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学 院 (系)
主修专业年级
副 修 专 业
学 生 姓 名 学号
指 导 教 师 职称
日 期
学生毕业论文题目(采用小2号宋体加粗,居中)
一, (宋体小3号加粗)
1, (宋体4号加粗)
2,(宋体4号加粗)
二,(宋体小3号加粗,居中)
拟参考文献(宋体4号加粗,居中)
(仿宋体小4号)[1] (期刊文献的著录)第一作者名(逗号)第二作者名(圆点)文献篇名(圆点)刊物名称(逗号)年号(逗号)(期号)
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
一、药品商品名称与商标权的关系
(一)药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性,WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN),即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何,都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称,即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时,根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定,药品生产企业对本企业生产的药品,可根据实际需要,在法定的通用名称之外,另行拟定商品名,报卫生部药政管理局批准后,方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则,不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度,由国家食品药品临督管理局负责。严格来说,药品商品名称并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前,它仅是某个药品的通俗名称,不受法律保护;除非是知名药品的特有名称,才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后,实质上可以称之为药品商标名。所以,药品商品名并不应视为药品名称,而是定性为商业标识更加准确。
(二)与商标的比较
由于商标必须具有显着性特征,不能使用直接表示药品功能等特点的标志,但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记,但两者的功能有所区别:药品的商品名称不同,则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型,同时具有品质担保功能,保证药品的同等质量,维护其良好声誉;另外,还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化:药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性,从而演变为药品通用名称,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注册商标,但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
(一)可立停案案情简析
原告为九龙公司生产的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为可立停。2003年2月,九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括可立停商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间,康宝公司就其可立停糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批,并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日,康宝公司提出争议商标注册申请,商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定,一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后,终于落下帷幕。
(二)冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷,表现为:
1.在实际使用中,消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标,在发生侵权纠纷时,应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?
关键词:法律;实践;指导;问题;措施
法学专业的学生,与其他专业学生相比,在法律知识和维权意识上,相对要专业一点。尽管如此,学生除了学习生活,对社会上大部分事情还是缺乏完整的了解,社会经验相对匮乏。这对于培养法学专业学生的综合能力,带来了一定的困难。因此该专业的实践性教学环节,成为提高教学质量的重要措施。教师的指导工作是法律实践教学计划中的关键一环,对学生的能力培养和综合素质的提高具有重要的现实意义。
一、法律实践中遭遇的问题
新时期以来,法学专业的优秀毕业生在走向工作岗位后,为司法实践作出了杰出贡献。近年来实践教学课程的深入和改革也如火如荼地开展起来,实用型人才在走向社会很长时间才显现出来。
近年来,法律实践在开展中遭遇到许多现实问题,使得法律实践流于形式,指导工作形同虚设。一方面因为学生从小接受的就是单向“填鸭式”的教育手法,教师在对学生能力的讲解中,说文解字,引经据典,法律的条条框框都考虑在内,缺乏融会贯通的能力,实践教学中的“情感交流”也不考虑在教学之内。法律典型案例教学法作为一种特殊存在的教育形式而被广泛采用,其使用作用价值,侧重于教师自身的观点。在对法律实践案例的选择上,都归结于网络和教科书的定论,缺乏实战型和科学性方针。专业教师本身就是传统教学教育的产物,重理论、轻实践的问题时有发生,严重制约着法学专业的课程改革模式的深化。模拟法庭或法律实训室的设置不够规范,管理制度不健全,随意性较强,使用效率不高,有限的学时也影响了实践环节教学改革的进行。
现行法律实践课程中有以下固有问题:理论色彩较为浓烈,虚拟案例较多,教师选定实践困难较大,真实的实践课程教学效果难以凸显;即便是入律师事务所或者司法机关实习,也有其本身固有的缺憾。特别是远程实践,学生对现实的法律纠纷,缺乏必要解决能力,又没有专人指导,实践工作难以收到预期的效果。相应的指导机制和小组没有建立,加上指导教师在实施法律实践指导工作中工作量较大,指导工作的开展,也就相对的缺乏精力去实践。在基础的校外实践中,由于欠缺必要的社会经验,一般的重大事项以及纠纷案例,都缺乏必要的专业解说。在实际场合中的法院旁听,耗资较大,却没有教师从旁指导,实际意义欠缺。
社会实践急功近利,实践指导的最终功利色彩,使得社会上涌现出一股学习法律的热潮,法学专业学生也不例外。一些在校生,还没有完成学校规制的相关基础课程学习,就开始申报法律实践。在对法律实践的认识上,就出现了严重的偏差。学习中,浮躁心理占据很大因素。在实践中遇到法律问题时才想学习,并希望学完后立即就能解决问题。没有统观法律全视野问题去提高自身素养,观念、方法、态度上,都不能全盘实现其特色。
二、法律实践指导工作的意义
1.明确法学专业学生法律实践的主要目的
法学专业学生法律实践的目的在于帮助学生进一步接受法律思维和掌握最基本的业务技能,训练他们适应社会、融入社会的能力,充分了解我国司法实务的内涵,运用法学理论及自身掌握法律知识分析和解决基本法律能力。
在实践过程中,教师应培养学生的专业素养能力,解决实际法律实务能力,运用创新精神和合作意识,培养和训练他们形成正确的、合理地看待世界的能力。在一系列实践过程后,总结法律实践中的得失,为顺利撰写毕业论文、积聚实践理论和技能奠定坚实的基础。
2.指导法律实践的主要方式
法律实践指导,为学生提供了便捷的法律通道,是学生实现自我的舞台。在相关的法律实践方式中,作为法律实践的重要组成部分,指导学生建立法律模拟课堂,在课堂中给选用模拟法庭、法律咨询、法律专题辩论、组织学生进行社会实践调查,在司法机关或者律师事务所进行实战演习。
在以上实践中,教师明确指导法律实践内容,从深度和广度上对此进行实际性的指导。教师除了在这些模拟课堂上承担着介绍案情、明确模拟审判目的外,还要指导学生注意法律实施细则。无论是试点分校的选择,还是为学生开具社会调查实践介绍信,都要教师明确指导学生遵守相关的规章制度并坚持保密原则。
3.明确学生实践指导要求细则
法学专业的法律实践,不仅是对自身专业理论知识的考核,同时也是对其实践技能的训练以及走向工作岗位的奠基。教师明确的实践指导,不仅对其专业实践的前提做出明确的规定,还使得专业学生毕业为了达成实践要求而不得不采取积极的学习态度。在学生修完专业主干课程的80%以后,才具备向教师申请法律实践的资格。法律实践的最后阶段,教师指导学生完成实践报告,在书面材料详细描述中,分析学生用法律知识来分析和阐述问题的能力,并提出可行性建议。
4.为学生顺利走向工作岗位布阵
法律实践的最终目的是学以致用,与时俱进,开拓创新。无论是学生就业机构职能部门还是学校就业办,都是本着以学生为本,以学生为准的目标前进的。法律实践的初衷就是为了增强学生实现专业化、职能化、目标化和实践化的服务宗旨。学校教师的实践指导工作,不但有利于法学专业的学生队伍建设,同时在具体的实践工作中,还能以充分的激情和能力,实现学生顺利就业。
一、会计职业判断的特点及原因
会计职业判断有广义和狭义之分,广义的会计职业判断是指“会计人员履行法定职责时,基于会计规范、职业经验和具体会计环境中的会计重要性水平,对会计事项专业处理的恰当性进行独立辨别的行为过程”,狭义的会计职业判断仅指会计政策的选择。
会计职业判断具有专业性、社会性、目的性与受制约性等特点。专业性体现在会计职业判断只能依靠会计专业人士才能进行。会计系统是由确认、计量、记录、报告、预测、决策等一系列环节有机构成的集合,它跟踪企业生产和经营的全过程,反映企业财务状况、盈利能力、偿债能力、运营能力和发展能力等信息。因而,会计是一项专业性极强的工作,只能依靠会计专业人士才能进行。社会性表现在,会计职业判断的结果应能客观真实地反映会计主体的经济活动全貌。由于会计信息作为社会资源分配的基础性依据,直接影响税收和财富分配,有关市场经济公平原则的实现;作为报表使用者决策的依据,对政府、企业管理当局、投资者、债权人及其他利害关系人的决策行为具有鲜明的经济影响,因而会计的职业判断应能够尽量满足各利益团体的共同需要的利益。目的性由判断的制约条件决定,体现在会计职业判断服务于企业目标。由于企业的目标是股东价值最大化,决定了会计职业判断时必然趋向这一目标。受制约性表现在,会计职业判断要受制于社会的外在约束机制,如法规、政策、会计自身特征及相应的理论发展水平和会计人员自身的业务技能与职业道德水准。
在我国,会计职业判断是最近几年才提倡的,具体而言,以下一些因素促使了我国会计人员必须加强自身的职业判断能力:
一是新的会计规范增大了会计处理的选择空间。自1992开始陆续颁布实施的企业会计准则、分行业的会计制度、股份有限公司会计制度、具体会计准则和企业统一会计制度,使我国会计处理的选择余地越来越大。对会计人员的判断能力则提出了更高的要求,随着具体会计准则的陆续出台,需要会计人员判断并最终做出正确决定的情况将会更多。二是新的会计业务的出现,使会计处理变得日益复杂,会计处理变得更加灵活和多样化,这加大了会计处理和选择的难度。例如,无形资产占企业资产的比重越来越大,人力资源在企业别是在一些高新技术企业发挥着举足轻重的作用,这一切对传统的确认、计量、记录和报告带来很大的冲击,留给会计人员选择和判断的问题也会很多,因而要求会计人员具备较高的职业判断、分析与抉择的能力。此外,经济全球化的发展、衍生金融工具的不断创新,使得会计的时空范围得以拓展、不确定性水平大大加强,会计人员应掌握这些变化,面对这种创新,并充分利用职业判断进行相应的会计处理,将其纳人会计信息系统,更好地服务于企业目标。
二、会计职业判断的内容及职业判断能力的表现形式
会计职业判断的内容贯穿于会计确认、计量、记录与报告的全过程,主要体现在会计原则的运用与选择、会计方法的运用与选择和会计估计的运用等方面。
会计职业判断在会计核算原则中的体现:一是实质重于形式原则,本原则要求会计人员在进行会计处理过程中,应当而且必须进行专业分析和判断,当交易和事项的经济实质与其外在表现形式不相一致时,注重经济实质以保证会计信息的可靠性,对经济业务实质的界定则取决于由会计人员所具备的知识和经验而来的职业判断水平;二是重要性原则,本原则要求会计人员对每笔经济业务确定其重要性水平,对重要事项进行详细具体的反映,对非重要事项则进行简单反映或合并反映,在实际工作中,一项经济业务是否重要在很大程度上取决于会计人员的职业判断。
会计职业判断在会计方法中的体现:主要表现在对同一种业务的多种处理方法作出选择。如存货计价方法,发出的计价是采用先进先出法,还是采用后进先出法或其他所允许的方法。期末计价是采用历史成本法,还是采用成本与可变现净值孰低法。长期投资的核算方法,长期股权投资是采用成本法,还是采用权益法;长期债权投资溢折价的摊销方法是采用直线法,还是采用实际利率法。所得税的核算方法,是采用纳税影响会计法,还是采用应付税款法;坏帐损失的核算方法,是采用直接转销法,还是采用备抵法,等等。会计方法的选择,取决于各企业的实际情况,而对企业具体情况的把握,则由会计人员的职业判断水平决定。
通过以上分析可以看出,会计职业判断是全方位的,无处不在,为了保证由会计人员提供的会计信息的真实性和相关性,提高会计人员的职业判断能力势在必行。
三、会计职业判断能力培养
按照目前我国会计教育模式培养出来的会计职业判断能力较差,工作的适应性不强。为了使会计学科能更好应对经济环境的变化,提高我国会计职业界的执业能力,会计教育界的培养改革可谓首当其冲,势在必行。
职业判断能力的形成具有全面性、后发性、渐进性等特点。全面性是指职业判断能力应有完备的知识体系为依托,必须通过学习、领会、应用各项知识并融会贯通才能形成,通过专业培养方案体现出来。后发性是指知识至能力的转变由教育过程中职业操守的培养、个人能力和修养的提高和在实际工作中经验的沉淀等因素综合作用形成,是一个由教育转化为执业能力的过程,体现于会计人员从业过程中。渐进性是指会计职业判断能力的形成并非一朝一夕之事,而是一个不断学习、不断积累、不断提高的过程。
为此,在会计培养过程中应针对其特点、在不同的培养环节选择不同的侧重点,将会计职业判断能力的培养纳入培养过程,并将其作为培养目的和培养重点之一,在培养方案、培养大纲、培养计划、实践性培养等方面予以具体体现和落实。会计培养过程中职业判断能力的培养,应从培养会计学习能力、敦促会计构建系统的知识体系和方法论基础、教育会计树立正确的价值判断标准和职业道德操守、加强会计实践能力的培养等方面进行。
1.要培养会计具备终生学习的能力。美国会计教育改革委员会在其第一号公报《会计教育的目标》中就指出,“学校会计培养的目的不在训练会计在毕业时即成为一个专业人员,而在培养他们未来成为一个专业人员应有的素质”。[注1]再者,会计教育最重要的目标是教导会计独立学习的素质。学校教育应是提供会计终生学习的基础,使他们在毕业后能够以独立自我的精神持续地学习新的知识。因此,终生独立自学能力就成为会计专业人员生存与成功的必备条件。在知识经济时代,由于企业的不断创新,新的经济业务的大量涌现,会计处理、会计规则也在不断更新,一个会计人员如果不具备再学习的能力,不进行知识的更新的话,不仅谈不上一定的职业判断能力,恐怕连基本的会计处理也掌握不了。终身学习能力的培养可通过培养过程的启发式培养、多媒体培养超常的知识容量、课堂的案例培养法、以会计为主体形成培养互动等方式,引导会计增强学习的主动性,激发会计创造性思维的形成。
2.要敦促会计构建系统的知识体系和方法论基础。职业判断能力的形成,要求会计具备较全面的、系统的基础知识和专业知识,掌握系统的方法论体系。会计人员需要掌握的知识包括基础知识和专业知识。基础知识是培养会计人员求知、思维、分析、语言、写作等各方面能力的知识,包括数学、语文、计算机、外语、写作以及与会计密切相关的经挤、财政、市场、管理、组织行为、贸易、金融等知识。专业知识包括财务会计、管理会计、财务管理、税务、信息系统、审计、非盈利组织会计、国际会计、会计理论以及会计职业有关知识;方法论基础是在各门课程中蕴含的处理会计业务所借助的方法,通过知识的学习形成科学的方法论体系是会计教育的根本目的,学校教育形成的厚积薄发潜力,是我国会计职业判断能力不断提高的前提,会计专业培养目标的定位、培养方案的制定、培养大纲的制定、培养课程和培养环节的设计均应有利于会计科学方法论体系的形成。
3.应教育会计树立正确的价值判断标准和职业道德操守。会计准则赋予会计人员的灵活性越大,就越需要有良好的职业道德。尤其是当法律法规无明确规定时,会计职业道德的作用就在于促使会计人员能自觉抵制各种利益的诱惑,并且不受权势和偏见的影响,确保判断所产生的会计资料能客观、公允地反映会计主体的财务状况和经营成果。因此,会计职业判断要求会计人员必须格守职业道德。职业道德的形成很大程度取决于学校教育阶段人生观和价值观的培养。会计培养过程中应注重会计责任意识、人格意识、道德意识和法律意识的培养,应注重谦虚谨慎、诚信务实,团队意识和合作精神的培养。
一、确立与制度目标协调统一的法律硕士管理和培养模式
法律硕士(J.M)学位设立的目的在于为中国建设社会主义法治社会培养高素质应用型的法律专业人才,这不仅是法律教育体制改革的一个基本方向,而且也成为社会各界的广泛共识。首先,它借鉴了美国的J.D法律教育模式,以弥补中国法学教育过分偏重学术教育、本科教育之缺陷。我国法学教育长期以来都以“本”为本,基本上是从本科教育开始的,主要是一种学术教育而不是实务教育。而美国的法学教育是研究生教育,以培养面向社会需求的实务型人才为主。考虑到法学是一门涉及到社会生活多方面的经验性的学科,一个人只有在具备了较为全面的自然科学、社会科学以及一定的人生阅历之后才可以更好地理解和运用法律,因此美国的法学院一般会要求申请进入本院学习的学生必须要有一个非法律专业本科以上的学位。这样的制度设计有利于弥补学生由于年龄较小带来的理论思维的浅显和社会实践知识的不足等等弊端。[①]
其次,从招考实践来看,法律硕士专业从创立之初到现在,一直都名列各高校报考研究生热门专业之前茅,最多的报考人数,最低的录取比例,法律硕士一时间成为考研招研的社会新宠,有些教学单位甚至提出要将法律硕士打造成为与MBA一样的金牌学位的口号,这一切无疑都证明法律硕士的设立合乎社会发展要求,其培养目标定位极端必要、高度可行。
基于此种目标,法律硕士教育和教学的全部工作都应该围绕着培养宽口径、重应用、高层次、复合型的优秀人才来进行。但是,这种法律硕士教育的应然性要求与我国现行法硕教育的现实情况和培养模式之间却还存在相当大的差距,在此结合我们中国人民大学法学院在2003年底进行的一次关于法律硕士教育现状的问卷调查,[②]对目前法律硕士教育中存在的主要问题进行简要叙述。
(1)目前我们在法学学位上实行的是法学硕士与法律硕士齐存的双轨制,对此有部分大学的法学院也正在进行卓有成效的改革试验,但究竟法律硕士如何进行培养,还没有多少经验和制度设计,许多法律硕士教育单位中仍然沿袭和简单复制原有法学硕士、博士教育那一套,在课程设置与教学方法上缺乏创新,学习效果差,从而使得法硕教育和培养没有特色、缺乏应用性,缺乏特色和深度,陷入进退失据的尴尬局面。用北京大学法学院教授陈兴良教授的话说,就是:“对于法律硕士,不知是当作法学硕士来培养还是当作法学学士来培养。我作为一名法学教授,同样存在这样的困惑。给本科生上课,我知道应当讲些什么;给法学硕士上课,我也知道应当讲些什么,就是给法律硕士上课,我不知道应当讲些什么。到目前为止,也还没有一套形式与内客俱佳的法律硕士教科书。即使是在毕业论文的写作上,也存在争议。”[③]
(2)目前各高等院校法学院相对缺乏具有丰富实践经验的师资力量,其法律教育资源的软件和硬件两个方面本来就十分有限,而面对研究生连年扩招的时代背景更是“捉襟见肘”,不仅使之在法硕招生收费和学生住宿安排等问题上屡遭质疑,[④]而且也大大降低了法硕教育水平和培养质量,这已不同程度地影响了法律硕士制度的整体形象和社会评价。目前在校的法律硕士在被问及对法硕教育的总体感受和评价的问题时,只有2.25%的被调查对象感觉很满意,感觉良好的占17%,而感觉一般和不好的却分别占到41.1%和39.7%.而对于认为社会可能对法律硕士作出何种评价的问题,有67.3%的被调查者选择一般,25%的认为较差,而只有7%多一点的认为很好或好。
(3)目前我国高校的法律硕士教育体制与法律职业需求以及司法人员资格认证制度之间相互脱节,相对脱离法律实务,与立法、司法、行政执法部门的沟通和联系较少,致使法律硕士的就业优势无法体现,成为法律人就业市场中的“鸡肋”。尽管有很多人呼吁尽快确立J.M教育在我国法律教育中的主渠道地位,也已经有不少高校的法学院也为此进行了多项制度改革,将面向法官、检察官、律师以及公安人员的社会就业问题,看成法律硕士教育的“指挥棒”和“晴雨表”。然而,由于其培养法律硕士的动机和方式均非为着满足实践部门的需要,而是偏重于理论性法学教育,培养研究性人才,加之学制较短,法学知识的传授尚不全面,故此在法律硕士的就业问题上,同法学学士、硕士以及法学博士相比较,总处于劣势,形势不容乐观。在调查问卷中,当在读的律硕士被要求就自己的就业前景对作一个预期时,问卷一中58.3%的被调查者表示不乐观;而对报考法律硕士者的调查问卷即问卷二中则有76.3%的认为就业情况会一般。
(4)除了在培养应用性和高法律素质的法硕人才方面尚有欠缺之外,宽口径和复合型这两项要求也还需进一步落实。尽管法律硕士学生分阶段涉猎了两种专业的知识和经验,而普遍(58.4%的被调查者)认为自己理应属于复合型人才,但也有40.2%的人认为自己的法律理论基础薄弱,同法学硕士相比处于劣势地位;另外,对于如何将法硕阶段的法律知识学习与原背景专业相结合的问题,回答说不知道如何结合的竟然占到53.8%.
