法律职能的知识范文

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第1篇

〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序

法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制：正式与非正式

所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决

法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

    一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕

两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：

（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。

（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。

（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式：惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：

1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：

（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。

\    （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。

5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式：推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1．法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。

第2篇

关键词：云南；旅游产业；政府职能

中图分类号：F592.7 文献标识码：A 文章编号：1003—4161（2012）02—0054—04

多年来，云南依托得天独厚的资源优势，积极推行“政府主导型”发展战略，探索和走出了一条符合云南实际的特色旅游发展道路。旅游产业的快速发展在拉动全省经济增长，带动群众脱贫致富，增加就业渠道，扩大对内对外开放，促进云南经济社会发展方面作出了重要贡献。

数据显示，2005年到2010年，云南省接待海外旅游者从150万人次增加到329万人次，旅游外汇收入从5.3亿美元增加到13.2亿美元，接待国内游客从6860万人次增加到1.38亿人次，旅游总收入由430亿元增加到1006亿元，首次突破千亿元大关，成为国内旅游界“千亿元俱乐部”中为数不多的成员之一。这与政府的政策保障和大力扶持是密不可分的，充分说明了实行政府主导型旅游业发展战略的功效。

一、政府职能在云南旅游业发展中的积极效应

回顾云南旅游业的发展历程，在政府的扶持下，旅游业由小到大，从弱到强，获得了高速发展，极大地提高了云南旅游业的知名度和影响力。政府主导型模式的实施，在旅游发展前期对旅游资源开发、旅游景区建设和旅游行业管理起到了重要的推动作用。主要表现为以下六个方面：

（一）制定和完善旅游政策法规

政府通过制订财政、金融、税收、价格、工商管理、招商引资、交通运输、出入境管理等方面的一系列产业政策…，扶持和鼓励旅游业优先、快速、可持续地发展。云南省委、省政府先后出台了《关于大力发展旅游业的意见》、《关于建设“云南特色旅游产业综合发展试验区”框架方案》、《云南省旅游产业发展和改革纲要》、《关于推进云南旅游产业改革发展试点省建设合作协议》、《云南省人民政府关于加快全省旅游公共服务设施建设意见》、《进一步推进全省旅游重大（重点）项目建设的意见》等一系列政策措施。多年来，云南省委、省政府每年都召开旅游发展大会，分析国内外和云南的旅游产业发展形势，提出旅游发展的总体思路和基本目标，部署具体工作，帮助协调解决旅游业发展中的重点、难点问题。

同时，政府在依法治旅方面也取得一定成效，制定旅游法令法规，建立行业管理体系，设置必要的执法机构（云南省旅游执法总队），规范了旅游市场交易行为。目前云南省已经制定的旅游行业法规主要有《云南省旅游条例》、《云南省导游人员管理规定》、《云南省导游服务规则》、《云南省旅行社门市部管理暂行办法》、《云南省重（特）大旅游安全事故应急反应预案》等。政府通过制定政策法规，对旅游业实行监督管理，为促进旅游产业的健康发展提供保障。

（二）编制和执行旅游发展规划

旅游资源开发、旅游项目建设以及旅游业可持续发展必须有赖于政府对其进行科学的规划、规范、指导和调控。2001年云南省人民政府聘请世界旅游组织专家并与云南省旅游专家编制了《云南省旅游发展总体规划》。在此基础上，各地州市先后编制了地方旅游发展规划和重点县市区及重点旅游景区发展规划，在全省范围内形成了国家、省级、地州、县市四个层次的旅游规划体系。在具有宏观意识、科学精神与发展步骤的旅游规划指引下，明确旅游业在国民经济中的地位，提出旅游业发展目标，拟定旅游业发展规模、要素结构与空间布局，塑造旅游形象，突出各地特色，避免低水平重复建设，形成总体优势，使云南旅游业有计划、有步骤地稳步发展。

（三）支持和加强旅游基本建设

多年来，云南省把加快旅游基本设施建设作为促进旅游产业发展的重要举措。旅游景区景点的开发、旅游交通及通讯条件的改善、旅游接待设施和安全保障设施的兴建，都是依靠地方政府强大的行政职能来完成的。对于一个山区省份来说，交通是制约云南旅游业发展的主要瓶颈。在政府的资金扶持下，云南省建成并投入使用机场12个，基本形成连接省际、省内区域出入通道的高速公路网，加快了国省干线的二级公路改造和乡村硬化路的建设，加大澜沧江等内河水运建设力度，初步建成公路、水路、航空立体旅游交通网络。从1994年起，省市政府每年安排1亿元的专项资金用于旅游线路的建设，这在当时是全国力度最大的，极大地改善了旅游景区的可进入性和各重点景区间的通达性。此外，通信、水电、城市建设等基础设施也得到根本改善，从而全面推动了旅游业的发展。

（四）保障和增加财政投入资金

云南省各级政府有效发挥了在旅游投资中的主导作用，不断加大对旅游业的投入力度。一方面，提高财政性建设资金用于旅游开发建设的比例，在政府预算内基本建设投资计划中增加旅游基础设施项目的比重。“十一五”期间，云南省完成旅游投资近620亿元，共建成60个旅游重大项目。同时，加大对旅游开发建设的金融信贷支持，对投资大、建设期长的旅游项目适当延长贷款期限和予以贴息补助等。云南最大的旅游购物中心“七彩云南”就是由政府贴息贷款1.3亿元建成的。另一方面，政府正确引导投资方向，优化投资结构，吸引了更多社会资本特别是外部资本投入，促进旅游产业与资本市场有机结合，成立了云南省文化（旅游）产业发展基金。全省每年有1.5亿元旅游产业发展基金，用于旅游重点项目建设，如在迪庆香格里拉地区的旅游开发建设中，政府就投入了大量的旅游发展基金。

（五）积极拓展区域旅游合作

云南省政府为了充分发挥资源优势与区位优势，致力于通过与更多国家和地区的旅游合作，强强联合、优势互补，不断完善云南旅游市场的多样性。随着“桥头堡”战略的实施，云南省加深了与东亚、东南亚、南亚等国家的合作，澜沧江一湄公河次区域、金四角旅游区、中国一东盟自由贸易区等旅游合作已经初见成效。在国内，云南先后签署了《泛珠三角区域合作框架协议》、《中国西部旅游合作框架协议书》等合作协议，在打造旅游品牌、宣传促销、资源共享、客源互送、旅游线路、保障机制等方面做了大量卓有成效的工作；重点加深与四川、贵州、重庆等周边省市的旅游合作，共同开发旅游线路，达到互补、互利、互动、共赢的效果。由于政府的大力推进，旅游资源丰富、市场相对成熟的云南，已经成为很多地区首选的旅游合作伙伴。

（六）策划和宣传旅游形象

21世纪是形象时代，“形象力”的竞争将成为市场竞争的主导形式之一。因此，在旅游资源的开发规划过程中，旅游形象的塑造具有举足轻重的作用。云南省在旅游形象策划、塑造与宣传推广方面做了大量的工作，充分发挥“云南旅游媒体联盟”的牵头和带动作用，集中策划一系列宣传营销活动，全面提升“七彩云南，旅游天堂”的旅游整体形象。通过实施旅游精品名牌建设工程，目前已培育了石林、世博园、民族村、大理三塔、丽江古城、香格里拉、版纳原始森林公园、腾冲地热火山、罗平九龙瀑群、陆良彩色沙林、抚仙湖水都、元阳哈尼梯田等一批精品旅游景区景点。通过举办中国国际旅游交易会、中国昆明国际文化旅游节、中国（云南）国际花卉展和云南民族服装服饰文化节等节庆活动展示云南旅游形象，增加旅游业的文化内涵，进一步增强云南旅游在国内外的知名度和美誉度。

此外，云南各级政府在争取相关部门对旅游产业的支持与配合，协调和加强旅游与公安、计划、交通、工商、物价、园林等众多部门之间的联系，培育一种和谐、健康、舒适的旅游发展环境方面做了大量工作，发挥了重要的管理职能。

二、云南旅游产业发展中政府职能存在的问题

政府凭藉其崇高的社会威望、强大的管辖能力与雄厚的财政实力，在云南旅游业的发展初期发挥了至关重要的主导作用。但是，任何事情都有其两面性，政府主导型发展模式在云南旅游产业发展中也暴露出一些弊端。

（一）角色错位

政府以“全能者”的身份出现在旅游业发展中，用倾斜性政策扶植相关大型旅游集团，甚至投资兴办骨干旅游企业并直接管理，政府、企业和市场在分工上不清，把“政府”的意志强加于企业和市场，严重影响市场主体的培育，破坏了市场竞争机制，阻碍旅游市场的正常、有序和健康发展。同时，政府既经营又管理，既是运动员又是裁判员的双重身份弱化了监督、保护资源的职能，反而导致政府微观运作的低效率。

（二）管理缺位

由于行政壁垒的存在，使旅游资源开发存在盲目性和封闭性，导致省级层面的旅游战略难以实施，宏观调控失效。有些地方政府对旅游业发展的规划缺乏科学的指导，对破坏性开发、资源浪费、企业负盈不负亏等现象缺乏有力的监督制约；有些地方政府为了政绩和眼前利益，固守门户之见，各自为政，实行地方保护，宁肯搞低水平的重复建设，也不愿进行区域联合经营，恶性竞争、资源浪费现象严重，对生态环境也造成一定程度的破坏。在云南，很多旅游景区景点都可以看到相近似的民族歌舞表演，独具特色的少数民族建筑遍地开花，一些著名景区可以买到的旅游商品也随处可见。

（三）职能越位

政府在旅游资源开发、旅游企业经营、旅游投资决策等方面统包统揽，充当一切具体业务的决策者。从目标确定、人员配置、使用经费到开发及计划供给的数量和类型等方面，政府全权负责，热衷于直接管钱、管物、管项目，出现了职能越位的现象，致使旅游企业丧失了发展旅游经济的主动性和积极性。政府的干预，遍及旅游产业领域的每一个角落。政府并不是天生的旅游专家。在实际的工作中，政府直接干涉具体产业活动，即使是好的动机也多是越俎代庖、事倍功半。不仅没有体现出政府的宏观调控职能，反而阻碍了旅游业的发展。政府并不是万能的，那种什么事情都靠政府解决的观念已经是旅游业发展的误导，应从这种错误观念中摆脱出来。

（四）协调不畅

云南省的旅游资源或旅游景区，根据其性质不同而分属不同的政府部门管理。如“风景名胜区”由建设部门管辖，“森林公园”和“自然保护区”属于林业厅管，“重点文物保护单位”隶属文物局，“江河湖泊”和“水利交通”归口于交通、水利部门等。往往一个旅游景区的开发建设，涉及旅游、林业、建设、文物、水利、环保等多个部门，由于条块分割、分头多管等出现各种矛盾冲突，难以协调，影响旅游资源的开发建设和旅游业的经营管理。由于管理关系复杂，各部门为了自身的利益往往争功诿过，相互扯皮，权利分配不均，责任主体不明，而与其平级的旅游主管部门难以有效监督，形成管理空白，严重制约旅游产业和地方经济健康发展。

三、旅游产业转型升级下政府职能的转变

目前，云南省旅游产业体系已基本形成，产业规模不断扩大，旅游发展方式得到显著转变。伴随云南旅游发展环境的改变，旅游产业的转型升级，各级政府在旅游产业发展中的职能和作用也应发生相应的转变。与云南省全面推进旅游“二次创业”，培育旅游业为国民经济战略性支柱产业的目标相适应，建立符合旅游经济规律的政府管理引导、行业协调自律、企业自主经营的新型管理体制和运行机制。

