为，并且这种变更会对社会公共利益造成可以预期的重大危害时，才可以对附带民事诉讼进行立案调解。最后，进行立案调解必须经过当事人的同意，必须是自愿的公平的调解。即便是当事人不同意进行立案调解，受诉人民法院也不能以公共利益可能受损为由，剥夺当事人向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的权利，并且受诉法院负有告知当事人可以另行提讼的义务。此外基于关联性理论的考量，在行政附带民事诉讼案件中行政主体必须成为民事部分立案调解的参与主体，并且在不损害公共利益的情况下，行政主体有责任为实现调解的顺利进行而对行政行为做出一定变更。

四、结语

第14篇

关键词：民事；行政；案件审理；民事诉讼

本文将对行政与民事交叉案件进行全面审查，拟从民事、行政交叉案件的产生原因，表现形式，处理民事与行政交叉案件的意义以及处理方式等方面进行阐述，从我国民事与行政交叉案件的立法现状中找出问题所在，从而对民事与行政交叉案件的审理方式等多个问题进行深入探讨。本着依法、遵循程序的理念，本着法院、法院的法官应当是保守的社会属性，从有利于法院依法审理公正裁判案件的角度出发，我们提倡对在审判实践中碰到的行政民事争议交叉的案件实行法官行使释明权，中止正在审理的争议诉讼，解决需要先行解决的争议，依照诉讼法规定的程序循序渐进的开展民事行政交叉案件的审判，解决民事争议与行政争议交叉案件。

一、问题的提出

（一）什么是民事与行政争议交叉案件

民事与行政交叉案件，是指对民事行为或民事权利据以成立的具体行政行为的合法性存在争议而引发的民事纠纷和行政纠纷相互交叉的多元化纠纷，当事人因此而提讼的案件。包括两种情况：一是行政诉讼中的民事交叉问题；一是民事诉讼中的行政交叉问题。

（二）民事与行政交叉案件的类型

实践中采用何种模式，应根据案件的具体情况和其自身性质来选择不同的审判模式。实践中比较常见大致两类案件：

一类案件由民事争议引起的，无论是民事诉讼抑或行政诉讼，本质是民事争议，民事争议是前提和基础，当事人最关心的也是民事审判结果。此类案件最好采用“民事先行”或民事附带行政一并解决，这要看当事人选择了何种性质的诉讼，如果当事人先提起民事诉讼，民事诉讼把行政机关发放的证书作为证据来审查，不应中止民事诉讼，动员当事人再去打行政官司。

另一类案件的性质是行政争议在先，行政争议是核心和焦点，民事争议来源于行政行为，一般采用“行政先行”，如当事人对认为行政机关对他人作出的具体行政行为损害了自己的民事权益，提起行政诉讼，同时要求民事赔偿，可采用行政附带民事一并解决，一并审理难处理的，应采用先行政后民事分案处理。此类案件主要是由于行政行为在先引发的民事争议案件，如行政处罚、行政许可、行政确权、行政裁决引发的民事赔偿案件。无论采用何种审理模式，法院均应尊重当事人诉权，尽量使争议实质、公正解决，实现社会秩序的和谐稳定。

二、我国民事与行政交叉案件的立法现状

（一）我国民事与行政交叉案件的立法原因

由于我国的行政诉讼制度不发达，行政诉讼法也不受重视，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有完全形成独立的体系。如我国行政诉讼没有规定的问题适用民事诉讼法的规定就是一例。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应告知原告向有关机关申请解决”。这样立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予行政机关行使，如《土地管理法》、《治安管理处罚条例》等，这种立法必然产生审判实践中民事、行政诉讼交叉问题。[1]由于在实践中民事与行政案件的大量出现，因此，我国民事与行政交叉案件的相关立法也亟待完善。

