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1、控诉证据的获取途径必须合法;
如侦查机关不能通过刑讯逼供或诱供的方式取得犯罪嫌疑人的口供;不能通过恐吓或利诱等非法手段获取证人证言等。
2、控诉证据的外在表现形式必须合法;
如法医鉴定结论书必须按规定由侦查机关指派或聘请的有法定资格的人对相关检材依法定程序进行鉴定后,在其所作的书面结论上签名,并由其所在单位盖章才有效。
行政诉讼的裁定和行政诉讼判决一样都是人民法院行使国家行政审判权的体现,具有权威性和法律效力,但二者有许多区别,正是这些区别体现了行政诉讼的裁定的特点:
第一,行政诉讼的判决解决的是行政案件的实体问题,而行政诉讼的裁定解决的是行政案件审理过程或者是案件执行过程中的程序问题;
第二,行政诉讼的判决一般是在行政案件审理的最后阶段作出的,而行政诉讼的裁定在行政诉讼的任何阶段都可能作出。通常一个法院在一个审理程序中只能作出一个判决,而人民法院在一个审理程序可能作出多个裁定;
第三,行政诉讼判决依据的是行政实体法和行政程序法,而行政诉讼裁定依据的是行政诉讼法;
关键词:行政文化,价值观,功能
在本文里,笔者主要试图从精神文化层面对行政文化的概念和基本特征进行论述。
一、文化的内涵和核心
在西方,“文化”一词起源于拉丁文的“Colere”,意为耕作土地,引申为培养人的精神和智能。汉语里,文化的原始提法出自《周易》的《彖传》:“观乎人文以化成天下。”西汉以后,“文”与“化”合成一词“文化”,如“文化内辑,武功外悠”等。汉语里,文化实质是以“文”为形式,教养人的品德,达到“化”的目的。从原始提法看,“文化”属精神领域范畴。
对文化的界定,英国文化人类学奠基人爱德华·泰勒第一次较系统地作出了界定:文化是一个复合整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗,以及人类在社会中所获得的一切能力与习惯。随着研究的深入,对文化的界定,可谓仁者见仁智者见智,国内外学术界尚无公认一致的定义。一般认为,文化有广义文化和狭义文化之分。广义文化是一切物质财富和精神财富的总和,包括物质文化、行为文化、制度文化、精神文化四个层次。狭义文化是指精神文化,涉及上层建筑、理想信念等内容。如同志在《新民主主义论》中指出:“一定的文化是一定社会的经济和政治在观念形态上的反映。”同志把文化看成是观念形态的文化。
关于文化的核心,有学者指出是人们的观念、价值观,如美国文化人类学家克鲁伯提出“文化的核心部分是传统的观念,尤其是他们所带的价值”的观点,著名历史学者余英时提出“文化是成套的行为系统,其核心则由一套传统观念,尤其是价值系统所构成” 的观点等。
笔者完全认同这些观点,认为文化的核心是价值观,是人们在看待和处理人与世界关系时所持的立场、观念和态度的总和。人与世界的关系大体可以分为人与自我的关系、人与社会的关系、人与自然的关系三个方面,因此,可以将价值观划分为自我价值观、社会交往价值观和自然价值观三个方面。
二、行政文化的概念和本质
行政文化也有广义和狭义之分。广义行政文化是指公务人员在长期的行政实践中创造出的物质财富和精神财富的总和,包括行政物质文化、行政行为文化、行政制度文化和行政精神文化四个层面。狭义行政文化仅指行政精神文化。
行政精神文化是公务人员在长期的行政实践中创造出的精神财富的总和,是其价值观、思维模式、道德观念等的反映。其核心是公务人员的价值观,包括自我价值观、社会交往价值观和自然价值观三个方面。
公务人员的自我价值观,是公务人员关于自身的生命体存在价值的评价和看法,是其在处理自身肉体存在与精神存在的关系时所持的立场、观念和态度。人类的需求分为“生存性需求”、“享受性需求”和“发展性需求”三类。“生存性需求”是维持人类最基础的生物性存在;“享受性需求”超越了简单的生存性需求,但仍以物质需求为重心;“发展性需求”是满足人的自我发展、自我实现的需求。据此,公务人员的自我价值观可进一步划分为生存理念、享受理念和发展理念三个层面。生存理念是关于如何满足衣食住行等生存性需求及为满足享受性需求、发展性需求创造条件的理念,如地位观、权力观等。享受理念是关于如何满足较高层次的物质和精神享受需求的理念,如消费观等。发展理念是关于如何实现自我发展的理念,如升职观等。
公务人员的社会交往价值观,是公务人员关于个人的社会价值的评价和看法,是其在处理与他人、与社会的关系时所持的立场、观念和态度。血缘关系、职缘关系、业缘关系是公务人员所要处理的三种主要社会关系,其社会交往价值观可分为血亲交往理念、职缘交往理念和业缘交往理念三个层面。血亲交往理念是关于处理基于血缘而产生的与家庭、宗族成员之间关系的理念,如宗族观等。职缘交往理念是关于处理基于职缘而产生的与单位内部成员之间关系的理念,如集体观念、竞合观等。业缘交往理念是关于处理与业缘交往对象之间关系的理念,如义利观等。
公务人员的自然价值观,是公务人员关于自然与人之间关系的评价和看法,是其在处理人与自然关系时所持的立场、观念和态度。人与自然的关系建立在人类对自然的活动之上,人类对自然的活动包括认识活动、实践活动和审美活动三类,公务人员的自然价值观可分为认识理念、实践理念和审美理念三个层面。认识理念是关于如何认识人与自然主客体关系的理念,实践理念是关于如何开发利用自然来满足自身利益和需要的理念,审美理念是关于如何审视及维护原生态的理念。
三、行政文化的基本特征
总的来说,行政文化具有共同性与差异性相统一、稳定性与变动性相统一、直观性与抽象性相统一的特征。
(一)共同性与差异性的统一
文化是一个组织在长期运行过程中形成的。由于我国行政体制上下同构,各级各类公务人员价值观呈趋同化发展。特别是社会主义核心价值体系建设,公务人员作为重要的践行主体,更塑造了其基本相同的价值观。这就是行政文化的共同性。文化也是在特定的环境下产生和发展的,与每个人的素养有关。因此,不同地区、不同区域的行政组织,在长期的行政实践中也会形成特定的文化。同时,受自身文化传承、生活阅历等因素影响,每个人也会形成自己独有的价值观。这就是行政文化的差异性。
(二)稳定性与变动性的统一
行政文化是在一定的社会存在基础上形成的。一定历史条件下的社会存在具有一定的稳定性,加之价值观又是在长期的行政实践中逐步形成的,因此,行政文化在一定时期、一定的历史条件下具有相对稳定性。然而,社会生产力是不断发展的,社会存在也会随之发生变化,旧的价值观会逐步丧失存在基础,新的价值观渐渐产生。这就是行政文化的变动性。
(三)直观性与抽象性的统一
一般来说,人们对于与其自身素质相适应的和直观的文化形式,往往容易接受;对于与其自身素质不相适应的和抽象的文化形式,往往难以接受。在长期的行政实践中,直观、通俗易懂、易于被公务人员消化的文化形式,得到了不断发展。这就是行政文化的直观性。而复杂深奥的文化形式,如一些抽象的理论说教,没能被大多数人接受,传播空间狭小。这就造成了行政文化的弱抽象性。
参考文献:
[1]黄楠森、书铎、陈先达,有中国特色社会主义文化研究[M],山东人民出版社,1999年版。
[2]江流、赵耀,迈向新世纪的中国社会主义精神文明建设[M],吉林大学出版社,2001年版。
[3]陆成,当前文化建设若干问题研究[M],天津古籍出版社,2003年版。
【关键词】行政法学;行政行为;行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动,例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等,这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究,传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板,结合行政法作为公法的特点,创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念,并以该概念为核心,围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系,即行政行为理论,进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系,并以此为基础构建了中国的行政法律体系,例如,制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的,而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见,行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看,随着行政机关运用的行政手段的多样化,传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动,于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题;同时,在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联,而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点,本文立足于行政过程论的视角,提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,并赋予其行政法学上的意义,以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中,行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为,从而形成作为整体的动态过程,即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念,从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”,并对单个行政行为的合法性分别进行考察,而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征,对此,行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
(一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中,当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式,将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握,在此基础上进行体系性的考察,这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质,因此必须适用与民事法律行为不同的法律,即行政法,这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上,以该概念为中心,形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论,构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性,行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件,并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为,对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性,进而予以撤销或宣布无效。可见,行政行为是传统行政法学的核心概念,在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言,在方法论上来看,行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先,行政行为概念促使行政法独立于私法,是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为,与平等主体之间作出的私法行为相比,行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力,因此,规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律,这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次,行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样,在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时,必须借助分类的方法,从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为,在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等,分别进行法律的规范和控制。可见,行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次,行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象,并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行80为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分,其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后,行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如,从公定力理论来看,存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看,对于无效行政行为可以提起确认诉讼,而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼,这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外,在一国的行政诉讼制度中,往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围,例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼,《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见,行政行为是行政诉讼的对象,行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
(二)行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段,是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性,是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质,行政在客观上表现为一个过程,具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察,而且同时也是一种具有时空上连续性的过程,可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如,从行政学的角度来看,“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程,具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程,可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上,现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为,但各行为之间并非毫无关联,正是基于这种行为之间的关联性,即使从行政法学的视角来看,也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程,其中又包含有动态性和整体性的特性。首先,行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程,一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察:“①行政目标的确立;②就目标的有关情况进行调查研究;③拟定方案,进行决策;④进行可行性分析,选择最佳方案;⑤制定具体的执行计划、方案;⑥监督执行情况;⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案;⑧实施调整后的方案,并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看,也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出,由此表现为行政的动态性。其次,行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样,为实现同一行政目的,不同的行政机关往往作出各种不同的行为,各行为之间纵横交错,但围绕着同一行政目的,基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性,是一个独立的整体。
(三)传统“行政行为”概念的局限性
如上所述,行政行为是传统行政法学的核心概念,传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系,认识和分析各种行政行为的特征,借助于这种逻辑体系,可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位,从而准确地适用法律。[4]具体而言,传统行政行为理论运用概念分析法学方法,在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中,选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象,从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为,即将行政行为类型化,在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序,通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性,使得依法行政原则具有现实的可行性。因此,从法律技术来看,应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而,由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义,[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征,这种传统的行政行为概念并不能完全应对,主要表现为以下两个方面。第一,传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[7]例如,国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》,要求各级行政机关“改革行政管理方式”,“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”,同时“创新管理方式,方便人民群众”。可见,随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革,现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用,在这种现实背景之下,传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求,例如,在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二,行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题,行政法学者们已经意识到了该问题的存在,并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延,采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
(一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念,但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展,行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念,因此“各国行政诉讼的范围和条件不同,影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国,行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的,对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念,并将其译为“行政行为”,但起初对于该概念的含义存在着争议,以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍,共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念,即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”,[13]或者“行政机关根据法律的规定,基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见,从德国、日本的主流观点来看,行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质,由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界,对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16],囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的,并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为,[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为,即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的,只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时,除了参考外国的有关理论外,还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”,“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国,行政行为不仅是一个法学术语,而且还是一个法律用语。例如,我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等),但没有对该概念作出明确解释,引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践,1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,明确规定了具体行政行为的概念,即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念,将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”,对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化,特别是非权力性行为形式的运用,该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围,不利于对相对人的权利进行充分救济。为此,1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法,而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念,但很明显,该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题,有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延,使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式,并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念,可以涵盖行政活动所有的形式。然而,根据逻辑学中概念外延与内涵的关系,外延越大内涵就越小,过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵,例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且,随着现代行的发展,行政活动的形式也不断增多,因此,广义的行政行为概念也必须随之不断改变,失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见,采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式,在解决冲突行政行为概念不足之处的同时,也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且,随着对行政行为概念解释的不断扩大,必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
(二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性,同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题,在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法,而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念,例如,有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外,也有学者作为对行政行为概念的补充,在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题,但一方面,这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题,即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用,而其概念本身的特征性内涵却很少,其作为行政法学核心概念的存在意义不大;另一方面,这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑,如果采用这些概念来构建行政法学理论,仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此,必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念,以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要,针对现实行政的过程性特征,本文从行政过程论的视角出发,认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