（一）在行使职能的范围上，转向以宏观调控为主

科学发展观要求政府对其自身在旅游产业中的位置作出重新定位，从全能型政府向有限型政府转变，抓大放小，把主要精力集中于宏观调控，作好引导工作，放权于市场，使政府成为保护良性市场环境的灯塔，构建“小政府、大市场”的旅游业生态系统。政府应把企业的生产经营权和投资决策权交还企业，不再直接参与旅游企业的具体生产经营活动，减少对经济的直接干预，将职能主要集中在制定政策、完善旅游法规、协调关系、引导投资方向、为旅游发展营造良好环境等宏观方面。政府要从长远、战略的高度，以制定政策、编制规划等手段，有效地引导云南旅游产业的协调与可持续发展。

（二）在行使职能的属性上，转向以公共服务为主

政府必须适应旅游发展过程中的新形势，转变职能，切实把政府的主要职能由行政审批型转向公共服务型，为旅游市场主体服务，营造良好的旅游发展环境。政府要强化服务意识，改善服务质量，创新服务手段，努力扩大公共服务的范围，全面提升社会管理和公共服务水平。政府应通过政策引导，注重激发社会活力，带动社会资源共同参与，大力培育和规范各类社会中介组织和专业服务组织，发挥旅游社会组织在提供社会服务、旅游资源开发资格审定、加强行业自律、制定行业标准、调节经营等方面的积极作用。同时，政府要强化完善旅游公共服务体系的职能，满足旅游者日益多样化的旅游需求，构建集旅游咨询、旅游预订、旅游集散、旅游医疗、旅游公共信息、旅游投诉等功能于一体的公共旅游服务平台，实现公共服务资源优化配置，切实提高公共服务的有效性，保证良好的社会秩序和旅游业的可持续发展。

（三）在行使职能的方式上，转向以监督管理为主

政府应从直接“办旅游”的角色中退出来，运用行政直接手段、法律强制手段以及经济问接手段，对旅游行业和旅游市场实行动态监督和管理。构建旅游监督与预警系统，完善旅游法律法规，规范旅游经营者的经济行为，监督旅游行政部门的工作职责，切实维护好旅游市场秩序。建立旅游审计与会计制度，科学监督旅游经济运行质量和国有资产的经营状况，确保其保值增值。制定行业标准和服务规范等，对旅游企业和旅游从业人员进行定期考核与检查，实现旅游市场管理的规范化、制度化和法制化。加大对违法违规行为的打击力度，营造开放有序、公平竞争的旅游市场环境。

（四）在行使职能的角色定位上，转向以协调者为主

旅游业联动性强、涉及的产业和部门多的特性决定了旅游管理也是一个社会系统工程。政府应从“大旅游”的角度，正确处理旅游部门管理与农业、林业、城建、财政、交通、文物、国土、工商、税收、环卫等相关部门管理的关系，共同参与和协调配合，打破市场分割和地方保护，建立“大管理”的机制。政府部门的角色定位逐步由规制者转向协调者。各部门要在立足自身职能的基础上，整合资源，形成合力，构建政出一门，行业协作，产业联动的施政格局。旅游资源开发需要政府在更广泛的地区间、部门间以及不同的所有制形式间组织协调，理顺管理关系，使旅游业发展从无序开发、规模分散、粗放经营向规模效益型的有序良性循环方向发展。此外，应充分认识到，旅游发展的利益协调绝不只是协调当代人的利益，它还包含对当代人和后代人之间的利益协调。因此，政府在制定旅游发展政策和相应制度时，要注意协调当前利益和长远利益之间的关系。

四、云南旅游产业发展中政府职能转变的实现途径

（一）进一步优化旅游环境

旅游环境是实现旅游活动的客观条件，决定旅游者体验的满意程度。良好的旅游环境能够提升区域旅游产业的竞争能力，吸引投资，促进旅游业的发展。

优化云南省的旅游环境，首先要树立和推广良好的政府形象，相关行政职能部门要具备良好的行政作风和行政执行效率，加强旅游调研和评估工作，探讨制定具有前瞻性和战略性的旅游扶持政策意见；其次，解决和改善云南旅游在基础设施、旅游交通、旅行社、餐饮业、饭店业和服务要素等方面存在的问题，全力推行旅游标准化管理和建设，完善旅游投诉、公共信息、咨询服务、紧急救援、旅游保险等公共服务体系，加强对旅游从业人员的教育和培训，对旅游行业进行规范管理，形成良好的旅游市场秩序；第三，扩大对外开放程度，保持云南原有广泛接纳各民族文化的包容态度，传承淳朴、和谐的人文文化精髓，提升整个云南的人文素质。把优化旅游环境作为一个着力点，“软硬”兼施，为云南旅游产业发展全力营造一个安全便捷、文明舒适、宽松和谐的旅游环境。

（二）创新旅游产品，重视发展休闲度假旅游

目前，云南省旅游产品以传统的观光型旅游产品为主，资源类型的多，高层次的、文化提升型的相对较少。产品供给只能满足初级化、大众化市场，个性化、舒适性明显不足，成为影响云南旅游产业提升的重要制约因素。而高层次的独具特色的旅游产品是未来旅游产业的发展趋势。因此，加快旅游资源的整合和创新势在必行。

要创新旅游产品，首先，政府与旅游企业要共同努力，进行市场分析，根据旅游市场新的发展动向来培育新的旅游产品，注重对潜在旅游需求的激发和对市场消费潮流的引领，打造新的旅游业态，如温泉旅游、商务会展旅游、探险旅游、高尔夫球旅游等，推进云南旅游产业从数量扩张型向质量效益型转变，推进旅游产品由观光旅游型转向休闲度假型；其次，整合传统观光型旅游资源，深度挖掘资源文化内涵，打造精品旅游区，鼓励社会资金以合资、合作、参股等方式参与旅游项目的经营及旅游基础设施的建设，全面推进云南旅游“二次创业”。

（三）促进旅游产业与其他产业的联动发展

旅游业是一个综合性强、关联度高的产业，它的发展要与许多产业相互融合，这就决定了旅游业不可能脱离或独立于其他产业自行发展。加快促进旅游业与其他产业联动发展，可以为旅游产业结构优化升级创造条件，延伸产业链，形成新型产业集群。

政府部门应充分发挥其在旅游产业发展中的引导作用，加强旅游与农业、文化、商务、信息、交通、金融、环保、体育、医疗卫生等部门的合作，加快发展旅游农业、旅游文化、旅游会展、旅游信息服务、旅游航运、旅游金融、旅游健身、旅游专业服务等产业融合的重点领域，培育新的消费热点，增强旅游产业的吸引力，形成新兴的交叉优势产业。

（四）推进科技兴旅战略

科学技术的进步加速推动了经济和社会的发展，为促进旅游业转型升级，优化产业结构及旅游业的可持续发展提供了新的动力。

寻求科技创新与旅游产业的结合，探讨以科技创新推动旅游产业发展的新路子，首先，建立和完善旅游科技创新体系，加强科技兴旅的组织和指导，培养高科技人才，引导鼓励科研机构、高等院校、科研基地从事旅游科技创新的新技术、新产品、新工艺和新设备的研发工作；其次，利用对外开放的有利条件，强化技术引进和先进适用技术改造，推动云南旅游技术化、数字化、网络化，用现代科技提升旅游服务水平；第三，加强知识产权的保护工作，重视在旅游科技创新研究开发活动过程中及时申报取得专利等知识产权；第四，创办科技兴旅示范区，与高科技企业、高科技基地沟通协调，使更多的企业走向与旅游协同发展的道路。

（五）完善云南旅游产业安全保障体系

随着近年来自然灾害、疾病传播、金融危机等事件的爆发，对旅游业的发展产生极大的冲击，破坏旅游业的正常有序发展，并严重影响旅游目的地的形象，使人们认识到预防和处理危机事件的重要性。

要以政府为主体，建立安全保障体系，避免和减轻危机事件给旅游业所带来的严重威胁。首先，要做好危机的预防工作，提高安全防患意识，把开展安全生产事故隐患排查、火灾防控、消防安全检查和交通工具安全检查等多个专项工作常规化，构建旅游安全预警系统，设立专门的危机风险储备金，确保在危机发生时能作出迅速的反应；其次，建立机动灵活的救援系统，政府要及时快速应对危机事件，控制危机影响的范围，合理配置应对危机所需资源，力争将危机带来的危害降至最小；第三，重视危机过后的心理干预、形象宣传和设施修复工作，对危机带来的损失进行全面系统的评估，为应对以后类似的危机做好准备，力争为旅游者提供一个安全的旅游环境。

第3篇

[关键词]“基础”课；高校职能；实现

[中图分类号]G640

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5918（2015）21-0007-02

2011年，总书记曾在庆祝清华大学建校一百周年大会中发表讲话，明确地提出了，当代高校的四大职能――人才培养、科学研究、服务社会、文化传承。在新的历史时期，如何实现高校的职能，是高校所面临的机遇与挑战。而“思想道德修养与法律基础”（以下简称“基础”）课是当代高校思想理论课程中至关重要的组成部分。“基础”课作为一门基础学科，它通过科学的方法将“思想道德修养”与“法律基础”这两者高度地、有机地串联结合起来，进而综合地运用多学科相关理论知识与实践成果，遵循当代大学生成长成才的基本定律，从而达到教育、指引当代大学生不断增强思想道德修养与提高法律素养的目的。因而，充分挖掘与发挥“基础”课的优势，增强“基础”课的实效性，对实现高校职能有着十分重要的作用。

一、“基础”课与实现高校职能的关系

“基础”课与高校职能的实现之间，有着必然的逻辑联系。“基础”课是当代高校人才培养的方向选择、是科学研究的前提条件、也是社会服务的途径选择、更是文化传承的渠道构建。“基础”课则以思想方面、道德方面、法治方面等多方面的教育内容为高校职能的实现提供重要理论支撑。同时，高校职能的实现，也将有助于增强“基础”课的实效性。

（一）人才培养的方向选择

高校的首要重任就是人才培养，怎样提高人才培养水准，怎样促使学生健康成长、茁壮成才是高校所以工作的着眼点和人手点。有效地开展“基础”课，是当代高校人才培养的方向选择。“基础”课的设置，显现出党和国家对培养人才的政治需求，显现出社会主义大学的基本特征，具有鲜明的意识形态性。“基础”课对大学生们从思想方面、道德方面及法制方面所实行的教导显示了国家培养人才的要求。在新的历史时期里，高校必须要培养出具有社会主义崇高志向和坚定信念的人才。“基础”课通过分析志向、信念与大学生健康成长、茁壮成才的关系，昭显了志向、信念对大学生健康成长、茁壮成才的重要意义，由此引导大学生认清历史使命，拥有积极健康的志向和信念。应该说，“基础”课替高校在人才培养的目标方面指引了前行的方向，是高校进行人才培养的重要方向选择。