显而易见,法律硕士研究生报考的高热度与社会对法律硕士的满意度并不成正比,二者之间也绝非简单的数学公式。当前我们的核心任务是:按照法硕培养目标来建(重)构各高校法学院系的法律教育培养模式,改变法硕培养中的“本科化”局面,变单纯“以本为本”的法律教育为学术教育(法学硕士、法学博士)和实务教育(法律硕士)并举,并形成按照两种人才培养目标和理念执行的两套可操作的培养方案,最终实现培养目标和培养实践的平衡。
二、建设结构合理的法律硕士课程体系
在攻读法律硕士学位研究生的培养方案中,一个很重要的问题,就是课程体系的科学设置问题。课程体系设置的基本宗旨,就是安排结构合理、循序渐进、互为支撑的多门相关课程,实现法硕教育和教学的目标。课程设置的关键就是把握好基本的法律知识教育和职业素质教育之间的平衡,把培养学生的法律理念和习得法律实务技术结合起来。
在过去的几年里,针对法律硕士课程设置这样一个学生反映比较多的问题,[⑤]人大法学院针对实践要求,对课程教学进行了大胆改革,改进课程设置,调整教学计划,使学习更具系统性。按照法硕学生攻读硕士学位研究生期间,需获得学位课程总学分保持在45学分以上(其中必修课不少于30学分,选修课不少于20学分)的基本要求,在开设通行的法学必修课之外,注意做到:(1)系统开设多项程序法使之同实体基本法相配套,如民诉、刑诉、仲裁法、行政诉讼法等);(2)对于各个实务性部门法,均安排相关案例法选修课(如民法案例分析、刑法案例分析、民诉案例分析、刑诉案例分析、经济法案例分析、知识产权法案例分析、知识产权法案例分析等);(3)案例课采取法学院教师与外聘实务人才相结合授课的办法,发挥两个积极性;(4)专门就法学新兴应用学科和社会热点领域开设选修课程(如法律经济学专题研究、信托法、房地产法、非诉讼纠纷解决机制、物证技术学等)。这样一来,尽管法硕招生数量和规模仍相对较大,但是通过面向法学实务,每学期滚动开设近30多门的任意选修课程,既有利于学生各取所需,方便选课,又确实丰富了学生的理论知识,提高了他们从事法律实务的能力。
当然,围绕着课程体系的设置,教学组织的其他环节也要与之紧密配合,一体改革。其中包括:(1)选任合格的、有丰富法律实务经验的主讲教师,合理安排指导老师,改变法律硕士学生没有导师的现状,在选择指导老师和专业方向方面,应该尊重学生的自主性,而不是靠抽签或指定的形式,应该充分发挥指导老师制度的积极作用,如建立导师与学生的固定联系制度,还可以尝试让学生参与导师的课题研究和处理案件的活动等等;(2)加强教材建设,组织优秀、精干的法硕教育专家(包括一定数量的资深律师、法官以及立法、执法人员参加)编写一套适合法硕培养需要的专用教材,并同司法考试与培训书籍相互配套;(3)鼓励法律硕士同学学以致用,与法律实务部门相互配合,积极参与各种社会实践和普法活动,还有就是由法学院统一组织以法律硕士同学为骨干的模拟法庭活动;等等。
针对学位论文问题,我认为按照法律硕士的培养目标,在修满必要课程学分外,获得学位的最终环节不应以撰写毕业论文为唯一条件,也可以是某种调查报告(如案件调查、立法调查等)、毕业设计(如公司上市招股说明书等)甚至于某种特殊贡献(法医学鉴定成果、证据认证方案等)。而论文也不应强求多高的学术水平和科研能力,而更应该注重理论联系实际,解决实际问题的能力。论文选题一般要具体、应用性强,具有可操作性。
三、推进密切联系实际的法律硕士教学方法的改革
关于法律硕士教学方法的问题,在调查问卷一中,被调查者普遍认为法律硕士的教育方法有待改进,这个比例占到了69.2%,此外还有27.8%的人认为目前(2003年前)的培训方案很糟。至于具体的改革方案设计问题,有73.9%的被调查者认为应该与法学硕士有所区别。
如前所述,我们对法律硕士的培养目标定位是非研究性专业,换句话说,它要培养的是法律实务人才,而不是理论家(当然也有不少法律硕士选择考博或立志做研究,但由于其比例极少,暂不讨论)。所以,在法律硕士的教育中应该突出其实践性和针对性。在这方面,法律硕士是有着清醒的认识的,问卷一中,在问及法律硕士相关教学方法的缺陷时,有61.9%的被调查者认为应用性不够,56%的认为针对性差,而在问及所钟爱或认为适合的教学方法(多选)时,案例教学法排到了第一位,占78.6%,61.3%的人选择小规模教学,59.5%的人选择互动式分组讨论,54.2%的人选择情景模拟教学。同样,在被调查者的建议中,多数也反映教学没有针对性,教师没有考虑到法律硕士的特点,即各有特色的专业背景,而是“一视同仁”。
对此,我们要认真改进教学方法,使其更适合法律硕士的特点。这样的改进方案,归结起来有以下几种,(1)广泛采用案例教学法;(2)改变现有大班(通常是200人左右的大教室)授课制度,采取小规模教学模式;(3)法硕分班分组,在课前、课中、课后均进行互动式分组讨论;(4)针对具体法律问题,在老师的引导下,采取诊所式法律教育方式,增强学生的实践能力;等等。
法硕学生在学习法律知识时普遍感觉到,法律的概念、规则、制度、法律条文都非常抽象,其之所以抽象,因为这是法学家们通过长期对诸多复杂的法律现象进行抽象逻辑思考后归纳整理出来的。对于这些抽象的法学(不仅是法理学,还包括民法、刑法等各个部门法)理论,单纯的死记硬背是无济于事的,很可能一个法律制度,学完以后,能说出其中所涉及概念的定义、法律特征、构成要件,可一遇到解决实际问题的时候却依旧茫然不知所措。这时候,“案例分析”方法就是将学生在课堂上所学习到的法学理论真正与法律实践紧密的结合起来的桥梁,它非常有利于培养法硕学生作为一个法律人应具备的能力。
以民法的案例分析教学为例,首先,对于初学民法的学生来说,应该选定一到两本非常简明、清晰的民法学教科书,认真读上几遍,对书上讲到的民法的基本概念、规则、制度都非常清晰的通盘了解。这是下一步进行案例分析加深对民法理论掌握成都的根本前提。然后,学生们可以在得到老师的指导帮助或聘请高年级同学加入的前提下,组成案例分析小组,三五人或七八人都可以,从一本好案例分析的书籍(如果没有也可以直接从我国各级法院已经公布的案件)中选择一个案子,发给参与讨论的同学。获得案例后,由小组选出一位负责的学生将案例材料复印分发给大家,同时规定一个时间,让大家各自研究,写出案例分析报告。等待开会讨论的前四五天由这个负责的同学收上来,交给老师或高年级的同学(或邀请到的法学硕士),由他们选择一到两个主题发言人。在开会时主题发言人先就各自对案例的研究做出主题报告,其他人既可以提问,也可以发表自己不同的见解,通过不同思想、观点的冲撞砥砾,好的思想观点自然脱颖而出。会后参与讨论的全体学生中分析的不正确的同学应该应反思自己为什么分析的不对,找出原因,发现问题,然后查找资料,进行核对,进而重新学习没有理解透彻的民法理论,此时他自然会别有一番滋味的。如此从抽象到具体,再从具体到抽象,穿梭于法律与事实之间,循环往复,持之以恒,就会有非常大的长进。
四、完善面向就业和社会需要的法律硕士管理和评估体系
(一)从法律硕士的管理体制上讲,招生规模问题、学制问题以及收费问题至为关键。
首先,关于招生规模的问题。对此目前学生们的反映比较大。在问卷一中,有51.7%的被调查者认为应当适当缩小规模,44.2%认为应该大规模削减,只有0.6%的人认为仍有扩大招生的余地。实践中,出于经济利益的考虑,许多学校盲目扩大法律硕士的招生规模,把法律硕士视为“创收”的重要途径,法硕人数的激增必然导致听课效果的降低。尽管国家教育主管机关最近作出了继续扩大硕士招收的决策,但如前所述,考虑到目前各高校现有教室、教师等教学资源相对有限,捉襟见肘。因此,一味地扩大招生规模,只会进一步降低法硕培养水平,导致低水平的教育和低水平的就业二者间的恶性循环。因此,在目前的招生规模条件下,不再认为扩大,而是进一步改革挖潜,优化资源,合理安排教室,最大程度解决法硕教学“座位紧,上课难”的具体问题。
其次,就法律硕士的学制问题,有63.5%的被调查者认为应该用三年的时间读完该专业,只有13.8%对目前的两年制感到满意。在问卷一中,被调查者普遍反映,两年的时间对于法律硕士是远远不够的。对此许多任课教师也是这样反映。法律硕士入校后,除去写论文,找工作,真正学习的时间也只有一年多一点甚至不到一年,而即就是在这短短一年里,也无法进行深入广泛的学习和研究。对此,我认为,应该改革法律硕士目前实行的两年学制为的弹性学制,一般毕业为2~3年,个别人提出延期答辩的还可以再行延长。在实际操作中,应该针对法律硕士不同的背景,实行不同的或相对灵活的学制,平均下来,一名法硕学生在校修完50学分,应该花3年时间,其中优秀者,则可以提前申请答辩拿到学位。
最后,关于法硕收费的问题。有超过89%的被调查者认为目前的收费偏高,10.1%的人认为适中,0.6%的人则认为收费偏低。尽管各高校的教学水平、所处地域、市场平价等具体情况都有不同,从而导致法律硕士收费不一。但也应该按照公平、公开的原则进行认真讨论,关键是要做到培养费的收费透明化,然后依靠人才使用市场的供求来决定最终的收费。
(二)法律硕士的质量评估体系
(一)学生现状。
新疆是一个多民族聚居、多语种交汇的地区,除了汉族和回族使用汉文字以外,其他少数民族民族都有自己通用的语言文字。民族学生的汉语水平普遍不高,多数无法用汉语熟练交流。学生对专业教材能全部理解的仅占25%,70%以上的民族学生对汉语授课的部分课程基本能听懂,但让他们用汉语口述所学到的知识是很困难的,久而久之,对专业课程丧失兴趣。民族学生根据个人兴趣选择专业课的仅占52%,多数学生缺乏学习耐心和持久性,专业课考试通过率明显比汉族学生低。新疆少数民族大多数来自于农牧区,其在语言、心理、文化、价值观等方面具有本民族特质,有别于其他民族的思维方式、知识结构、价值观念。大部分民族学生民族身份自尊感很强,交往范围狭窄,易形成小团体,只与本民族学生来往的较多。
(二)教学现状。
1.教学方面
以课堂讲授方式为主,实践课较少,难以激发学生的学习兴趣。启发—探究式教学方法运用较少,学生在学习过程中的参与程度不高,被动教学现象突出;注重法条讲授,但对其法理讲授较少;用模拟法庭方式上课的占12%。司法考试作为法学教育质量的评估要素之一,对法学教育内容产生一定影响。调查发现,16%的教师在民族班上课完全以司法考试为主线。
2.法学教师的教学态度受到民族同学的肯定
访谈发现,多数法学教师在民族班上课语速减慢,与学生沟通频繁。多数民族学生认为教师在授课过程中比较认真负责,教师会帮助学生解决一些生活中的问题,学生都很感谢老师。
二、民族法科教育存在的问题
(一)教学内容缺乏民族特色和针对性。
目前,民族法科课程设置主要依据国家课程标准,与民族地区经济社会发展相结合的民族法学欠缺,学生所学的知识与其生活的民族地区的生活环境不相适应。民族法科学生毕业后基本上都在本民族地区从事法科工作,是民族地区法制建设的维护者和推动者。因此,教学方式应当突出针对性和特色性,以满足民族地区法制建设的需要。
(二)教学方式不能完全适应民族特质。
由于学生语言水平参差不齐,任课教师能力有限,为帮助其顺利通过考试,灌输式授课方式最常见。此法的优点是可以帮助学生在较短时间内系统掌握基本法律知识,缺点是学生学习的主动性缺乏,极易出现理论与实践相脱节的现象。到法院旁听、律师实习等非常少,实习时间太短,实习制度不太严格,流于形式。僵化的教学模式培养出的民族法科学生,不能顺利融入民族自治地方的法律实践,影响就业。
(三)语言困境。
1.基础汉语水平偏低
民族法科学生学习中最大的障碍是语言。MHK考试虽然对提高汉语言理解、使用和表达能力有一定帮助,但多数学生汉语实际运用水平不高,缺乏汉文化底蕴。MHK考试形成应试教育的模式,不适应提高少数民族汉语言素养和素质教育的需要。而法学课程具有极强的专业性,大多数少数民族学生很难掌握。
2.专业汉语课时太少
随着汉语预科教学的不断加强,专业汉语教学被逐渐淡化,甚至停止专业汉语教学的呼吁声音渐高。基础汉语的学习通常是针对日常生活、人文风俗、社会文化等方面进行锻炼,而法科涉及内容广泛的专业性词汇,基础汉语无法完成这项任务,严重影响专业教学质量。目前,虽开设了法学专业汉语课程,但课程课时太少,很难全面、充分、透彻地讲解专业词汇,对专业课的学习和学生综合素质的培养十分不利。
3.课程设置有待进一步完善
首先,民族学生法学教育选用的教材一般是教育部法学专业本科核心课程的规划教材,内容的深度与民族学生的学习能力不相符,学生对教材的理解程度不高;适应民族地区的法律课程设置较少。因此,有必要在必修或者选修课中增加民族法律的课程。其次,理论课程较多,缺少培养职业技巧和职业技能的课程。
4.缺乏用双语撰写的法学专用教材
少数民族法学教材的适用对象有限,编写资金相对缺乏,少数民族法学教材建设相对落后。所使用的教材与汉族学生一样,阅读起来有一定难度;没有专业汉语教材,难以满足学习需要。
5.与司法考试衔接存在一定困难
少数民族法学学生的专业课程都是用汉语讲授的,但是因为他们的语言文字表达能力和汉语理解能力不足以用参加汉语司法考试,所以只好用少数民族文字。民族语系的司法考试,又不知道各种法律词汇在民族语言中相应的称法,所以不得不通过参加本民族语言的辅导班的方式重新学习法律。
三、民族法科教育需采取的措施
(一)合理设置专业课程及内容。
少数民族法学专业课程的设置,应该在全国相对统一的前提下,增设符合本地区需要、有民族特色的专业课程,从而有利于学生更好地服务于民族地区法制建设。增设特殊职业技能培训课程,培养学生获得知识、沟通交流的能力,以及调解、谈判、辩论、法律文书写作等技能,使民族法科学生熟悉少数民族风俗及习惯,支持并熟悉党和国家的民族政策,这样才能为民族地方的经济建设和社会发展作出更大贡献。
(二)教材建设。
1.修订、编写民族法学教材
应尽快编写少数民族法学通用的专业教材。民族语言法学教材使用数量有限、编写资金缺乏,民族教材建设严重滞后。解决方法有:一是由中央或地方财政布置专项教材资金,扶持双语法学教材的出版;二是鼓励专业教师充分利用民族教育发展基金;三是积极利用政府和社会资金出版双语法学教材。
2.编写民族法学课程的教学参考书及辅导资料
目前还没有一套适用于少数民族法科教育的案例教材。大部分民族法科教育是为民族地区培养人才,学生毕业后绝大部分会留在到当地。因此,案例的选用除了要考虑国情之外,还要考虑民族地区经济发展和法制建设的现状,考虑到党的民族工作方针政策,这样才能真正为民族地区培养法律人才。因此,可以立足于党的民族政策,依据于民族地方法制建设特点,编写一套适合少数民族法学教育的案例教材。
3.加强专业汉语的学习
首先,少数民族学生可以利用课内外丰富的汉语信息资源,发挥自身学习的主观能动性。其次,专业汉语教学应巩固学生的专业词汇,强化听力和翻译能力,提高学生的口语和应用文写作能力,为写好毕业论文打下基础。这就要求教师革新、丰富教学方法,因材施教,课堂加强说、听、写训练。再次,笔者认为应当为每一门专业课编写一本专业汉语课本。最后,应当加大专业汉语的课时量,放在要开设专业课的上一学期,并且由双语教师教授,有利于学生学习与理解。
(三)丰富课堂教学手段,加强实践教学课程。
大法官霍姆斯说过:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。这种法律实用主义倾向虽然遭到不少学者的批判,但我仍然赞同经验对于法律比逻辑更根本。培养民族法科人才过程中一定要大力加强实践性教学,注重学生法律运用能力的培养,理论教学与实践教学相结合,相促进,重点培养少数民族学生的实践和创新能力,使民族法科教育适应民族地方法治建设的现实需要。
1.案例教学法
应将本地区发生的经典案例在教学中加以讲解和剖析,使学生更好地理解抽象的法律理论。这样的教学方式更贴近民族地区的实际,少数民族法学教育也才能真正提高人才质量、提高科研水平、增强社会服务能力,为民族地区和中国的法制建设作出贡献。
2.分层次教学法
民族法科教育实践中普遍存在学生需求差异大、教学层次多样的特点。在日常法学教育过程中,除要做好常规教学外,还应采取多样化措施以应对民族地区法学教育实际。为此,应采取教学大纲、教材、课件、习题、考试“五不同”,对民族学生和非民族学生分班教学、分层次教学。这样做的最大益处是结合不同层次的民族学生,因材施教,做到以人为本。
3.建立民族法科教育教学实践基地
除了在校内建设好模拟法庭和鼓励学生在校内外进行普法宣传外,还应与学校周边的司法、执法部门加强联系,建立学生的实习基地和实践教学基地,实现“资源共享、互利共赢”的双赢结果。一方面,学校可以通过建立教学基地为民族学生的司法实践活动提供相对稳定的平台,对学生进行职业训练,延伸课堂教学内容,弥补案例教学的不足。另一方面,民族地区实践中缺乏大量的双语人才和应用型法律人才,教学基地的建设在一定程度上也可改变当地法务部门人手不足的局面,为当地法制建设提供人力支持。
4.重视少数民族法学师资队伍建设
首先,建立一支来自民族地区、熟练运用民族语言、了解民族自治地方的法学专业师资队伍,针对民族法科学生的特质,加强其法学理论同法律实务之间的联系。其次,发达地区或国家名校应培养少数民族法学教师帮助民族自治地方高校。
5.民族法科教育适当结合国家司法考试
司法考试对于学生就业有十分重要的影响,民族法科教育应适当强化与司法考试的结合,分析历年真题,以帮助民族学生通过司法考试。结合司法考试进行民族语言培训,为民族地区输送合格的少数民族法学毕业生。
6.双语教学
对现行法学专业实习环节的检讨
从全国各法学院校法学专业实习的实践看,各高校做法不完全一样,重视程度也有所不同,总体而言,存在以下几个方面问题:
(一)实习基地建设不够规范
据了解,各高等法律院校在共建法学实习基地过程中,与司法部门关系密切,也能给予一定支持。有的挂了实习基地牌,也签了合作协议,但协议流于形式,双方权利义务不够明确,对怎样规范建设与管理,怎样选派指导教师、解决实习生住宿等都未进行详细计划,后续共建工作较为滞后,导致学生获得真正专业实习机会不多,缺乏互利互惠长效机制。一些实习基地建设依靠法律院校和合作单位领导层私人情感维系,逐年累月就变成双方的一种负担,随着人动,实习基地便难以为继,进而严重影响实习基地的稳定性①。这种既不签订合作协议,也不挂牌的情况,直接影响专业实习质量。