(一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物,在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感,作为德国最近行政法研究倾向之一,德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”,例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为),而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能,这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展,重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中,为实现某一特定行政目的,行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式,这些行为之间存在着一定的关联性,由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性,试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上,单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果,而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性,因此,在考察某一行为的合法性时,必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外,在行政过程中,除了要求行政行为必须合法之外,对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对,随着现代公共行政的发展,这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此,行政过程论认为,现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时,直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性,并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。
(二)行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”,简而言之,是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中,[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利),相互影响,相互作用,设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写,而传统行政法学中,一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念,[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念,而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用,有些并不具有行政法学上的特别的理论意义,而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展,行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多,行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此,有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如,在日本,第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的,大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后,原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中,设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且,室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义,并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看,上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国,也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及过程论的内容,而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实,“行政过程”用语具有特别的理论意义,而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时,并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义,而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此,在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时,必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义,即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷,基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上,最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫,其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年,远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后,积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外,在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究,认为行政过程是行政行为的过程,例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48],以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性,不可否认,行政行为本身也具有过程性,但除此之外,行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程,而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此,本文从行政过程论的视角出发,基于现实行政的过程性特征,认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时,引进“行政过程”概念,行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为,而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义,这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中,可以弥补行政行为概念的不足,对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
(一)行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用,[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程,由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样,以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看,“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言,为实现特定行政目的,行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为,这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看,行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一,行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的,而公共利益是行政过程正当性的根据。但是,公共利益或公共性的概念极为抽象,是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下,各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性,而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如,行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益,实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下,有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应,行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的,行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式,在这种意义上,行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程,是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二,行政过程的主体,即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的,在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下,自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则,国民具有主体性,具有参与行政过程的权利。因此,从国民的视角来看,行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛,行政主体是行政过程主体的一部分。第三,行政过程中的行为形式。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,往往运用复数的行政行为或其他行为形式,例如在区域开发行政过程中,行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见,行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上,由于现实行政过程的复杂性,在对行政过程进行法学考察时,必须将其分解为各种行为,分别考察它们的法律构造。第四,各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成,但这些复数的行为之间并非毫无关系,而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础,各种行为构成作为整体的行政过程。此外,就单一行为来看,该行为按照一定的步骤实施,其内部各阶段存在着明显的关联性,由此构成该行为的整体过程。在这种意义上,可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为,而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看,行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一,目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象,为最终实现公共利益这一行政目的,实施一系列的行政活动,由此构成行政过程。因此,行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为,不论是以公法或私法的形式为之,均应维护公共利益,始具有正当性及合法性。”[54]也就是说,维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础,追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念,但从现实的行政过程来看,作为行政过程目的的公共利益并非抽象的,而是具有一定的具体内容,一般由单行法个别规定。对此,有学者提出“公共性分析论”,即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析,对行政过程进行规范和控制。[55]第二,连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程,呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,行政主体往往相继作出一系列的行为,这些行为之间具有连续性,由此构成的行政过程则体现为动态性。第三,统一性(整体性)。行政以实现统一的政目的为目标,因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的,各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为,各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看,各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说,为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性,由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性,即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四,法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念,要求行政行为必须符合法律规定的法律要件,而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念,并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外,也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先,行政是执行法律的活动,行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次,从行政过程与法律的关系来看,行政过程必须依法运行,要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”,“有了法律性,行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性,由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
(二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点,是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上,行政行为是行政过程中的行为形式之一,是构成行政过程的要素之一。可见,行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分,并不能等同于作为整体的行政过程,两者的区别主要表现为以下几个方面。第一,行政行为仅仅是行政过程中的行为之一,在行政过程中,除了行政行为之外,还包括其他行为形式,例如事实行为等。第二,行政行为的主体只能是行政主体,而行政过程中的法律主体除了行政主体之外,还包括行政相对人以及第三人等主体,相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样,都是行政过程的组成部分。第三,行政行为是一个单一行为,而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体,具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加,其本身具有独立性。此外,行政过程还具有动态性,在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此,行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外,还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系,追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看,作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象,但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后,行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念,还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果,也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上,行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则,行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解,将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性,具体包括行为的合法性与过程的合法性,行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件;过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此,行政法除了对行政行为作出考察外,还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识,现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上,引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足,并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上,现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发,将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上,现代行政法学应当从实质行政法治主义出发,不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性,而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联,对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等編:《演習行政法(上)》,青林書院1979年版,第139页。
[2]在行政学上,行政的动态性还含有另外一层含义,即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步,相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编:《公共行政学》,华南理工大学出版社2004年版,第6页。这是行政与外部环境之间的动态性,但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编:《公务员百科辞典》,光明日报出版社1989年版,第243页。
[4]叶必丰:《法学思潮与行政行为》,《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦:《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文,第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一,但总体而言,我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主,而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第141页。
[7][日]大橋洋一:《行政法学の構造的変革》,有斐閣1996年版,第5-11页。
[8]参见莫于川:《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》,《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远:《行政行为概念重构的尝试》,《行政法学研究》2001年第4期;张春荣:《行政行为概念的反思与重构》,《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。
[12][日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第182页。
[13][日]田中二郎:《行政法総論》,有斐閣1957年版,第259页。
[14][日]桜井昭平、西牧誠:《行政法》(第五版),法学書院2005年版,第18页。
[15]王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。
[16]应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1992年版,第1页。
[17]参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第295页。
[18]罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。
[19]杨建顺:《关于行政行为理论与问题的研究》,《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽:《“行政行为”论》,《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中,理论上多数使用“行政作用”概念,法律条文中较多使用“行政处分”概念,此外,还有“公权力的行使”等概念。当然,这些概念的含义并不完全相同,存在着一定的差异。参见江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版,第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第146页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第179-182页;宋功德:《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》,北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1997年版,第183页。
[25]参见朱新力:《行政法学》,高等教育出版社2006年版,第284页。
[26]参见莫于川:《非权力行政方式及其法治问题研究》,《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲:《未型式化行政行为初探》,《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰:《试论非强制行政行为》,《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍:《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》,《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等:《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》,厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱琳译,中国政法大学出版社1999年版,第87页。
[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等:《行政法(第1卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第140页。
[33][日]室井力:《行政法学方法論議》,载広岡隆等編:《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》,有斐閣1978年初版,第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外,还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣:《中外行政制度比较》,商务印书馆2002年版,第287页。
[36]例如,有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”,即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编:《现代行政管理学》,长春出版社2003年版,第174页。
[37][日]兼子仁:《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。
[38][日]今村成和:《行政法入門》,有斐閣1966年版。在1975年的新版中,增加了“对行政决定住民意思的反映”章节,设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房1976年版。
[40]参见[日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐閣1978年版。