（二）科学研究的前提条件

高校要生存发展必须要大力增强科学研究的能力，才能适应当前社会不断前进和发展的需求。科学研究的前提是要有一定的社会价值取向为基础。任何一项伟大的科学研究都是由人来实现的。所以，科学研究的前提要素是要培育多方面发展的人才。我们常说，人才必须要有德、识、才、学、体。其中，首先必须具备的就是“德”。这里的“德”可以理解为政治素养、道德修养、个性心理品质等。从事科学研究的人才，必须拥有优良的政治素养、高尚的道德修养和积极健康的心理品质。同时，“基础”课也通过剖析与解决大学生在日常生活和学习生活中存在的困惑与苦恼，教会他们如何运用的视线、观念及方式剖析和处理实际问题，这对于大学生从事科学研究具有重要的价值。

（三）服务社会的途径选择

当代高校进行人才培养和科学研究最为重要的原因就是，为了更好地在经济建设、政治建设、文化建设和社会建设等诸多方面服务于社会。当代高校要为社会建设服务，最为主要的措施和手段就是培育符合社会和国家发展要求的人才。思想政治理论课是当代大学生接受思想政治教育的重要途径，“基础”课则是大学生接受社会主义核心价值体系教育的重要途径之一，担负着当代大学生接受理想信念教育、道德教育、法治观教育等重要任务。当代大学生通过“基础”课的学习来理解、认可和遵循社会主义核心价值体系，从国家、社会及个人的层面正确认识“三个倡导”，即“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育社会主义核心价值观。”

（四）文化传承的渠道构建

当今世界各国之间竞争主要阵地在文化领域。文化的传承和创新是当代高校必须承担的核心任务与历史使命。只有掌握了话语权，才能使国家和社会的发展有序进行。我们处在一个价值多元化的时代，各种各样的文化形态和文化意识相互交流、彼此交锋、交相融合使得整个社会的文化环境复杂且多变，同时经济全球化和西方资本主义国家的价值观念所带来的强烈冲击也在一定程度上弱化了当代大学生的爱国主义思想。“基础”课运用马克思列宁主义、思想和中国特色社会主义理论体系武装当代大学生的爱国主义思想，更通过对爱国主义的科学阐述，传递中华民族的爱国主义传统，从而培养处于新时期的当代大学生的爱国情感，提高爱国意识，鼓励大学生弘扬正确的爱国主义精神，引导大学生积极践行爱国精神。尤其是在社会主义核心价值体系的教育中，提出要重视以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神，使当代大学生肩负起文化传承和改革创新的历史使命。在进行文化交流的历程中，汲取国外优秀的思想与文化，发扬中华文明的精髓。同时，对于中华传统文化取其精华、去其糟粕。高校只有通过文化传承和创新，以德育人，以文化人，通过“基础”课，构建起文化传承的渠道，才能真正实现高校文化传承的重要历史使命。

二、高校职能实现的途径

“基础”课的顺利开展，对于实现当代高校职能有着十分关键的作用。提高“基础”课的实效性与高校职能的实现，这二者之间有着必然的联系。提升“基础”课的实效性，必须从以下几个方面来实现高校的职能。

（一）重视理想信念教育。理想信念教育对于人才的培养有着重要的意义，科学的理想信念有助于高校人才的健康成长。作为大学生思想政治教育的关键渠道，“基础”课应更加注重对当代大学生的理想信念教育。当前，“基础”课应通过社会主义核心价值体系和中国梦的教育来指引和帮助当代大学生拥有高尚的志向信念。一方面，引导当代大学生认同社会主义核心价值体系，从国家、社会和个人三个不同的层面来充分理解和把握其重要内涵和精髓；另一方面，引导当代大学生认同实现“两个百年”目标的中国梦，树立崇高的理想信念，将个人的梦想与国家梦想、民族梦想紧密地结合在一起。

（二）塑造高尚人格。“德才兼备”是成为现代社会中所谓人才的首要条件，对于当代大学生来说，德才兼备则是作为检验你是否全面发展的主要标准。大学生除了掌握了扎实的专业知识和科学文化知识，还需要有高尚的道德品质，才能造福国家、社会和人民。具有高尚的人格品质，对个人的成长和发展起着积极的促进作用。中国特色社会主义现代化事业的发展，需要一批批具有高尚人格品质的人。高校在人才培养的过程中，要注重将高尚的道德情操和道德意识转变为其内在的意念和自觉的行动，培养具有为人民服务意识的建设者和接棒人，真正使得大学生将个人命运与国家、民族命运紧密地相结合，在实现国家富强、民族振兴、人民幸福的中国梦的过程中完成自身人生价值的实现。“基础”课的开设，注重的不是对大学生进行知识的传授和理论的灌输，而是重在对大学生思想道德素质的培养和人格的塑造。通过知识的传授和情感的传递，来达到对大学生正确世界观、人生观、价值观的培养，最终塑造高尚的人格。

第4篇

实现国库理念更新

综观现状，国库工作服务的深度还不够，范围仍较窄，其协助政府理财、开展分析预测和帮助宏观决策的功能尚未得到充分发挥。因此，从领会科学发展观的内涵出发，我们急需更新国库工作理念，要从战略的高度着眼国库业务发展的整体性、平衡性和安全性，进一步认识到国库在协调货币政策与财政政策、发挥中央银行作为政府银行职能的重要作用，对国库工作重新“定位”，注重统筹兼顾国库各项业务发展与国库管理制度改革、传统业务巩固与新业务开拓、国库与社会经济等各方关系。一方面，国库工作要服从和服务于经济建设这个中心，正确处理好国库与国家经济建设的关系，管好库，服好务；另一方面，要注重研究国库事业的发展方向，努力做到先思先行，实现管理有新思路、业务有新进展、工作有新起色，进一步提高国库在国家预算执行工作中的地位和作用，提高国库为货币政策服务的能力，扩大国库在各级政府和财税部门中的影响力。

拓展国库服务功能

我们要根据形势发展需要，不断推进服务创新，努力提供对象多元化、内容多样化、手段现代化的综合高效服务，努力实现国库工作为经济与社会发展服务，为各级政府部门服务，为货币政策和财政政策服务的多赢目标。通过主动拓宽国库业务和服务领域，加强国库现金管理，试行协议存款，为财政资金的保值增值提供优质服务，努力赢得各级政府及财税等部门的尊重、信任和支持；通过加大国库理论研究和对外交流力度，加强国库收支统计分析和专题调研工作，对宏观财税政策效应和财政收支、库存变动状况进行重点研究，寻找其内在变动规律和发展轨迹，为中央银行制定和实施货币政策提供实时、详细、准确的信息，避免财政政策对货币政策产生对冲效应，发挥国库部门在主动协调货币政策和财政政策方面的积极作用；通过加快国库电子化建设步伐，不断提高业务处理手段的技术水平，实现国库会计核算业务的信息化、网络化、无纸化。本文转载自网

促进国库科技创新

当前，我们应着重做好以下两方面的工作：一是构建全国统一的、以人民银行为中心的财税库行横向联网系统，并将该系统与中国现代化支付系统连接，与“金财”、“金税”、“金关”和“金卡”等相关工程有机连接，建立财政、税务、国库、海关各部门之间的信息资源共享机制，达到信息资源的合理配置，实现数据处理集中化、信息传送网络化、业务处理无纸化、监督管理实时化，有效解决制约国库业务发展的瓶颈问题；二是建立全国性的国库数据信息管理系统，将全国国库系统的数据信息通过系统和网络进行整合，凭借人民银行的网间互联平台进行统一管理，提高国库信息数据处理的准确性、及时性和有效性，为协调货币政策和财政政策提供更为详实、准确、实时、动态的数据信息，顺应电子政务和信息化社会发展的需要。

强化国库制度建设

要确保行泰库安，切实防范国库资金风险，我们就必须加快国库工作立法进程，加强对业务发展的前瞻性研究，在筹谋制度时充分预计和考虑今后的业务发展方向，使制度具备前瞻性、针对性和时效性。如针对目前开展的财税库行横向联网，我们要制定国库电子化建设的中长期规划，在法律法规层面进一步明确电子化业务处理的原则和要求，制定数据集中、横向联网等业务规范和指导意见，赋予电子票据合法地位，使国库电子化建设有法可依、有章可循；又如国库单一账户改革方面，我们应明确改革模式，优化操作流程，建立严格的监督检查制度和风险监测、预警、防范平台，并将制度贯穿于整个业务处理的始终，以切实提高防范国库资金风险的能力。

第5篇

（一）培养方案中课程设置的不合理，涉及实务和技能课程少

与美国、德国培养法律人不同（在美国，每个想成为法律界的人士都要接受律师式的教育，无论他想成为律师、法官或其他，律师是法律职业的理想类型。而在德国，每一个想进入法律界的人士，无论是作为律师或其他，都将会像法官一样被培训，法官是其法律职业的理想类型），我国学术界在相当长的一段时期内对法学类硕士研究生的培养定位存在着较大的分歧，即到底是“精英式教育”还是“大众式教育”，亦或是两者的统一。学术界的这种争论势必影响我国教育界对法学类硕士研究生的教育定位问题，进而影响到培养方案的制定以及培养过程的价值取向。具体来说，即是在对待法学类硕士研究生的法律职业能力培养问题上，国内各个高校态度不太一致。据笔者了解，目前只有少数的法学院校将法律职业能力培养列入了研究生的培养方案。以中国石油大学（华东）为例，自2007年学校开始招收第一届经济法硕士研究生，截至目前已毕业三届学生，总毕业人数为25人，绝大多数都在检察院、法院等专门的司法部门以及金融系统从事相应的法律事务工作，2011年法学一级学科硕士点成立，现在校的法学研究生为37人。然而，自2007年至今，培养方案中设计的唯一涉及实践方面的课程是在课程类别中属于“必修环节”的“社会实践（暑期）”，学分为1．0。单从课程的设置来看，涉及实务和技能的课程少。从“社会实践（暑期）”的实际效果来看，由于客观上缺乏科学的考核手段和有效监督，使得这一培养环节在对法学研究生的法律职业能力的提高上收效不甚理想。

（二）案例教学法渐趋演变为“举例说明”，并且缺乏科学的教学效果考核标准

很长时间以来，案例教学法被作为法学教育最有效的方法而为国内法学院校广泛采用，然而对西方法学教育的这种借鉴实际上是有失偏颇的，甚至在有些教学过程中让学生形成一种错误观念，即案例的事实和法律都是事先存在的，并且是不变的，只是在等待被发现和被应用以产生一个正确的结果，而整个过程在学生心中犹如“一场游戏”———教师知道一切而学生等待“标准答案”，使原本“活生生”的案例变成了干瘪的“举例说明”，这是其一。其二，尽管目前国内几乎每个法学院校都在强调自己的法学教育开展着案例教学，但是却很少设有科学的案例教学效果考核标准，正是缺少这一标准，使得人们对于案例教学的教学质量与教学效果少有关注，最终导致各个法学院校的案例教学良莠不齐。

（三）缺乏与法律职业能力高水平培养相适应的师资力量

法学类硕士研究生阶段的导师与本科生阶段的教师对于学生的影响是不同的，法学类硕士研究生在培养过程中，导师对学生的引领作用很大，导师的教风、学识、人品等在很大程度上影响学生的治学态度和人生方向。笔者曾对中国石油大学（华东）经济法学2011级硕士研究生做过简单的调查问卷，结果显示超过半数的学生将法学类硕士研究生阶段的导师应当具有“法律职业能力培养能力”排在了首位，这在一定程度上反映了当今法学类硕士研究生对于提高自身法律职业能力的渴望。在目前我国的各大法学院校中，导师的素质参差不齐，有些导师存在的是意识问题，即主观上有相关的培养能力，但只侧重法学理论方面的传授，而忽略了对学生法律职业能力的培养，使得学生感觉到理论与实践的严重脱轨，还有就是某些法学院校意识到了法律职业能力培养的重要性，然而确确实实缺乏高水平的、对学生进行法律职业能力培养的师资人才。对于导师意识上的问题，可以通过宣传与引导完成对法律职业能力培养方向的倾斜，难以解决的是高水平法律职业能力培养的师资问题，在短期里想要通过自身人才的培养以及人才的引进都很难使问题得到解决，这无疑将会成为阻碍法律职业能力培养的瓶颈。