(二)实习经费不足
实习基地建设与维持需要相关管理费、实习生和教师交通、伙食、住宿等补助,需要大量人力、物力、财力,尤其是财力支持。一方面,自高校扩招以来,为应付本科教学水平评估,学校进行合并、搬迁、扩建改建及校园建设,将大量财力投入到学校基建中,实习基地建设经费、学生实习经费明显捉襟见肘;另一方面,因为合作共建单位经费来源都是财政拨款,实习经费未纳入政府经费预算,没有专项实习经费,所以用在实习基地建设上的经费相当有限,比如,某省检察院仅能解决实习生每天2元餐费。由于经费得不到保障,部分实习基地硬件设施十分简陋,就连必要的办公条件都无法满足。又如,笔者在联系实习单位接收实习生时,对方答复:我们没有空余的办公桌,今年接收不了实习生。因此,法律院校与实习单位的合作就形成“巧妇难为无米之炊”的尴尬局面。
(三)实习前期集中培训不够
严格来讲,学生日常在校参加的专业实践活动与专业实习有一定区别。专业实习一般专指毕业实习,各法律院校教学计划都安排在第7或8学期②,而专业实践则可能贯穿法学教育整个过程,具有灵活性。应当说参加专业实习的大学四年级学生已经掌握了基本法学知识,也了解一些司法制度,但是,学生的法律实务能力离实际需要还有较大差距,法律院校在实习前也未对学生进行集中培训,学生开始实习时显得“笨手笨脚”,需要一段时间来适应,导致部分学生缺乏主动性、积极性。
(四)实习时间安排不尽合理
选择第7学期安排专业实习,实习时间1至2个月,是大多数高校通行的做法。但是,根据相关程序法规定,一宗民事案件从立案到审结一般需3个月,多则6个月,刑事案件更是这样。可见,实习时间明显过短。学生在实习期间基本无法完整处理一个案子,实习效果明显打折。另外,部分法律院校在实习时间选择上也缺乏合理规划,导致专业实习、司法考试、研究生入学考试、写毕业论文互相冲突,学生疲于应对,迫于就业和前途压力,只能积极应对“三考”及撰写毕业论文。如此,根本无法保证实习教学效果和质量,造成“虚假实习”。
(五)实习过程缺乏有效监管
目前,大部分法律院校的专业实习采用分散实习,即使有集中实习,对实习全程监管一般也较为松散。学校将实习生派到实习单位后,就基本不再检查实习进度与效果,学校及教师认为学生到了实习单位就是实习单位的事了,理应由实习单位及指导教师负责管理与教育。相反,实习单位及指导教师却认为学生是学校的学生,应由学校负责管理与教育。这就导致实习工作及实习生处于两不管的真空地带。至于实习鉴定,实习结束后学生找单位盖个章就算完事,既不能反应学生实习的实际情况,也严重影响实习效果。就学生而言,部分实习生以参加公务员等考试为理由请假,想方设法逃避实习,且请假手续不完备,处于“自由人”境地。最令人担忧的是,学生一旦出现人身安全问题,将无法得到及时妥善解决。这也是实习基地建设与管理不规范造成的。
(六)实习效果考核不科学
当前,合理性、易操作的实习考核指标和评分标准在我国法律院校还未建立起来。一般做法是学生实习结束时,自己在实习鉴定表中进行小结,由实习单位指导教师写评语(评语一般是套话、好话居多),最后由带队教师评分。由于对学生实习全程缺乏了解,带队教师难以完全掌握学生实习表现,只能依据学生的小结及实习单位指导教师评语作出判断,从而导致实习成绩普遍偏高,不能真实反映学生实习情况,缺乏科学性和公正性。如果是分散式实习,实习期间指导教师也不去检查,学生是否实习、怎么实习、实习多少时间,根本无法掌握,实习结束后学生找单位盖个章就算完事,实习考核流于形式。
法学专业实习创新的基本思路
教育部、财政部《关于“十二五”期间实施“高等学校本科教学质量与教学改革工程”的意见》明确指出,支持高等学校与科研院所、行业、企业、社会有关部门合作共建,形成一批高等学校共享共用的国家大学生校外实践教育基地①。为实现这个目标,我们应该:
(一)建设多样化实习基地
1.科学选择实习基地
鉴于法学生就业选择多样化及受司法资源限制,我们认为,法学实习基地选择应以法、检、仲裁、律师事务所为主,政府机关、企业涉法部门或法律服务机构为辅的模式。因此,法学专业实习基地既可选择法院、检察院、司法行政机关、政府机关涉法部门,也可选择公证机构、仲裁机构、知名律师事务所、法律援助中心、大企业大公司的法务部等。因此,学生可以根据其未来职业规划选择实习基地,这不但提高学生实习积极性,也增强实习的针对性和有效性,而且提高法律院校人才培养质量。同时,也有利于转变学生就业观念,提高就业质量。
2.深化实习基地内涵建设
我们认为法律院校与实习基地双方应本着互利共赢原则,建立稳固、兼顾教学、科研、实习、就业的多功能专业实习基地,深化实习基地内涵建设。对法学院而言,除了安排学生专业实习外,还可充分利用实习基地资源开展相关实践教学活动。如“走出去”,即前往实习基地参加观摩审判等活动;或“请进来”,即邀请实习单位将案件带到法学院模拟法庭审理等;聘请有审判经验且理论水平较高的法官、检察官或律师任兼职教授或导师,为学生讲授司法理论与实践课程,举办司法改革等专题报告会,以及参与法律诊所教学。对法院方面而言,为提高法官、检察官等工作人员业务素质、理论水平及学历学位,可选派优秀者前来法律院校深造,进一步提高审判人员专业素质。法院聘请相关学科法学教授为专家咨询委员会委员,共同研讨疑难复杂案件,畅通理论联系实际渠道;根据实习单位需要,由相关学科法学教授不定期举办讲座,为实习单位工作人员介绍法学理论前沿问题。另外,根据“2011计划”,双方还可建立一定的法学科研合作关系,联合申请和承办一些与司法实践密切相关的科研项目,共同开展法学研究。这种多功能专业实习基地能有效解决学生实习问题,也能达到双方法律资源共享。
(二)规范建设实习基地
首先,应规范建设实习基地。法律院校和实习基地在共建之前,应深入磋商,订立包含双方合作内容、合作方式、权利义务以及解决学生实习中实际问题等条款的合作共建实习基地协议书,并报上级主管部门备案。同时,举行实习基地签订协议与挂牌仪式,扩大法学专业实习影响。这样,从共建伊始就规范建设,为实习基地规范管理打好基础。然后,应科学管理实习基地。建立实习基地后,不能三分热,而是应按协议内容深入开展实习基地制度建设工作。法律院校应建立健全“法学专业学生实习指导书或大纲”、“法学专业学生实习操作规程”、“法学专业实习指导老师和带队老师遴选办法”以及实习相关表彰制度;实习基地单位应建立健全“实习生管理教育培养制度”等,起到共同培养法律人才作用,但应切忌只为了“管”实习生而制定相关规章制度;实习单位安排实习岗位时,应根据实习计划与目标要求进行安排,而不能将实习生安排在与实习不相干的岗位,导致实习生无法适应或无法完成实习任务;学生人身安全乃实习重中之重,双方应该协商制定“实习突发事件应急处理预案”及相关制度,防患于未然,确保实习工作安全有序进行。
(三)加强实习前期集中培训
实习前期集中培训应包含三个方面:一是整合实践教学资源;二是实习动员;三是实习岗前培训①。整合实践教学资源就是利用法律院校现有专业见习、模拟法庭、法律诊所等多种实践教学资源,对学生进行体系化训练,使学生循序渐进储备法律理论知识和提高法律事务能力,以便实习使用。实习动员大会一般由法律院校负责实施计划的实习管理部门组织落实,通过动员使学生明确实习态度、实习目标、实习内容、实习纪律、实习要求、实习考核、实习安全等内容,在思想上有一个全新认识,并就以上动员内容,开展针对性思想政治教育工作,对学生起积极引导作用。同时,引进以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念,帮助学生理解法律工作者肩负的职责和道德标准,理解职业定位,把握核心价值观,牢固树立正确理念,在工作中始终坚持公正、公平、廉洁等司法准则,为人民谋利益。实习岗前培训主要由法律院校与实习基地联合开展,主要使学生了解实习单位上下班、保密等相关制度,通过办理案件提高法律思维能力、准确适用法律能力、团队协作能力及办案技巧。实习前期集中培训,其目的是使学生从思想上、行动上重视实习,了解如何实习才能提高实习质量。
(四)建立健全实习质量监管制度
既然法学专业实习是由法律院校和实习基地实施,那么实习质量全程监管理应由双方完成。法律院校在建立完善的制度基础上,应成立由院系领导、教务与学工部门、带队教师、实习小组长组成的实习领导小组,统一安排、统一管理,集中实习,建立“法学专业实习质量监控体系”(见附表)。这是保证实习质量、确保实习不流于形式的前提。更重要的是,要强化实习日常管理。一是强化学生安全管理,可以为学生或动员学生购买保险,防患于未然;二是加强实习学生纪律管理,严格请假制度,实习生请假须经带队教师、指导教师、政工部门及学院四方同意,并且在学院办理正式手续,销假后还需补足实习期间的请假时间;三是要求实习小组长认真负责做好考勤,每周向带队教师报告小组实习生一周情况;四是实习带队教师至少两周到实习单位检查1次,与实习单位领导和指导教师沟通,掌握学生实习信息,及时解决存在问题,并填写实习检查表;五是开展实习中期检查,由院系领导、实习管理人员组成调查组,到实习基地进行实习中期检查,了解实习单位想法和实习生问题,协调解决困难。同时,实习管理部门要及时反馈检查情况,督促小组长和带队教师及时解决管理中存在不足;六是实习结束后,检查或要求学生写实习日记、实结、典型案例分析和实习鉴定表,举办“实习工作总结表彰研讨会”等活动,总结经验,发现问题,表彰先进,加强与改进实习工作,促进实习教学改革和质量提高。实习基地也应由领导、政工或人事部门、实习指导教师组成实习工作小组,制定相应实习计划及目标。按照实习指导教师遴选办法遴选指导教师;加强实习岗前培训和日常管理,明确实习生身份,举办“案件讨论会”等活动,创造机会让实习生参与案件办理,撰写法律文书,适当放手,指导实习生独立完成案件办理;严格实习考核。如此双管齐下,才能监管实习全程,提高实习质量。
(五)合理安排实习时间
实习时间应包含两个方面,即何时安排实习和实习多少时间。我们认为,基于实习目标、以生为本和实习基地实际情况,实习应安排在下半年,从学期来考虑应是第7学期(9月第2周后),理由有四:一是经过3年学习,学生已掌握实习所应具备的完整知识体系;二是下半年实习基地工作任务最紧张最繁重,学生实习可缓解实习单位压力;三是每年9月第2周后,国家司法考试已结束,学生无后顾之忧;四是经过“推免”、“保研”,实习考研的学生不多了。这样,考虑到学生和实习基地实际情况,以人为本安排专业实习,实习目标就更容易实现。至于实习多少时间,我们认为至少3个月或从国家司法考试后至第7学期寒假。理由是一宗民事案件的处理至少需3个月,多则6个月;刑事案件更是这样。另外,实习时间加长,实习生不但有更多锻炼机会,也能够实现“实习轮岗”设想,而且对于学校管理也有帮助。相反,如果仅1到2个月实习时间,学生基本不可能完整处理一个案子,实习效果明显打折。
(六)优化专业实习考核体系
应优化专业实习考核体系,重点从以下几方面评定:第一,学生的实习态度、纪律、出勤及实习报告、案例分析、实习日记质量;第二,实习基地指导教师、学院实习带队教师评语及评定等级;第三,学院根据学生、指导教师和带队教师的综合评定成绩,按优、良、中、及格、不及格五级记载。
一、法学本科生培养现状与不足
上世纪90年代末以来,高等学校招生规模不断扩大,在校法科学生的数量也急剧增加,其培养质量越来越受到教育界和社会各界的质疑和担忧。人们普遍认为,法律教育从精英化教育向大众化教育的转变,以及法科学生为了缓解就业压力而将主要精力从课堂研习转向应对包括国家司法考试在内的各种职业考试,不可避免地造成了法科学生在知识结构、思维训练与法律实践诸方面存在严重的缺陷。[1]
1.知识结构较为单一
从社会对法科学生的反映来看,法科学生的知识结构普遍过于单一,远远不能满足社会对复合型人才的需求。虽然许多高校法学院把法科学生的培养目标定位为“宽口径、复合型”、“经济与法律相结合”等,但相关课程的教学实践表明,不少法学院的课程结构缺少实质性的创新,基本是在法学14门核心课程之外点缀一些与经济学、哲学、社会学等有关的选修课而已,没有将它们进行有机的结合和合理的编排,导致法科学生的法律基础理论训练不足,而对法律以外的学科又只知皮毛。
2.法律理论基础薄弱,法理思维不足
传统的应试教育模式下,法科学生致力于学好教学计划内的各门课程,其重点是学习该门课程所指定的教材,以有效地完成培养计划并获得相应的成绩,以求完成学业。受这种模式限制和导向,法科学生既没有精力和兴趣广泛浏览和学习教科书以外的经典著作和论文,更不会或难以阅读外文原文法学文献,因而不能真正认识法的真谛,难以养成法律人应具备的法理思维。同时,对书本和教材的重视,也导致学生不关注法律知识的应用,喜欢纸上谈兵,不喜欢观察问题,不善于分析问题,更难以解决问题,也导致学生参加司法资格等考试通过率不高。
3.实践性法律课程明显不足,导致学生应用能力差
根据我国目前法学教育的整体安排,法律工作者主要是从法学本科毕业生中选拔的。而我国目前的法科教育缺乏对学生职业技巧最基本的训练。在高校的教学计划中开展法律实务等实用技能课程的非常少,甚至以为开展法律文书写作等就是职业技巧训练的全部。实践环节也只有毕业前的一段时间,有的学校甚至让学生利用这一时间去找工作。学生只是了解基本法律常识,学习教科书式的法学理论,法律思维训练无从落实,职业教育流于形式。[2]造成这种现状的原因在于,人们一般认为,法科教学的重点应当是基础理论的学习、研究能力的培养、学习方法的掌握和创新能力的提升,而不应当去完成毕业以后应当由工作单位所负担的职业培训。这种安排的最直接后果之一,就是学生“理论有余而实践不足,动口有余而动手不足,考试成绩有余而办事能力不足”。
4.法律人的价值目标缺失
法律的价值在于追求社会的公平和正义,惩恶扬善,抑浊扬清……然而,在我们给法科学生所进行的法学训练中,似乎只有在讲授法理学、法哲学、西方法律思想史等理论法学或法史学时才涉及这些理念,而在讲授民商法、行政法、刑法等部门法时却不能将这些理念有机地贯穿于各个具体法律制度的学习中,也未能指导学生运用这些理念来分析和解决现实中存在的各种不公平、不公正的问题。这就导致面对很多社会热点问题,法科学生无法进行正确判断,也无法进行深层次的法律价值思考,甚至对需要扶助的弱势群体和普通百姓表现出了法律人不应有的冷漠和无情。[3]
我校是一所以理工科为主的高校,法学基础薄弱。上述法科学生在知识结构、思维训练与法律实践诸方面存在的严重缺陷,我院学生表现得更为明显或严重。这直接导致了学生“四有余四不足”:广博有余而专业不足,理论有余而实践不足,动口有余而动手不足,考试成绩有余而办事能力不足。
二、德语法科班教学的创新实践
鉴于问题的复杂性和整体性,法科教学改革必须是全方位的改革,必须选好准确的突破点,以点带面,形成整体推进的良好效果。在这一思路指导和学校大力支持下,我院从2003年开始立项进行改革,在充分借鉴两大法系人才培养模式的基础上,经过实地考察学习日本、韩国的经验,在国内首创德语法科班,全面实践创新型法学人才培养模式。
1.确立知识复合型人才的目标定位
根据时代特点及我校特色,我院确立了德语班的培养目标定位:适应21世纪中国社会主义现代化建设需要的德、智、体、美全面发展,基础扎实、知识面宽、能力强、素质高、富有创新精神的高层次复合型法律人才。在这个目标的指导下,我院为德语班重新设计了“法学本科专业学分制人才培养计划”,强调了学科大类基础课程、跨学科课程与专业基础课、选修课程的有机结合,优化了课程资源配置。借助于学校文科平台课的开展,德语班法科学生在大一、大二期间学习了中国文学、世界文学、哲学导论、逻辑学、伦理学、法学导论、政治学原理、经济学原理、社会学概论、传播学原理和公共管理学等学科大类基础课程,这些课程的学习扩大了学生的知识面,较好地做到了宽口径,而不是与专业课程形成两张皮。针对过去存在的“三多三少”(必修课多,选修课少;私法课多,公法课少;本国法多,外国法少)现象,在保持传统14门法学核心课程设置的基础上,大量增设了科技法、竞争法、法学方法论、法律文书、法学专题等20余门选修课,夯实了法科学生的基础,开阔了学生的视野。同时,利用我校理工背景和优势,突出法科学生知识产权法和科技法方向的学习和培养,在宽口径和基础扎实的基础上,使得法科学生的培养更具知识复合性,也使得我院德语班的法科学生在社会上更具竞争力。
2.在全国首创德语法科班
在我国,几乎所有高校的法学院都开设英语课,这对学生学习和吸收外国成熟的法治文明制度无疑是有益的。但考虑到我国的法律传统是大陆法系,我国高校的法科培养传统基本是大陆法系法学人才培养模式,而德国又是大陆法系的鼻祖和代表,开设德语班将会对法科学生学习西方法律制度有更大的助益。办德语法科班就是让学生能够直接阅读外文文献,在学习中更好地比较两大法系的特点,结合中国实际思考如何加强我们国家的法制建设。基于此考虑,我院自2003年开始开设德语法科班。
(1)严格选拔德语班学生。由于是初次尝试将德语作为第一外语进行教学,我院从2003级的116名学生中,以入学时的英语高考成绩和德语学习基础为标准,通过自愿报名选拔了28人进入德语班。这种将德语作为第一外语的尝试,不仅在湖北高校中属首次,在全国法学专业中也是前所未有的。
(2)加大德语班德语课时投入。德语班的德语课程课时量贯穿大学四年,大一大二开设大学德语
(一),每学期课时量达56学时;大三大四开设德语(二),总课时量达264学时。另外,大三大四还开设了法律德语、德语听力、德语口语课程,总课时量达320学时。这样,德语班法科生的德语课堂学计近千余学时。这种大一至大四均大强度地安排德语学习,确保了德语班法科生德语学习的良好效果。
(3)配备优良师资。为了搞好德语班德语教学,我院与学校外语系联系,邀请外语系安排专门的老师讲德语课。现已专门定期聘请了我校同济医学院的德语外教,德语师资有了很好的保障。同时,为配合学生学习,我院还邀请我校的德国留学生周末给他们上口语课,并订购了一百多本德文原版书籍和多种德文法学期刊供学生阅读。每当来自德国或英语国家的法学学者到校访问、讲学,我院还为学生提供听课及参与交流的机会。还让德语班的法科生参与科研,翻译德语原著等法学资料,参与专题研讨会和其他研讨会,这不仅加强了德语班法科生的法律素养,也提高了德语班法科生的德语学习和运用能力。