（二）我国民事与行政交叉案件的立法现状

虽然行政案件和民事案件分开、分别按照各之的程序法规定审理案件，但在行政审判和民事审判实践中，出现了行政争议与民事争议相交叉的客观现象，出现了行政争议案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况，也出现了民事争议案件的审判必须等待行政争议案件的处理结果作为依据的情况。如何处理行政争议与民事争议交叉的案件，在行政诉讼法中没有明确的规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”民事诉讼法第136条则规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。这条规定是目前司法实践中解决民事行政交叉案件的主要程序法律依据。但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这样规定了法院可以审理行政案件中的民事争议。有些观点认为，这一条规定了可以一并审理行政争议和民事争议，即可以在行政诉讼中附带民事诉讼。但有些观点认为正确的理解应该是“人民法院可以一并审理”，并不等于“行政审判庭可以一并审理”，即不等于在行政审判程序中可以合并审理民事争议，只能是在法院内部由行政审判庭和民事审判庭分别审理行政争议和民事争议，而且要有当事人的请求为前提。

三、对我国民事与行政争交叉案件审理模式的思考

（一）寻求处理民事与行政交叉案件方法的意义

民事行政审判工作是我国审判机关工作的重要组成部分。

据权威统计，我国审判机关每年审结的民事行政案件约500万件之多，从事民事行政审判的人员占法院全体人员的50%左右，在审判实践中，行政诉讼与民事诉讼交叉问题经常存在，设法处理好二者的交叉问题，有以下重要意义：1、有利于更好地树立司法权威，提高法律和法院在人民心目中的地位。2、有利于行政机关依法行政，提高行政机关的工作效率。3、有利于保护公民，法人和其他组织的合法权益。4、有利于更好地化解社会矛盾、构筑平安和谐，维护社会稳定，坚定和巩固公众对法律的认同感和信仰度，并从根本上推动依法治国这一基本方略的实施。

（二）对构建我国民事与行政交叉案件审理模式的思考

随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等，人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。

1、民事与行政交叉案件的处理方式

在民事行政争议交叉案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，成为了理论界、实务界探讨的热点问题，也成了法院内部争议、需要解决、必须解决的问题。

（1）民事诉讼中解决行政争议的问题

所谓民事诉讼中解决行政争议，是指民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的审查确认为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却影响着民事案件的裁判结果。这实际上就是上面所陈述的以民事争议为主、涉及行政争议解决的案件。

笔者认为，在民事诉讼中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。若当事人不另行提起行政诉讼，只是请求人民法院对行政行为合法性进行审查的前提下，人民法院可以审查行政行为的合法性，但应先中止民事诉讼，将当事人请求人民法院对行政行为合法性进行审查部分移送行政审判庭依照行政诉讼程序进行审理并作出裁判。

(2)行政诉讼中解决民事争议的问题

行政诉讼中存在民事争议，是指法院在行政诉讼过程中，根据当事人的请求，解决与行政诉讼相关的民事争议的诉讼活动。

随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。[2]

2、行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序

当行政诉讼与民事诉讼分开审理时，首先要考虑的一个问题，即是先中止行政诉讼还是先中止民事诉讼，先审理民事诉讼还是行政诉讼。笔者认为，应该根据不同案件的情况分别处理：（1）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行“行民并行”的原则，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。（2）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生因果关系时，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先行后民”，中止民事诉讼。（3）当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后行”。

参考文献：

第15篇

[论文正文] 行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益提起的诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度；民事诉讼则是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间的财产关系和人身关系提起的诉讼，是解决平等民事主体之间民事纠纷的一种诉讼制度。从行政诉讼和民事诉讼的概念、调整对象、处理方式、受案范围等方面来看，二者是两种不同类型的诉讼制度，理论上存在本质上的区别，似乎很难存在交叉问题。但在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼、行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题。如何处理好两者的交叉问题，对树立司法权威，维护行政机关依法行政和保护公民、法人及其他组织的合法权益有着重要意义。本文试就行政诉讼与民事诉讼交叉问题是如何产生的、交叉案件的主要类型、交叉案件的审理状况及交叉案件处理思路等方面予以探讨，以期与各位同仁商榷。

一、行政诉讼与民事诉讼案件交叉的原因。

（一）我国立法上的原因。

我国的行政诉讼制度最初是在民事诉讼法中作出规定的，1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”行政案件法律规定由民事审判庭适用民事诉讼程序审理，人民法院开始受理行政案件。1989年我国颁布了《中华人民共和国行政诉讼法》，行政诉讼有了专门的程序法规定，才从民事诉讼中分离出来，成为一个独立的诉讼，各级人民法院陆续设置了行政审判庭专门审理行政诉讼案件。由于行政诉讼法起步较晚，行政诉讼制度不发达，行政诉讼法也不受重视，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有完全形成独立的体系。从世界范围看，目前，存在独立行政诉讼制度的国家中，行政诉讼大多也是从民事诉讼中分化独立出来的。行政诉讼从民事诉讼中分离出来的事实说明了两大诉讼关系紧密。故两大诉讼案件产生交叉有其立法上的根本原因。