二、改革与创新：法学类硕士研究生法律职业能力培养的新思路

（一）培养方案中设置法律分析方法课程，系统培养法学类硕士研究生的法律思维

毋庸置疑，每一个优秀的法律人都应具备良好的法律思维能力，这种能力在美国被称为“法律分析”或“像律师一样思考”，在日本被称为“法律思维”，德国称为“法律思想”，它是将理论与实践相结合的法律分析方法。在美国，“法律分析”一般会在专业的法律学校的第一年开始教授，而德国“法律思想”会在一年的法院训练中得到落实，而我国在法学类硕士研究生教育阶段讲授法律分析方法或思维技巧的却也少之又少。著名的教育家迈耶（Mayer）认为“我们应该教授学生如何思考，而不是教授他们思考什么”［4］。这也就是经常所说的“授人以鱼不如授之以渔”。然而，在法学教育中“长期以来形成了这样的讲授定式：即法律规则是讲授法律的重中之重，而思考规则的方式方法是辅助的、其次的，偶尔会在教学中涉猎，但基本上需要靠学生们自己的悟性”［5］。“显然，对于研究生的实践能力而言，如何使其形成较强的善于发现问题、分析问题和解决问题的思维方式和思维能力，这是非常重要的。基于课堂教学的视角，教学方法和教学手段的不断创新对于实现这一目标尤其重要。”［6］实际上，法律分析方法基本路径的建立在一定程度上也是可以通过系统的法律思维方法或技巧的讲授而获得的，笔者建议在法学类硕士研究生的培养方案中设置法律分析方法课程，课程类别以选修课为宜，2个学分，开设时间在第一学年的上学期或下学期皆可，课程内容可以围绕以下方面展开：第一，行为人行为动因的法律分析，包括事前分析与事后分析、边际分析、寻租理论、科斯定理等，通过这些相关理论来分析法律对人们以后做出各种选择的效应；第二，博弈方之间的信任、合作等问题的法律分析，通过成本、囚徒困境、公共产品、猎鹿博弈等相关理论来分析人们一起工作时所产生的信任、合作与其他问题；第三，法庭做出裁决使用的分析方法，如规则与标准、如履薄冰等理论；第四，人类非理心理学的法律分析，如框架效应、铁锚效应等等。当然，本门课程的讲授应当由法学理论与实践都较为丰富的教师来担任，课堂上可以通过模拟、讨论、引导、质疑等多种方式展开，目的是将多种典型的法律分析方法“渗透”到学生的思维中，使其在对待法律问题时思维“有章可循”。

（二）引入真实且适合的案例教学，同时制定科学合理的案例教学效果考核标准

将案例教学法简化为“举例说明”并不能否定案例教学法本身应有的价值与魅力，笔者建议，首先从思想上改变学生的传统观念，变被动听课接受“知识”为主动参与，“教师要充分发挥‘导演’角色”［7］，对每一案例都事先公布，并且要求学生阅读相关的资料并准备有关文书，尤其是案例的背景资料。“在国外的案例教学过程中，学生往往花费大量的时间来阅读由教师事先指定的相关内容，这种阅读是枯燥、艰苦和冗长的，但也的确培养学生从大量资料中快速阅读及归纳、总结的能力。”［8］通过资料的阅读与准备，让学生主观上能够积极参与并“有话可说”；其次，在选择案例上本着“真实”且“适合”的原则，让学生参与到案例的分析过程中，运用自己的法律分析方法来筛选有价值的“法律资料”、寻找有价值的“法律线索”，在课堂的组织上，借助多媒体教室播放有关背景资料、案例视频等，进行个体与分组的讨论与总结；再次，确立合理的案例教学效果考核标准，通过对学生书面材料的评阅、课堂发言的质量、案例讨论的组织与分析等各方面来对学生进行考核，当然，授课教师将会为此付出更多的时间与精力。“研究生的培养模式应当越来越趋于多元化，以满足构建和谐社会对高级人才的要求，而不是囿于传统的模式”［9］，这一点必须明确。

（三）高校与实务部门联合培养，以“双师型”教师模式解决法律职业能力高水平师资缺乏的问题

2011年，教育部推出了“卓越法律人才教育培养计划”，同年7月，全国政法大学“立格联盟”第二届高峰论坛在西北政法大学举行，教育部政策研究与法制建设司司长孙霄兵针对“卓越法律人才教育培养计划”提出应“建立‘高校与实务部门联合培养机制’，积极推进‘双师型’教师队伍的建设工作……强化实践教学环节”［9］。笔者赞同这一观点，因为这是解决当下法学院校高水平法律职业能力培养师资力量缺乏的最佳方案，也是法学实务部门勇于承担人才培养责任的重大表现。这里所谓的“双师型”教师队伍即是指法律实务工作者担任法学院校的兼职教师，同时创造适当的条件使法学院校教师以教师科研为目的参与法律实务部门的实际工作中。据笔者了解，目前国内的很多法学院校都在做积极的申请筹备，充分利用当地司法资源，与当地公、检、法等司法机构以及律师事务所、仲裁委员会等进行多种形式的互动，促进包括法学类硕士研究生在内的法学学生的法律职业能力的提高。应当说，这是一次非常好的开启全国法学院校从意识到行动进行法律职业能力培养的改革契机。当然，这种做法早已不是什么“原创”，早在2008年中国政法大学即着手改革法学类硕士研究生的培养模式，推进法学类硕士研究生的法律实践教学，聘请法官、检察官、律师作为法学类硕士研究生的指导教师，进行“师徒式”的法学实务指导，这种做法大大促进了法学类硕士研究生的法律职业能力水平，其他法学院校值得在借鉴的基础上适当调整具体做法。

第6篇

实现国库理念更新

综观现状，国库工作服务的深度还不够，范围仍较窄，其协助政府理财、开展分析预测和帮助宏观决策的功能尚未得到充分发挥。因此，从领会科学发展观的内涵出发，我们急需更新国库工作理念，要从战略的高度着眼国库业务发展的整体性、平衡性和安全性，进一步认识到国库在协调货币政策与财政政策、发挥中央银行作为政府银行职能的重要作用，对国库工作重新“定位”，注重统筹兼顾国库各项业务发展与国库管理制度改革、传统业务巩固与新业务开拓、国库与社会经济等各方关系。一方面，国库工作要服从和服务于经济建设这个中心，正确处理好国库与国家经济建设的关系，管好库，服好务；另一方面，要注重研究国库事业的发展方向，努力做到先思先行，实现管理有新思路、业务有新进展、工作有新起色，进一步提高国库在国家预算执行工作中的地位和作用，提高国库为货币政策服务的能力，扩大国库在各级政府和财税部门中的影响力。

拓展国库服务功能

我们要根据形势发展需要，不断推进服务创新，努力提供对象多元化、内容多样化、手段现代化的综合高效服务，努力实现国库工作为经济与社会发展服务，为各级政府部门服务，为货币政策和财政政策服务的多赢目标。通过主动拓宽国库业务和服务领域，加强国库现金管理，试行协议存款，为财政资金的保值增值提供优质服务，努力赢得各级政府及财税等部门的尊重、信任和支持；通过加大国库理论研究和对外交流力度，加强国库收支统计分析和专题调研工作，对宏观财税政策效应和财政收支、库存变动状况进行重点研究，寻找其内在变动规律和发展轨迹，为中央银行制定和实施货币政策提供实时、详细、准确的信息，避免财政政策对货币政策产生对冲效应，发挥国库部门在主动协调货币政策和财政政策方面的积极作用；通过加快国库电子化建设步伐，不断提高业务处理手段的技术水平，实现国库会计核算业务的信息化、网络化、无纸化。

促进国库科技创新

当前，我们应着重做好以下两方面的工作：一是构建全国统一的、以人民银行为中心的财税库行横向联网系统，并将该系统与中国现代化支付系统连接，与“金财”、“金税”、“金关”和“金卡”等相关工程有机连接，建立财政、税务、国库、海关各部门之间的信息资源共享机制，达到信息资源的合理配置，实现数据处理集中化、信息传送网络化、业务处理无纸化、监督管理实时化，有效解决制约国库业务发展的瓶颈问题；二是建立全国性的国库数据信息管理系统，将全国国库系统的数据信息通过系统和网络进行整合，凭借人民银行的网间互联平台进行统一管理，提高国库信息数据处理的准确性、及时性和有效性，为协调货币政策和财政政策提供更为详实、准确、实时、动态的数据信息，顺应电子政务和信息化社会发展的需要。

强化国库制度建设

要确保行泰库安，切实防范国库资金风险，我们就必须加快国库工作立法进程，加强对业务发展的前瞻性研究，在筹谋制度时充分预计和考虑今后的业务发展方向，使制度具备前瞻性、针对性和时效性。如针对目前开展的财税库行横向联网，我们要制定国库电子化建设的中长期规划，在法律法规层面进一步明确电子化业务处理的原则和要求，制定数据集中、横向联网等业务规范和指导意见，赋予电子票据合法地位，使国库电子化建设有法可依、有章可循；又如国库单一账户改革方面，我们应明确改革模式，优化操作流程，建立严格的监督检查制度和风险监测、预警、防范平台，并将制度贯穿于整个业务处理的始终，以切实提高防范国库资金风险的能力。

第7篇

论文关键词 法律功能 法哲学 法律价值

近年来，法律研究领域的学者们对法律功能问题多有关注，而提到法律功能，就不得不探讨一下法律功能的实现及其实现效果的影响因素，本文下面就是对法律功能的这些问题进行的思考：

一、法律功能概述

（一）法律功能概念

法律功能，学者对其理解不尽相同，并未达成统一，学界主要形成了如下四种观点：导向、趋向说；关系说；法律功能与法律作用等同说；法律功能与法律作用区别说。

应当注意的是“功能”这个词并非法学的专门术语，我们之所以借用它是因为它能够表达出法律的特别属性——组织性。法律功能就是法律这个子系统对社会这个大系统作出的自己特有的贡献。所以，法律功能我们可以理解为“法律作为一种社会关系的调整器所具有的能够对社会宏观系统发挥作用的能力。”

（二）法律功能类型

如果说法律价值是法哲学的基本范畴，那么法律功能就是法社会学的核心问题。古今中外法学界的诸多学者对法律功能作了不同的分类，其中规范功能与社会功能的分类得到了比较普遍的认可。

1.法律的规范功能。一般可以概括为五种：（1）指引功能。即通过对人们权利义务的规定来固定人们的行为模式，以此来引导人们的行为，使之符合法律的规定。（2）评价功能。即判断人们的行为在法律上的正义与非正义的功能。（3）预测功能。即人们可以根据法律对某种行为的肯定或否定来预判自己的行为会产生的法律后果，从而决定自己如何行为的功能。（4）强制功能。即法律得以国家的强制力作为自身得以实现的保障的功能。（5）教育功能。即通过法律自身的规定来影响人们的思想，深化人们的法律意思。