(4)小班教学。德语班只有28人,这种小班形式使得同学们在一起的时间较多,班里的凝聚力很强,学习氛围也比较好。虽然同学们学习很辛苦,但是非常努力,学习上形成了你追我赶、勇于争先的良好局面。
3.创新教学方法
教学方法不仅关系教学质量,而且对学生的科学态度、思维方式的形成有着重要的影响。在法科教学方法上,我院要求教师积极开展教学法研究活动,督促教师增加讨论课,演讲课(大课)与讨论课(小课)的比例应该适中;要求教师广泛采用案例教学法,重视模拟法庭教学,重视法律诊所教学;要求每一门课要布置阅读和作业,教师批改作业要及时,重视学生运用语言文字能力的培养,教师的教学信息量要大;教学要富有启发性,主要培养学生的能力,而不是简单地传授知识,在指导思想上以培养能力为中心;要求教师重视多媒体教学;经常邀请来访专家学者举行专题讲座,活跃课外学术活动,有较多的学生学术性社团和学术刊物。同时,我院定期举行学生评教评学活动,对教师的教学进行评估打分,具有很好的监督促进作用。鄢斌等老师所践行的情景式教学方式效果明显,深受学生欢迎。
4.强化能力培养和训练
我院坚持课内与课外、校内与校外教育相结合的原则,在已有的军事训练、公益劳动、毕业实习、毕业论文等基础上,增加了认识实习、法律服务、模拟法庭等集中性实践教学环节,加大了对学生专业实践能力的培养,同时还对课外活动的评分标准作了规定。此外,积极鼓励和引导德语班学生参加各种校内外辩论等竞赛活动,培养学生良好的动口能力、动手能力和办事能力。这些举措较好地改变了“理论有余而实践不足”的现象。
充分的计划、认真的践行使得德语法科生的学习取得出人意料的优良成绩。在大一期间,德语班有四位同学通过了德语四级考试,其中两位同学的专业成绩居年级前五名。经过两年学习,德语班有20余人通过了德语四级考试,并且一人通过DSH考试(留学德国语言考试)。可喜的是,德语班的同学利用自己较好的英语基础,课外自学英语,大二上学期德语班英语四级通过率达93%,毕业时全班同学均通过了英语四级。同时,德语班的专业成绩始终名列年级前列,非常突出。毕业时,全班保送和考上法学研究生的同学达17人,占全班人数的72%,包括清华大学、中国政法大学、武汉大学、南京大学等国内著名大学,其中出国留学的有三人,均留学德国,包括著名的慕尼黑大学。
更可喜的是,德语班同学追求全面发展。班级一半以上的同学在学校、院系、班级担任重要学生干部,许多同学获得了学校优秀干部、学习特优生、校三好学生等荣誉。在学校文化节和科技节所举办的各项活动中,德语班同学也是积极参与,并取得了优异成绩。德语班的同学参加武汉地区知识产权辩论赛和天伦律师杯辩论赛获得亚军和最佳辩手,班级也被评为优秀特色团日班级。
我院德语班的创新改革实践得到了学校的认可与肯定。学校分管教学的冯副校长对此作了较高的评价:“学校的法学院与国外同行有比较广泛的交往。考虑到英美法系与欧洲大陆法系在法学理论和司法实践上的差别,从2003年起对同一年级在外语教学上分成英语班和德语班,让学生掌握不同的语言工具直接阅读原文文献,以便在教学讨论中引导学生比较两大法系的特点,并结合中国的实际思考如何加强我们国家的法制建设。这一措施大大活跃了课堂教学。在学院邀请来自德语或者英语国家的法学学者访问、讲学时,就让学生听课、提问、参与交流。”[4]
自2003年以来,德语班已经开设了五届,其成功经验引起了社会上更多的关注,也让我院教师对以后更加充满信心。对此,郑友德教授说:“现在我们可以充满底气地说,我们这次特色教学改革的路子走对了,值得推广。”
三、关于法科人才培养创新的理论思考
纵观我院德语法科班创新型法学人才培养模式的成功实践,我们认为,一项成功的法科教学创新改革,必须处理好以下几个关系。
1.目标定位与创新
创新必须要有准确而又较高的目标定位。我院德语班法学人才培养的定位,一方面,以世纪之交和全球化为背景,适应了当今世界快速发展的需要,特别是我国加入WTO的国际化和全球化需要,有利于培养适应21世纪所需要的人才;另一方面也充分考虑到我校是理工科院校的实际情况,在培养基础扎实、知识面宽、能力强、素质高、富有创新精神的基础上,充分发挥我校的资源优势,着意强调法学与科技相结合的知识产权法法学方向和科技方向的高层次复合型人才。准确而较高的定位,为创新明确了目标。
2.经验借鉴与创新
不去借鉴别人成功的经验,特别是西方法制文明,就不会有创新;但如何去借鉴则关系到创新能否成功。我院不仅充分借鉴两大法系成熟的法学教育经验[5],还实地调研了与我们同属东方文化,同属大陆法系传统的日本和韩国的法学教育经验,这种经验借鉴更具同质性。我院在充分进行资料收集和调研的基础上,组织教师先后考察了韩国、日本等国家一流法学院培养法学人才的目标、措施及制度文化环境等,完成了《大陆法系与英美法系法学人才培养模式比较研究》(郑友德)、《日本、韩国法学教育改革概况》(郑友德等)、《日本法科大学院时代的法学教育》(田忠诚明著、郑友德等译)等研究成果,提出了英美法系国家职业型教育理念和大陆法系国家通识型教育理念合流的趋势:未来的法学教育的目标与具体内容的设计要考虑到社会不同职业的需要,要适应社会正义与发展要求的基本任务。由此我院法学本科教育的模式要从技术规范到目标规范、从学科体系到价值体系进行重构。对两大法系一流法学院办学状况的实地考察,特别是第一手资料的掌握使得我院德语班的立意从一开始就站在世界前沿,通过对各国办学情况的国际视角的比较分析,使得我院法科教学改革具有了前瞻性。
3.特色基础与创新
[关键词]经营者集中 法律标准 相关市场
经营者集中是经营者追求利益最大化的一种手段,对市场竞争秩序的影响具有其两面性,就正面效应而言,经营者的集中扩大企业规模,形成规模效益,优化资源配置及企业格局、促进产业结构调整;就负面效应而言,经营者集中很可能会形成或者巩固企业的市场支配地位,消灭潜在竞争对手,是垄断成为可能,导致市场有效竞争的失控和无序。从其两面性可以看出,经营者集中的实际上是规模效益与自由竞争之间的博弈。
一、经营者集中概述
(一)经营者集中的概念
“经营者集中”是反垄断法有的一个概念,是经营者通过合并、兼并及购买竞争对手股权或资产等方式进行的企业经营行为,其直接的后果是导致同一竞争领域的经营者数量的减少,集中后的企业更加庞大。
我国《反垄断法》第二十条虽没有对经营者集中的概念给予明确的界定,但对经营者集中部分做了相关列举。笔者认为,经营者集中就是经营者通过合并等商业活动,取得竞争对手的股权或财产,以增强或巩固自身在市场中的竞争力,其最终目的就是为了扩大企业规模,实现规模经济。
(二)经营者集中的类型
按照集中与经济的相互关系,经济学家通常将集中分为横向集中、垂直集中和混合集中三种类型。但在实践中,这种分类不是绝对的,也没有非常严格的标准。在现代化的社会大生产中,特别是在有大型经营者参与的集中时,一项集中往往同时具有横向集中、垂直集中和混合集中的特征。横向集中对市场竞争的影响是三种集中形式中最为深远的。市场经济体制下,各国在经营者集中的法律标准问题研究上无一例外地将横向集中作为反垄断的重点。
二、禁止经营者集中的法律标准
从经营者集中对市场的利弊关系可以看出,法律调控对经营者集中的规制必须注重度的把握,调控过度则抑制经济主体的自由竞争,调控不够则可能导致经营者集中程度走高,使得市场优势地位被滥用而扰乱市场秩序。因此,反垄断法在鼓励适度的经营者集中,鼓励规模经济的发展的同时,也要尽可能地防止垄断的形成。笔者认为,法律对经营者集中的合理规制,就是实现规模经济与自由竞争的平衡。尽管经营者集中不会直接导致垄断,但有垄断的可能而对竞争构成威胁。如果经营者集中可能导致竞争不充分的效果,这种集中就应当被禁止。那么如何判断一项经营者集中是否可能限制、排除竞争,哪些方面可以判定经营者集中对市场经济体制下的自由竞争秩序构成潜在威胁,则需要对禁止经营者集中的法律标准进行准确的界定。
目前,市场经济国家对禁止经营者集中的实质性标准,大致分为“市场支配地位标准”和“严重损害有效竞争标准”。我国《反垄断法》第二十八条中规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”笔者认为,严重损害有效竞争标准实际上强调了严重限制或损害竞争的“可能性”,如果经营者集中可能导致经济实力过渡集中、有消除潜在竞争或者增加市场进入障碍的可能性,那么就应当成为被规制的对象。在适用严重损害有效竞争标准时,一般通过界定相关市场,认定市场份额和市场集中度来判断集中对有效竞争是否构成严重损害。
(一)相关市场的界定
相关市场是经济学上的概念在法学上的应用,目前学术界并没有对其作出明确的界定,相关市场主要划分为产品市场、地域市场、时间市场。
1、相关产品市场
相关产品市场指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品的范围,产品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,也就越可能属于同一个产品市场。确定相关产品市场时强调两个因素:一是合理的可替代性;二是需求的交叉弹性。合理的可替代性为形式,需求的交叉弹性则为内容。判断替代性的标准应当站在消费者的立场,因为所有的产品或者服务都是需要通过消费来体现价值的最终都是被消费的,对于消费者来说,一种产品或者服务的需求,能够被另一种产品或服务满足,则两种产品之间就具有可替代性。
2、相关地域市场
相关地域市场指具有紧密替代关系的商品相互竞争的地理区域。相关地域市场范围内的竞争环境具有同质性,并明显区别于其他地域市场的竞争环境,在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。分析相关地域市场时主要考虑以下因素:首先是运输成本。运输成本占产品价格总额比率越高,地域市场的范围越小;其次是产品的物理特性。比如易腐烂的产品的地域市场范围就相对狭窄;再次是消费者的偏好。产品需求量随消费者喜好变化较大的,其地域范围就相对有限;最后是法律对市场准入的限制。随着全球经济一体化的发展,地域市场的范围应该考虑一个经营者在国外的销售范围。
3、相关时间市场
相关时间市场即市场的时间性,指因为生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性等因素,同类产品或服务发生特殊竞争关系的特定时期。
产品市场是从相关市场的主体进行考察的,地域市场是对相关市场的空间角度考察的,时间市场是从时间的角度对相关市场的考察,三者共同构成了完整的相关的市场。
事实上,关于经营者集中的反垄断规制方面,相关市场的界定一直存在争议。对相关市场的界定,构成了判定企业的经营活动是否具有限制性竞争的违法性问题的基本前提。目前我国判定相关市场的法律实践中具有一定弹性空间,立法的不确定性对于反垄断机构全面、准确执法形成了障碍,因此在界定相关市场方面必须配合国家战略和产业政策。
(二)市场份额与市场集中度
判断市场支配地位的产生或加强,一般主要考虑市场份额和市场集中度两个主要因素。
1、市场份额
市场份额是指一定时期企业的销售额占相关市场总销售额的比重。市场份额是衡量一个企业生产能力和经济实力的直接反映。市场份额越大,说明企业在市场中的重要性和控制力就越强,反之则越弱。正因为如此,一个经营者或集中后的诸多经营者在相关市场上所占的份额越大,他们控制市场的能力就越强,就越有可能滥用其市场支配地位,进而阻碍或限制竞争的发展。据此,很多国家将所占的市场份额作为集中后的企业是否取得市场支配地位的标准。
2、市场集中度
市场集中度是指在特定市场或行业中,经营者集中的程度。
某一相关市场的市场集中度越高,则少数经营者所占的市场份额就越大,垄断程度就越高。美国将市场分为高度集中、集中、有集中趋势三种情况,我国可在借鉴的基础上结合企业实力较弱,地域广阔的现实,对集中度的界定标准做适度降低,在不同集中度的市场上,放低禁止经营者集中的标准。关于市场集中度的计算通常有两种做法:一是市场集中率,二是赫芬达尔指数。两种方法各有利弊,我国现阶段可将两种方法的交替使用、通过取长补短对市场集中度做出准确量化。
(三)其他因素的界定
1、经营者自身条件
经营者自身的条件往往对其支配地位产生一定影响,在财力、技术、设备等条件上具有实力的经营者,其强大的竞争力使其在市场中具有优势地位。
2、市场行为
企业的市场行为可以直接影响市场的结果。因此,如果相关市场上的竞争者就产品的价格、销售区域或划分客户等方面达成非法的协议,而通过集中行为使这种非法协议的方式表面上得以合法化,从而减弱竞争的强度时,这些集中就可能被禁止。
3、市场进入壁垒
当市场上没有或者只有很低的进入壁垒时,潜在的竞争者降低了经营者集中度过高的可能性;如果相关市场有很高的进入壁垒,集中后处于支配地位的经营者就可能滥用市场支配地位,限制甚至消灭潜在的竞争对手。判断市场进入的难易时,一般从三个方面来审查,第一,“及时性”,即潜在的竞争者能够及时进入市场并及时遏制集中后经营者涨价的趋势。第二,“可能性”是指第三方的市场进入是能够获利的。第三,“充分性”是指进入者要具备足够的生产技术和财力,能充分实现其销售产品的机会,这样才能有足够的力量阻止或者抵消集中的反竞争效果。
三、我国经营者集中法律标准中的立法建议
我国《反垄断法》及一系列配套法规的出台,确立了“严重损害有效竞争标准”,结合我国市场经济发展的实际情况及国际经济形势,吸收了国外的成功经验,一定程度上起到了规范经营者行为,保护有效竞争的作用。但由于市场经济发展不成熟以及司法实践的缺乏,《反垄断法》对禁止经营者集中的法律标准仍存在缺陷。
(一)扩大经营者范围
《反垄断法》对于经营者范围的规定相对狭窄。经营者不应只局限于企业的范围,非营利性组织或个人,比如医院、学校、行业协会甚至政府部门等,存在着大量的垄断行为。笔者认为,经营者应当扩大范围,不论行为人是否具备营业资格、或者是否办理相关登记手续,只要实施了应予限制或禁止的垄断行为,就可以适用《反垄断法》对其进行规制。
(二)明确相关市场界定
《反垄断法》第十二条规定“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。对于相关市场的规定明显过于单一,应当对相关市场进行细化。市场是一个相对复杂的体系,对于相关市场的各种因素应在法律法规中有所体现,这不仅可以明确相关市场的内涵与外延,而且在司法实践中增强了法律的可操作性。我国作为非判例法国家,对相关市场的概念做出明确规定是正确的,不仅有助于执法机关准确执法,还有利于企业准确判断自身的行为是否应当受到反垄断规制,技术市场也会成为相关市场的趋势。
(三)将市场份额进行量化
目前,我国司法实践对于衡量经营者集中是否产生或加强市场支配地位时,就采用市场份额这个因素分歧不大,而在判定经营者集中具有市场支配地位时的市场份额量的确定上存在争议。美国、德国、欧盟等这些国家一个企业所占市场份额达到1/3或者是35%就可以将其认定为占有市场支配地位。我国应当充分考虑本国市场特点来确定相符的市场份额比例,对市场份额进行量化规定有助于判断经营者在市场中的支配地位。
参考文献
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关键词:德国;高等教育分流;社会分层流动
中图分类号:G649
文献标识码:A
文章编号:1672-4038(2013)02-0086-05
在发达国家中,德国高等教育历史悠久,形成了具有本土文化特色的高等教育良性分流,对本国社会成员的分层流动发挥了积极作用,使德国不仅保持了世界一流大学的高等教育优势地位,而且吸引了众多优秀学子和人才前往留学与工作。研究德国高等教育分流影响社会分层流动的经验做法,对于促进我国形成高等教育合理分流影响社会合理分层流动的良性秩序具有重要的实践意义和参考价值。
一、德国高等教育分流的经验
1 联邦政府法律政策引导
首先,联邦政府通过法律政策引导高等院校建设来促进高等教育分流对社会分层流动的积极影响。德国的高等院校大都是政府开办,是政府直接建设或法令许可的结果。最早的布拉格大学是德意志国王查理四世建立的,在大学设置政策的影响下,德国先后建立了维也纳大学(1365年)、海德堡大学(1385年)、科隆大学(1388年)、爱尔福特大学(1392年)、莱比锡大学(1409年)、罗斯托克大学(1419年)等多所教会性质大学。具有现代性质的哈勒大学和哥廷根大学也都得到了政府的法令支持,是政府参与建设的成效。柏林大学的建立是政府意志的寄托和转化,更体现了政府法令政策对高校建设的作用。普法战争失败后,普鲁士国王弗里德里希・威廉三世决心在柏林重建因战争而失去的哈勒大学。“用脑力来补偿在物质方面所遭受的损失”。1807年9月4日,威廉三世命令,拨款15万塔勒筹建柏林大学。他写道:“国家丧失了哈勒大学,从而失去了最重要、最完备的教育机构,填补这个空缺应当是国家重新缔造时期的首要任务。”柏林大学的建设奠定了德国高等教育的世界地位,带来了德国高等教育的新一轮大发展。为适应和促进国内工业的发展,19世纪以来联邦政府多次颁布法令鼓励创办技术学院。特别是1892年,威廉二世命令,要求技术学院的教授具有与大学教授同样的地位,允许他们身着相似的大学教师制服。1900年,技术学院拥有了授予工程学博士学位的权力,取得了与传统大学平等的教育地位。技术学院对德国工业发展作出了重大贡献,1913年德国机械输出额超过英、美。居世界首位,赢得了“机械之国”的美誉。20世纪60年代,为解决掌握新技术、新工艺的高、中级科技人员短缺问题,联邦政府颁布法令大力创办高等专科学校。于是,全国各地按需设置专业,以培养第一线工程师的非学术性高等专科学校纷纷建立。1976年《高等教育总法》颁布实施后,高等专科学校获得了与其他高等院校同等的地位,逐渐成为联邦德国大学以外的第二大高等教育机构。据联邦德国统计局统计资料显示,1977-1978学年德国265所高等院校共有在校大学生91.3万人,其中16.5万就读于136所高等专科学校,占高校学生总数的18.1%。扣除普通大学中途辍学的学生,高等专科学校的毕业生实际占到了高校毕业生总数的三分之一左右。1992年,德国高等专科学校的文凭获得欧共体正式认可。截至1992年,德国高等专科学校与世界各国签订了1700个合作协议,被国内外看作最有发展前途的大学。政府根据国家需要建设相应类型的大学,为社会成员分层流动创造了平台。