[41]另外,行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说,在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多,但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点,没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也:《実定行政法》,有斐閣1989年版等。
[42]例如张建飞、古力:《现代行政法原理》,杭州大学出版社1998年版,第85页;王锡锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖:《行政法ⅰ総論(第三版再訂版)》,青林書院2000年版,第131页。
[44][日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座現代法4現代行政》,岩波書店1966年版,第99页。
[45][日]遠藤博也:《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》,《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,《北大法学論集》第27卷第3、4号,第585页以下(1977年);[日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(1-9)》,《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号(1982年、1983年)。还有,作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏:《行政作用法論》,《公法研究》第34号,第206页以下(1972年);[日]塩野宏:《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》,《法学協会雑誌》第91卷第2号,第317页(1974年);[日]佐藤英善:《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》,《公法研究》第44号,第158页(1982年);还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝:《行政概念の反省》(1982年);从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦:《訴えの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下、218页以下(1979年)。
[47]朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦:《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第49页。
[51]朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体,将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如,[日]小早川光郎:《行政法(上)》弘文堂1999年版,第49页。对此,本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一,因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编:《行政法(二版)》(下),中国法制出版社2002年版,第163页。
[55]参见[日]室井力:《国家の公共性とその法的基準》,载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編:《現代国家の公共性分析》,日本評論社1990年版,第14页。
[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。
【关键词】行政法学;行政行为;行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动,例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等,这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究,传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板,结合行政法作为公法的特点,创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念,并以该概念为核心,围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系,即行政行为理论,进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系,并以此为基础构建了中国的行政法律体系,例如,制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的,而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见,行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看,随着行政机关运用的行政手段的多样化,传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动,于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题;同时,在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联,而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点,本文立足于行政过程论的视角,提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,并赋予其行政法学上的意义,以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中,行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为,从而形成作为整体的动态过程,即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念,从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”,并对单个行政行为的合法性分别进行考察,而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征,对此,行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
(一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中,当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式,将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握,在此基础上进行体系性的考察,这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质,因此必须适用与民事法律行为不同的法律,即行政法,这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上,以该概念为中心,形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论,构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性,行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件,并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为,对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性,进而予以撤销或宣布无效。可见,行政行为是传统行政法学的核心概念,在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言,在方法论上来看,行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先,行政行为概念促使行政法独立于私法,是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为,与平等主体之间作出的私法行为相比,行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力,因此,规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律,这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次,行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样,在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时,必须借助分类的方法,从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为,在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等,分别进行法律的规范和控制。可见,行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次,行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象,并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行80为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分,其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后,行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如,从公定力理论来看,存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看,对于无效行政行为可以提起确认诉讼,而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼,这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外,在一国的行政诉讼制度中,往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围,例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼,《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见,行政行为是行政诉讼的对象,行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
(二)行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段,是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性,是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质,行政在客观上表现为一个过程,具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察,而且同时也是一种具有时空上连续性的过程,可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如,从行政学的角度来看,“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程,具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程,可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上,现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为,但各行为之间并非毫无关联,正是基于这种行为之间的关联性,即使从行政法学的视角来看,也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程,其中又包含有动态性和整体性的特性。首先,行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程,一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察:“①行政目标的确立;②就目标的有关情况进行调查研究;③拟定方案,进行决策;④进行可行性分析,选择最佳方案;⑤制定具体的执行计划、方案;⑥监督执行情况;⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案;⑧实施调整后的方案,并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看,也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出,由此表现为行政的动态性。其次,行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样,为实现同一行政目的,不同的行政机关往往作出各种不同的行为,各行为之间纵横交错,但围绕着同一行政目的,基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性,是一个独立的整体。
(三)传统“行政行为”概念的局限性
如上所述,行政行为是传统行政法学的核心概念,传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系,认识和分析各种行政行为的特征,借助于这种逻辑体系,可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位,从而准确地适用法律。[4]具体而言,传统行政行为理论运用概念分析法学方法,在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中,选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象,从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为,即将行政行为类型化,在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序,通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性,使得依法行政原则具有现实的可行性。因此,从法律技术来看,应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而,由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义,[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征,这种传统的行政行为概念并不能完全应对,主要表现为以下两个方面。第一,传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[7]例如,国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》,要求各级行政机关“改革行政管理方式”,“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”,同时“创新管理方式,方便人民群众”。可见,随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革,现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用,在这种现实背景之下,传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求,例如,在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二,行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题,行政法学者们已经意识到了该问题的存在,并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延,采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
(一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念,但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展,行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念,因此“各国行政诉讼的范围和条件不同,影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国,行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的,对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念,并将其译为“行政行为”,但起初对于该概念的含义存在着争议,以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍,共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念,即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”,[13]或者“行政机关根据法律的规定,基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见,从德国、日本的主流观点来看,行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质,由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界,对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16],囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的,并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为,[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为,即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的,只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时,除了参考外国的有关理论外,还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”,“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国,行政行为不仅是一个法学术语,而且还是一个法律用语。例如,我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等),但没有对该概念作出明确解释,引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践,1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,明确规定了具体行政行为的概念,即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念,将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”,对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化,特别是非权力性行为形式的运用,该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围,不利于对相对人的权利进行充分救济。为此,1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法,而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念,但很明显,该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题,有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延,使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式,并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念,可以涵盖行政活动所有的形式。然而,根据逻辑学中概念外延与内涵的关系,外延越大内涵就越小,过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵,例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且,随着现代行的发展,行政活动的形式也不断增多,因此,广义的行政行为概念也必须随之不断改变,失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见,采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式,在解决冲突行政行为概念不足之处的同时,也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且,随着对行政行为概念解释的不断扩大,必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
(二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性,同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题,在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法,而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念,例如,有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外,也有学者作为对行政行为概念的补充,在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题,但一方面,这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题,即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用,而其概念本身的特征性内涵却很少,其作为行政法学核心概念的存在意义不大;另一方面,这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑,如果采用这些概念来构建行政法学理论,仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此,必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念,以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要,针对现实行政的过程性特征,本文从行政过程论的视角出发,认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
(一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物,在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感,作为德国最近行政法研究倾向之一,德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”,例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为),而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能,这被认为是对OttoMayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展,重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中,为实现某一特定行政目的,行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式,这些行为之间存在着一定的关联性,由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性,试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上,单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果,而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性,因此,在考察某一行为的合法性时,必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外,在行政过程中,除了要求行政行为必须合法之外,对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对,随着现代公共行政的发展,这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此,行政过程论认为,现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时,直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性,并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。