2.法律的社会功能。法律的功能体现在社会生活的各个领域，相对于法律的规范功能立足于法律的外在影响而言，法律的社会功能则是从法的性质和目的出发来进行研究的。法律的政治功能、社会公共功能、经济功能、文化功能等均属于法律的社会功能的内容。

二、法律功能的实现

法律功能的实现，一般来讲是指法律的规定在现实生活中的体现和贯彻。法律功能的实现是不同于法律实施的。法律实施属于法理学的范畴，“指使法律规范的要求在社会生活中获得贯彻实行的活动和过程，而法律功能的实现则是法律实施活动的后果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到了具体的发挥。法的实现必须通过法的实施的活动，法的实施又必须以法的实现为目的。”

（一）法律功能实现的基本途径

法律是通过权利义务的设定来固定人们的行为模式，又通过对人们行为的指引来作用于社会，因而法律规范在逻辑上可分为行为模式和法律后果两部分。人们在自己意志的支配下做出合乎行为模式的行为——即合法行为，将行为模式中的权利义务由法律文本转化到现实生活中，才能使法律的功能得以发挥和实现。因此，合法行为是法律功能实现的基本途径。

（二）法律功能实现的形式

根据不同的标准，法律功能的实现形式可以作出不同的划分。如以法律作用于社会关系的具体化程度不同为标准，可以划分为通过具体法律关系的实现和不通过具体法律关系的实现；以法律功能实现与国家强制力联系的紧密程度为标准，可以划分为法律的非强制实现和强制实现；以实现活动内容的不同为标准，可以划分为法律的适用和法律的遵守；以行为模式为标准，可以划分为权利的行使和义务的履行。

（三）法律功能实现的保证

法律是国家制定或认可并由国家强制力保障实施的行为规范体系。法律是国家进行统治的工具，可以说，无国则无法。在法律机制正常动作的情况下，国家强制力处于一种隐而不发的状态，只以其潜在的力量对人们的意志产生影响，以使人们自觉守法。这时法律功能的实现是自发的。而当法律机制动作失常，这时国家强制力迸发，国家机关运用国家强制力强制履行义务承担责任行使权利，以此来保证法律的持续运行。这时法律功能的实现就是他律性的。

三、法律功能实现效果的影响因素

法律功能实现效果的影响因素有很多，学界的卖家学者们也多有著述，本文主要从如下几个方面讨论：

（一）立法因素

法律自身的功能限定及其实现步骤的安排。如今由于社会生活中问题的日益多样化和复杂化，使得一国的立法往往也出现了部门划分更为细化的形势，这就使得法律的功能也具有了多层次性，在其基本功能之下还有其他的辅助功能，或者是在总体的功能下还包含着诸多具体而详细的功能。而许多的具体法律功能又有划分层次和顺序的要求。同时具体法律功能的实现往往需要多个步骤，所以，法律功能的实现效果不仅取决于法律自身功能的限定，也取决于在功能限定完成后，怎样从执行、组织等各种方面来安排实现功能的步骤。换而言之，要想正确发挥法律功能，取得理想的实现效果，必须要协调好法律内部的关系。立法者对法律功能以及法律功能实现的设计直接限定了法律功能的实现状况。

恩格斯继承了马克思的思想，总结性的从理论上概括出了一条基本法学原理：法律的内容和法律的实施过程都必须遵循法律自身的内在要求。即法律功能的实现效果，“要求法律必须保持内部体系和外部关系的充分协调，尤其是在法律制度之间、法律规范之间、法律部门之间、都应具有内在的统一”。

（二）社会因素

公众对法律功能的认知程度及使用能力。法律的功能在实践中实现，在每一个社会成员身上体现，如果法律仅停留在条文上，即使它具有完备的功能、完善的步骤，只要得不到社会成员的承认的执行，也仍然不会发挥出任何作用，也当然无法达到立法的价值追求。当然，由于人们所在的地区、所处的社会阶层不同，必然会对法律有不同的认知程度和使用能力，也必然会使相同的法律在不同地区、不同阶层中有着不同的实际效果。

另外，知道法律也并不意味着一定会运用法律，当然这其中并不排除诉讼成本等方面的原因，还有就是人们并不知道如何正确的使用法律的武器来更好的保护自己，因而，在普及法律知道，提高法律意识的同时，都会人们如何使用法律是相当必要的。当人们的法律意思和法律使用能力都得到了提高的时候，法律功能的实现效果必将更为理想。

（三）经济因素（社会制度因素）

法律作为社会的上层建筑，由一国的经济基础决定，而一国的政治体制作为最重要的上层建筑更是由经济基础所决定。法律功能的实现，受到国家政治体制的影响，法律功能的实现，离不开国家政治、方针和政策上的支持。而社会的制度是由统治阶级决定的，不同的历史、不同的现实，形成的社会阶层的构成也是不同的，因而，资本主义社会和社会主义社会对法律功能的实现效果有不同的影响。

（四）社会结构转型对法律功能实现的影响

除以上几点外，在现代的社会条件下，我国的社会结构发生了较大的变化，而作为社会子系统的法律，也必然会受到社会结构转型的影响，其对法律功能实现的影响主要有如下几个方面：

1.不利影响：（1）社会发展不均衡对法律功能的实现有不利影响。我国的发展不均衡主要体现在区域的发展不均衡以及城乡的二元结构上。这使得我国贫富差距加大，收入和生活水平均有较大的差异，对贫困端而言，每天为生计奔波，根本没有时间了解和学习法律，更甚者会为了生计而违法犯罪，由此不但不能促进法律功能的实现，反而阻碍了法律功能的实现。贫富差距会进一步导致人口素质的差异，这会直接影响人们对法律的学习和应用。（2）各阶层不同的社会地位对法律功能的实现有不利影响。不同的社会阶层守法状况不同，我国十大社会阶层中较高阶层对守法本应起到的模范带头作用因个别不和谐的现象的出现（如赖昌星案等），非但没有起到应有的作用，还间接导致了人们对法律权威的质疑。另外，在整个社会中，高阶层的人法律意识强，低阶层的人法律意识淡薄，这几乎是大家公认的，如此，更不利于法律功能的实现。

第8篇

一、民事行政检察监督是一种专门性监督

这种专门性主要表现在三个方面：一是权力主体的专门性。法律监督职能的主体是专门履行法律监督职能的检察机关和具有专业素质的检察官。二是监督手段的专门性。民事行政检察监督的手段是专门的。三是发挥作用的专门性。正如有的学者所言。“检察机关作为我国宪法明确规定的法律监督机关，行使法律监督职能。但‘专门’不代表‘全部’，检察机关进行的法律监督不是监督的全部。”

二、民事行政检察监督是一种程序性监督

“法律监督职能的实现方式是启动法律程序和进行程序性审查。”这种程序性主要有两层含义：一层含义是民事行政检察监督本身有其法定程序。法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则，这些程序规则因监督的对象不同而有所不同。如对职务犯罪立案侦查有立案侦查的程序，对刑事犯罪提起公诉有提起公诉的程序。在民事行政检察工作中，对人民法院已经生效的错误民事、行政判决、裁定提出抗诉有提出抗诉的程序，发检察建议有发检察建议的程序，纠正诉讼活动中的违法情形有纠正违法情形的程序，对执行活动的检察有执行检察的程序。这些程序专属于特定的监督活动，不能相互代替，也不能超越或违背，否则法律监督将会变得无序。程序性的另一层含义是民事行政检察监督的效果在于启动再审程序或者纠错程序。法律监督的结果或者功能往往是启动程序，是一种程序发动，这和实体性或者终局性的裁决权有着明显区别。对于严重违法构成犯罪的，检察机关法律监督的功能是启动追诉程序，提请有权审判的法院进行审判：对于构成违法的，检察机关法律监督的功能是提请对行为人有管辖权的主体追究责任。在民事行政检察工作中，对于违反法律的判决、裁定或决定，在现行法律框架下。民事行政检察监督的效力主要是依法启动相应的法律程序、提出相应的司法建议或意见。促使人民法院启动再审程序和纠正违法情形，既不代行审判权，也不代行行政权。

三、民事行政检察监督是一种事后性监督

通常情况下，只有当法律规定的情形出现以后，检察机关才能启动法律监督程序，实施监督行为。如对已经发生的违法行为特别是犯罪行为进行追诉，对已经作出甚至已经发生法律效力的错误判决、裁定提出抗诉或者再审检察建议，对诉讼活动中已经发生的违法行为提出纠正意见等。并且，司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为，在程度上是不同的，只有在违法行为达到一定程度之后，检察机关才能启动法律监督程序实施监督。在民事行政检察工作中，只有在错误的判决、裁定作出并且生效之后，或者诉讼当中的违法情形发生之后，检察机关才能介入，才能启动法律监督权。需要说明的是，这里所指的“事后”，和有些观点所主张的检察机关仅能对裁判结果进行“事后监督”的概念有根本区别。根据最高人民法院和最高人民检察院会签的有关文件精神，人民法院的审判活动违反法律规定情形，不适用再审程序的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。这种监督，虽然也要求在违法情形发生之后。但显然不仅仅局限于对裁判结果的监督，而是对诉讼过程的监督。

四、民事行政检察监督是对公权力的监督

这是检察机关的宪法定位决定的。作为检察机关法律监督的重要组成部分，民事行政检察监督在性质上是对公权力的监督，监督对象是审判权和执行权，主要是在法律授权的范围内对人民法院在行使民事、行政审判权和执行权时发生的违法情形或生效的错误裁判进行的监督。一直以来，在理论界和实务界都有民事行政检察是否干涉私权的疑问。“由于民事诉讼中当事人具有对自身诉讼权利和民事权利的处分权，而审判权直接处分的是当事人法律上的权利和义务，所以检察机关在对审判权进行监督的同时，将不可避免地与当事人处分权发生接触，在现实中民事检察权与当事人处分权在某些情形下呈现出摩擦甚至冲突的状态，这亦引发了公权干涉私权、民事检察监督制度存废的争论。”目前正在进行的民事诉讼法修改工作中，关于该法第14条检察监督原则由原来的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，是修改为“民事审判和执行活动”，还是修改为“民事诉讼活动”，同样争议很大。反对将“民事审判活动”修改为“民事诉讼活动”的最主要理由就是民事诉讼活动中大量存在当事人对自己私权的处置，检察机关对审判权进行监督，不应影响当事人的诉权。这种观点应该说基本正确。所谓正确，就是民事行政检察权的监督对象或者说监督重点确实应当是审判权和执行权，是公权力对公权力的监督，一定要避免在监督的过程中“眉毛胡子一把抓”，手伸得过长，干预甚至限制了当事人的处置权。但是，为什么又说基本正确，就是这种监督对象也不是绝对的。检察权在对审判权的监督过程中，不可避免地要涉及到对当事人民事权利和义务的审查，只要当事人的处置是正当的，合法的，检察权就应予以支持。反之，如果当事人的处置损害了国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，那这种所谓的私权就应当被监督和制止。例如当前出现的当事人之间恶意串通、规避法律规定的一些虚假调解、虚假诉讼等，就应当作为民事检察监督的对象。