其次,联邦政府通过法律政策引导高等教育思想来促进高等教育分流对社会分层流动的积极影响。德国古代大学的主要目的是为教会和政府培养人才,神学教育和人文教育是大学初创时期的主要内容。为将现代教育思想引入高等教育领域,19世纪初期普鲁士国王弗里德里希・威廉三世颁布法令,任命威廉・冯・洪堡(Wilhelm von Humboldt)为普鲁士内务部教育厅厅长,并以洪堡的高等教育思想指导柏林大学建设。洪堡认为,大学的主要任务是追求真理。科学研究是第一位的;大学教学只有与科研结合起来,教师在教学中传授自己创造性活动的研究成果,才真正称得上大学教学或大学学习;大学应致力于纯粹科学的研究,教师有自由学术探究的权利,学生有学习任何课程的权利。洪堡高等教育思想对柏林大学以及其他德国大学乃至世界高等教育都产生了深远影响。决定了德国未来几代教育的发展方向。之后,德国政府又相继通过法令将技术兴国的教育的思想、专科发展的教育的思想化为不同时期的高等教育指导思想,带来了技术学院和专科学校的大繁荣。20世纪70年代后,通过1976年制定,1985年、1987年和1993年几度修订的《高等教育总法》,联邦政府又将专业教育思想确立为高等教育的指导思想。《总法》规定,高等教育的目的是为高校学生从事各种职业作准备,既要传授给学生必要的专业知识、技能和方法,又要培养他们具有进行学术和艺术活动的能力、具备在民主和法制国家中履行一定责任的能力:无论大学还是高等专科学校,都要突破德国现代大学强调的教学和科研相结合、进行纯粹科学研究的传统,把专业教育作为高等教育的核心内容。
再次,联邦政府通过以法律政策引导高等教育改革来促进高等教育分流对社会分层流动的积极影响。德国高等教育形成至今,几乎每一次改革都离不开政府法律政策的引导。尤其是第二次世界大战结束以来。德国高等教育的重大改革都是在联邦政府的法律政策引导和推动下进行的。根据1949年5月颁布的《德意志联邦共和国基本法》,德国在保持洪堡创建的大学特色基础上恢复和重建了高等院校。针对20世纪60-70年代教育人口迅速增加、国内经济高速增长等形势变化,联邦政府于1969年5月修订了《基本法》,进一步加强国家对高等教育的干预。在联邦政府《基本法》的引导下,高等院校积极进行扩建改革,实现了德国高等教育规模的迅速扩大。1969年以来,联邦政府成功颁布了《高等院校基本建设促进法》《高等教育总法》《远程教育保护法》《职业教育法》《职业教育促进法》《联邦学习促进法》等多部教育方面的重要法律,其中绝大部分都与高等教育有关。所有这些联邦政府法律对高等教育事业的各个方面作了规定,并进行多次修订补充,促进了联邦政府高等教育管理权限的加强。引导着高等教育不断深化改革。20世纪90年代以后,根据联邦政府法律,高等院校进行了恢复收取学费、缩短学习年限、创新学位制度等系列改革,都取得了明显成效。联邦政府通过法律政策引导高等教育改革,完善并壮大了高等教育,使更多的社会成员能够获得经由高等教育分流参与社会分层流动的机会。
2 高等教育两段相承分流
第一,入学阶段将受教育者分流进不同的教育层次。在德国,高等教育首先将接受高等教育的社会个体分流进传统学术性大学、高等专科学校和职业技术学院。其一,将接受高等教育的社会个体分流进传统学术性大学。德国没有高考,凡是9年制完全中学(Gymnasium)的毕业生或具有同等学力者都有资格进入学术性高等院校学习。完全中学是德国的传统高级巾学,后三学年以讲座制代替班级制,学生通过毕业考试得到证书(Abitur),就可以直接进入学术性高等院校学习。在学术性高等院校,学生前两年主要学习基础课程。第一、二学期学习公共基础课程,第三、四学期学习专业基础课程。其二,将接受高等教育的社会个体分流进高等专科学校。没有进入学术性高等院校的学生,具有实科中学(Realschule)毕业证者或具有同等学力者有资格进入高等专科学校学习。产生于20世纪60年代末70年代初的高等专科学校,实行短期、职业性的高等教育,要求人学者具有一定的生产实践经历。实科中学的学生在6年的中学阶段已进行一定的实践训练,毕业后进入技术学校或高级技术学校实习,进而进入高等专科学校学习。其三,将接受高等教育的社会个体分流进职业技术学院。职业技术学院(Berut~akademien)是从事科技性和实践性的职业教育、学制三至四年的高等教育。除了普及一般教育科目外,职业技术学院主要讲授专业理论知识,并与企业相结合进行职业训练。
第二,学习阶段将受教育者分流进不同的专业方向。在学生进入高校学习的基础上,德国高等教育根据学生的专业性将学生再次分流。其一,学术性高等院校学生的专业分流。学术性高等院校的学生学习通常分为基础课程阶段和专业课程阶段,学生在基础知识学习阶段根据自己的实际情况、职业志向和兴趣爱好考虑专业选择。基础课程阶段结束时高等院校举行一次“学前文凭考试”,学生通过若干门学科考试后获得成绩证书,加上平时参加“习明纳”(Seminar)的成绩证明,便具备了进入专业学习的资格。从第五学期开始,学生被第二次分流,进入专业课程学习阶段。学生再通过若干门学科考试并获得若干次“习明纳”的成绩证明,才被准予申请撰写毕业论文和参加毕业考试。其二,高等专科学校学生的专业分流。四年制高等专科学校的学生学习也分为两个阶段。即基础学习阶段和专业学习阶段,教育过程中非常注重对学生实践能力的培养。基础学习阶段一般为二至四学期,学生以学习专业基础必修课为主。学完基础课程后,学校组织一次学位预考,通过各门课程考试的学生将获得学位预证书,并获准进入下一阶段学习。其三。职业技术学院学生的专业分流。职业技术学院也对学生进行两段式分流,根据经济学、工程技术学、社会工作学三大类专业的具体设置,分层次组织学习与培训。前两年主要面向全体学生进行基础培训,毕业时可以获得助理工程师、助理经济师或教养员职称,并加上“B.A.”。以表明是职业技术学院的毕业生。这时的毕业生既可以就业,也可以进一步继续学业。
德国高等教育两段式分流符合当前科学技术高度综合又高度分化的时代特点,便于培养通才,深造专才。随着现代科技的发展,交叉学科和边缘学科大量出现,社会亟需高等教育造就一批既具有扎实的人文社科和自然科学基础知识,又具有高精尖专业技能的高素质人才。德国的高等教育分流兼顾基础和专业。有效实现了这一目标。在层次鲜明的高等教育分流体系中,德国高等院校不但内部实行学分制,便于学生在校内专业之间流转,而且传统学术性大学、高等专科学校和职业技术学院等不同类型高校也规定了相互之间许多课程学分可以通用,实现学生在校际之间流转。
3 社会各界密切合作促进
首先,德国社会各界通过协作帮助大学生就业来推动高等教育分流对社会分层流动的积极影响。在德国,无论个人、家庭,还是企业、社会部门,都积极主动地为大学生就业想方设法。大学生就业过程中,私人咨询介绍所发挥了重要的作用。1994年,经劳动总署批准注册,私人咨询介绍所开始在德国出现。此系统主要面向企业有偿服务,同时为高校毕业生等求职者介绍工作,搭起企业与求职者之间的桥梁。该系统有具体的服务对象策划,针对性强:以企业需要为目标,建立起了企业、高校与学生之间的联系;并且逐渐成为股份公司,强化了服务功能和竞争优势。在大学生就业上,德国企业发挥了择优用人的主体作用。企业普遍注重人才选聘的战略和策略,对引进人才都有专门的资金投入。大型企业直接承担求职者的实习和培训,中小企业也委托政府系统等进行培训。企业系统有择优聘用的自主性和主动权,通过培训将培养人才和选聘人才有机结合在了一起。
其次,德国社会各界通过主动参与高等教育活动来推动高等教育分流对社会分层流动的积极影响。随着高等教育的发展。社会各阶层都看到了高等院校已经成为社会成员“就业和实现社会抱负的便利的甚至是必不可少的途径”。于是他们把自己的子女送进高校学习。19世纪中期以前,社会中产阶级及其以下阶层的子女上大学的机会相当有限:19世纪60年代以后,这些阶层的子女在大学中的比例逐渐上升。20世纪70年代以来,社会各界参与高等教育活动的热情更高,进入大学学习的人数猛增,推动了高等教育规模的不断扩大,加速了德国高等教育的大众化步伐。此外,社会各界还通过参与政府组织的高等教育评价来督促高等教育发展,通过社会捐助来支持高等教育建设。社会各界主动参与高等教育活动,促进了高等教育的健康发展,为高等教育分流影响社会分层流动营造了良好的社会环境。
4 高校学生就业的特点
作为社会分层流动中接受高等教育的社会个体,德国高校学生在就业问题上显示出具有时代特点的特殊性。德国高校学生就业的基本特点是社会化、市场化,强调学生的“自我负责”。尽管高校学生的就业问题与劳工市场存在着非常密切的内在联系,直接受经济发展的制约,需要政府和社会大力关注,但是德国高校学生仍然在就业中表现出较强的自觉意识和竞争精神。对于德国高校学生来说,他们是就业服务系统面向的客体,更是就业求职的主体,在就业过程中理应张扬个性,具有自主性。德国高校学生的主体性和自主性体现在求职过程中,他们自主决策,自我思考判断,没有依赖心理;适应市场,适时调整努力方向,补充应聘所缺知识;敢于竞争,勇于投身市场,善于竞争取胜;富有创新意识,注重实际创造,喜欢尝试独立创业(个人公司)之路。
二、德国高等教育分流的启示
1 国家政府加强宏观调控
国家政府是高等教育分流影响社会分层流动的调控主体,是改善我国高等教育分流影响社会分层流动需要做出努力的重要方面。德国政府充分认识到了高等教育在国家建设和政权稳固中的作用,认识到了高等教育分流对国家事业发展和社会秩序稳定的巨大影响,于是通过加强对高等教育调节和管理来推动社会成员的有序流动。在高等教育分流影响社会分层流动中,德国联邦政府主要通过以法律政策引导高等院校建设、高等教育思想和高等教育改革来促进高等教育分流对社会分层流动作用的发挥,取得了良好效果。与德国联邦政府不同,我国政府在国家事业发展上拥有更强有力的地位,向心力、凝聚力和执行力在世界诸国中富有威望。针对国内高等教育分流影响社会分层流动中存在的阶层固化趋势。我国政府要加强宏观调控,进一步强化高等教育服务社会的办学方向,改革高等教育投资制度、招生制度、管理制度和就业制度中的弊端,促进以高等教育合理分流影响社会合理分层流动。
2 高等教育实施合理分流
高等教育是高等教育分流影响社会分层流动的实施主体,是改善我国高等教育分流影响社会分层流动需要作出努力的主要责任者。德国高等教育十分看重自身质量和效果,重视高校培养出来的人才带给社会的影响,因而在高等教育分流上采取了以人才培养质量为根本的做法。在分流过程中,德国高等教育对受教育者实行入学阶段和学习阶段的“两段式”分流――入学阶段将受教育者分流进传统学术性大学、高等专科学校和职业技术学院等不同的教育层次,学习阶段根据学生的专业性将受教育者再次分流进不同的专业方向,有力促进了人才培养质量的提高,推动了社会个体在社会分层流动中的发展。借鉴德国高等教育分流经验,我国高等教育分流影响社会分层流动中高等教育要从流源、流量、流层、流型、流域、流向、流质、流速等方面科学谋虑,做到质量兼顾,内外并重,分流施教,流转有序。
3 社会各界助推良性流动
社会各界是高等教育分流影响社会分层流动的推动主体,也是改善我国高等教育分流影响社会分层流动不可忽视的重要力量。德国社会各界极其关注高等教育事业的发展,关心高等院校毕业生的社会就业,协力推动高等教育分流对社会分层流动的积极影响。他们将高等教育事业看作社会机体的有机组成部分,把支持高等教育事业发展看成是一种有意义的行为,把帮助高等院校毕业生就业作为一项社会服务工作,通过协作帮助大学生就业和主动参与高等教育活动来扩大高等教育分流对社会分层流动的有序影响。我国社会各界在高等教育分流影响社会分层流动中要自觉支持和参与高等教育建设,推动高等教育发展,同时大力帮助高校学生就业和创业,为高校毕业生的事业追求和地位晋升创造良好的社会环境。
关键词:课程建设;地方高校;法学;律师
中图分类号:G642.3 文献标识码:A 文章编号:1002-4107(2013)12-0001-04
根据国家本科专业目录,法学学科只有一个专业,即法学专业。这种专业设计明显是以“宽口径、厚基础”为指导思想的。但是,由于当前社会服务的要求日益多样化、个别化,所以国家高等教育政策又倡导在宽口径培养的基础上“高年级灵活设置专业方向”的做法[1]。根据这一政策,对法学专业的学生可以在高年级(大三开始)按方向进行培养。下面仅就地方高校法学专业设置律师方向的问题作一些探讨。
一、地方高校法学专业设置律师方向的意义
(一)有助于彰显法学职业教育的培养目标
我国从20世纪70年代开展法学教育以来,对于法学人才的培养目标争议不断。各法学院一般都将法学人才的培养目标定位于“专门人才”、“高级人才”等等。这种界定不具体,不符合法学专业的特质,也不能很好地规范法学人才的培养活动。目前,法学教育界基本形成共识,普遍认为法学人才的培养目标应当定位于法律职业人才。之所以这样定位有如下两个原因。首先,高等教育的“专业”是人才培养的重要平台,是以学科为基础,对应社会特定的职业需求,把相关的知识组合成若干课程的体系。“专业”必须解决某种社会职业对于人才的规模性需求。在此方面,法学专业也不能例外。其次,法律的功能在于执行和应用。社会上执行和应用法律的活动本身是一种职业。正是社会对于法律职业人才的需求,才催生和促进了法学教育。所以,法学教育必须根据法律职业的基本要求来培养人才。
当前,将法学专业的培养目标定位于职业人才也得到了国家的承认。教育部、中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》第二条规定:“法学教育应当培养应用型、复合型法律职业人才,要适应多样化法律职业要求,坚持厚基础、宽口径,强化学生法律职业伦理教育,强化学生法律实务技能培养,提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,促进法学教育与法律职业的深度衔接。”法律职业的种类很多,如法官、检察官、立法机关和法制行政部门的公务员等,而律师是最具代表性的法律职业。所以,以律师为培养目标的教育,最能突显法律的职业教育特质,能够克服以往法律教育纯理论化、抽象概念化和远离法律实践的弊端。在当今中国法学教育全面转向职业教育的前提下,地方高校法学院开设律师方向,无疑具有重要意义。法律职业的同质性和知识背景的同一性,导致律师人才与法官、检察人才具有互换性。在中国,高水平的律师通过公务员考试就能成为法官、检察官、立法机关和法制行政部门的公务员。所以,可以说培养律师人才就是培养法律职业的人才的代名词。
(二)符合分类培养法律人才的改革思路
教育部、中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》要求高校要分类培养法律职业人才,并把培养卓越法律人才分为“应用型、复合型法律职业人才”、“高端涉外法律职业人才”和“西部法律职业人才”。这明显是以职业特点为标准对法律人才培养所做的分类。这三类人才都具有共同的特征――“应用与复合”。但是,这三类人才类型的内部也必须目标多元,规格个别化。“在全球化背景中的法学教育要完成的使命是发展一套成熟的法律人才培养模式,其目标之一就是在保证基础性法律人才培养适格的基础上,鼓励法学教育人才培养目标的特色化和多元化”[2]。当前,分类培养是国家法学教育改革的主要思路。落实到具体高校的法学院,分类培养与本科“低年级宽口径培养高年级灵活设置方向”具有异曲同工之效。本科“低年级宽口径培养高年级灵活设置方向”是全面推进应用型本科人才培养模式改革的要求[3]。“低年级宽口径培养高年级灵活设置方向”,既是社会需求差异化、个别化、多样化对于人才培养的总体要求,也是学生自我发展差异化的必然要求。多样化应当成为高等教育大众化的显著特点[4]。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010―2020年)》规定:“关心每个学生,促进每个学生主动地、生动活泼地发展,尊重教育规律和学生身心发展规律,为每个学生提供适合的教育。高校必须以学生为本。以学生为本,就是要为所有学生的发展提供机会、创造机会,为所有学生选择提供有效的专门指导,要为所有学生的公平选择提供制度保障。”实施差异化分类培养,就是对“以学生为本”理念的最好应答和诠释。高校应当尽可能地尊重和满足学生个性发展的需要,根据学生个性发展的现状,制定多样化的人才培养方案。高校对应社会需要多样化、学生发展差异化有两种方式:一是不设方向的“宽口径、厚基础”的方式;二是“低年级宽口径培养高年级灵活设置方向”的方式。前一种是让学生自我发展个性、自我选择发展方向;后一种是引导学生差异化发展。地方高校法学专业设置律师方向就是后一种方式。
(三)有助于突出地方高校法学专业的办学特色
当今社会已经进入后工业化阶段,社会对于人才的需要日益呈现多元化、个性化、创意化的趋势。因此,突出办学特色、培养个性人才是当前我国高等教育改革的重要指导思想。2012年3月21日印发的《高等教育专题规划》(教高[2012]5号文件)第三条第(一)项规定:“要更新教育教学观念,树立全面发展观念、人人成才观念、多样化人才观念。要大力改革人才培养模式,紧密围绕经济社会发展的现实需要,遵循教育规律和人才成长规律,根据学校的办学定位和人才培养目标,形成各具特色的多样化人才培养模式。”突出办学特色是高校扭转和克服“办学千校一面、培养学生千人一面”的突破口。特色就是优势,特色是个体存在的根据,特色更是创造力的源泉。突出办学特色是地方高校必须长期坚持的发展道路。