(二)行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”,简而言之,是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中,[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利),相互影响,相互作用,设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写,而传统行政法学中,一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念,[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念,而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用,有些并不具有行政法学上的特别的理论意义,而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展,行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多,行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此,有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如,在日本,第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的,大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后,原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中,设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且,室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义,并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看,上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国,也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及过程论的内容,而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实,“行政过程”用语具有特别的理论意义,而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时,并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义,而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此,在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时,必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义,即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷,基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上,最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫,其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年,远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后,积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外,在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究,认为行政过程是行政行为的过程,例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48],以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性,不可否认,行政行为本身也具有过程性,但除此之外,行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程,而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此,本文从行政过程论的视角出发,基于现实行政的过程性特征,认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时,引进“行政过程”概念,行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为,而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义,这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中,可以弥补行政行为概念的不足,对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
(一)行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用,[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程,由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样,以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看,“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言,为实现特定行政目的,行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为,这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看,行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一,行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的,而公共利益是行政过程正当性的根据。但是,公共利益或公共性的概念极为抽象,是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下,各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性,而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如,行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益,实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下,有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应,行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的,行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式,在这种意义上,行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程,是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二,行政过程的主体,即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的,在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下,自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则,国民具有主体性,具有参与行政过程的权利。因此,从国民的视角来看,行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛,行政主体是行政过程主体的一部分。第三,行政过程中的行为形式。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,往往运用复数的行政行为或其他行为形式,例如在区域开发行政过程中,行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见,行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上,由于现实行政过程的复杂性,在对行政过程进行法学考察时,必须将其分解为各种行为,分别考察它们的法律构造。第四,各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成,但这些复数的行为之间并非毫无关系,而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础,各种行为构成作为整体的行政过程。此外,就单一行为来看,该行为按照一定的步骤实施,其内部各阶段存在着明显的关联性,由此构成该行为的整体过程。在这种意义上,可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为,而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看,行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一,目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象,为最终实现公共利益这一行政目的,实施一系列的行政活动,由此构成行政过程。因此,行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为,不论是以公法或私法的形式为之,均应维护公共利益,始具有正当性及合法性。”[54]也就是说,维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础,追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念,但从现实的行政过程来看,作为行政过程目的的公共利益并非抽象的,而是具有一定的具体内容,一般由单行法个别规定。对此,有学者提出“公共性分析论”,即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析,对行政过程进行规范和控制。[55]第二,连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程,呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,行政主体往往相继作出一系列的行为,这些行为之间具有连续性,由此构成的行政过程则体现为动态性。第三,统一性(整体性)。行政以实现统一的政目的为目标,因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的,各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为,各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看,各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说,为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性,由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性,即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四,法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念,要求行政行为必须符合法律规定的法律要件,而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念,并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外,也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先,行政是执行法律的活动,行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次,从行政过程与法律的关系来看,行政过程必须依法运行,要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”,“有了法律性,行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性,由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
(二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点,是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上,行政行为是行政过程中的行为形式之一,是构成行政过程的要素之一。可见,行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分,并不能等同于作为整体的行政过程,两者的区别主要表现为以下几个方面。第一,行政行为仅仅是行政过程中的行为之一,在行政过程中,除了行政行为之外,还包括其他行为形式,例如事实行为等。第二,行政行为的主体只能是行政主体,而行政过程中的法律主体除了行政主体之外,还包括行政相对人以及第三人等主体,相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样,都是行政过程的组成部分。第三,行政行为是一个单一行为,而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体,具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加,其本身具有独立性。此外,行政过程还具有动态性,在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此,行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外,还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系,追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看,作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象,但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后,行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念,还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果,也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上,行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则,行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解,将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性,具体包括行为的合法性与过程的合法性,行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件;过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此,行政法除了对行政行为作出考察外,还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识,现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上,引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足,并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上,现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发,将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上,现代行政法学应当从实质行政法治主义出发,不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性,而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联,对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等編:《演習行政法(上)》,青林書院1979年版,第139页。
[2]在行政学上,行政的动态性还含有另外一层含义,即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步,相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编:《公共行政学》,华南理工大学出版社2004年版,第6页。这是行政与外部环境之间的动态性,但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编:《公务员百科辞典》,光明日报出版社1989年版,第243页。
[4]叶必丰:《法学思潮与行政行为》,《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦:《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文,第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一,但总体而言,我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主,而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第141页。
[7][日]大橋洋一:《行政法学の構造的変革》,有斐閣1996年版,第5-11页。
[8]参见莫于川:《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》,《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远:《行政行为概念重构的尝试》,《行政法学研究》2001年第4期;张春荣:《行政行为概念的反思与重构》,《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。
[12][日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第182页。
[13][日]田中二郎:《行政法総論》,有斐閣1957年版,第259页。
[14][日]桜井昭平、西牧誠:《行政法》(第五版),法学書院2005年版,第18页。
[15]王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。
[16]应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1992年版,第1页。
[17]参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第295页。
[18]罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。
[19]杨建顺:《关于行政行为理论与问题的研究》,《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽:《“行政行为”论》,《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中,理论上多数使用“行政作用”概念,法律条文中较多使用“行政处分”概念,此外,还有“公权力的行使”等概念。当然,这些概念的含义并不完全相同,存在着一定的差异。参见江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版,第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第146页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第179-182页;宋功德:《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》,北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1997年版,第183页。
[25]参见朱新力:《行政法学》,高等教育出版社2006年版,第284页。
[26]参见莫于川:《非权力行政方式及其法治问题研究》,《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲:《未型式化行政行为初探》,《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰:《试论非强制行政行为》,《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍:《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》,《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等:《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》,厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱琳译,中国政法大学出版社1999年版,第87页。
[32]参见[德]汉斯.J.沃尔夫等:《行政法(第1卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第140页。
[33][日]室井力:《行政法学方法論議》,载広岡隆等編:《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》,有斐閣1978年初版,第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外,还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣:《中外行政制度比较》,商务印书馆2002年版,第287页。
[36]例如,有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”,即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编:《现代行政管理学》,长春出版社2003年版,第174页。
[37][日]兼子仁:《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。
[38][日]今村成和:《行政法入門》,有斐閣1966年版。在1975年的新版中,增加了“对行政决定住民意思的反映”章节,设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房1976年版。
[40]参见[日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐閣1978年版。
[41]另外,行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说,在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多,但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点,没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也:《実定行政法》,有斐閣1989年版等。
[42]例如张建飞、古力:《现代行政法原理》,杭州大学出版社1998年版,第85页;王锡锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖:《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》,青林書院2000年版,第131页。
[44][日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座現代法4現代行政》,岩波書店1966年版,第99页。
[45][日]遠藤博也:《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》,《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,《北大法学論集》第27卷第3、4号,第585页以下(1977年);[日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(1-9)》,《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号(1982年、1983年)。还有,作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏:《行政作用法論》,《公法研究》第34号,第206页以下(1972年);[日]塩野宏:《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》,《法学協会雑誌》第91卷第2号,第317页(1974年);[日]佐藤英善:《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》,《公法研究》第44号,第158页(1982年);还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝:《行政概念の反省》(1982年);从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦:《訴えの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下、218页以下(1979年)。