五、民事行政检察监督是一种客观中立的监督

民事行政检察监督的基本目标是通过依法监督诉讼违法和裁判不公问题，维护司法公正和权威，维护社会主义法制的尊严，保障国家民事、行政法律的统一正确实施，这是国家设立民事行政检察制度的根本目的之所在。这一基本目标，决定了其监督的立场必须是客观、中立和公正的。有人称之为“居中监督”，也有人将检察监督介入后的民事诉讼活动形象地比喻为“菱形结构”，这些说法都表达了同样的意思，就是检察机关代表国家行使法律监督权，只对法律负责，不代表任何一方诉讼当事人的利益。不站在任何当事人的立场，这是检察官与律师的根本区别所在。检察机关的抗诉决定在客观上似乎支持了一方或者几方的利益，是因为该案件的裁判客观上没有保护当事人的合法权益，需要对其存在的错误予以纠正，以维护司法公正。这其实是检察监督的副产品。在民事行政检察监督权的行使过程中，检察机关在发挥维护司法公正和司法权威的重要作用的同时，也发挥了维护人民群众的合法权益、维护社会和谐稳定和服务经济社会发展的作用。

第9篇

关键词：高等教育中介机构；高校；行政法律关系

中图分类号：G649.21

文献标识码：A 文章编号：1672-4038（2012）06-0022-06

随着我国改革开放政策的推进以及政治经济文化体制改革的深入，社会各行各业的改革在如火如茶的进行中。作为事业单位的高等学校也不例外。如何保证高校办学自的落实与扩大，如何防止政府集投资者、办学者与管理者于一身，如何协调政府、社会干预与大学自治、学术自由关系等问题，依然是当前高等教育研究的热点与难点问题。我们认为，高等教育中介机构可以缓解乃至于消解这些状况。《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010-2020年）》第四十条“完善中国特色现代大学制度”中，明确指出要“鼓励专门机构和社会中介机构对高等学校学科、专业、课程等水平和质量进行评估”，在第四十七条“转变政府教育管理职能”中，进一步指出要“培育专业教育服务机构。完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度。积极发挥行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织在教育公共治理中的作用”。显然，教育中介机构如何真正发挥作用，是我国教育公共治理不断走向完善、成熟的重要标志之一。但无论如何，首要前提是我们需要对教育中介机构的法律属性及其职能进行科学探究，方能体现教育中介机构的合法性，人们才能认可教育中介结构的权威性，尤其是要充分定位教育中介结构在高校与政府法律关系中的地位。

一、高等教育中介机构的法律诠释及特点

在全球化时代的背景下，为了解决政府超载的现象，各国政府都在大力地“简政放权，把有限的政府资源用于最必需的方面，提高工作效率和权威，同时发挥非政府组织在社会生活中的作用，由它们负担某些原来由政府承担的责任”。非政府组织是介于政府与社会（市场）之间，作为“介入公共法人地位和私法法人地位之间的混合物而出现”。政府行政职能改革的趋势就是将越来越多的政府职能通过各种各样的方式逐渐转移到非政府的社会组织手中，这类承接部分公共管理职能的社会组织一般称为“社会中介组织”。

在高等教育的发展历程中，如何处理政府与高校间的关系，是各国高等教育发展所面临的一个难题。而将高等教育中介机构引入到政府与高校关系中来，可以很好地平衡政府与高校的关系。对于中介机构，伊尔·卡瓦斯（EL—Khawas）是这样界定的：“中介组织可以描述为是一个正式建立起来的团体，它的建立主要是加强政府部门与独立（或半独立）的组织的联系以完成一种特殊的公共目的。”伯顿·克拉克将介于国家和高校之间的高等教育中介机构称为“缓冲组织”（Buffer orgalliZations），认为它可以发挥学术权威在国家官僚和高校之间的协调作用。

虽然学界对教育中介机构的内涵有着不同的定位，但我们认为，法律意义上的高等教育中介机构是指介于高等学校和政府及教育行政部门之间的独立的合法组织，它的主要职责就是通过综合发挥学术、政府、高校以及社会的力量，来更好地行使教育公权力，以促进高等教育事业的健康发展，具有以下几个层面的特征。

第一，高等教育中介机构是一个独立的合法组织，具有民法上独立的民事主体资格。一个组织或团体要成为民事主体，必须满足法人设立的条件即是民事主体构成要件的具体化。我国《民法通则》第三十七条中规定，法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。同时我国《民法通则》依据是否以营利为目的，将我国的法人分为企业法人和非企业法人，企业法人是以营利为目的，从事经济活动的法人，它数量最多，参与民事活动最多，财产流转数额也最大。非企业法人是主要从事国家行政管理、社会政治、经济、文化等非经济活动且不以营利为目的的法人，它们同时也进行某些必要的民事活动，成为民事活动的主体。同时非企业法人包括机关、事业单位和社会团体法人。

高等教育中介机构是一个独立的合法组织，虽依赖于政府的审批、登记或注册，但其运转与政府并不构成行政法律关系，是依法成立的享有权利和履行义务的机构，具有民法上独立的民事主体资格。任何组织或机构，要具有民事主体资格，就必须具有法人的独立性。何谓法人呢？有学者认为：“法人的本质特征有二：一是它的团体性，二是它的独立人格性。前者说明它首先是一个团体，一个组织，一个人的集合体，而不是一个个人，这是它有别于自然人的特征。后者说明它具有独立的民事权利能力和行为能力、能够独立享受民事权利并承担民事义务。这是它有别于非法人团体的特征。这两个特征汇合在一起，就可以用最精炼、最概括的语言给法人下一定义：法人者，团体人格也。”显然；不具有独立性的法人，是不健全和受牵制的法人。只有保证了法人的独立性，其才能自主地运行和发展，并合理、正当地行使权利。作为高等教育中介机构，只有具备独立的民事主体资格，才不会陷入“两难”境地，消解“中介机构总是声称是按照政府教育主管部门的什么精神和具体安排来开展工作，以表明其合法性和权威性”H的状况。

第二，高等教育中介机构可以行使教育公权力，具有行政法上行政主体的资格。高等教育中介机构的民事主体资格是为了避免政府对其的干预和控制。当高等教育中介机构代表政府行使权力时，高等教育中介机构与高校之间就形成了教育行政法律关系，也就是说，高等教育中介机构可以行使教育公权力，具有行政法上行政主体的资格。依据我国《行政法》与《行政诉讼法》，行政主体是指依法享有并行使国家行政权力，履行行政职责，并能独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织。由上述概念可以看出，具有行政主体资格的，一是国家机关，二是法律、法规的授权组织。很显然，高等教育中介机构不是国家机关。所以，判断高等教育中介机构是否具有行政主体资格的关键，就是看它是否是法律、法规授权的组织。

建立高等教育中介机构是当前教育体制改革的一项重要措施，不仅是市场经济发展的要求。而且也是教育行政部门职能转变的必然选择。在这种权利再分配的过程中，高等教育中介机构通过以下各种方式获得权利：（1）以参权的形式直接参与教育政策的制定、执行和实施的活动；（2）国家以委托的方式把教育行政权力委托给具有相应条件的非政府组织；（3）国家以授权的形式将某种教育行政权直接授予合乎法定条件的社会组织，该组织以自己的名义独立行使这种权利，并承担责任；（4）国家将本属于社会主体的权利，在市场经济发展、市民社会取得相对独立地位的条件下，国家放权于社会。很显然，高等教育中介机构的上述权利都具有明显的单方面意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而性质上应属于行政权力或公共管理权力。由此可以推断，高等教育中介机构是经由国家法律的授权，行使国家行政权力或公共权力的事业单位，具有行政主体资格。

第三，高等教育中介机构的本质特点是“中介性”，承担着政府与高校基于利益冲突的角色。高等教育中介机构的双重法律地位，即高等教育中介机构既具有民法上独立的民事主体资格，又具有行政法上行政主体的资格，决定了高等教育中介机构和政府与学校关系的中介性。在现实的教育教学管理过程中，政府与高校之间并不总是和谐、互动的，双方存在着对立关系，政府不能及时充分地了解高校的要求和主张并有策略地推行政府决策，而高校又缺乏一个稳定的制度化的渠道来表达利益、伸张权利，导致政府与高校之间势必存在着紧张对峙的状态。

如何消除政府权力与高校权利之间的敌视与对抗呢？我们认为，既代表“私”又代表“公”的高等教育中介机构能实现政府与高校间的平衡，这也正好体现了高等教育中介机构的本质特点“中介性”，通过高等教育中介机构来达到双方的协商对话与相互支持，因为“社会和国家双方通过合作而获益：一方面。社会中分散的利益按照功能分化的原则组织起来，有序地参与到政策形成的过程中去：另一方面，从这种制度化的参与机制中，国家权力获得了稳定的支持来源（合法性）和控制性”。惟有如此，才能够体现政府与高校间权力（利）配置的平等，消除双方交流与沟通的鸿沟。

二、高等教育中介机构的法律职能

高等教育中介机构不仅是市场经济发展的必然产物，也是政府部门行政职能转变的必然选择。随着国家教育权的转移和分化、中外教育交流的日益频繁和广泛，为了提高高校的办学水平，适应目前高校跨越式发展的路向，高等教育中介机构的建设是协调高校与政府关系的必然路径。那么如何建设高等教育中介机构以及高等教育中介机构的主要职能是什么呢。

纵观世界各国政府与大学之间的中介机构，其类型主要有政府组织形式，如英国的高等教育基金委员会、法国的全国高等教育和科学研究审议会；学术组织形式，如建立于1949年的前联邦德国大学校长会议（简称WKK）；民间组织形式。如成立于1975年1月美国高等教育鉴定协会（COPA）等。但无论是何种类型的高等教育中介机构，其存在的根本目的在于发挥其应有的功效。著名高等教育专家博耶认为，高等教育中介机构有三种功能：“（1）影响政府的决策。高等教育中介机构可以扮演一个压力团体的角色，代表高校对政府施压，从而对政府的政策产生影响。（2）担任执行政府决策的责任，完成或部分完成政府下达的任务。（3）提供服务，特别是为个体提供服务。”显然，高等教育中介机构的功能主要在于协调政府与高校的关系，从而使二者保持良性、和谐、可持续发展的状态。具体来讲，高等教育中介机构的职能主要表现在参与决策、服务、维权、协调等方面。

第一，参与决策职能。高等教育中介机构的本质是促进高校的健康运转和发展。那么如何才能促进高校的正常健康运转呢？前提条件是：高等教育中介机构必须了解教育政策，从而影响政府的决策，代表高校向政府施压，参与到政府对高校的重大方针政策的制定中去。在政策的制定中，高校有了自己的“话语权”和“立场”，才能为自身的发展谋福利，进而维护自身的学术自由和大学自治。高等教育中介机构在参与的基础上，应当进一步影响政府的决策，使决策的内容能够保持高校的可持续发展，如关于高等教育规划、投资拨款等内容，向政府提出预算；高校教师的待遇、学生的管理规定等，及时地反馈给决策者。

第二，服务职能。高等教育中介机构的中介性特点决定了其双重性，也就是说高度教育中介机构既要服务于政府，又要服务于高校。如前所述，教育中介机构既具有独立的民事主体资格，又具有行政法上的行政主体资格。高等教育中介机构双重的主体资格，也决定了教育中介机构的双重性，既代表政府，又代表高校。一方面，高等教育中介机构是代表国家行使国家行政权力或公共权力的事业单位，要求高等教育中介机构担任执行政府决策的责任，完成或部分完成政府下达的任务。另一方面，高等教育中介机构又是高校的利益代表者，向政府表达高校的心声和立场，反映高校在发展过程中所遇到的问题，寻求政府的解决。