地方高校突出办学特色的路径很多,其中对本校的长线专业进行调整并设置特色的专业方向是重中之重。在调整和设置专业方向时,地方高校一定要充分利用自己的优势资源,做到“人无我有、人有我优”。目前全国地方高校法学专业设置方向的情况大体如下:一些理工、农林类院校设置了知识产权法方向;医学类院校设置了卫生法、法医学、司法鉴定、犯罪心理学等方向;财经类院校设置了经济法方向;海事、海洋大学设置了海商法、海洋法方向;外语类院校设置了国际法学方向;一线城市或其他律师业务发达大中城市的大学开设了律师方向。高校根据自身优势来调整或设置专业方向,能高效率地整合和利用资源,可使法律人才培养模式差异化、知识背景个性化。这十分有利于满足社会对各种复合型法律人才的需求。
法学专业设置的培养方向,一定要立足于宽口径的法学学科之上。律师方向的设置,并不窄化专业的口径,而要以宽口径培养为基础。本方向的学生在大一、大二所前修的基础课是法学16门主干课程,其必须做司法考试准备,这能确保其知识背景的综合性。对于律师方向学生更应当加强应用性和复合性知识的培养,更注重对其进行职业技能与职业素质的培养,这正是律师方向彰显特色的地方。
二、地方高校法学专业设置律师方向的条件及实践效果
广州大学是广州市政府所属的地方高校。其法学专业自2008年开始设置律师方向,每年招生40―50人,现已经有两届毕业生。下面以该校6来的办学经验为依据,论述法学专业设置律师方向应当具备的基础条件及毕业生培养质量的实践效果等问题。
(一)地方高校法学专业设置律师方向的条件
1.区域经济条件。地方高校法学专业设置律师方向必须以区域经济发展的需要为直接动力,必须坚持区域特色,体现区域特色。设置律师方向的地方高校应当是位于一线城市或其他经济高度发达、服务业处于全国领先水平的大城市内。虽然这些城市的大量诉讼类律师业务可能由全国各地的精英人才来承担,但是本地成千上万家中小民营企业内部的法律事务外地来的精英人才可能不屑于做。本地方高校培养的律师人才可以填补这一职业空白。在为本地企业培养法律人才方面,地方高校明显具有地利的优势。
2.学校教学资源条件。设置律师方向的法学院必须具有良好的律师学教学优势,其中设有律师学院是开设律师方向的重要条件。现在,广州等一线城市和其他经济发达城市的大学都设立了律师学院。律师学院一般承担三项律师教育任务:一是律师岗前培训;二是律师继续教育;三是律师学历教育。另外,律师学院还承担律师学理论与律师实践问题研究的重任。这项任务最终也能为律师教育提供教学资源。以广东省为例,广州大学、华南师范大学、深圳大学都设有律师学院。这类高校的法学专业开设律师方向就具备了最基本的教学与科研条件。
3.社会合作条件。地方高校的法学专业设置律师方向,必须得到当地司法行政机关、律师行业组织及大型律师事务所的协助。首先,律师学院的设立,必须得到当地律师协会、当地司法局的支持。这些行业组织和行业管理机关不但要授予本地方高校从事律师岗前培训和继续教育的资质,而且必须把律师行业的培训费划拨给该高校作为办学经费。这是律师方向办学的基础性条件。其次,律师协会和司法行政机关必须选派具有丰富从业经验和较高学识的著名律师做兼职教师。按律师方向培养学生,需要开设系列的律师执业技能和律师职业道德、素质方面的课程。这类课程必须由从业经验丰富的律师来担任。但是,著名律师往往业务繁忙,让其长期、固定地抽出时间到高校上课几乎不可能。这就需要为每一门课程聘任多位业务、学识水平相当的律师做兼职教师。根据广州大学律师方向授课的经验,每年需要70名左右的著名律师、优秀法官等做兼职教师。对这些兼职教师必须制定考核评价机制,畅通淘汰、引进机制。所有这些事项,都必须得到律师协会和司法行政机关的支持。最后,律师方向的学生必须到律师事务所跟随律师进行办案实习。要完成这一教学任务,必须建立多家律师事务所的实习基地。广州大学律师方向学生的办案实习,每年需要20多家大型律师事务所的支持。
(二)地方高校法学专业律师方向的学生培养效果
广州大学法学专业自2008年开设律师方向以来,已经招收律师方向本科生6届近300人,其中毕业学生80余人。下面以广州大学律师方向学生为例来说明地方高校按律师方向培养法律人才的效果。
1.高中毕业生报考的积极性较高。根据6年来的招生统计数据,报考律师方向的学生明显比报考“大法学”的学生比率高①。前者的录取分数明显比后者高。根据招生政策,广州大学每年必须向广州市投放60%的招生名额,向广州市以外广东省地区投放20%,向广东省外投放10%。从历年的招生情况来看,录取广州市的“大法学”学生要比省内二本线平均高20分,而律师方向平均要高25左右;录取广州市外的广东省其他地区“大法学”学生的分数要比省内二本线平均高30分左右,而律师方向平均要高35分左右;录取广东省外的“大法学”学生要比当地一本线平均高20分左右;而律师方向要高25分左右。
2.社会对于律师方向的认同度较高。人们都普遍接受一个道理:“越是民族的就越是世界的。”依此类推,我们也会得出这样一个结论:“越是特色的就越是被普遍接受的。”全国设置律师方向的法学院并不多,相对而言,广州大学法学院设置律师方向就成为一种特色,已经引起了社会的关注。2012年1月,司法部副部长赵大程专程来到广州大学考察律师学研究及律师方向学历教育情况。另外,广州大学律师学院及律师教育在法学教育界的知名度较高。可以说,律师方向的设置为广州大学法学教育形成特色、树立品牌起到非常大的促进作用。
3.学生的职业技能明显提升。广州大学法学院为律师方向的学生开设了一批针对律师职业特点的课程,包括律师模块课程、跨学科人文基础课程、“全学程”实践课程等。这些课程注重培养学生的创新、批判和跨学科思维,注重综合性职业知识传授,注重实践性技能的培养,注重提高学生的职业道德规范,注重强化实践教学,注重提高学生解决实际问题的能力。通过这些课程的培养,学生的上述职业能力明显提高。
4.学生对从事律师职业的心理准备明显增强。按律师方向招生,学生入学前就确定了律师职业的方向。经过在校四年的以律师职业方向为目标的系统培养,学生对于律师职业方向有进一步认识。在大三学年,律师方向学生必须到律师事务所实习一个月以上。在实习期间,学生可跟随律师办案或者在律师的指导下抄写两件律师办案卷宗并写出办案心得。通过这一个多月的实习,学生对于律师执业的环境有了切身体会。学生在实习期间已经看到了律师职业竞争的激烈程度和执业难度,这反而为学生毕业后将要从事该职业提前做好了心理准备。通过四年职业教育的引导,律师方向毕业生的就业意识有明显转变。到基层去、到公司企业去、到发生争议最多的地方去,往往是他们就业的选择方向。
三、加强地方高校法学专业律师方向课程建设的路径
通过六年的实践和探索,广州大学在律师方向课程建设方面取得了如下经验:紧密围绕提升学生律师执业能力的需要,遵循人才成长规律,充分发挥校内外的优势资源,适当开设跨学科课程,加强文化素质教育,大幅度增加应用型课程,对每一门课都增大传授应用型知识的分量,实施以案例教学为核心的系列教学方法改革,全学程不间断开展实践教学,开发优质教学资源,为独具特色的人才培养模式打下坚实基础。
(一)强化人文素质课程设置
大学生的人文素质是通过系列课程的教学来不断提高的。素质就是一个人的身心修养。它是一个人所具有的稳定的特定品质。它来源于知识,来源于自我参与社会实践的体悟。一个人一旦具有了较高的人文素质,可以按着社会规则,充分运用、拓展所学知识,不断增强个人能力。对于在校大学生而言,摄取广泛的知识,是提升个人素质的重要途径。律师方向学生应该具有什么样的知识结构,是一个值得通过实践不断研究和总结的课题。广州大学对于律师方向学生的要求是:(1)除了完成通识类必修课程以外,还必须跨学科选修6门通识类课程。学生可从学校开设的300多门通识类课程中任选6门。(2)必须完成两门法律方法类课程,包括法哲学、法律方法论等。
(二)增加应用型知识的专业课程
律师方向的课程体系包括三部分内容:一是专业基础课程,二专业选修课程,三是专业技能课程。专业基础课程包括法理学、宪法学、刑法学、民法学等16门主干课程。专业选修课程即跨模块课程,包括法社会学、比较法学、物权法学、合同法学、证据法学、经济犯罪专题、犯罪学、刑事侦查学、司法文书写作、税法学、刑事侦查与司法鉴定实验、法律逻辑学、侵权责任法学、婚姻法与继承法学、外国法制史、比较宪法学、国际仲裁法学、世界贸易组织法学、国际知识产权贸易制度、英美商法(双语)、司考刑法导论、司考民法导论、司考诉讼法导论、司考三国法导论、司考宪法与行政法导论、司考商法与经济法导论、法律诊所、保险法学、法哲学、妨害社会管理秩序罪专题、法学英语、法律方法论、西方法律思想史、仲裁法、外国刑事诉讼法学、法律思维与法律方法、公司法学、社会保障法学、公安学、宪法案例评析、外国刑法学、房地产法、国际刑法学、中国法律思想史、国际民事诉讼法、国际金融法、海商法、刑法分则解释学。广州大学的人才培养方案要求律师方向学生从上述课程中任意选修30学分。
专业技能课程亦即律师模块课程,包括中国司法制度、律师学、劳动纠纷律师业务、金融律师业务、房地产律师业务、律师口才与律师业务谈判、辩护学、比较司法制度、律师职业道德与职业规范、比较律师制度、企业法律顾问、律师合同业务技能、律师学、海事海商律师业务等。律师方向学生必须从中选修8学分。
(三)课程大纲重点内容突出
如果把人才培养方案比作宪法,那么课程大纲就好比基本法。它规定了每门课程的教学目标、讲授知识点、所占课时、授课方式、考核方式等内容。法学课程大纲把法学知识在有联系的各门课程的内容之间进行切割,确定某一个法律知识点在哪一门课程里讲授,此内容在另一门课程中就不要讲授,以避免重复。律师方向课程的大纲应重点突出如下两个方面内容。
1.刚性规定应用型知识点的讲授数量。2012年3月21日印发的《高等教育专题规划》(教高[2012]5号)文件第三条第(一)项第3段规定:要紧密围绕经济社会发展的现实需要,优化知识结构,深化课程体系、教学内容和教学方法改革。我国传统的法学课程的教学内容偏重于学术性知识,对于每一个问题都要讲清沿革、意义、价值、本质、特征等问题。这些问题虽然与该知识的应用有一定联系,但并不是应用本身。律师方向课程必须紧密联系社会需要,直接回答该知识如何应用。因此,律师方向的教学大纲必须规定:讲授的内容全部都是应用型知识点,其所用占课时应当相对地增加。所谓相对地增加就是在总课时不变的情况下,通过减少或取消“沿革、意义、价值、本质、特征”等学术型问题的讲授,把节约下来的课时用到应用型知识的讲授上。律师方向的教学大纲还应当规定,必须把实践中最新出现的典型性新问题纳入课堂。
2.刚性规定案例讨论的内容及所占课时。2012年3月21日印发的《高等教育专题规划》(教高[2012]5号)文件第三条第(一)项第3段还规定:要重视学生在学习中的主体地位,注重学思结合,倡导启发式、探究式、讨论式、参与式教学。法律案例教学是符合法律知识认识规律的教学方法和形式。法律本来就是将生活中发生的真实案例通过归纳、整理而上升为一般性规定的东西。通过案例来掌握法律,最符合法律规则生成的路径。因此,律师方向的教学大纲必须刚性地规定主要的专业基础课程进行案例教学所占课时,事先规定好教学案例内容和案例个数。教师授课前,必须提前将案例发给学生,让学生事先分组讨论,上课时让学生发表关于案例解决的方案,然后教师点评。学生通过思考案例解决方案,讨论、感悟法学知识、培养对法律事实的认知和处理能力。
(四)加强课程教材和教学资源建设
1.教材建设。编写教材是课程建设的重要内容。律师方向课程的教材主要包括两部分:一是特色的案例教材;二是律师职业技能与职业素养教材。对于第一部分教材,可对刑法、民法、刑诉、民诉、行政法与行政诉讼法、知识产权法、商法、合同法等专业基础课编写课堂案例研讨教材。编写此类型教材的指导思想是:要选择较疑难的案例,对于案例的叙述部分尽量简短,对于案例的解决方案一定有争议,一般要有两种以上观点,并写出每一种观点的根据。教材不给学生一个固定的答案。这有利于学生开动脑筋思考,培养多角度思考问题的能力。第二部分教材主要包括劳动纠纷律师业务、金融律师业务、房地产律师业务、律师口才与律师业务谈判、辩护学、律师职业道德与职业规范、律师合同业务技能、律师学、法律文书写作技能、法庭辩论和控制技巧、证据的收集和分析技能、案例分析技能、法律信息整合技能等课程。编写这部分教材一定要由校内专任教师与实务部门的专家型律师联合编写,切实增加教材的现实针对性和应用性。
2.教学资源建设。高校的教学资源一般特指除教材以外对于教学起重要作用的教学手段和教学资料等,包括实验室、现代教育技术、公共视频等。律师方向课程的最有效的教学资源是模拟实验教学。这种实践课程包括模拟法庭和模拟办案流程与办案技术。前者比较普遍,这里不作叙述。后者是法学实验教学的发展方向。建设一个法学模拟实验室主要包括三个部分:一是配置40至60台电脑,与校园网联结;二是购买法律实践模拟软件;三是购买案例类型库或案件审判纪实录像资料。律师方向的实践课程可在电脑和网络上通过模拟手段来完成。
(五)构建“全学程”实践课程体系
所谓“全学程”法学实践课程体系,特指为法学专业律师方向的学生设置的从大学一年级到四年级不间断地进行校内模拟实习与到法律实务部门实习的系列实践课程的有机组合。法学专业学生的课外实践非常重要。教育部、中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》规定:加大实践教学比重,确保法学实践环节累计学分(学时)不少于总数的15%。加强校内实践环节,开发法律方法课程,搞好案例教学,办好模拟法庭、法律诊所等。充分利用法律实务部门的资源条件,建设一批校外法学实践教学基地,积极开展覆盖面广、参与性高、实效性强的专业实习。广州大学为律师方向学生开设的“全学程”实践课程体系,主要包括大一的读书报告,大二的结案报告、模拟法庭,大三的法律诊所、鉴定与侦查实验、学年论文,大四的毕业实习与毕业论文(设计)等。这些实践课程有教学大纲,严格考核其教学过程,有固定的教师指导。
注释:
①这里的“大法学”指的是法学专业不分方向。报考比率是
指报考学生数与拟招生数的比值。
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世界贸易组织(WTO)由关贸总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)和知识产权协定(TRIPS)三部分组成,主要为所有贸易事务制定规范,协调冲突,维持秩序,讲究效率和公平,包括关税、市场准入、知识产权、倾销、最惠国待遇、劳工、仲裁和制裁等方面。WTO是一个超国家的经济立法和司法机构,与货币基金组织、世界银行三足鼎立,成立二十一世纪世界经济秩序中贸易、金融和发展三大领域中维持经济秩序、协调经济纠纷的主要支柱。随着中美加入世贸组织协议的签订,我国加入WTO已是指日可待,这为我国提供了千载难逢的发展良机,同时也带来了许多挑战。
一、加入WTO后的积极作用:
加入WTO后,中国经济将会加快与世界经济的融合,为国内会计提供了更加广阔的发展空间,带来了前所未有的机遇。
1、有利于我国会计行业学习国际会计行业学习国际会计行业的先进管理经验
我国会计市场开放后,国外的会计事务所可以采取多种形式在国内开国会计师事务所。国外的会计师事务所经过多年的发展,在会计师事物所的管理、客户开发、人是控制等方面有良好的经验,特别是在员工职业道德的教育和员工专业水平和提高上更有独到之处。国外会计中介机构的进入,为我国会计中介机构的改革提供了参照物,我们可以足不出户地学习国外会计中介机构成熟的管理经验,加快我国会计中介行业的改革与发展。
2、有利于中国资本市场的发展及其会计研究
随着资本市场的开放,外国资本将以更大的规模和深度进入中国市场。由于资本市场的建立及发展在很多方面都涉及会计问题,故对于资本市场会计方面的研究就变得十分必要,包括资本市场中经济预测、决策模型的建立与完善,资本市场会计信息披露的规则,资本市场财务会计报告的内容等。而以上市公司为中心的会计研究将会成为会计研究的热点,会计研究人员可以更多的从资本市场上获得经济根据来进行研究。另外,向广大投资本、债权人及其他利益相关集团提供有用的会计信息,也是资本市场会计最基本的职能。可以说,加入WTO不仅给资本市场带来繁荣,也给会计研究带来新的课题和生机。
3、有利于中国会计信息披露的规范化和法制化
会计信息是人们在经济活动进程中,通过会计实践获得的反映会计主体价值运动状况的经济信息,同时也是企业进行管理与决策的依据。中国加入WTO以后,随着国际间交往的加强,经济业务在规模和数量上必然会增加,其会计信息披露关系到企业间的预测及决策,为利益相互集团所重视。应该说,加强会计信息方面的规范是建立国际间正常经济秩序的基础。WTO规则中虽然没有直接关于会计信息方面的规则,但在其他有关规则及其执行过程中,蕴含着许多对会计信息披露的要求。世界贸易组织是符合市场经济客观需要的国际贸易法律体系,必然要求中国以完善的法制来作为保障。中国加入WTO将有助于中国加快对外贸易法规及其相关会计法规的建设和完善,通过国内有关立法来保证国际协定和条约的顺利实施,保护各方的经济利益。如新修订的《中华人民共和国会计法》,为中国加入WTO后的会计信息披露规范化和国际化提供了依据,为外国企业和资本进入中国市场提供了会计方面最基本的规范。
4、有利于会计行业开展新业务
WTO要求成员国允许外方进入会计服务业的各个领域,这必然促使管理当局批准本国的会计中介机构也可以进入相关领域开拓新业务,向外国会计机构竞争。此外,加入WTO所获得的最惠国待遇有利于会计中介机构利用国外资源和市场发展会计业务,提高本身实力,而市场准入原则减少了会计服务业的垄断,降低了银行业的进入成本,有利于银行间的竞争。
5、有利于会计电算化向会计信息化发展
会计电算化在我国发展至今已有二十年的历史,并且取得了阶段性的成果,但其软件部分主要是模仿手工会计核算方式进行核算处理,缺少企业财务管理需要的管理与决策功能。至使目前我国大多数企业的会计信息系统,还只是企业内部信息的孤岛使企业的财务信息难以同其他功能信息相互融通。中国加入WTO后,我国企业参与国际竞争所进行的商务活动将更多的依赖于虚拟的网络,网络经济对会计提出了更高的要求,它将促进企业的电算化会计系统从核算型转变为管理型,促进会计信息化