此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（三）项规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”。这样，立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予了行政机关行使，如《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”土地权属发生争议后，依照民事诉讼法的规定，双方当事人可以打民事官司。但是，土地管理法规定了土地权属争议应由政府先行处理，而政府对土地权属争议作出的处理决定又是可诉的具体行政行为，依照行政诉讼法规定，当事人不服该处理决定，又可以起诉政府，打行政官司，这种立法必然产生民事、行政诉讼交叉问题。

（二）行政权的扩张与公民维权意识的提高。

现代国家的行政管理不仅涉及国家和社会公共事务方面的管理，而且涉及公民、法人及其他组织方方面面的权益，这就决定了行政诉讼的复杂性及与民事诉讼的交叉性。随着市场经济和现代社会的飞速发展，国家行政干预的范围也越来越广，行政权得到进一步扩张，产生的行政争议也越来越多，越来越广。与此同时，公民的维权意识也在不断地提高，具体行政行为一经作出，行政管理相对人为维护自身的合法权益，将行政机关告上法庭。甚至，有人打起公益诉讼的官司，认为行政机关开支的是纳税人的钱，就应当为纳税人服务，应当依法行政，如行政机关的具体行政行为侵犯了纳税人的利益，就应当被告上法庭，近几年，这类公益诉讼的官司也屡见不鲜。行政诉讼法实施后“民”告“官”的官司早已寻常。而行政行为往往会直接或者间接影响两方以上相对人的权益，这些相对人对行政行为的合法性有着不同的或者相互冲突的利益要求，有关当事人提起行政诉讼后，与被诉具体行政行为有利害关系的另一方当事人则提起民事诉讼；或者是行政相对人以行政裁决、行政处罚决定书确认的事实直接提起民事诉讼后，而相对利害关系人不服该具体行政行为提起行政诉讼；或者是有关相对人同时提起行政诉讼和民事诉讼。这些都是行政诉讼与民事诉讼交叉的成因。

（三）行政争议和民事争议相互交织不可分割，直接产生交叉问题。

当事人为民事权益进行民事诉讼时，由于法律或行政法规规定了当事人的某项权利的取得或行使必须得到行政机关的确认或许可，具体行政行为是行为人行使权利的依据时，为证明请求司法保护的民事权益的合法性，当事人必然要提供具体行政行为加以证明，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。民事诉讼为了查清事实，依法必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其诉求是否合法，具体行政行为出现在民事诉讼之中，而对具体行政行为的合法性审查是行政诉讼的任务，这样产生了民事诉讼和行政诉讼的交叉现象，民事争议的解决取决于行政行为的合法性。同样，行政争议中经常涉及民事争议，出现行政诉讼案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况。虽然行政争议案件和民事争议案件依法应按照各自的程序法进行审理，但在行政审判和民事审判实践中，出现了行政争议案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况，也出现了民事争议案件的审判必须等待行政争议案件的处理结果作为依据的情况。

二、行政、民事诉讼交叉案件的主要类型。

民事、行政诉讼交叉案件，是指行政诉讼与民事诉讼因在法律事实相互联系，在处理上互为因果或者互为前提、相互影响的案件。近几年来，行政、民事诉讼交叉案件呈逐年上升趋势，在审判实践中的表现形式多种多样，归纳起来，主要有以下四类：

（一）行政确认行为。行政确认是指“行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确认、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。”①如权属的确认、工伤事故的确认等。由此可见，行政机关的行政确认行为对行政相对人的权利义务会产生直接和实质的影响，一旦确认行为在事实认定、法律适用及确认程序上存在问题，使行政相对人认为其权益受到侵害，该行政确认行为必遭行政诉讼。同时，因该确认行为的利害关系人并不是一方，有利害关系的双方或多方为维护自己的权益，就会产生民事诉讼，形成行政与民事交叉诉讼。这种类型在目前的审判实践中比较多。