第三，维权职能。政府与高校的法律关系，从本质上来讲，是以命令与服从为原则的不对等的教育行政法律关系，教育行政法律关系的典型特点是单方面的意志性，双方的权利义务事先由法律法规明确规定，没有自由选择的余地。在高校与政府的行政法律关系中，政府是行政主体，高校是行政相对人。现实的教育行政管理过程中，高校居于服从、被动的地位，双方是一种隶属性的关系。双方地位的不对等性以及法律法规中权力的配置，极易造成行政主体对行政相对人权利的侵犯。如此以来，高校往往是敢怒不敢言。作为教育中介机构，当高校的权利遭受到政府的侵犯后，应当发挥维权职能，维护高校利益不受政府的侵犯并采取积极的措施补救受损的权益。

第四，协调职能。从法人的角度来讲，高校与政府都是非企业法人，不过高校是非企业法人中的事业单位法人，政府则是非企业法人中的机关法人。机关法人是指从事国家管理或行使国家权力，以国家预算作为独立经费、具有法人地位的各级国家机关；事业单位法人是指从事社会各项事业、拥有独立经费和财产的各种社会组织。高校作为事业单位法人与机关法人虽然都是为了实现公共利益而设立的，但也有不同之处：（1）机关法人由于不能经商和不能以自己的名义兴办产业。因而其经费完全依赖于国家的财政拨款；高校法人的经费一方面来源于国家财政拨款，另一方面来自于学费收入、科技开发收入以及社会捐赠等；（2）机关法人以法律或行政命令设立，而高校法人则以行政命令或登记设立，高校一经设立，就享有依法办学的自，负有向学生和其他受教育者提供教育服务的义务。从机关法人与事业单位法人的区别来看，由于双方代表的利益群体的立场不同，容易产生冲突。作为高等教育中介机构，理应协调双方的利益冲突，化解双方的矛盾，实现二者的“互惠互利”。

三、高等教育中介机构在协调政府与高校行政法律关系中的地位

长期以来，我国高等学校与政府的关系比较单一，属于典型的行政隶属关系，政府与高等学校的地位不对等，高校不具有法人资格，成为政府的附属机构，“公立学校成为结构臃肿、效率低下的官僚机构。可以说，缺乏效率和质量低下被认为是公共教育体制的两个最重大的缺陷。应该在新的市场制度基础上加强高等学校自治并打破科层制的束缚，政府各级行政机构对高等学校的管理应从传统的直接办学转化为间接调控，建立一种以‘高等学校自和家长、学生的选择权，而不是以直接的民主管理为中心的’公共教育体系”。虽然从我国《民法通则》的颁布实施开始，高校作为法人具有民事主体资格。但高校在行政法上的地位并没有得到确认。政府在对高等学校进行管理的过程中，高等学校是政府行政行为的相对人，而政府则是天然的行政主体。高等学校作为社会组织的一员，必须受到政府的某种程度的行政管理，即政府与高校的法律关系是一种教育行政法律关系。当高校接受政府的行政管理时，高等学校就与政府之间构成一种行政法律关系，行政法律关系由行政主体和行政相对人构成的。在教育行政法律关系中，教育行政主体是指依法代表国家行使行政权的组织——教育行政机关，是实施管理的一方。而行政相对人是指在行政法律关系中与行政主体相对的一方当事人，是指依法接受国家管理的个人和组织——高校。是教育行政机关管理的一方。高等学校在此行政法律关系中的身份就是行政相对人。

但现实中，政府与高校的行政法律关系中，行政主体的权力与行政相对人权利之间存在着严重的不平衡，总体表现为：重视实体法权利而忽视程序法权利、彰显行政权而忽视行政相对人权利。具体来讲，主要表现为：首先，教育行政法律关系中过于彰显政府的行政指导、控制与命令，忽视了政府义务和责任的承担，造成信息失真、不对称等现象，难以克服政府失灵的效应。其次，教育行政法律关系是由行政主体和行政相对人构成的，在彰显教育行政机关的权力时，则必然弱化行政相对人的权利，强调政府的优势地位忽视行政相对人的主体地位。缺乏对行政相对人的权利的研究。再次，《教育法》、《高等教育法》等法律法规虽然对高校的权利与义务作出了相应的规定，但这些权利是学校基于民事主体或者法律、法规授权的行政主体的资格而取得的办学自，并没有对高校作为行政相对人的权利进行说明，容易造成政府与高校间权利与义务的脱离，导致政府对行政相对人权利的侵犯。

因此，如何平衡政府与高校之间基于行政法律关系而产生的权力分配和制衡呢？从我国目前高校与政府的行政法律关系发展来看，要协调政府与高校的行政法律关系，建立和健全高等教育中介机构，是一种行之有效的方式，从而实现扩大高校自与加强政府宏观管理的有机耦合。

然而，高等教育中介机构在我国的发展起步晚、数量少、建立慢、研究少、发展不健全、独立性差、专业权威性弱，人们对高等教育中介机构的认识还有许多不足，运用高等教育中介机构来协调政府与高校的法律关系还没有引起人们的重视。从高校与政府行政法律关系的现实对抗和障碍出发，即一个以价值追求为行为导向，另一个则以社会现实利益的实现为宗旨；一个是无序的松散结合式的组织机构形式，而另一个则是严格规范的等级管理机构方式。我们认为，利用高等教育中介机构协调大学与政府的行政法律关系，首要任务应从我国国情出发，建立省级以上的高等教育咨询委员会、高等教育拨款委员会、高等教育申诉委员会等机构，解决政府在管理高等教育过程中的失灵现象，诸如信息不对称、财政危机等，提高政府决策的科学化水平；同时参照西方各国的普遍做法，应该建立由有关专家教授组成的高等教育评估机构，对高等学校的质量和效益进行评估。具体来看，高等教育中介机构在政府与高校之间的中介作用用图示表现出来为：

从上图我们可以清楚地看出，一方面在高等教育中介机构与政府的关系中。高等教育中介机构需要政府的培育和支持，在一定程度上高等教育中介机构接受政府的管理，同时高等教育中介机构作为高校的利益代表者对政府进行监督和制约；另一方面在高校与高等教育中介机构的关系中，高等教育中介机构借助政府的资助及授权或委托，获得了对高校进行实质性管理的权能，同时高等教育中介机构根据高校需要而为其提供服务。

第10篇

湖北省司法厅律师管理处《关于法院业大教员能否担任兼职律师和离退休人员能否设立合伙律师事务所的请示》、海南省文昌市司法局《关于“辞去原职”应如何理解的请示》收悉。经研究，现就有关问题一并答复如下：

一、关于辞去原职。《律师事务所登记管理办法》（司法部令第41号）第十三条第二款规定：“发起人应当向登记机关提交已辞去原职的证明”。这里的“辞去原职”，是指人事关系已脱离原工作单位，不再在原单位担任任何职务，不再从原单位领取工资。

司法行政机关在接受律师事务所设立申请时，应要求发起人提交辞去原职、专职从事律师工作的书面保证做出准予律师事务所登记的决定后，应通知发起人将人事档案存放到人才交流中心或指定的单位。办理开业登记时，必须要求发起人提交人事档案已存放到人才交流中心或指定单位的证明。

另外，虽不是发起人，但担任专职律师的人员，也必须将人事档案存放到人才交流中心或指定的单位。

二、关于离退休人员申请执业的问题。已正式办理离退休手续、具有律师资格并符合领取执业证书的其他条件的人员，申请执业的，应当作为专职律师执业。

正式办理离退休手续的人员，符合《律师事务所登记管理办法》第七条规定条件的，可以作为律师事务所的发起人。由于离退休人员已脱离原岗位，作为发起人时，不需办理辞职手续，但应当提交原单位出具的已正式办理离退休手续的证明。

第11篇

关键词：城市发展城市中心 中心区 规律

Abstract: Based on the historical development of the Chinese and foreign cities to explore and study the changes in the period of urban centers and foreign urban form and functions, and thus the variation of the city center.

Keywords: urban development, urban centers, the central area of ​​the law.

中图分类号：F291.1文献标识码：A 文章编号：

正文：

引言

从人类文明诞生开始，人类就作为群居型动物而存在。在人类的文明发展史中，随着生产力的发展和生产关系的改变，人类逐渐聚集形成部落进而逐步形成城市的初期的形态，城市的发展史正在此背景下拉开帷幕。城市随着人类的发展而发展，城市中心也随着城市的发展以及功能的变化而逐步改变。同时城市中心形态的变化也象征着城市性质的改变以及中心职能的变化。

城市发展初期的城市中心形式及职能

2.1原始社会和早期奴隶社会的中国

中国的城市文明的雏形诞生于公元前5000年左右至公元前21世纪，从远在的内蒙的兴隆洼文化，到中原的磁山文化、裴李巷文化、关中的大地湾文化到江南的河姆渡文化形成了稳定的农业聚集村落为中国城市发展创造了条件。随着劳动的分工和社会的阶层的分化，到商朝前期，中国逐渐形成了早期的城市。

早期的城市大都由早期集聚的村落演变而来。此时处于统治地位的有两方面—氏族首领和巫师阶层。城市雏形往往以氏族首领的居住场所为中心，如半坡、姜寨的大房子、龙山时代的城堡,等等，祭坛等祭祀场所也往往构成了这些城市雏形的中心。这些贵族与巫师居住、祭祀场所地处城市中心地位也体现了他们身份的尊贵。此时城市中心功能为防御与祭祀。

2.2外国早期城市中心-古代与古典主义时期

2.2.1古希腊与古罗马

古希腊和古罗马的历史起源于爱琴海文明，该地区早期的城市也正是这一时期建立并影响了欧洲2000多年的建筑和城市的发展。古希腊采用氏族制后逐步转变为共和制最后被马其顿统一（希腊化时期）。氏族制时期希腊信奉多神教，反对自然现象崇拜，建有大量的庙宇，庙宇既是宗教场所也是市民公共活动中心，从一定意义上构成了城市的局部中心。卫城是此时城市的核心，卫城里建有宫殿、贵族住宅、仓库、陵墓等等，承载政治、军事、文化等多种功能。共和制时期城市中心逐渐转变为圣城。圣城功能上与卫城有了很大区别，建有大量公共建筑，定期举办节庆等活动。希腊化时期城市中心转变为广场市民活动中心和博物馆等文化交流中心，如阿索斯城中心广场和亚历山大城的宫殿图书馆与博物馆。

古罗马分为王政时代，共和时代和帝国时代，其建筑和城市发展受古希腊影响很大。古罗马的城市中心建有广场，广场周围建有神庙、剧场、竞技场等一系列大型公共建筑，他们占据着城市的核心位置，而普通的民居簇拥着他们，罗马城与罗马帝国广场清晰地展现了这种城市结构。它反映了当时神、统治者和普通百姓之间的一种关系，不难看出这一时期“人神合一”的思想，以及公共性对当时社会的重要性。

2.2.2古埃及

古埃及文明的核心是法老制度，崇尚死后永生的理论，古埃及的统治者相信自己是神的后代，法老家族统治制度代代相传，僧侣和祭司的势力也逐步发展壮大。从公元前3200年到公元前1085年古埃及建立了大量的古城和陵墓，因此可将古埃及城市分为生者之城与死者之城两种。生者之城的城市中心往往以贵族区、神庙为主，死者之城建有大量的陵墓，金字塔、山崖陵墓兴盛于此，可以说金字塔等陵墓构成了死者社会与城市的中心。古埃及城市核心也是以统治者的需求决定的。