[47]朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦:《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第49页。
[51]朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体,将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如,[日]小早川光郎:《行政法(上)》弘文堂1999年版,第49页。对此,本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一,因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编:《行政法(二版)》(下),中国法制出版社2002年版,第163页。
[55]参见[日]室井力:《国家の公共性とその法的基準》,载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編:《現代国家の公共性分析》,日本評論社1990年版,第14页。
[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。
[57]当然,行政过程并非单纯、机械地执行法律,而是灵活、机动地实施法律的过程。
要深入研究政府服务行政问题,必须对“服务”与“管制”这一对概念及其关系进行分析,因为无论什么类型政府的行政都与这两者的行政职能相关。关于“服务”的概念本文在前面已经做了专门的探讨,主要强调服务关系中最基本的特征就是“服务的被支配性”,即服务是由被服务者所支配的;而所谓“管制”,顾名思义就是管理和控制,不论是管理还是控制强调的都是政府行为的主动性和单向性,都是政府利用公共权力的强制性而对公民行为的一种约束,其特征就在于“管制具有支配性”。那么,服务概念的被支配性与管制概念的支配性正好构成政府权力运用的相反方向的作用,然而,这两个不同的概念和相反方向的作用却相容于所有类型的政府治理模式之中,也就是说无论哪种类型的政府都包含着服务与管制这两种行政方式。
在以上关于服务型政府的形成分析中可以了解到,从“管制”到“服务”既是一种逻辑演变过程,而同时它们又在不同的政府行政过程中都并存着,因为政府作为民众让渡权力的代表者,他既要代表民众实行管制,又要履行社会职能提供服务,只是这两种职能在不同的政府模式中所处的主导地位有所不同。本文所指的以管制为主导机制的政府类型主要是“统治型政府”和“管理型政府”。在统治型政府中,政府职能主要表现为对公民的控制,而在管理型政府中,政府职能则更多地表现为对公民的管理。但不管哪种政府类型都会有一定的服务功能。正如恩格斯曾经所指出的那样:“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”①恩格斯在这里所讲到的“社会职能”就主要包括为社会组织和社会成员的生存和发展提供公共产品和服务的职能。这也就是说,即使是在政府的政治统治职能占主导地位的“统治型政府”模式中,政府也必须履行其公共服务的职能,而且还要以服务职能作为其统治职能的基础。但是,对“统治型政府”来说,由于政府的管制占有绝对的主导地位,所以公共服务职能只是服务于和从属于统治职能。而在管理型政府中,政府存在的合法性基础已经是政府对社会公共事务提供的优质高效的管理,并且,公民也在一定程度上取得了政治上的平等地位,因而必然要提出更多更高的服务需求,因此,此时的政府所承担的服务功能又要比统治型政府更多。
虽然,管制型政府在以管制机制为主导的行政中也不同程度地存在着服务的功能,但是,它与服务型政府所履行的服务行政中的服务却存在根本的区别。因为,管制行政中的服务是基于官本位、政府本位和权力本位的,而服务行政的服务则是基于民本位、社会本位和权利本位。这种差别使得管制行政的服务职能与服务行政的服务职能存在以下的不同:②第一,出发点不同。管制行政提供公共服务的出发点是为了更好地实施统治,而服务行政的服务则完全是从公民的需求出发,以增进人民的福利为宗旨。第二,实现的过程不同。管制行政的服务是政府居高临下,从自己的主管意志出发的“恩赐”过程,民众处于被动接受的地位,而服务行政的服务是公民与政府互动的过程,人民表达服务需求,政府通过信息交流进行回应。第三,服务行为成立的机制不同。从本质上说,服务的成立,必须以被服务者的同意为基准或前提。但管制型政府的服务往往只是基于作为服务者的政府单方面意志的行为,而服务型政府的服务则是出于被服务者的需求和意愿,政府提供服务的种类和内容还要经过一定的民主法定程序,并且公民有权利参与到相关决策中去。第四,被服务者的选择权不同。一般情况下,管制型政府提供什么样的服务以及怎样提供服务,都是由政府单向地甚至是强制性地提供,并不顾及被服务者的需求。而服务型政府所提供的服务对于被服务者来说是有选择权的,也就是说,他可以接受或也可以拒绝所提供的服务,这就是我们在前面所论述的“服务的被支配性”。认识到这一点,我们在建设服务型政府并行使服务行政时必须从根本上摈弃以政府为中心、为本位的思想倾向,真正确立公民本位或公共利益导向。
要正确认识政府服务和管制的关系,还需要研究服务行政中的管制与管制行政中的管制的区别。我们在建设服务型政府时,常常强调一个命题:管理就是服务。事实上,这就是提出了政府的服务与管理的关系问题(当然,这里的“管理”的含义也包含在我们这里探讨的“管制”的概念中),也就是服务行政是否还需要履行管制的职能?简单说来,这个问题的回答应该是肯定:服务行政也要履行必要的管制职能。只是需要强调的是,服务行政的管制是为服务而管制,它把管制纳入到了总体的服务之中。这与管制型政府的为管制而管制,并且视管制本身就是行政的一切也存在着根本的区别。
如果我们把服务行政和管制行政所分别具有的管制职能加以具体区别,可以看到它们存在以下明显的差异:第一,在管制的出发点和落脚点上,前者是为了保证社会公平,保护广大群众不受少数不法份子的侵害,促进社会和谐发展;后者却主要是约束广大社会群众行为,使其不致危及到统治阶级的统治秩序。第二,从管制的依据上,前者依据的是完整的法律和相关的管理规则,它们是按严密的程序制定的,体现的是公民的意志;后者的管制尽管可能也有相关的规则可循,但这些规则并不一定能保证体现公民意志,甚至还有可能违背相关规则而为所欲为。第三,在管制的内容上,前者有固定的范围,内容明确;后者的管制却没有严格的范围,内容随意性大,甚至把一些不该管、管不好也管不了的事都纳入到自己的管制范围。第四,在管制程序上,前者有固定的程序和方式方法,一切“依法办事”;后者的管制却常常体现出主观随意性。①认识到这些区别,既可以使我们正确处理服务行政中服务与管制的关系,把管制纳入服务之中,并以服务为宗旨;同时,也可以使我们在建设服务型政府时,大胆而主动地进行必要的社会管制和相关事务的管理,因为这与服务行政是并不冲突的。
德国学者厄斯特.福斯多夫在其论文《当成是服务主体的行政》中系统阐述了他关于服务行政的理论,并提出“生存照顾”概念。“现代社会个人无法仅靠自身拥有的生活之资生存下去,必须仰赖公共服务的提供,国家因此负有广泛照料人民“生存照顾”的义务,这种义务是国家的政治负责”。
干涉行政作为自由法治国时期的基本行为方式,体现着行政法的核心理念和特征。我们今天探讨服务行政的兴起,仍是以干涉行政为背景,二者的区别意义不在于以服务行政否定干涉行政,而是在于划定二者的大致作用范围,为不同的调整原则的适用提供基础。
首先,从目的上来看,干涉行政或曰秩序行政是以自由主义法治国为背景,强调通过国家公权力的运用,对公民自由和权利进行必要的限制,以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害的目的。简而言之,自由主义要求将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽可能小的范围内,即管得最少的政府就是最好的政府。而服务行政的背景是社会法治国,强调政府应当为人民提供生存和发展所必须的服务和照顾。即强调国家行政在秩序维持之外,还应当积极主动的谋求人民福利。
其次,从手段上来看,传统的干涉行政多采用强制性措施,即行政处分。而服务行政所采用的措施基本上是非强制性的,更多的是运用行政指导等方式,尽管在特殊情况下,也不排除国家采用行政处分的方式,比如强迫公民受教育。从服务行政和于涉行政的区分来看,在服务行政领域,对行政权力的限制要比秩序行政下少得多,它不受严格的法律优先和法律保留的约束,并且涉及到广泛的自由裁量权的运用。
在我国,秩序行政和服务行政已经不再是理论上的探讨,而是成为程度不断扩大的事实,建设服务政府的理念也在不断深人人心。服务行政虽与干涉行政有质的区别,但不能认为服务行政就无须防止政府行政机关权力滥用了。服务行政的理念要求国家权力的行使更为积极,在该领域行政机关享有广泛的自由裁量权,而传统的“法律优先”原则和“法律保留”原则在该领域并不能得到严格的适用。所以实践过程中还要警惕服务行政可能带来的危险:一个是对个人自由的威胁,另一个是对公共资源的浪费,或者说是政府提供公共产品时的低效率。
首先,由政府提供公共产品时,往往倾向于要求享有垄断特权,阻止他人进人该领域。而当政府垄断该项服务,成为公众唯一的供应者时,就会拥有无限的强制性权力,政府由服务者变成特权者和强制者,而公众个人面对这种强权是没有自由可言的。即要么按照政府设定的条件接受服务,要么则不享有服务。
其次,政府能够提供公共服务的基础是拥有公共税收和其他财政收人,而公共税收尽管具备合理性,仍旧是对公民个人财产权利和自由的侵犯。应以必要性为限度。
最后,由政府或其他公共机构作为产品的提供方被经济学理论证明是最没有效率的。政府提供公共服务的领域,往往因其垄断地位而缺乏竞争和自我发展的动力,同时政府作为公共服务供给方,无法有效避免腐败的产生和对部门利益甚至个人利益的追逐以及由此产生的机构膨胀和资源浪费。我国市场化前后的电信业对比就足以证明这一点。
关键词:现代性;后现代性;工具理性;价值理性;行政文化
中图分类号:D035 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2015)09-0007-02
一、工具理性与价值理性的解读
工具理性与价值理性是马克斯・韦伯理论中的一对重要概念,工具理性是运用某种手段来达到某种特定的目的,而不顾及行为在“内容”上的合理性,即所应有的道德价值考虑。工具理性又等同于盖伊・亚当斯与丹尼・巴尔弗所提出的“技术理性”,他们认为,当今时代的一个特征,是某科学分析的心灵模式和一种被称为技术理性的对技术进步的信仰。工具理性还等同于卡尔・曼海姆所描述的“功能理性”,他将功能理性看作是将人物逻辑地组成为较小的单元,目的是为了效率。工具理性剔除了价值因素,注重实然的,事实层面的认识,追求科学的规范化,具有工具性特征。价值理性是以对价值的追求为目的,是一种追求人的价值实现的具有超越性的思维模式。价值理性超越了事实层面,追求事实与价值的统一性,具有目的性的特征,注重行为本身所能代表的价值,即是否实现社会的公平、正义,它所关注的是从某些具有实质的、特定的价值理念的角度来看行为的合理性。价值理性具有如下特点,首先,它是一种以人类主体为中心的理性,强调主体与客体的分离,并以主体为中心;其次,它是一种目的理性,价值理性追求要合乎人的目的,一切努力都是为了满足人的合理性需要;最后,它是一种批判和建构的理性,价值理性作为批判理性,它关注人的现实处境和前途命运,通过对现实世界的反思、批判,从而去建构一个合乎人的本性和目的的美好世界。
综上所述,工具理性与价值理性是不可分离的,价值理性内在地指导着工具理性,而工具理性只有以价值理性为基础和核心,才能发挥出应有的作用,从历史的发展过程来看,工具理性和价值理性经历了早期的自然合一阶段,到现代性阶段的价值理性被工具理性所奴役,再到后现代性阶段的对价值理性回归的强烈意愿,这三个阶段是从合到分再到要求合的一个过程。
二、公共行政现代性背景下的工具理性行政文化
西方公共行政现代性的主要特征是工具理性行政文化主导,价值理性行政文化被奴役,工具理性行政文化以推崇元叙事、基础主义、普遍主义为主要内容,崇尚事实与价值的分离,重视二元对立思想,强调对效率的追求,“公共行政的规范化观念和思想是植根于19世纪后期至20世纪初期的现代性世界的”[1],公共行政现代性是以“工具理性”的行政文化特点体现出来的。工具理性行政文化表现为公共行政的科学化、专业化、效率化以及公共行政体系的科层化、行政原理的普适化、公共行政研究的实证化,并强调公共行政的专门化、法制化、官僚化、规则化、非人格化、技术化、职业化特征,由此导致了公共行政的功能化特征,即公共行政的功能性取向――追求单一的行政效率;公共行政的价值中立取向――公共行政是执行的工具;公共行政的规制化取向――层级节制与专业化分工基础上的官僚制组织结构及运行程序;公共行政的非人格化取向――公务员制度的非人性化管理;公共行政的内部化取向――行政主体的单一性及注重组织内部结构与制度的建设。总而言之,公共行政现代性背景下的工具理性行政文化主导了公共行政领域很长的一段时间,并且导致了许多问题,我们在不断地努力探索的过程中批判并总结着,例如民主行政主张对政治与行政二分的批判以及新公共管理理论对官僚制的批判等等,公共行政就是在这样一种进程中发展并完善着,现在我们要考察的是理性的另一面,即价值理性的意义和作用。
三、公共行政后现代性中价值理性行政文化的功能
伴随着世界的发展变化以及全球化时代的到来,工具理性行政文化的弊端已显露无遗,公共行政现代性强调的主客二分、普遍主义以及元叙事已不再适合于现代世界,学者们纷纷为公共行政现代性划上句点,迎接我们的将是公共行政后现代性,而这一过程就是通过呼唤价值理性行政文化的回归来实现的。
(一)促进行政目标的合理化
价值理性行政文化具有目的性特征,它关注行政目标的合理性。价值理性行政文化是以人类主体为中心的,它区别于工具理性的明显特征就是更加关注努力的结果对人的需要的意义,人不再受制于机械化,所以行政目标内包含着更多的价值因素的考量,工具理性行政文化带给我们更多的是一种统治行政,它的合理性实现在于人的自愿服从,无论组织设定了一个什么样的目标,也无论这个目标是否具有合理性,人们都同样的会去执行,而价值理性行政文化的回归带来的是一种德性行政,它的目标设定是充分考虑了人类主体的意愿和需要,在实施过程中也需要人的民主参与。在以工具理性行政文化为基础,价值理性行政文化为核心的情况下,行政目标将更加关注人类的整体需要,服务于人并促进人的全面发展。因此,价值理性行政文化是促进行政目标合理化的必然选择。
(二)引导和规范行政行为
价值理性行政文化可以引导和规范行政行为。官僚组织在追求效率的目标同时要求人们保持价值中立,“韦伯认为官僚制化和工具合理性的力量将产生技术专家而不是‘有教养’的人。他觉得头脑简单地强调教人如何做事,而不是教他们思考应该做什么或为什么应该做,将产生一批他称之为‘专家没有灵魂,享乐者没有心肝’的人。”[2]人们在组织中按照制度规范从事着自我的事业,分工明确,目的只是要完成自己所扮演的角色应有的任务,他们不考虑这些任务的终极目标,不带个人色彩去判定目标的正确与否。“胜任而负责任的公共行政人员不仅仅需要知道如何解决问题。作为政策顾问和政策执行者,我们需要知道问题是什么,它为什么重要,问题影响到谁,所提出的解决问题的方法可能会以积极的或是消极的方式影响到谁,公共行政的未来后果可能是什么。”[2]价值理性行政文化为行政行为带来评判标准,使得人的主体意识增强,带动了人类能动意识的觉醒。价值理性行政文化可以使公共行政主体保持清醒的头脑,明确行为的方向,调整和确立新的目标,从而实现对公共行政现实的重构和超越。
(三)促使以德行政得以实现
价值理性行政文化可以产生道德理性。“道德理性寻求的是一种心灵与社会的秩序,特别是在公共生活领域,它追求的是自由、民主、公平、正义,并把这些理念内化为道德原则、道德规范、道德体系、道德理想与道德精神,并以此来指导人们设定目标。”[3]道德理性落实到主体身上,就要求当政者能够具有良好的道德品质,凡事能够以身作则,其言行堪为社会的楷模,才能把国家和社会治理好。这就是我们所一再强调的,法律和制度都是人来制定的,一个好的法律制度能否得到认真的贯彻,关键在于人,尤其是那些最高的执法者和当权者,因此,行政人员的道德品质就更加重要,当价值理性的行政文化注入行政人员的日常工作中,道德主体理性地感受到道德规范、规则和原则的时候,并把他自己的行为主动符合这些规范作为自己的道德理想的时候,他就获得了行为的自主性,他们同样也会形成一套自己的道德价值标准,以此作为行为准则,这样才能真正实现以德行政。
四、中国行政改革的借鉴
西方公共行政一直处于公共行政领域理论与实践的前沿,在西方社会已处于公共行政现代性的工具理性行政文化向后现代性的价值理性行政文化回归的过度与转型阶段,而我国还尚处在行政现代性的阶段,所不同的是,由于各个国家发展模式与社会整体文化的不同,我们不会走上与西方国家同样的道路,在参考西方公共行政实践的经验基础上,我国可以在行政现代性阶段,在工具理性行政文化的弊端没有完全暴露出来时,就认识到如何将工具理性与价值理性融合。因此,西方国家公共行政文化的发展给我们提供的借鉴是不可小觑的,我们要扬长避短,取其精华,根据我国的实际情况,应用到我国公共行政改革过程中。现阶段我国行政文化的主要问题依旧是在充分发挥工具理性行政文化作用的基础上,呼唤价值理性行政文化的回归,价值理性行政文化是工具理性行政文化发展的精神动力,工具理性行政文化是价值理性行政文化实现的基础,工具理性行政文化与价值理性行政文化是合规律性与合目的性的统一。
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[7]何颖.行政哲学研究[M].北京:北京学习出版社,2011.
该部分内容包括公共行政、公共政策和领导学。
(一)公共行政
1.公共行政的内涵
公共行政的本质公共行政在国家管理中的功能
2.政府职能
政府职能的依据和属性政府职能的主要内容政府与市场的关系政府与社会的关系中央政府职能地方政府职能公共危机管理
3.行政组织
行政组织特性行政组织设置基本原则行政组织幅度与层级行政组织与其他国家机构的关系中央政府组织与地方各级政府组织非政府组织编制管理
4.人事行政与国家公务员制度
人事行政的主要内容人才资源开发我国公务员制度公务员队伍建设
5.公共财政
公共财政的功能公共财政政策政府审计政府采购我国公共财政体制改革
6.行政绩效
行政执行行政成本电子政务行政绩效评估
7.行政责任与行政伦理
依法行政行政责任主要特征行政责任追究行政伦理的内涵和范畴我国公务员行为规范
8.行政监督
行政监督特性行政监督的主要方式行政监督制度
9.行政改革与创新
行政改革的意义我国行政管理体制改革西方国家行政改革借鉴
(二)公共政策
1.公共政策的基本概念
公共政策的本质属性公共政策的功能公共政策的分类
2.政策制定
政策制定的主体政策制定的原则政策制定的程序政策咨询政策分析方法
3.政策执行
政策执行的主体政策执行的程序和原则影响政策执行有效性的因素
4.政策评价
政策评价的内涵和作用政策评价的组织形式政策评价的标准政策评价方法政策调整政策终止
(三)领导学
1.领导活动和领导理论
领导活动的基本要素领导理论的历史演变领导理论的发展和创新
2.领导的本质
领导的二重性社会主义领导的本质领导权力
3.领导者和领导群体
领导者的素质和能力领导群体结构和整体效能领导者的选拔任用
4.领导体制
领导体制的作用现代领导体制的类型我国的领导体制改革
5.领导决策
领导决策的要素和类型领导决策的科学化民主化领导决策的程序和方法
6.领导用人
领导用人的原则领导用人的方法
7.思想政治工作
思想政治工作的特征和作用思想政治工作的内容和原则思想政治工作的改进和创新
8.领导方式、方法和艺术
领导方式领导方法领导艺术
在1910年召开的第一次国际行政科学大会上,美国还是作为行政科学研究的后来者出现的。美国学者在这次会议上并未发出什么声音,以下就是由求学网为您提供的浅谈从行政科学到公共行政。
但就当时的情况看,美国在行政科学研究方面尚未构成对欧洲中心的挑战。美国学者甚至还需要为自己的参会名额而伤透脑筋,认为必须采取一些措施,以确保美国在这一场合得到足够的代表。此外,两次大会的主席分别由时任比利时下议院议长的科尔曼和法约尔担任也是对这种情况的注释。当然,从大会的分会场看,市政行政、州与市之间辖区的行政、公共和私人的中央组织、国际行政与文书以及公职培训和改进行政方法等分议题的设置表明,美国学者是有发表意见的空间的。在怀特的发言中,则把法约尔尊称为大陆公共行政的一位领军人物,从而表达了美国学者试图对会议讨论内容加以引导的意图。但如果说当时的学者已经意识到行政科学与公共行政两个词语的明晰差异的话,那是言过其实了。不过就美国学者与欧洲学者措辞上的差异看,显然代表了两种截然不同的研究取向。
1923年的国际行政科学大会反映出了当时公共行政研究的一些总体性特征。首先,大陆学界与英语学界在研究取向上的不一致暴露了出来。大陆学界在法约尔的主导下持有的是一般行政的视角,而英语学界则坚持公共行政的概念与学科建构的方向。其次,在英语学界内部,英国学者的研究仍然占有相当程度上的主导地位。比如,在美国人最为熟悉的第五个(人事行政)问题上,这次会议最后督促每个国家都以英国公共行政学院为样板而建立一个公共行政学院。
到了20世纪30年代后期,英国学者却逐渐淡出了公共行政研究主流学界。但即使在这种情况下,已经享誉国际公共行政学界的怀特与老莫舍尔麦克斯韦尔学院第一任院长、ASPA第一任主席还在感叹美国缺乏一个像英国公共行政学院那样的机构。之所以会出现这种情况,一个可能的原因是:英国公共行政学院本身是由高级官员组成的,他们更容易接触到高层次国家行政的第一手材料。因此,在强调事实的学术氛围下,美国学者的草根色彩更为浓厚,特别是在罗斯福倡导公共关系以前,美国学者几乎无法接触到联邦行政的一手材料。相比之下,英国学者的发言显然要比美国学者更有底气,也更容易得到实践者的认同。但也正是由于英国公共行政研究浓厚的官方色彩,从而限制了其在研究方法和理论建构方面的追求。
然而,即使在自然科学研究中,眼里只有事实的人是永远无法成为伟大的科学家的。真正的科学家必然拥有一种超越事实的理论意识或学科意识,否则,就永远只能在事实的迷宫中困步不前。美国学者虽然受到政治行政二分原则的限制和受到科学管理精神的感染而同样注重事实,但由于他们更难以接触到实际情况,从而不得不在研究的规范性和系统性方面做出更多思考,并承担起了领导公共行政学科建构的任务。
理论的发展总是反映现实和服务于现实,而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界,使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授,两位学者从不同的角度,本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新,在某种程度上说,这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别,它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究,而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表,也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评,认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物,区域公共管理研究也不例外,我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起;而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时,她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释,仅从理论创新角度看,一方面是推动区域科学研究的创新,另一方面,区域公共管理研究的全面展开,也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的,然而,这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问,有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有,什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?要解决以上的问题,有必要对区域公共管理进行更深入的分析。
二、区域与区域行政
区域,是一个客观存在的,又是抽象的观念上的空间概念,但不纯粹是一个空洞的概念,它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位,地球表面上的任何一部分,一个地区,一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解:地理学把区域定义为地球表面的地域单元,这种地域单元一般按其自然地理特征,即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的;政治学把区域看成是国家管理的行政单元,与国界或一国内的省界、县界重合;社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识,有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的,可以概括出其所包含的基本的内涵:首先,区域是一个有限的空间概念;其次,经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务;第三,区域在经济上尽可能是一个完整的地区;第四,任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分,常采取两种基本的方法,由此可以把区域分成不同的两种类型,一是同质区域,二是极化区域(也叫集聚区域、结节区域、功能区域)。
区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容,对区域的界定应该借鉴其它学科的研究,但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向,因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的,它更多的是一种载体,体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中,中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发,认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围,是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定,但笔者以为,既然区域是按照一定的标准划分的,而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面,那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度,从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话,可以发现,区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念,它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系,这是由行政学科的学科性质决定的。
基于对区域的认识,中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府(两个或两个以上),为了促进区域的发展而相互间协调关系,寻求合作,对公共事务进行综合治理,以便实现社会资源的合理配置与利用,提供更优质的公共服务。根据这一理解,区域行政的行为主体应该是政府,强调的是政府间(同级政府之间与上下级政府之间)的相互关系,并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵,那么区域行政与区域公共管理是否有差别?如果有,什么是区域公共管理?区域行政为什么向区域公共管理发展?