二、加入WTO后面临的挑战
加入WTO,虽然对中国会计的发展会产生积极的作用,但也会在某些方面带来严峻的挑战。
1、会计准则与国际惯例存在一定差距
目前,财政部会计准则委员会已经并将继续颁布我国的一系列具体会计准则。具体准则的出台,标志着我国会计改革已正式步入国际化的发展轨道。但是,我国的会计准则在具体条款上与国际会计惯例尚存在一定的差距。比如:(1)产品成本核算方面。国际通行的做法倾向于制造成本法,而我国多用完全成本法。会计核算方法的不同直接影响了产品的定价、关税等,进而影响产品在国际市场上的竞争力;(2)固定资产新旧方面。我国现阶段考虑到国家财政的承受能力,除了某些高科技行业外,绝大部分行业都是采取平均新旧法(直线法),这使我国固定资产回收期相对较长,不符合会计上的稳健原则,且难以筹集资金,造成固定资产更新缓慢,企业经营风险加大;(3)坏帐准备金的提取方面。我国规定除境外上市公司、香港上市公司及在境内发行外资股的公司可自行确定计提坏帐准备金的方法和比例外,其他企业均采用应收帐款余额百分比法计提坏帐准备,而且还硬性规定了一些行业的计提比例。我国对坏帐计提的规定比较保守,坏帐准备会计提比例较低,致使企业在参与国际竞争时,与同类企业相比经营风险加大,容易陷入财务困境,甚至导致破产;(4)无形资产计量方面。从会计的角度看,知识经济最大的特点就是无形资产在整个社会资产的比重中显著上升,对一些高科技企业来说,它的比重甚至已超过固定资产而位居企业首位。根据有关资料介绍,经济学中涉及的无形资产多达29项,目前美国评估公司所涉及的无形资产也达23项。而我国会计实务中运用单项评估和整体评估的无形资产只有12项,列入财务会计系统的只有6-7项,多数无形资产在财务会计中得不到反映,这必然使国内企业与国外企业在更加广泛地进行联营、兼并以及商务交往中处于不利地位。
2、国际会计中介机构涌入会抢占国内会计机构的市场份额
加入WTO后,我国将逐渐取消对国际会计机构在业务方面、数量方面、国外从业人员、规模方面的限制,使其享有与国内会计机构同等的竞争机会与权利。那时,国际会计机构凭借其丰富的市场经验,先进的审计技术和强大的国际背景,与刚刚起步还处在成长发育期的中国注册会计师行业进行市场争夺战,占据有利“地形”。国际会计中介机构抢滩中国,首先冲击风险小、成本低、利润高的业务。
3、国内会计业的风险增加
加入WTO后,国际经济活动的竞争加剧,企业会计工作面临的风险加大。新的市场要面临新的风险,高科技及其产业的掘起,经济全球化扩张,导致不确定性因素增长。由于信息不完备与非对称分布,又促进风险加大。对会计及各所而言,由于国际会计机构进军中国会计市场,将导致国内会计机构中的一部分家户流失,从而导致那些规模小,业务单一,防风险能力差的会计中介机构的破产。与此同时,跨国的中介业务要比在单纯的国内业务风险大得多,这更加剧了国内会计中介机构的审计风险。
4、国内会计行业将面临人才流失的压力
市场竞争的实质就是人才的竞争。会计行业是高智商行业,人才资源是重要的资源。人才竞争的手段一是高薪,二是提供发展的机遇。国际会计机构将以高薪、出国培训的机会、优越的工作环境等条件与国内会计行业进行人才争夺战。
三、积极采取对策,抓住机遇迎接挑战
中国加入WTO后,从长远看有利于中国在参与世界经济分工与协作中获得比较利益,有利于国际会计行业的发展。但从近期看,我国会计行业受到某种程度上的冲击是难免的。因此,必须积极采取有效对策,迎接加入WTO后的多种挑战,把国外会计行业的冲击造成的负面影响降到最低程度。
1、建立一套与国际惯例接轨的规范体系
目前我国会计的直接规范体系包括三个层次:(1)会计法;(2)企业会计准则;(3)会计制度。根据WTO设立协定第16条第4款规定,所有会员国的法规应与WTO的国际规范一致。目前我国虽然已经制定了若干项具体会计准则,但大部分仅限于上市公司应用,其内容与国际会计准则仍有一定差异,不利于国际间企业经营状况的比较分析,也不利于来华投资合作的外方了解中方合作伙伴的经营状况;我国原有的分行业会计制度的存在,又使不同行业的企业可以按不同的制度来提供会计信息(新颁行的《企业会计制度》暂在股份有限公司范围内执行)。这与WTO要求遵守共同的游戏规则、实行国际间的公平竞争的基本原则不相适应。因此,我们必须按照国际惯例,建立统一的以会计准则为核心内容的会计规范体系。中国在制定具体会计准则的进程中,应全面分析中国与西方国家会计环境的差异,充分参考和借鉴国际会计组织和西方发达国家有关会计准则的内容,使中国的会计准则与国际会计准则基本一致。并且,根据我国会计准则的制定滞后于实践的现状,应该分轻重缓急。对于直接关系到我国企业“入世”所需了解的会计要素核算的相关准则,如对企业生产经营影响较大的存货、金融工具以及保险、通讯、汽车制造业的会计准则应优先加快制定。此外,“入世”将会使不符合市场经济机制运行的会计管理政策和法规陷入困境,政府管理部门必将对其进行改革,从而使会计法规体系加以健全。
、注册会计师行业要超常规发展
我国注册会计师行业从目前状况来看,难以同国外的大会计公司相抗衡。加入WTO以后,我国现有会计市场的业务格局将会被打破。一方面,我国会计师事务所的市场份额将会有所损失;另一方面,其高级人才将面临流失的可能,使中国的会计师事务所进一步失去等国际大会计公司抗衡的实力。因此,中国注册会计师行业必须从现在起至完全开放服务市场的这一过渡期内,采用超常规的发展战略,使注册会计师行业有一个大幅度的飞跃。结合目前的国情,主要应从以下四方面入手:第一,为注册会计师行业发展创造必要的环境和条件,包括国家给予一定的优惠政策等;第二,建立与市场经济发展相适应的注册会计师行业管理体制;第三,进一步拓展业务范围,提高执业水平;第四,实行注册会计师产业化,进行行业重组,走“高效”和“规模”发展之路。只有这样,中国的注册会计师行业才有可能适应加入WTO的挑战,中国会计市场才会出现真正的繁荣。
3、加快会计人才培养,努力提高会计师的素质
目前,我国注册会计师行业数量的扩大与质量的提高不相匹配,很突出的一个问题就是人员老化严重,年轻合格人才缺乏,行业整体素质不高,直接影响到整个行业的发展。人才缺乏已成为制约注册会计师行业发展的一大“瓶颈”。因此,我们必须下大力气,采取多种形式,加快我国注册会计师行业人才的培养,造就一批具备国际水平的注册会计师,笔者认为可以从以下几个方面着手解决:
(1)政府应对会计人才和培养引起高度重视。政府应增加对注册会计师专业人才教育的科技基础设施的投资,支持会计师事务所与大学院校合作培养注册会计师人才项目,开放注册会计师人才教育国际合作市场,加快注册会计师专业人才的培养。
(2)认真办好注册会计师专业的高等教育。目前国家已在23所高校举办了CPA专业,有望培养造就一批中国的博士生、硕士生加入注册会计师的队伍,并参与国际竞争。
(3)严格注册会计师考试制度。目前,我国注册会计师考试的资格教育要求低。且考试内容条理论不够深,实务不够强,有相当一部分非执业产权凭精通几本专业用书也能获得注册会计师资格,对会计、审计业务知之甚少,某些基础性、实务性工作几乎不得要领,这说明目前的考试选拔制度不利于注册会计师行业的发展。因此,应提高参加注册会计师考生的资格教育水平,并且应对考试的广度和深度加大,并接近实实务,考试内容应向国际靠拢。
(4)全面提高会计人员素质。“入世”后由于WTO运行规则的需要,会计信息效度标准所发生的新的变化,必然对会计人员的业务素质和知识结构提出新要求。这就必须开展新一轮的会计培训,且有计划、有步骤、有针对性地对在职会计人员进行后续教育,从而全面提高会计人员素质。促使我国会计尽快走上规范化、科学化、国际化的发展轨道,推进会计国际化进程,促使精通会计业务,通晓会计基本理论,熟悉国际会计商务惯例,了解世界主要会计模式异同,建立能懂外语和计算机的国际型、复合型会计职业队伍。
参考文献:
1.张幼文《加入WTO后我国金融业的发展》《上海金融》,2000(3)
2.周志新《入世手册》中国华侨出版社2000
3.王柄才《与狼共舞--中国加入WTO》中国书籍出版社
4.,彼特·西德科《二十一世纪中国会计师事务所国际协调化发展战略》《会计研究》1999(8)
5.何顺文,李雪《入世对我国会计改革的影响》《财会通讯》2001.(2)
6.罗福凯,田来,吴树彪《中国加入WTO后的企业财务问题》《上海会计》2001(5)
7.田昆儒《WTO:将给中国会计带来什么》《财会月刊》2001(2)
8.杨仕平,吴荣宝《加入WTO对我国会计发展的影响》《财会研究》2001(1)
9.刘国武《中国加入WTO后会计目标的定位和策略》《上海会计》2001(2)
10.辛强,何丹,邓著晖,胡健《加入WTO:中国会计行业面临的考验与对策》《重庆商学院学报》2000(5)
关键词:WTO企业会计准则会计信息化坏帐准备
世界贸易组织(WTO)由关贸总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)和知识产权协定(TRIPS)三部分组成,主要为所有贸易事务制定规范,协调冲突,维持秩序,讲究效率和公平,包括关税、市场准入、知识产权、倾销、最惠国待遇、劳工、仲裁和制裁等方面。WTO是一个超国家的经济立法和司法机构,与货币基金组织、世界银行三足鼎立,成立二十一世纪世界经济秩序中贸易、金融和发展三大领域中维持经济秩序、协调经济纠纷的主要支柱。随着中美加入世贸组织协议的签订,我国加入WTO已是指日可待,这为我国提供了千载难逢的发展良机,同时也带来了许多挑战。
一、加入WTO后的积极作用:
加入WTO后,中国经济将会加快与世界经济的融合,为国内会计提供了更加广阔的发展空间,带来了前所未有的机遇。
1、有利于我国会计行业学习国际会计行业学习国际会计行业的先进管理经验
我国会计市场开放后,国外的会计事务所可以采取多种形式在国内开国会计师事务所。国外的会计师事务所经过多年的发展,在会计师事物所的管理、客户开发、人是控制等方面有良好的经验,特别是在员工职业道德的教育和员工专业水平和提高上更有独到之处。国外会计中介机构的进入,为我国会计中介机构的改革提供了参照物,我们可以足不出户地学习国外会计中介机构成熟的管理经验,加快我国会计中介行业的改革与发展。
2、有利于中国资本市场的发展及其会计研究
随着资本市场的开放,外国资本将以更大的规模和深度进入中国市场。由于资本市场的建立及发展在很多方面都涉及会计问题,故对于资本市场会计方面的研究就变得十分必要,包括资本市场中经济预测、决策模型的建立与完善,资本市场会计信息披露的规则,资本市场财务会计报告的内容等。而以上市公司为中心的会计研究将会成为会计研究的热点,会计研究人员可以更多的从资本市场上获得经济根据来进行研究。另外,向广大投资本、债权人及其他利益相关集团提供有用的会计信息,也是资本市场会计最基本的职能。可以说,加入WTO不仅给资本市场带来繁荣,也给会计研究带来新的课题和生机。
3、有利于中国会计信息披露的规范化和法制化
会计信息是人们在经济活动进程中,通过会计实践获得的反映会计主体价值运动状况的经济信息,同时也是企业进行管理与决策的依据。中国加入WTO以后,随着国际间交往的加强,经济业务在规模和数量上必然会增加,其会计信息披露关系到企业间的预测及决策,为利益相互集团所重视。应该说,加强会计信息方面的规范是建立国际间正常经济秩序的基础。WTO规则中虽然没有直接关于会计信息方面的规则,但在其他有关规则及其执行过程中,蕴含着许多对会计信息披露的要求。世界贸易组织是符合市场经济客观需要的国际贸易法律体系,必然要求中国以完善的法制来作为保障。中国加入WTO将有助于中国加快对外贸易法规及其相关会计法规的建设和完善,通过国内有关立法来保证国际协定和条约的顺利实施,保护各方的经济利益。如新修订的《中华人民共和国会计法》,为中国加入WTO后的会计信息披露规范化和国际化提供了依据,为外国企业和资本进入中国市场提供了会计方面最基本的规范。
4、有利于会计行业开展新业务
WTO要求成员国允许外方进入会计服务业的各个领域,这必然促使管理当局批准本国的会计中介机构也可以进入相关领域开拓新业务,向外国会计机构竞争。此外,加入WTO所获得的最惠国待遇有利于会计中介机构利用国外资源和市场发展会计业务,提高本身实力,而市场准入原则减少了会计服务业的垄断,降低了银行业的进入成本,有利于银行间的竞争。
5、有利于会计电算化向会计信息化发展
会计电算化在我国发展至今已有二十年的历史,并且取得了阶段性的成果,但其软件部分主要是模仿手工会计核算方式进行核算处理,缺少企业财务管理需要的管理与决策功能。至使目前我国大多数企业的会计信息系统,还只是企业内部信息的孤岛使企业的财务信息难以同其他功能信息相互融通。中国加入WTO后,我国企业参与国际竞争所进行的商务活动将更多的依赖于虚拟的网络,网络经济对会计提出了更高的要求,它将促进企业的电算化会计系统从核算型转变为管理型,促进会计信息化
二、加入WTO后面临的挑战
加入WTO,虽然对中国会计的发展会产生积极的作用,但也会在某些方面带来严峻的挑战。
1、会计准则与国际惯例存在一定差距
目前,财政部会计准则委员会已经并将继续颁布我国的一系列具体会计准则。具体准则的出台,标志着我国会计改革已正式步入国际化的发展轨道。但是,我国的会计准则在具体条款上与国际会计惯例尚存在一定的差距。比如:(1)产品成本核算方面。国际通行的做法倾向于制造成本法,而我国多用完全成本法。会计核算方法的不同直接影响了产品的定价、关税等,进而影响产品在国际市场上的竞争力;(2)固定资产新旧方面。我国现阶段考虑到国家财政的承受能力,除了某些高科技行业外,绝大部分行业都是采取平均新旧法(直线法),这使我国固定资产回收期相对较长,不符合会计上的稳健原则,且难以筹集资金,造成固定资产更新缓慢,企业经营风险加大;(3)坏帐准备金的提取方面。我国规定除境外上市公司、香港上市公司及在境内发行外资股的公司可自行确定计提坏帐准备金的方法和比例外,其他企业均采用应收帐款余额百分比法计提坏帐准备,而且还硬性规定了一些行业的计提比例。我国对坏帐计提的规定比较保守,坏帐准备会计提比例较低,致使企业在参与国际竞争时,与同类企业相比经营风险加大,容易陷入财务困境,甚至导致破产;(4)无形资产计量方面。从会计的角度看,知识经济最大的特点就是无形资产在整个社会资产的比重中显著上升,对一些高科技企业来说,它的比重甚至已超过固定资产而位居企业首位。根据有关资料介绍,经济学中涉及的无形资产多达29项,目前美国评估公司所涉及的无形资产也达23项。而我国会计实务中运用单项评估和整体评估的无形资产只有12项,列入财务会计系统的只有6-7项,多数无形资产在财务会计中得不到反映,这必然使国内企业与国外企业在更加广泛地进行联营、兼并以及商务交往中处于不利地位。
2、国际会计中介机构涌入会抢占国内会计机构的市场份额
加入WTO后,我国将逐渐取消对国际会计机构在业务方面、数量方面、国外从业人员、规模方面的限制,使其享有与国内会计机构同等的竞争机会与权利。那时,国际会计机构凭借其丰富的市场经验,先进的审计技术和强大的国际背景,与刚刚起步还处在成长发育期的中国注册会计师行业进行市场争夺战,占据有利“地形”。国际会计中介机构抢滩中国,首先冲击风险小、成本低、利润高的业务。
3、国内会计业的风险增加
加入WTO后,国际经济活动的竞争加剧,企业会计工作面临的风险加大。新的市场要面临新的风险,高科技及其产业的掘起,经济全球化扩张,导致不确定性因素增长。由于信息不完备与非对称分布,又促进风险加大。对会计及各所而言,由于国际会计机构进军中国会计市场,将导致国内会计机构中的一部分家户流失,从而导致那些规模小,业务单一,防风险能力差的会计中介机构的破产。与此同时,跨国的中介业务要比在单纯的国内业务风险大得多,这更加剧了国内会计中介机构的审计风险。
4、国内会计行业将面临人才流失的压力
市场竞争的实质就是人才的竞争。会计行业是高智商行业,人才资源是重要的资源。人才竞争的手段一是高薪,二是提供发展的机遇。国际会计机构将以高薪、出国培训的机会、优越的工作环境等条件与国内会计行业进行人才争夺战。
三、积极采取对策,抓住机遇迎接挑战
中国加入WTO后,从长远看有利于中国在参与世界经济分工与协作中获得比较利益,有利于国际会计行业的发展。但从近期看,我国会计行业受到某种程度上的冲击是难免的。因此,必须积极采取有效对策,迎接加入WTO后的多种挑战,把国外会计行业的冲击造成的负面影响降到最低程度。
1、建立一套与国际惯例接轨的规范体系
目前我国会计的直接规范体系包括三个层次:(1)会计法;(2)企业会计准则;(3)会计制度。根据WTO设立协定第16条第4款规定,所有会员国的法规应与WTO的国际规范一致。目前我国虽然已经制定了若干项具体会计准则,但大部分仅限于上市公司应用,其内容与国际会计准则仍有一定差异,不利于国际间企业经营状况的比较分析,也不利于来华投资合作的外方了解中方合作伙伴的经营状况;我国原有的分行业会计制度的存在,又使不同行业的企业可以按不同的制度来提供会计信息(新颁行的《企业会计制度》暂在股份有限公司范围内执行)。这与WTO要求遵守共同的游戏规则、实行国际间的公平竞争的基本原则不相适应。因此,我们必须按照国际惯例,建立统一的以会计准则为核心内容的会计规范体系。中国在制定具体会计准则的进程中,应全面分析中国与西方国家会计环境的差异,充分参考和借鉴国际会计组织和西方发达国家有关会计准则的内容,使中国的会计准则与国际会计准则基本一致。并且,根据我国会计准则的制定滞后于实践的现状,应该分轻重缓急。对于直接关系到我国企业“入世”所需了解的会计要素核算的相关准则,如对企业生产经营影响较大的存货、金融工具以及保险、通讯、汽车制造业的会计准则应优先加快制定。此外,“入世”将会使不符合市场经济机制运行的会计管理政策和法规陷入困境,政府管理部门必将对其进行改革,从而使会计法规体系加以健全。
、注册会计师行业要超常规发展