（二）行政裁决行为。行政裁决是指“行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。”②行政机关行使行政裁决权是由行政机关行政权的扩张引起的，但行政机关行使行政裁决权并不涉及所有的民事领域，只有在民事纠纷与行政管理密切相关的情况下，才对该民事纠纷予以裁决。如城市房屋拆迁裁决，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。……”对房屋拆迁、补偿、安置等案件的受理问题，最高人民法院法复［1996］12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定：“一、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”根据上述规定，同一起房屋拆迁、补偿、安置等案件，在不同的条件下，分别成为行政诉讼和民事诉讼的受案范围，从而出现行政诉讼与民事诉讼的交叉。

（三）行政登记行为。行政登记行为是指“行政主体应申请人申请，在政府有关登记薄册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。”③在民事法律领域，一些民事行为实施以后，民事权利并不因民事行为的有效实施而自然取得，必须经行政登记后才能取得。如根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十五条的规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定，办理权属登记。”该法第六十条第三款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。”故房屋买卖合同签订和房屋的实际交付都不自然引起房产所有权的自然转移，必须提交相关资料经房产管理部门审查登记，才能发生房产所有权转移。因此，房产管理部门颁发房产证后，持证人凭房屋产权证主张自己的民事权利，提起民事诉讼，而与该房产证有利害关系的一方（即民事诉讼中的被告）却对房产管理部门的颁证行为提起了行政诉讼，从而出现的行政诉讼与民事诉讼的交叉。目前，因房地产市场的活跃和房屋转让的频繁，此类情况在实践中也比较多。例如：甲将其祖母乙所有的房屋办成了产权所有人为甲的房屋产权证，乙去世后，乙的两个儿子即甲的两个叔父要求分割遗产即乙的房屋，并提起了民事诉讼。诉讼中，甲以房屋产权证为证据，证明乙的房屋系甲所有，甲的两个叔父转而又对房产管理部门提起了行政诉讼，要求撤销房产管理部门颁发给甲的产权证，形成了行政诉讼与民事诉讼的交叉。

（四）行政许可行为。行政许可是指“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”④由此说明，行政机关的行政许可行为是与民事行为主体资格相关联的。如工商行政管理部门应申请而作出的市场主体的设立登记、注销登记等直接涉及民事主体资格的取得和消灭。又如甲申请国土部门批准宅基地扩建房屋，国土部门作出许可并颁发许可证，甲取得了扩建房屋的资格，但甲扩建的土地是乙一直耕种并上缴税费的田地，在甲扩建房屋的过程中，乙以甲扩建面积侵犯其权益为由进行阻挠，甲扩建不成遂提起民事诉讼，要求排除妨碍，而乙则以国土部门侵犯其土地承包经营权为由提起了行政诉讼，要求撤销国土部门的宅基地批准许可。从而出现行政诉讼与民事诉讼的交叉。

三、行政、民事诉讼交叉案件的审理状况

行政争议、民事争议交叉引发的诉讼案件应当适用何种方式进行审理，由于我国的法律并未作出明确的规定，审判实践中，对行政、民事诉讼交叉案件的审理，五花八门，主要有以下三种表现形式：

（一）直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定。

在民事诉讼中，当事人请求司法保护的民事权利，有些是基于具体行政行为产生的，比如行政许可行为、行政登记行为等。有些法院在民事案件审理中，认为对具体行政行为的合法性审查因不是民事管辖审判的权限，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查；根据行政法原理，具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，就具有公定力、拘束力和执行力，勿庸置疑。加上最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定，国家机关以及其他职能部门依职权制定的公文文书优于其他书证，具有优势证据的效力，直接将当事人提交的具体行政行为作证据使用，以此确认当事人主张的民事权利能否得到保护。这样，民事审判直接确认了具体行政行为是合法的。如果与具体行政行为有法律上利害关系的第三人对该行为不服，提起行政诉讼，行政审判对行政机关具体行政行为的合法性经审查后，具体行政行为只要有下列情形之一：1、主要证据不足；2、适用法律、法规错误；3、违反法定程序；4、超越职权；5、滥用职权。根据行政诉讼法第五十四条第一款第（二）项的规定，行政审判要撤销该具体行政行为。导致同一法院对同一具体行政行为作出相互矛盾的裁决，引起当事人对法官或法院的误解，势必影响法院裁判的权威。