三、区域公共管理
要界定什么是区域公共管理,首先必须弄清楚什么是公共管理,公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来,各种冠以公共管理的研究著述层出不穷,但什么是公共管理,众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量,广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法,强化政府的治理能力,提升政府绩效和公共服务品质,从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同,公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据,但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中,公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量,是以政府为核心的多元行政主体;在公共管理的性质方面,公共管理要体现公共性,即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动;在行为方式上,公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动,以共同的目标基础,通过协商的方式达成。#$%不可否认,现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势,是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。
理论的发展总是反映现实和服务于现实,而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界,使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授,两位学者从不同的角度,本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新,在某种程度上说,这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别,它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究,而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表,也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评,认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物,区域公共管理研究也不例外,我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起;而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时,她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释,仅从理论创新角度看,一方面是推动区域科学研究的创新,另一方面,区域公共管理研究的全面展开,也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的,然而,这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问,有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有,什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?要解决以上的问题,有必要对区域公共管理进行更深入的分析。
二、区域与区域行政
区域,是一个客观存在的,又是抽象的观念上的空间概念,但不纯粹是一个空洞的概念,它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位,地球表面上的任何一部分,一个地区,一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解:地理学把区域定义为地球表面的地域单元,这种地域单元一般按其自然地理特征,即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的;政治学把区域看成是国家管理的行政单元,与国界或一国内的省界、县界重合;社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识,有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的,可以概括出其所包含的基本的内涵:首先,区域是一个有限的空间概念;其次,经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务;第三,区域在经济上尽可能是一个完整的地区;第四,任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分,常采取两种基本的方法,由此可以把区域分成不同的两种类型,一是同质区域,二是极化区域(也叫集聚区域、结节区域、功能区域)。
区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容,对区域的界定应该借鉴其它学科的研究,但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向,因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的,它更多的是一种载体,体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中,中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发,认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围,是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定,但笔者以为,既然区域是按照一定的标准划分的,而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面,那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度,从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话,可以发现,区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念,它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系,这是由行政学科的学科性质决定的。
基于对区域的认识,中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府(两个或两个以上),为了促进区域的发展而相互间协调关系,寻求合作,对公共事务进行综合治理,以便实现社会资源的合理配置与利用,提供更优质的公共服务。根据这一理解,区域行政的行为主体应该是政府,强调的是政府间(同级政府之间与上下级政府之间)的相互关系,并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵,那么区域行政与区域公共管理是否有差别?如果有,什么是区域公共管理?区域行政为什么向区域公共管理发展?
三、区域公共管理
要界定什么是区域公共管理,首先必须弄清楚什么是公共管理,公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来,各种冠以公共管理的研究著述层出不穷,但什么是公共管理,众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量,广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法,强化政府的治理能力,提升政府绩效和公共服务品质,从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同,公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据,但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中,公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量,是以政府为核心的多元行政主体;在公共管理的性质方面,公共管理要体现公共性,即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动;在行为方式上,公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动,以共同的目标基础,通过协商的方式达成。#$%不可否认,现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势,是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。
【关键词】社会转型;行政价值;价值取向
一、社会转型的内涵和特征
关于社会转型的涵义,有学者认为“社会转型”一词来自西方社会学的现代化理论。西方较早使用“社会转型”一词的是社会学家D・哈利生,他在其著作《The Sociology Of modernization and Development》中多次使用“social transformation” 这一概念。台湾学者范明哲在其《社会发展理论》一书中把“social transformation”直接译为“社会转型”。我国学者最早提出“社会转型”的是李培林,他认为“社会转型的主体是社会结构,它是指一种整体的和全面的结构状态过渡,而不仅仅是某些单项发展指标的实现。”目前学术界比较认可的是社会学家陆学艺、景天魁提出来的,他们认为“社会转型是指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展”。
社会转型具有三个特征:一是异质性。即传统因素与现代因素杂然并存。如“摩天高楼”与“木板小屋”、“大水牛”与“喷射机”、自然经济与市场经济并存;二是形式主义。即应然与实然不相吻合,“什么应是什么”与“什么是什么”的相互脱节。有许多事物形式上、表层的是现代的,但实际上、潜层的却是传统的,徒具现代化之名或之形;三是重叠性。即传统社会是结构不分化和功能普化,如帝王的权力是不分化的,他的功能是普化的,即同时具有政治、经济、教育、宗教等多种功能。现代社会则是结构分化和功能专化,如企业家只是“经济人”,官员只是“行政人”等。转型社会则是结构的分化与不分化、功能的专化与普化相互重叠。
关于我国社会转型起始时间的界定目前普遍认为是始于,这一转型过程大致经历了1840年至1949年的启动和慢速发展阶段,1949年至1978年的中速发展阶段和1978年至今的快速和加速发展阶段。在转型过程中我国的社会生活发生了极大的变化,这些主要表现在经济生活市场化,利益结构多元化,政治生活民主化,公民主体意识明晰。
二、转型期行政价值的变迁
(一)行政价值的内涵
王伟教授对行政价值的界定是以黑格尔的价值论作为理论基础的。他借用黑格尔在《法哲学原理》上的原话说,“在这个意义上,公务人员所履行的,按其直接形式来说是自在自为的价值,即行政伦理价值”。张康之教授认为,“行政体系的价值关系是行政主体根据国家和社会公共事务管理的需要自觉地进行价值确定、价值选择和价值追求的结果,行政价值也是行政人员对自我生命的确定,而且正是这种生命构成了行政主体的本质”。王乐夫教授在其论述中阐释到,“公共行政的价值是公共行政所追求的一种应然状态,它反映了人们关于公共行政的希望和理想、信仰和依托。可以说,公共行政的价值是公共行政的灵魂和核心。”我很认同乔耀章、芮国强的观点,“行政价值是指行政活动对人的需要的积极意义和满足。一种具体的行政活动或行政行为有无价值、价值大小,既取决于这种行政活动的功能,又取决于一定的人的需要,取决于该行政行为能否满足人的需要和满足的程度。”他们认为行政价值的主体是人,是在行政活动与人的关系上产生的,并且以行政活动的属性为基础,具有个体性、多维性和时效性。
(二)行政价值的变迁
伴随着社会生活中的这些改变,社会价值观念的变化则更加发人深省。已往认为合理的事情变得不近情理了,以往追求的事物变得不再有意义了,过去的种种价值标准受到了前所未有的挑战与怀疑。“正是这些变化了的价值观念,又进一步成为社会的主导理念,推动着社会前行。因而从价值观念的变革中可以深切地体会到社会转型对人及社会的影响。”在社会转型的过程中,我国政府的行政价值观念也发生了深刻的变革,同时也标志着行政管理正走向现代化。何颖、徐增辉、喻剑利等人认为我国的行政价值观念的转变表现为:
(1)由经验走向理性和科学
长期以来,由于受传统农业文明的影响,我国形成了传统社会的经验管理模式和经验的行政价值观,行政管理者往往凭借个人的经验、智慧、直觉来进行行政决策和实施行政管理。这无疑使行政管理和行政决策带有浓厚的个人经验和感彩,致使行政决策失误颇多,行政管理效率低下。伴随着我国由传统农业社会向现代工业社会的转型,人们已逐渐地认识到,现代行政管理是一种以理性为基础的科学理念和模式,积极应用现代科学技术成果,有效地进行管理,创造最佳效益。科学行政的关键是科学决策,它要求以理性的思维方式、方法作为基础,通过建立科学的管理制度和机制,以科学的方法和程序对政府事务进行科学化的决策。