我国注册会计师行业从目前状况来看,难以同国外的大会计公司相抗衡。加入WTO以后,我国现有会计市场的业务格局将会被打破。一方面,我国会计师事务所的市场份额将会有所损失;另一方面,其高级人才将面临流失的可能,使中国的会计师事务所进一步失去等国际大会计公司抗衡的实力。因此,中国注册会计师行业必须从现在起至完全开放服务市场的这一过渡期内,采用超常规的发展战略,使注册会计师行业有一个大幅度的飞跃。结合目前的国情,主要应从以下四方面入手:第一,为注册会计师行业发展创造必要的环境和条件,包括国家给予一定的优惠政策等;第二,建立与市场经济发展相适应的注册会计师行业管理体制;第三,进一步拓展业务范围,提高执业水平;第四,实行注册会计师产业化,进行行业重组,走“高效”和“规模”发展之路。只有这样,中国的注册会计师行业才有可能适应加入WTO的挑战,中国会计市场才会出现真正的繁荣。
3、加快会计人才培养,努力提高会计师的素质
目前,我国注册会计师行业数量的扩大与质量的提高不相匹配,很突出的一个问题就是人员老化严重,年轻合格人才缺乏,行业整体素质不高,直接影响到整个行业的发展。人才缺乏已成为制约注册会计师行业发展的一大“瓶颈”。因此,我们必须下大力气,采取多种形式,加快我国注册会计师行业人才的培养,造就一批具备国际水平的注册会计师,笔者认为可以从以下几个方面着手解决:
(1)政府应对会计人才和培养引起高度重视。政府应增加对注册会计师专业人才教育的科技基础设施的投资,支持会计师事务所与大学院校合作培养注册会计师人才项目,开放注册会计师人才教育国际合作市场,加快注册会计师专业人才的培养。
(2)认真办好注册会计师专业的高等教育。目前国家已在23所高校举办了CPA专业,有望培养造就一批中国的博士生、硕士生加入注册会计师的队伍,并参与国际竞争。
(3)严格注册会计师考试制度。目前,我国注册会计师考试的资格教育要求低。且考试内容条理论不够深,实务不够强,有相当一部分非执业产权凭精通几本专业用书也能获得注册会计师资格,对会计、审计业务知之甚少,某些基础性、实务性工作几乎不得要领,这说明目前的考试选拔制度不利于注册会计师行业的发展。因此,应提高参加注册会计师考生的资格教育水平,并且应对考试的广度和深度加大,并接近实实务,考试内容应向国际靠拢。
(4)全面提高会计人员素质。“入世”后由于WTO运行规则的需要,会计信息效度标准所发生的新的变化,必然对会计人员的业务素质和知识结构提出新要求。这就必须开展新一轮的会计培训,且有计划、有步骤、有针对性地对在职会计人员进行后续教育,从而全面提高会计人员素质。促使我国会计尽快走上规范化、科学化、国际化的发展轨道,推进会计国际化进程,促使精通会计业务,通晓会计基本理论,熟悉国际会计商务惯例,了解世界主要会计模式异同,建立能懂外语和计算机的国际型、复合型会计职业队伍。
参考文献:
1.张幼文《加入WTO后我国金融业的发展》《上海金融》,2000(3)
2.周志新《入世手册》中国华侨出版社2000
3.王柄才《与狼共舞--中国加入WTO》中国书籍出版社
4.,彼特·西德科《二十一世纪中国会计师事务所国际协调化发展战略》《会计研究》1999(8)
5.何顺文,李雪《入世对我国会计改革的影响》《财会通讯》2001.(2)
6.罗福凯,田来,吴树彪《中国加入WTO后的企业财务问题》《上海会计》2001(5)
7.田昆儒《WTO:将给中国会计带来什么》《财会月刊》2001(2)
8.杨仕平,吴荣宝《加入WTO对我国会计发展的影响》《财会研究》2001(1)
9.刘国武《中国加入WTO后会计目标的定位和策略》《上海会计》2001(2)
10.辛强,何丹,邓著晖,胡健《加入WTO:中国会计行业面临的考验与对策》《重庆商学院学报》2000(5)
电子商务中的收入问题研究
一、电子商务的发展及其理论现状
20世纪70年代末80年代初,EDI在美国使用,标志着电子商务的开始,并由此得以迅速普及。2000年7月美国商务部发表的《2000民工数字经济报告》统计,截止2000年6月底,全球使用因特网人数达到3亿,比1999年增加了80%.而且2003年电子商务占世界贸易总额的比例将达四分之一。在我国,电子商务是20世纪90年代初开始,但发展极为迅速,据国家最新统计,2003年我国网民已达7000万,而且现在还将继续以几何级数方式增加。
网络经济的迅猛发展使社会发生很大的变化,让我们的生活更加丰富多彩,但同时我们也面临着前所未有的问题,随机性和复杂性充满了这个世界:
1.边际收益递增
边际收益递减是经济学边际革命的重要成果之一,但是由于知识信息具有可共享性、外溢性、扩散性,在以知识为基础的经济领域边际收益递增取代边际收益递减成为新经济的第二大规律,正在引发经济学新的革命,经济发展流程正因此而发生转折性的重大变化。
2.免费的午餐
按照传统的供求关系理论,厂商的边际成本就是产品的价格。但在网络经济下,例如互联网、软件开发,硬件制造这些新兴产业生产的是数字产品或数字化产品。这种产品的最大特点就是可以复制,那么它们的边际成本很低,甚至几乎等于零,所以价格也几乎等于零,形成了极高的固定成本和极低的边际成本。因此在网络社会里,我们经常有“免费的午餐”,但这种现象也给供求理论提出了极大的挑战。
3.投入与输出不成正比
俗话说“种瓜得瓜,种豆得豆”,但现在我们看到更多的是投入很多,但得到的却很少,甚至非但得不到,还要再赔钱。网站的建设就说明这一点,虽然电子商务能极大地减少交易费用和交通运输的负担,提高企业的整体经济效益和参与世界市场的竞争能力,但企业建立的网站大多没有起到这样的作用,而且目前企业依然沿用着传统的运营方式,在大多数人眼中,网站是“烧钱”的事情。
4.非线性增长
与传统经济和传统产业相比,新经济和高科技产业更多地呈现非线性增长的态势,如IT产业、电子商务和网络经济都不同程度上表现出非线性爆炸式增长的特点,电子商务更以年均翻一番的超常规速度成长。
由上可以看到,电子商务作为信息技术发展的产物,不但给人类社会生产方式、工作方式和生活方式带来影响,同时也对传统的社会科学理论产生巨大的冲击。也就是说,网络使我们的生活更加丰富多彩的同时,也使我们的生活更加复杂化,产生的很多现象已不能被传统的理论完全解释。
以经济学为代表的社会科学理论在解释电子商务中的现象方面显得力不从心,原因是现代网络社会中,市场已不是那个市场,厂商也不是那个厂商,而消费者更不是那个消费者了——在信息时代,由于没有时空的界限,地理优势对于企业已失去了作用,在网络中所有的企业处于同一起跑线上,而且真正可以做到“酒香不怕巷子深”:由于信息的爆炸性增长,我们的生活每天都有很多意想不到的事情发生等等。所有的一切都说明:如果还按照过去传统的思维(线性思维),那么根本无法解释当代网络社会出现的许多现象,只有用一种新的思维方式才能获得广阔的天空!——这就是非线性理论存在的现实意义。非线性理论的研究为我们开辟了很好的电子商务理论研究路径。
二、非线性理论
非线性问题是在20世纪下半叶出现的,并不是一个新的科学概念。由于在确定论的系统中发现了混沌现象,极大地激发了人们探索自然界和人类社会中存在的各种复杂性问题的热情,同时也逐渐改变了人们观察周围世界的思维方式。所以非线性科学已成为当今世界科学的前沿与热点,它涉及自然科学和人文社会科学的众多领域,是人类认识自然的一次飞跃,具有重大的科学价值和深刻的哲学方法论意义。它标志着人类认识自然由线性现象进入非线性现象。
那么究竟什么是非线性系统呢?非线性系统是相对于线性系统而言的,是对线性的否定,线性是非线性的特例。简单来说,“线性系统”就是那种“一分耕耘,一份收获”,“种瓜得瓜,种豆得豆’的系统,而“非线性系统”往往会有“白吃的午餐”,或是“赔了夫人又折兵”的状况。线性系统结构具有高度规律性,被人类研究与应用的较早,而非线性系统却复杂得多,研究的困难度较高,这就是“非线性系统’丰富的地方。我们常常听到的“混沌”、“蝴蝶效应”,“碎形”、“复杂”、“湍流”甚至是“类神经网络”等都是非线性系统的重要领域与课题。
在线性系统中,表现出两种性质:一是叠加原理成立,即部分之和等于整体,线性系统的方程遵从叠加原理,即方程的不同解加起来仍然是该方程的解。叠加原理成立说明该系统的子系统间没有非线性相互作用。二是指系统内物理变量间函数关系是直线,变量间的变化率是恒量,这意味着函数的斜率在其定义域内处处存在且相等,变量间的比例关系在变量的整个定义域内是对称的,即成正比关系。
在非线性系统中,叠加原理失效,非线性方程的两个解之和不再是方程的解,而且变量之间的函数关系不是直线。例如直线是曲线的特例,在非线性程度较强的情况下,即子系统间的相互作用较强,它对各子系统的性质及系统整体的性质有不可忽略的贡献时,线性叠加原理就不适用了,整体的性质就不是各部分性质的线性叠加之和了(如强子相互作用的结合能与强子自身的能量可比的情况,国际贸易与国内生产总值可比的情况,这时部分间的相互作用是不可忽略的),从而就会产生整体大于部分之和或整体小于部分之和的结果。
非线性具有多值性。例如,100家成功的企业有
理方法,这仅仅是针对传统企业而言,若对于网络企业来讲,一个企业可能会有多种管理方法。
非线性具有有限性,抽象地说,有限的事物相对于无限的事物而言丧失了许多对称性,因而作用于其上的操作及结果都可能对应着由有限性直接导致的非对称性。信息的不对称性说明网络中的个体是有限的,而信息是无限的,所以才存在信息的不对称性。
对于处理线性问题,已经有一套行之有效的方法,例如傅里叶变换、拉普拉斯变换等等。
而对于非线性问题,长期以来科学家往往束手无策,因为非线性具有复杂性,目前还没有有效的方法,只能具体问题具体分析。但也应看到,在这些极为复杂的现象背后实际上也存在着某种规律性。非线性科学的任务就是要透过这些无序的复杂现象去揭示隐藏在现象背后的规律性的东西。
三、非线性理论在电子商务中的应用
随着现代社会的发展,兴起了许多交叉学科,电子商务即是其中一例。电子商务是一门关于管理、经济、计算机和法律等的新兴交叉学科。交叉学科的特点是随机性和复杂性,而非线性理论对于交叉学科的研究提供了广阔的思路,所以将非线性理论应用于电子商务是有现实意义的。
1.电子商务具有非线性特征
电子商务是网络经济下的产物,而网络世界本质上是非线性的。首先,最直观的来说,网络永远都是曲线而非直线,其次,在电子商务的链条中,企业、市场、消费者行为等也都表现出非线性:
(1)在网络经济条件下,个性消费的回归,消费需求的交叉性等使消费者行为表现出非线性特征。
(2)在电子商务市场中存在两个基本法则:一是摩尔定律(More’slaw):计算机硅芯片的功能每18个月翻一番,而价格以减半数下降;以传统的理论,产品的功能增加,其价格应该增加,但该定理刚好相反,说明在网络社会中,电子商务市场表现出非线性特征。二是梅特卡夫法则(Metcalflaw):网络价值等于网络节点数的平方。或者,网络价值随着网络数量的增加而呈指数增加。这也说明在网络社会中,叠加原理不成立,节点之间不存在线性相互作用。
(3)由于市场和消费者是非线性的,所以企业也同样是非线性的。
2.非线性科学的普适类适用于电子商务
非线性科学研究对象不是这些非线性问题本身,而是它们的共性,即所谓的非线性普适类,并且在此基础上建立了非线性科学的三大理论。
(1)混沌(chaos)。什么是混沌运动呢?在确定性系统中存在着对初值极为敏感的复杂运动形式就叫做混沌运动。混沌揭示的有序与无序的统一、确定性与随机性的统一。
在某些牛顿力学方程所描述的运动中,如果精确地从同一点出发,得到的仍是同一条确定的轨道,然而,只要初始条件有无论多微小的改变,其后运动就会失之毫厘、差之千里,变得面目全非。用一个模型来描述:在一个T型架上,挂着三个圆,无论你怎样转动T型架,三个圆永远没有相同的轨迹,因为你不可能保证每次转动都精确地从相同点出发,这些运动的结果可能同掷骰子所得的结果一样,是随机和不可预测的。
随着网络技术的发展,经济全球一体化推动了电子商务的迅速普及,微观市场的微小变动,就能引起整个宏观经济体系中一场“龙卷风”似的经济波动。
(2)自组织现象。是指自然界中自发形成的宏观有序现象。如自然界中大量存在的同时也是理论研究较多的典型实例如:贝纳德(Beinard)流体的对流花纹,贝洛索夫—扎鲍廷斯基(Belousov-Zhabotinsky)化学振荡花纹与化学波,激光器中的自激振荡等。
耗散结构是自组织现象中的重要部分,自组织耗散结构理论可概括为:一个远离平衡态的非线性的开放系统(不管是物理的、化学的、生物的乃至社会的、经济的系统)通过不断地与外界交换物质和能量,在系统内部某个参量的变化达到一定的阈值时,通过涨落,系统可能发生突变即非平衡相变,由原来的混沌无序状态转变为一种在时间上,空间上或功能上的有序状态。这种在远离平衡的非线性区形成的新的稳定的宏观有序结构,由于需要不断与外界交换物质或能量才能维持,因此称之为“耗散结构’(dissipativestructure)。
同样地,企业和个体都是一个开放系统,它们的发展就是一个通过与外界不断地交换物质和能量,从量变到质变,从无序到有序,从非平衡态到平衡态的演变过程。
(3)孤立子(soliton)。非线性系统的相互作用产生的稳定而持久的动态过程是自然界广泛存在的一类极为重要的现象即拟序结构,一直受到科学家的重视。孤立子是拟序结构的最纯粹的形式。
孤立子理论无论是对于非线性科学来说,还是对于整个科学体系来说,都具有重要意义。孤立子是自然界中普遍存在的现象。如木星的红斑旋涡、用隧道电子显微镜成像方法发现的晶体中的电荷密度波、在小尺度湍流环境中长期存在的有序大尺度组织、神经元轴突上传递的冲动电信号、大气中的台风、激光在介质中的自聚焦、晶体中的位错、超导体中的磁通量等。社会经济系统中也广泛地存在着非线性相互作用,由非线性机制产生的孤立子,无论其现象还是本质,都可能启发我们更好地理解某些社会经济现象,如社会财富、社会权利等的稳定集中,某些社会意识等的长时间稳定传播。
孤立子深刻地反映了非线性系统相干结构中惊人的有序。它为我们提供了一种从稳定性角度考察事物的新方法。
电子商务发展为什么有很大的阻碍?在当今社会中,传统的经营方式仍占主导地位。比如,经营者宁愿靠传统的人情关系来发展企业,而不实现电子商务,人们更喜欢传统购物方式,而不愿意通过网上购物,这种观念意识就象孤立子一样还将持续稳定地传播一段时间。孤立子理论可以为我们研究如何改变这种或类似这种的社会问题提供解决的途径。
(4)元胞自动机理论(cellularautomata)。生物体的发育过程本质上是单细胞的自我复制过程,50年代初,计算机创始人著名数学家冯·诺依曼(VonNeumann)曾希望通过特定的程序在计算机上实现类似于生物体发育中细胞的自我复制,为了避免当时电子管计算机技术的限制,他提出了一个简单的模式。把一个长方形平面分成若干个网格,每一个格点表示一个细胞或系统的基元,它们的状态赋值为0或1,在网格中用空格或实格表示,在事先设定的规则下,细胞或基元的演化就用网格中的空格与实格的变动来描述。这样的模型就是元胞自动机。
80年代,物理学家、计算机科学家对元胞自动机模型的兴趣大增,原因是这类简单的模型能十分方便地复制出复杂的现象或动态演化过程中的吸引子、自组织和混沌现象。一般来说,复杂系统由许多基本单元组成,当这些子系统或基元相互作用时,主要是邻近基元之间的相互作用,一个基元的状态演化受周围少数几个基元状态的影响。在相应的空间尺度上,基元间的相互作用往往是比较简单的确定性过程。
根据元胞自动机理论,在一维模型中,是把直线分成相等的许多等分,分别代表元胞或基元;二维模型是把平面分成许多正方形或六边形网格;三维是把空间划分出许多立体网格。那么,在研究电子商务中,我们可以把复杂的商务链条分解成许多简单的直线链。就像当初科学家将两台计算机连接在一起,后来将几台甚至更多的计算机连接在一起,一直到现在的无数台连在一块,构成了现在的互联网世界,计算机之间的相互作用造成了现在网络世界的复杂性,如果我们将电子商务链条看作是由最简单的商务链条形成的,而简单的直线商务链具有确定性,那么这种方法对于研究电子商务规律性很有帮助。
(5)神经网络(neuralnetwork)。神经网络就是通过对人脑的基本单元—神经元的建模和联结来探索模拟人脑神经系统功能的模型,并研制一种具有学习、联想、记忆和模式识别等智能信息处理功能的人工系统。
神经网络的主要特征是:大规模的并行处理和分布式的信息存储,良好的自适应、自组织性,以及很强的学习功能、联想功能和容错功能。与当今的冯·诺依曼式计算机相比,更加接近人脑的信息处理模式。
在未来,应建立一种具有神经网络功能的社会经济网络,使信息处理象人脑一样迅速、及时,并且能够通过学习进行自我调整、具有自适应能力,只有这样才能使电子商务发展起来。
企业也是如此,因为企业本身处于社会经济大网络之中,所以在企业内外部建立神经网络商务链才能生存。现在类似的有企业内部ERP管理、企业的内外部供应链等等。
3.非线性问题可以转化成线性问题
在理论上,一些非线性问题,可以通过数学变换而转化为线性方程来研究。如非线性的KdV方程通过散射反演方法化为线性的可积方程,从而求出了精确的解析解,一些非线性不强的问题,可用线性逼近方法将其转化为若干线性问题来求近似解,这是已在各门学科中广泛采用并相当有效的方法。事实上,寻求电子商务规律的过程就是由非线性向线性过渡的过程。
四、总结
1.电子商务本身是一门涉及到管理、经济、技术和法律等方面的交叉学科,而当今研究热点—非线性科学的突出特点就是交叉性和复杂性,所以用非线性理论来解释电子商务是科学的。
2.非线性问题可以转化成线性问题,使我们看到复杂的非线性问题能够有确定性结果,所以用非线性模型来研究电子商务也是可能的。
3.随着全球经济一体化,网络技术的发展使电子商务飞速前进,但同时也使我们这个社会更具复杂而不可捉摸。在社会和我们生活当中常常发生很多“意想不到”的事情,但当我们用非线性的观点来思考这些问题时,就会感到豁然开朗!
参考文献:
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