在行政诉讼中，特别是诉房屋登记机关不作为的案件，比如甲、乙两兄弟共有一套房屋，产权证上写的是甲的名字。某日，甲将房屋卖给丙，甲、丙双方签订了合同，丙付了房款，在丙向房屋管理部门申办房产转移手续时，房管部门以该房系甲、乙两兄弟共有为由不予办理。丙提起行政诉讼，要求法院判决房管局履行职责办理登记过户。诉讼中，乙作为第三人参加行政诉讼，同时乙因不同意出卖房屋，提出甲、丙房屋买卖合同无效。如果法院判决房产管理部门履行法定职责，在一定限期内给丙办理登记过户，那么行政判决就否定了行政机关在履行职责过程中的审查权，直接确认了甲、丙双方签订的房屋买卖合同的效力，这样的结果显然不是以事实为根据而作出的判决；如果是判决驳回丙的诉讼请求，那么该行政判决就直接确认了甲、丙双方签订的买卖合同是无效的。行政案件的判决，均对房屋买卖合同这一民事法律关系的效力作出了确认。显然，这种确认是不准确的，民事行为的效力要通过民事裁判来确认。

（二）先行政后民事或先民事后行政的审理方式。

在行政诉讼与民事诉讼交叉案件发生后，有的法院选择先行政后民事的审理方式，即将民事案件中止，等待行政案件裁判后再对民事案件作出裁判。理由是：在民事诉讼中，对与民事争议相关的行政行为一般作为民事诉讼的证据材料进行审查，其审查的范围和强度与行政诉讼中的审查完全不同，即使民事诉讼中审查出行政行为违法，但民事案件却不能判决撤销该行政行为或确认该行政行为违法，因此，应当先行政后民事。但是，一律按先行政后民事的处理方式会出现尴尬情形，因为，在实践中，有的民事诉讼却是行政诉讼的条件，如上述甲、乙两兄弟共有的房屋被甲卖给丙一案，如果按照先行政后民事的处理方式，则出现直接确认了房屋买卖合同的效力，行政判决直接确认了民事行为的效力，因此，当民事法律关系的确定成为行政判决的先决条件时，先行政后民事的审理方式显然是行不通的。

先民事后行政。行政诉讼与民事诉讼交叉情况的出现，大多数是民事争议发生在前。民事争议起诉后，诉讼中涉及到行政争议，因此有的法院按照时间的顺序，选择的是先民事后行政的审理方式。这种审理方式的理由是：行政机关有效成立的行政行为具有确定力，非依法不得随意变更或撤销；同时行政机关的行政行为又具有公定力，非因法定程序和法定事由改变之前，不论该行政行为合法还是违法都应推定为合法有效。由此说明，在民事诉讼中，法院完全可以采信行政行为所确认的事实和法律关系，并据此对民事案件作出裁判。但是，这种审理方式很容易导致案件的反复，如甲出卖一批生铁被工商部门查处，经鉴定，该批生铁系不合格产品，工商部门以甲出卖不合格产品为由处以没收生铁、罚款一万的行政处罚，甲被处罚后起诉供应其生铁的乙，理由是乙供的货为不合格产品，要求乙返还生铁货款。民事案件审理中，乙作为工商处罚的利害关系人又提起行政诉讼，要求撤销工商部门对甲作出的工商行政处罚。在这起交叉案件中，按照先民事后行政的处理方式，民事判决采信了行政处罚所确认的生铁为不合格产品，乙供应的产品不合格，遂判决乙返还货款，而行政案件在审理中却发现行政行为不合法，作出了撤销工商部门作出的处罚决定的判决。民事案件与行政案件对同一事实的认定出现了差异，导致同一法院作出的判决自相矛盾。在行政案件生效后，又通过审判监督程序对民事案件进行了纠正，造成案件审理的反复，影响法院裁判的权威。显然，先民事后行政也不是恰当的审理方式。