(2)由集权走向民主
由于我国在很长的历史时期内是封建专制的国家,因此,集权、专制的国家管理方式已成了一种根深蒂固的观念。建国后,实行的高度集中的计划经济管理体制,严重地束缚和扼杀了企业、社会组织及个人的积极性和主动性。随着我国改革开放的不断推进,特别是随着社会主义市场经济体制的建立和逐步完善,这种理念也发生了动摇,并与现代的民主行政价值观产生了激烈的冲撞,同时逐步向民主行政价值观转变。“民主行政的价值观念包含丰富的涵义:首先,行政参与观念是民主行政价值观念的重要内容,它不仅可以表达公民的利益愿望,而且公民还可以直接或间接地影响政府决策。其次,行政公平观念是民主行政价值观念的另一层涵义。现代政府行政的价值和目的就在于此,政府的不公则是其统治发生危机的根源。”所以说“民主行政既是一种激励机制,也是一种凝聚机制,同时也是一种纠错机制。”
(3)由人治走向法制
人治价值观念是我国传统文化长期积淀的结果,在当代的行政管理中也不乏其表现。它导致理性的行政组织退化,使原本平等的关系变成了封建的人身依附关系。伴随着我国的社会转型,法制的价值观念逐渐被认可。它使行政管理有法可依,防止权力异化,减少了管理中的随意性。在转型过程中,人治与法制在理念和现实中的对抗有一个较长的过程,但法制理念不仅是现代行政的基本要求,也是现代社会的一个重大的价值选择。历史和社会的进步与法制同行。
(4)由权威转向服务
长期以来,我国行政管理领域奉行的是一种权力行政的价值观,它主要表现为政府公务人员有优越的社会地位感,他们在行政活动中只对上级负责,维护上级的权威,官民之间界线分明。然而,伴随着中国社会向现代社会的转型,权力行政的价值观念受到了冲击,一种新的,服务行政的价值观正日益深人人心。当代行政的本质是服务于社会、服务于公众。政府通过维持社会秩序,协调冲突 ,提供服务来体现自身的价值。没有服务的行政价值观念,就不可能真正地、全心全意地为人民服务。
三、转型期我国的行政价值的取向
当代中国公共行政既要跨越农业社会的低水平,又要完成工业社会的生产任务,同时又必须应对信息化时代的全球性挑战。在这种情况下,行政价值的选择就不可能是单一的和单向的,而必须是多元的和复杂的。“任何改革的进行,都是以一种价值观念的更新和突破为先导的,经过广泛而深刻的思想运动才能为新的模式的顺利发展打开道路,指引方向。”因此,在行政价值观领域的改革前置于整个行政改革具体措施进程之前,探讨新时期行政价值观是新时期行政改革的必然要求。国内许多学者在建构公共行政价值观研究方面取得了很大成就,他们的观点虽然各异,但主要持以下几种观点:
(一)以人为本,和谐行政
持该观点的学者认为:以人为本突出了公共行政为人民服务的功利价值目标,“集焦点于人,一人的经验作为人对自己、对上帝和对自然了解的出发点”。 “公共行政价值选择是对行政功能的一种重新选择与定位,其目的是为了构造一种良好的行政状态,即和谐行政。”我国和谐社会蕴含着“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的价值取向,这些价值取向对公共行政提出了价值上的诉求,和谐行政是和谐社会发展的内在要求和重要保证,和谐会构建中的公共行政应以和谐行政为目标。
(二)更加突出公平的行政价值目标
从公共行政学之父威尔逊和古德诺的政治行政二分法时起,以效率作为承诺的价值基础就开始彰显其优序的地位,直至新公共行政学派的崛起,才在原有的更有效、更经济的行政管理基础上,“增加了社会公平作为自己的目标和原则,关注所提供的服务是否有助于社会公平”。 “社会公平包含着对包括组织设计金和管理形态在内的一系列价值取向的选择。社会公平强调政府提供服务的平等性,社会公平强调公共管理者在决策和组织推行过程中的责任与义务。” “传统的公共行政机关在执行立法和提出计划时,常常以牺牲社会的公平来强调效率和节约,与其说它照顾一般利益,还不如说它照顾特殊利益,它以争取公众福利和民众的面貌出现,但实际上却常常反其道而行之。”在改革开放的语境下,效率占据首要位置,但在此前提下,我国政府作为行政价值主体,必须更加突出公平的行政价值目标,这是政府的职责决定的。当前,城乡、区域、社会经济发展不平衡,收入分配、教育、社会保障等领域也存在着明显的不公平问题。在这些问题的解决过程中,政府必须突出公平的地位,保护弱势群体,提供公共服务,确保公共利益的有效实现。
(三)确立以服务为基础的新效率观
“服务是公共管理的终极价值,在公共管理体系中,公共管理的制度、体制、过程等都还会有着服务价值所派来生出来的次生价值,从而构成以服务为核心的公共管理价值体系”。摒弃传统的“效率观”,确立以服务为基础的新效率观是未来我国行政价值生成中极其重要的理念选择。单一的效率和单一的服务都会导致行政价值生成的扭曲,只有建立在服务基础上的效率才是合理的、符合我国未来发展需要的行政价值目标。
目前学术界对于行政价值的研究是基于行政哲学领域的,“当今,哲学的主体正经历价值论的转向,公共行政价值论的建构显然离不开价值哲学发展的发北京,这一趋势无可避免地对公共行政价值论的建构产生积极的影响。”通过对行政价值生成的系统分析与理论构建,可以有效指导行政实践,为行政改革提供有益的思想指引与价值支撑,为我国行政价值取向的理性选择、行政价值生成机制的合理化路径选择提供必要的理论指导。
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论文摘要:目前,我国在区域公共竹理的研究上有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有,什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?区域行政就是在一个区域内的政府(两个或两个以上),为了促进区域的发展而相互协调关系,才求合作,对公共事务进行综合治理,以便实现社会资源的合理配置与利用,提供更优质的公共服务。而区域公共竹理是区域内的多元体为了解决在政治、经济或社会其它领域的一面或多面的公共问题,实现共同利益,运用协商和调解的手段和方式对区域以及区域内横向部分和纵向层级之问交义重叠关系进行的管理。
区域公共管理是现代公共管理学与区域科学在新的时期和新的实践中有机结合的一个新的理论和实践课题,然而理论的发展始终落后于实践的步伐,区域公共管理理论还处于起步的阶段,基本概念的界定、理论的基本框架以及理论所具有的意义等基本问题都还没有形成统一的认识。为了更好的反映实践和服务实践,对区域公共管理理论进行深入的研究具有重要的理论和现实意义。
正如任何理论的提出都来源于积累一样,区域公共管理理论的产生也同样经历了一个发展的历程。20世纪80年代,区域的空间有限性与经济发展的一体化趋势之间的矛盾催生了区域经济概念的提出,此后许多来自不同领域的学者如地理学家、理论经济学家、发展经济学家等从不同的角度对区域经济这一实践领域进行分析和研究,最终主要发展成为两大不同的学科群:一是区域经济学;一是经济地理学和政区地理学。理论研究的焦点都在于区域经济的发展与地方政府间的关系。然而由于国家学科设置等历史原因,政治学和行政科学一直没有能在区域发展领域内开辟自己有特色的研究路径。虽然在20世纪90年代国内经济地理学和政区地理学涉及到“区域行政”,但该领域学者侧重的是从行政区划改革的角度来研究区域设置与区域经济发展的适应问题,这里的“区域行政”并不是实际意义上从行政学科角度对区域发展进行研究的新的途径,主要是从管理学的管理幅度与管理层次适度的原则出发考察中国行政区划存在的种种问题。随着理论研究的深入以及政治学和行政学的发展,政治学和行政学在区域发展中逐渐形成了自己的研究途径:一是区域政治研究;一是从行政科学角度出发的区域行政。区域公共管理正是在区域公共行政基础上发展起来的,对区域行政的一种深化。本文试从我国区域行政研究已有理论成果基础上,通过对区域和区域内关系的研究提出区域公共管理的一般概念,并对区域公共管理研究中的一些基本问题作一分析。
一、我国区域公共管理的研究现状
理论的发展总是反映现实和服务于现实,而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界,使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授,两位学者从不同的角度,本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新,在某种程度上说,这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别,它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究,而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表,也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评,认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物,区域公共管理研究也不例外,我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起;而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时,她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释,仅从理论创新角度看,一方面是推动区域科学研究的创新,另一方面,区域公共管理研究的全面展开,也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的,然而,这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问,有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有,什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?要解决以上的问题,有必要对区域公共管理进行更深入的分析。
二、区域与区域行政
区域,是一个客观存在的,又是抽象的观念上的空间概念,但不纯粹是一个空洞的概念,它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位,地球表面上的任何一部分,一个地区,一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解:地理学把区域定义为地球表面的地域单元,这种地域单元一般按其自然地理特征,即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的;政治学把区域看成是国家管理的行政单元,与国界或一国内的省界、县界重合;社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识,有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的,可以概括出其所包含的基本的内涵:首先,区域是一个有限的空间概念;其次,经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务;第三,区域在经济上尽可能是一个完整的地区;第四,任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分,常采取两种基本的方法,由此可以把区域分成不同的两种类型,一是同质区域,二是极化区域(也叫集聚区域、结节区域、功能区域)。
区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容,对区域的界定应该借鉴其它学科的研究,但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向,因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的,它更多的是一种载体,体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中,中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发,认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围,是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定,但笔者以为,既然区域是按照一定的标准划分的,而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面,那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度,从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话,可以发现,区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念,它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系,这是由行政学科的学科性质决定的。
基于对区域的认识,中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府(两个或两个以上),为了促进区域的发展而相互间协调关系,寻求合作,对公共事务进行综合治理,以便实现社会资源的合理配置与利用,提供更优质的公共服务。根据这一理解,区域行政的行为主体应该是政府,强调的是政府间(同级政府之间与上下级政府之间)的相互关系,并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵,那么区域行政与区域公共管理是否有差别?如果有,什么是区域公共管理?区域行政为什么向区域公共管理发展?