（三）行政附带民事诉讼的解决方式。

行政附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时，对与行政案件相关的有关民事争议一并进行审理并作出裁决的活动。在行政争议和民事争议交织的案件中，解决解决行政争议要以弄清民事争议的是非曲直为前提，而解决民事争议更是必须以先解决行政争议为前提，二者互为条件。行政附带民事诉讼有以下特点：一是行政诉讼的原、被告、第三人都可以在行政诉讼过程中提起附带民事诉讼；二是在行政诉讼过程中，行政机关对作出的具体行政行为负举证责任，民事争议的双方当事人对各自提出的主张负举证责任。

四、行政、民事诉讼交叉案件的审理思路。

（一）行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序问题。

当行政争议与民事争议出现交叉时，首先要考虑的一个问题，是先审理民事诉讼还是先审理行政诉讼？在行政诉讼法和民事诉讼法中均没有明确的规定，只有民事诉讼法第136条规定了“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。”这条规定是目前司法实践中解决民事、行政诉讼交叉案件的主要程序法律依据。本着依法、遵循程序的理念，从有利于法院依法审理公正裁判案件的角度出发，本人认为对行政、民事诉讼交叉案件，应实行由法官行使释明权后，中止正在审理的争议诉讼，解决需要先行解决的争议。

具体来讲，应该根据不同案件的情况具体处理：1、当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行行政诉讼和民事诉讼并行的方式，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理；2、当因民事、行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生因果关系时，如果民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当先审理行政案件，中止民事诉讼。再以行政诉讼的结果作为依据作出民事裁判；3、当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院审理案件的顺序就是先审理民事诉讼案件，作出民事裁判，然后再以民事裁判结果作为行政诉讼的依据作出行政裁判。上述处理方式我们概括为“基础性行为优先审理”原则，即当民事和行政案件出现交叉的情况时，民事行为和行政行为谁是基础性行为，谁就优先审理，当民事行为是行政行为基础性行为时，优先审理民事案件；当行政行为是民事行为基础性行为时，优先审理行政案件。这样操作既保证了办案效率，同时又保证了办案质量，是当事主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的完美结合。

（二）行政诉讼中解决民事争议的问题。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”第97条又规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”这些规定是目前司法实践中解决民事、行政诉讼交叉案件的主要法律依据。

随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等。人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。在行政诉讼中涉及民事争议，并且民事争议的解决影响到行政争议的解决，即民事争议的解决是行政争议解决的前提时，法官应该行使释明权，告知当事人就民事争议部分另行提起民事诉讼，中止行政诉讼，待民事争议作出裁判后再行恢复行政诉讼，作出行政裁判。若当事人不另行提起民事诉讼，只是对民事争议部分提出审查的请求，则应先中止行政诉讼，将民事争议部分移送民事审判庭组成合议庭进行审查并作出裁判。

（三）民事诉讼中解决行政争议的问题。

民事诉讼中解决行政争议，是民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的审查确认为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却影响着民事案件的裁判结果。这实际上就是以民事争议为主，涉及行政争议解决的案件。在民事诉讼中涉及需要对行政行为的合法性进行审查时，法官应当行使释明权，由当事人行使自己的权利，决定是否请求人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，并承担相应的法律后果。若当事人请求人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，民事审判庭应当中止民事诉讼，将当事人的请求移送行政审判庭进行审查，由行政审判庭对具有行政行为的合法性作出裁判，裁判结果作为民事审判的依据，由民事审判庭对当事人的民事争议作出裁判。若当事人不另行提起行政诉讼，只是请求人民法院对行政行为合法性进行审查的前提下，人民法院可以审查行政行为的合法性，也应先中止民事诉讼，将当事人请求人民法院对行政行为合法性进行审查部分，移送行政审判庭进行审理并作出裁判。这样的处理方式符合民事诉讼法第136条第一款第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。”

综上所述，行政诉讼与民事诉讼交叉案件在审判实践中，由于缺乏统一的审理操作模式，一直困扰着法院。如何总结经验，积极探索此类问题的解决方式，已成为我们法律工作者面临的一个重要课题。正确处理好行政诉讼与民事诉讼交叉问题，对于化解社会矛盾，避免当事人缠诉，提高诉讼效率，维护社会稳定将起到积极的作用。

注释:

①姜明安:，北京大学出版社1999年版，第197页。

②姜明安:，北京大学出版社1999年版，第202页。