三、区域公共管理
要界定什么是区域公共管理,首先必须弄清楚什么是公共管理,公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来,各种冠以公共管理的研究著述层出不穷,但什么是公共管理,众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量,广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法,强化政府的治理能力,提升政府绩效和公共服务品质,从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同,公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据,但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中,公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量,是以政府为核心的多元行政主体;在公共管理的性质方面,公共管理要体现公共性,即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动;在行为方式上,公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动,以共同的目标基础,通过协商的方式达成。#$%不可否认,现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势,是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。 转贴于
区域行政走向区域公共管理是有其理论基础的,除了现代公共管理理论的发展,还有市民社会理论和治理与善治的理论。我国学者在考察我国现代化进程时认为,“要摆脱中国现代化进程中的两难境地,首先必须从认识上实现一种思维的转向,不能像以往的学者那样,把目光的聚焦点只放在政治权威的转型上,因为中国现代化两难的症结真正的和根本的要害,在于国家与社会之间没有形成适宜现代化发展的良性结构,确切地说,在于社会一直没有形成独立的,自治的结构性领域”,为此,他们引进了西方的市民社会理论,并依据中国现代化的现实进行改造,“中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则,以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动,社会活动的私域,以及进行参政议政的非官方公域”。#!&%就西方学者已有的共识的观点来看,市民社会的结构性要素及其特征主要有以下的几个方面:(1)私人领域;(2)志愿性社团;(3)公共领域。哈贝马斯认为公共领域是介于私人领域和公共权威之间的一个领域,是一种非官方的公共领域,它是各种公众聚会场所的总称,公众在这一领域对公共权威及其政策和共同关心的问题作出评判,自由的、理性的、批判性的讨论构成这一领域的基本特征;(4)社会运动。市民社会概念于20世纪80年代后在全球范围内的再度兴起,与当代世界各国所发生的深刻的社会变革及对此的理论反思有密切的关系,面对现实,理论家们对国家在社会发展中所起的作用及其地位重新思考。市民社会理论的发展,引发治理和善治理论的产生。什么是治理?在关于治理的各种定义中,全球治理委员会的定义具有很大的代表性和权威性。该委员会在1995年发表了一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告,认为:治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和,它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行政的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式的制度和规则,也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征:治理不是一整套的规则,也不是一种活动,而是一个过程;治理过程的基础不是控制,而是协调;治理既涉及公共部门,也包括私人部门;治理不是一种正式的制度,而是持续的互动。治理的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作,它所拥有的管理机制主要不依靠政府的权威,而是合作网络的权威,其权力向度是多元的、相互的,而不是单一的和自上而下的。由于治理本身也只是一种实践的科学,毫无疑问也会存在失效的问题,为了完善治理理论,理论家们提出了善治的概念。概括地说,善治就是使公共利益最大化的社会管理过程,善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的一种最佳关系。善治具有五个基本要素:合法性、透明性、责任性、法治、回应和有效。分析以上的各种理论,我们可以发现它们有几个基本的共同点:一是它们都强调管理主体的多元性,不仅包括了政府还包括私人领域和市民领域;二是在管理的目标上,更多的突出多元利益主体之间利益协调的达成并达致最佳;三是在管理的方式和手段上,注重合作,通过协商和调整,在认同的基础上统一行动。
综合对区域和以上理论的认识,本文认为区域公共管理是与区域行政有本质性区别的概念,可以将其界定为:区域内的多元主体为了解决在政治、经济或社会其它领域的一面或多面的公共问题,实现共同利益,运用协商和调解的手段和方式对区域以及区域内横向部分和纵向层级之间交叉重叠关系进行的管理。这一概念包含以下几个内涵:(1)区域公共管理的主体是多元主体,包括政府组织、私域组织和第三部门;(2)目的是解决由经济、政治或社会其它领域构成的复杂的交错性问题,实现最优的共同利益;(3)区域公共管理采用的方式和手段与经济市场领域和政府公共领域的管理不同,不是竞争和压制而是基于平等地位之上的协商和调解;(4)对象是区域内个体和共体之间相互形成的交叉重叠的关系。
参考文献:
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(一)公共行政的含义及其由来
公共行政是指政府依法以一定的组织形式行使行政权力,管理公共事务,提供公共服务的活动[1]。从该含义可以看出,在公共行政管模式下,政府是公共行政领域的最主要主体与关注对象,政府行使行政权力的目的是管理公共事务,提供社会需求的公共服务,方式是通过权力的行使来实现。公共行政作为政府管理国家和社会事务的一种方式,有其产生和发展的历史过程,公共行政学产生于西方国家,它最初是从工业化初期开始的,这一时期是指从18世纪80年代至19世纪70年代末将近一个世纪的时间。在这一阶段,随着资本主义经济迅速发展,西方国家的政治生态发生了巨大的改变,人们普遍追求分权与法治,政治参与意识得到空前提高提高。在社会大环境的影响下,此时的公共行政奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的原则,政府只提供法律制度、公共秩序的维护等最基本的公共产品[1]。该时期由于资本主义国家还处于工业化的初期,社会成员的利益分化和国家经济、管理事务还不是很复杂,在市场经济自由竞争精神的感召下,政府来说给予了经济发展的充分自由,政府自身的管理任务也相对较轻。从19世纪80年代至20世纪初,西方资本主义国家相继完成了工业革命,随着经济的发展和交通条件的改善,城市化不断加速推进,出现人口不断向城市集中。随着社会财富的壮大,资本主义国家阶级矛盾出现。政府作为资产阶级的利益代言人,必须在调整社会利益上做出一些努力。在历史的推动下和现实社会的需要,公共行政学作为一门学科就应运而生了。公共行政学的产生可谓西方资本主义国家的“政府革命”,它在推动政府自身建设和调解社会矛盾上发挥了巨大作用。
(二)公共行政的基本特征
对于传统公共行政特征的概括,理论界看法不一。B?盖伊?彼德斯认为,传统的公共行政的特征主要包括:(1)政治中立的公务员制度;(2)政府部门内部实行层级管理和规章制度式管理;(3)政府内部组织的永久性和稳定性;(4)制度化的公务员制度;(5)内部管理;(6)结果上的平等。[2]欧文休斯将传统公共行政的特征概括为:行政部门处于政治领导的正式控制下,建立在官僚制的严格的等级制模式的基础之上,由常任的、中立的和无个性特征的官员任职,只受到公共利益的激励,不偏不倚地为任何政党服务,不是修饰政策,而仅仅是执行被政治官员决定的政策。[3]据此,笔者认为传统公共行政有以下特征:
1.政府的“一元”治理主体依据委托—人理论:“在现代市场经济中,委托关系大量地表现为股份公司中资本所有者和企业最高决策者(董事会和总经理)之间的关系。但是,在如今,关系也不仅仅局限于这种领域,它可以‘存在于一切组织,一切合作性活动中,存在于企业的每一个管理层级上’。这说明,由私营部门管理产生而来的委托—理论可以被推广到公共部门管理”。[4]因此,我们可以说政府与公民之间形成一种委托关系。所以说,政府对社会应该是一种责任而不是一种强制力量。我国封建小农经济的社会经济基础,社会力量弱小,中央政府控制社会一切。计划经济体制下政府起资源配置的基础性作用。直到现在我国政府的“一元”治理主体地位还没有得到彻底地改变。
2.政府的“统治”角色政治学告诉我们,国家是阶级统治的工具。在阶级社会里,国家为了维护统治阶级利益,实现国家职能,此所谓统治职能。国家在实行统治职能情况下,政府与公民之间形成的是一种“命令—服从”的关系。在“命令—服从”模式下,政府是法令的发出者,而做为社会主体的公民则处于服从状态,这种服从是无限制的服从,是一种盲目的服从。虽然这种统治的政治社会可以使社会保持短期的稳定和局部利益平衡,但在政府统治角色定位下,缺少对社会基本的公共服务,政府的权利得不到监督。长此下去,政府的合法性也得不到保障。
3.“自上而下”的行政沟通机制政府形象的好坏在于政府的绩效,也在于政府信息的传播。从政治运行的宏观系统来看,政策包括输入和输出两个阶段,这让我们明白政策不是只靠行政自上而下的命令形式实施的,更需要输出阶段的公民意见的反馈。自上而下的行政命令是一种单向性的政府传播,不利于在输出阶段收集公民对政府政策的意见和建议。在公共行政中,由于受“官本位”思想的影响和技术条件的限制,政府的行政命令即政府和社会的关系上缺少这种自下而上的意见收集渠道,从而造成了政府与社会与公民之间缺少互动。可以说这是传统社会的弊病,不利于政府与社会、政府与公民之间良好关系的形成。
二、公共管理的内涵
20世纪70年代以来,在经济全球化和新科技革命的影响下,社会经济生活发生了深刻的变化。同时,人们对政府及整个公共部门提出了新的要求。传统的公共行政模式在理论和实践上受到了质疑,新的公共管理便应运而生。对于公共管理的内涵,学术界并没有形成比较一致的看法。有的人认为公共管理更偏重于宏观政策分析,财务管理、人力资源管理等方面;有的认为公共管理更侧重于效率、有效性和服务质量方面来关注政府施政的结果。以上两种看法从不同的侧面反映了公共管理的内涵。公共管理定义的确立可以说是与公共行政斗争的过程,综合学术界的一些看法,笔者比较倾向于:“公共管理是指政府及其他公共部门,为了适应社会经济发展和满足公众的要求,对涉及公共利益的各种事物所实施的有效管理,这种管理强调适应外部环境变化,寻求政府与社会力量的互动,走向市场并向私营部门学习,注重管理效果与责任,强化政府的社会管理和公共服务职能”。[5]该定义清晰的反映了公共管理是满足公众需求变化的需要,区别与传统公共行政的僵化体制;另外,也改变了传统体制下社会经济事务管理的一元体制,转向了有更多社会力量参与的多元治理主体;同时,公共管理管理模式也体现了服务型政府和责任政府的具体要求。
三、公共管理范式下我国政府管理模式的转变
公共管理概念的出现是鉴于社会发展变化的需要提出来的,它淡化了“行政”色彩,政府不再成为整个社会的主导,易于社会力量的发展壮大。
(一)从“管理主义”到“服务主义”
“为民众提供‘无缝隙’服务。从权利行政转变为服务行政,是当代行政改革的一个新趋势。因为从本质上说,政府也是一个服务性‘产业’,是一个以国民为顾客又关系到国家兴衰的服务性‘产业’”。[6]服务是现代政府的本质需求,服务型政府也是现代民主政府的表现。当今,建设服务型政府,提倡政府的主要职责、任务就是为了提供服务,这已成为世界的一种普遍的共识。关于服务,我国早就提出了全心全意为人民服务的口号,但事实上,长期以来,政府行政是以政府为中心的重管理,轻服务的控制型政府,真正有效的服务型政府并未建立起来。因此,建设服务型政府已成为当前改革的迫切性问题,服务型政府建设是社会主义市场经济深入发展和适应WTO规则的需要,为建设服务型政府,政府的公务员首先树立服务的观念,扮演好人民公仆的角色,政府工作方式也要改进,简化政府工作的服务流程,改革行政审批制度,加大对信息技术的利用力度,开展“政务超市”,“一站式行政服务中心”等为民众提供快捷、便利的“无缝隙”服务,提高公民的满意度。
(二)从政府“一元”主体到“多元”主体下的治理
公共行政的“管理”是政府的“一元”主体的职责。政府就像是社会的中枢机构,管理的事务太多,政府的管理负担太重,增加了行政成本。“治理”理论强调政府作为行政管理的主体时,更需要社会力量来参与政府的管理工作,为经济社会发展建言献策。加强经济建设的同时,必须创新社会管理方式。社会事务总是那么复杂,光靠政府“一元”行政主体管理是没有效益的,所以在公共管理概念下,培育更多的社会力量成为必要。