2.2.3美索布达米亚城市

美索布达米亚文明起源于两河流域。公元前2300年，苏美尔人在两河流域南部建立了不少城市，该处城市是由原始公社联合而成的农村公社的中心。其中最著名的叫吴尔城。它的中央建有宫殿、庙宇及观象台的三位一体的城寨。古代两河流域也流行多神教，后来君主制促进了神的分化，也神化了国王。所以宫殿总与庙宇连在一起。宫殿、庙宇建筑群建在城市高地上。它们都是四合院的，前者常由好几个院落所组成，并不很规则；后者平面较规正，一般是四方形的。

亚述在公元前八世纪占领该处建立了首都亚述，这个城市前期为政治与军事中心，后来逐渐转移为宗教中心，城市中心近河处有35个神庙，位于人工筑的高台上，城中的阿奴与阿达德神庙有一对相同的观主台。在它们之间用庙宇连接。庙前有一个用很厚的墙封闭起来的院子。整个建筑物都有强烈的防御性，很可能这庙宇也是宫殿，神权与王权合一了。

山岳台与庙宇、仓库、商城等联系在一起构成了美索不达米亚城市中心，承载着城市、商业和活动等功能。

2.3总结

早期的城市建设和发展，中国与外国城市中心的决定与国家的统治制度有关，中国早期城市基本为贵族和氏族族长的居住地和巫师祭祀场所，国外早期城市中心既有剧场等公共建筑也有宫殿，神庙统治统治阶级的建筑。

城市发展中期时的城市发展与城市中心变化

3.1奴隶社会中后期和封建社会的中国

从奴隶社会中后期和封建社会开始，中国城市逐步有了规划的概念，自此开始，中国城市的发展基本遵循两种规划理论—以《周礼考工记》为代表的，伦理的、社会学的规划思想，以及以《管子》和后期的风水理论为代表的自然观的、功能性的规划理论。

周礼考工记》作为我国古代城市规划理论中最具影响一部著作，很早就提出了我国城市，特别是都城的基本规划思想和城市格局。它提出：“方九里，旁三门。”；“经涂九轨，九经九纬。”，“左祖右社，面朝后市。”等一系列理论。这些理论一直影响着中国古代城市的建设，很多大城市，特别是政治性城市都是按照这种理论修建的。如唐长安城（图一）、曹魏邺城、北魏洛阳城（图二）、明清北京城（图三）等等，它们都以皇城为政治、左祖右社为文化宗教中心、两市为居民生活服务中心。

图一 图二

图三

中国传统的城市规划理论中也有很理性、功能主义的一面，这集中反映在《管子》一书和后世的一些有关风水的理论中。《管子》成书于战国时期，是后人假托管仲所作的政治。如果说《周礼考工记》对中国政治性大城市的规划具有决定性的影响作用的话，那么《管子》和“风水”理论在中小型城市的规划中发挥着更明显的影响力名著。这些城市以功能为主，城市中心往往是居民的服务设施。

3.2中世纪、文艺复兴时期和巴洛克时期国外城市发展和城市中心的变化

第12篇

中国农业发展银行是我国唯一一家农业政策性金融机构，其职能体现在引导农业生产与国家宏观调控的具体目标相适应，实现农业生产者与社会的双赢局面，我国农业发展银行相对于一些发达国家而言履行农业政策性金融职能起步较晚，因而不可避免地会存在不完善之处。

1.资金筹集渠道和方式单一

农发行的信贷支农资金的主要来源为人民银行的再贷款以及发行债券，近年来，随着国家政策对于“三农”工作的投入力度以及关注程度的不断加大，对于中国农发行履行政策性金融职能提出了战略性的要求，尤其是在国家当前面对的复杂金融局势下，农发行的信贷资金要针对当前局势作出相应调整，同时，由于国家对于政策性银行与商业银行信贷计划没能很好地进行差异化安排，对于农发行缴纳法定存款准备金率的安排不够合理，使得农发行在与商业银行的竞争中丧失竞争优势，从而进一步缩减了农发行的筹措资金渠道，使农业政策性金融机构既要捆着手脚与同行竞争商业性涉农金融业务，使得本身资金筹措渠道就较为单一的农发行更加窘困。

2.政策性金融创新产品不足

农发行的政策不以营利为目的而侧重于社会性，因此农发行的政策不管是从制定还是在执行环节都与其他金融机构有所不同，同时因地制宜的履行政策性金融职能更需要对于金融业务的创新，但是在实际工作的开展中，农发行下设的众多分行往往只是一味的照搬照抄或按部就班的开展业务，这就造成行业内缺乏创新潮流，这个问题主要表现在两个方面，一是对典型的贷款、抵押业务中的抵押物的品种、贷款的投放领域以及资金来源都比较单一；二是开展的业务品种比较单一，面临着农发行开展的相关金融业务在市场上缺乏竞争力等问题。

3.农发行难以与农户发生联系

农发行难以真正进入基层去逐个地区的进行考察，这就导致一些项目的实施很难完全符合农业生产部门或个人的现实要求。近年来，作为支持农村建设骨干力量的农发行不断加大了信贷力度，信贷资金投放量逐年增加，但由于缺乏同农户的直接有效沟通，对涉农项目的信息掌握不够全面，使得一些支农资金没有运用到实处，没有发挥出农业信贷资金的最高价值，加大了对重点涉农建设项目的支持难度，长此以往将不利与政府引导和使用政策性金融机构的信贷支农资金，不能很好地履行农业政策性金融职能，没有最大限度的发挥农发行对全国农业经济发展的服务作用。

二、完善中国农业发展银行履行政策性金融职能的措施

1.拓宽融资渠道，丰富融资形式

一方面，在当前信贷规模严格控制、形势趋紧的情况下，传统的信贷融资渠道难以为继，过去中国农业发展银行主要靠借贷这一手段融资，在大形势的发展下，需要不断丰富融资渠道，通过开展市场化债券发行、同业存款、同业拆借、票据交易、现券买卖与回购等融资业务；另一方面，中国农业发展银行如果能主动地与商业性金融机构沟通，努力挖掘各类资金交易市场的潜力，实现各种融资渠道的优势互补，构建农发行稳定低成本的资金来源渠道，将大大有利于融资渠道的多元化与融资渠道的市场化形成良性循环。

2.加强农业政策性金融产品的创新

农业政策性的金融创新产品就是要避免金融产品的同质化，体现在贷款业务方面，主要包括对贷款种类、贷款投向领域等方面的创新；体现在抵押担保方面，不管是农业农村中长期贷款，还是对粮棉油战略性客户贷款，主要是对抵押品种的创新。这就要求全行上下树立创新意识，增强加快业务发展的使命感和紧迫感，适应现代农业加速发展新形势，抓紧创新信贷品种。

第13篇

关键词：法律专科；就业；措施

法律职业教育肩负着为国家培养法律服务和辅法律职业人才的艰巨职责。面对新形势下，法律事务专业高职学生面临着就业难、就业质量低、专业不对口等一系列问题，我们北京政法职业学院法律系专门成立了课题小组，对4年来法律事务专业毕业的学生进行了跟踪调查，在法律事务专业人才培养模式和实践方面进行了持续不断的努力探索。按照教育部规定，以提高就业率为中心，并将毕业生的就业工作与学校发展规模、专业设置、办学水平紧密挂钩。将就业率作为评估各个专业发展重要依据之一。经过走访调查、专业调研、专家论证、社会实践、课程互换、校企合作等活动，突出了办学特色，提高了法律事务专业高职学生的教育质量，增强了高职院校法律专业学生的就业竞争能力，走出了一条适合高职法律事务专业生存和发展的新路。

一、突出高职法律事务专业的办学特色

高职法律事务专业是培养辅法律职业人才。其主要职责是从事法律普及工作，是为高层次法律职业者，如法官、检察官、律师提供与法律专业有关的日常事务服务。高职法律事务专业毕业的学生胜任的工作范围有书记员、律师助理、基层法律服务工作者、乡镇司法助理、企业法务人员、法律文秘人员等。

高职法律事务专业人才的培养目标应定位于法律职业辅助人才的培养上。例如，北京政法职业学院法律事务专业将培养目标定位于重点培养能够在法院、检察院从事书记员的工作上，北京市各级法院、检察院几乎都有北京政法职业学院培养的书记员，他们不仅担任起了审判庭的记录工作和有关审判的辅事项，同时也承担起了整理卷宗、处理文书、司法统计、接待来访、处理来信，协助审判人员进行调查以及对政策、人员的宣传工作等。受到了用人单位的广泛好评。但是随着书记员工作的饱和其他院校书记官专业的开设，市场的争夺日趋严峻，必须寻找新的就业途径。北京政法职业学院法律事务专业根据法律服务行业的现状与发展前景及社会对各个层次法律人才的需求。追随市场进行了理念转变，模式改革、将培养目标定位于能够胜任中小型企业法律事务、基层(社区、乡镇)法律服务工作，村官等高素质的技能型专门人才上，我们积极与各个街道、社区、乡镇司法所联系，顶岗实习，按需所学，课程改革、增加了《中下企业法务》，并积极参加北京市法律七进活动，带领学生参加法律咨询活动，真案真做，为学生提供实践教学场所、岗位和专业指导教师增强学生法律技能，并针对社区、乡镇司法所的工作范围，及今后工作对象，为学生开展了农村宅基地问题、养老问题、婚姻财产继承等问题进行了专题报告，加强学生解决法律实际问题的能力，提高学生的法律应用和法律事务的处理水平。积极为法律事务毕业学生寻找出口。收到了好好的效果。在毕业的学生中基本上都能能够胜任中小型企业法律事务工作、在社区、乡镇司法所工作的学生也能够胜任法律服务工作，得到用人单位的首肯。

二、培养一批优秀的双师型教师队伍

培养高职法律人才，必须拥有一批既有深厚理论功底，又有实际操作技能的“双师型”教师队伍。我国传统的教学方法是以讲授法为主，比较注重知识的系统性传授，却忽略了对学生实践能力的培养为了使学生更好地适应就业市场的需要，我们学院对目前的教学方法进行了深入的改革，加强案例教学和其他实践性教学。走入基层、企业建立广泛的实训基地，在企业不仅挂有实践基地的牌子，更要有真正的深度合作。把专业建设、课程设置以及整个教育与市场的运作融为一体。做到校企互动、开放合作产学研相结合办学。构建专业与企业合作模式，提升学生的职业能力。

为此，我们学院充分利用北京市师资资源，聘请了一大批法律专业优秀人才，他们中既有从事法院、检察院工作的法官、检察官，还有北京市著名律师、高校法律界著名教授，同时我们还聘任了一批有社会法律工作经验的基层法律工作者，让学生不出校门就能倾听到大师们的讲课、社会法律工作者的讲课，提高学生们的理论知识，培养学生的法律运用和解决实际问题的能力，为从事法律服务工作打下良好的基础。同时我们学校还不断引进高层次、高学历的中青年教师，加强师资队伍的培训，逐步改善师资队伍的结构。逐步建立健全教师管理制度、考核制度，对教师的进修与培训、考核、职称聘评、课堂教学质量、科研等进行科学规范的管理，鼓励教师不断提高业务和学术水平，不断带着课题、科研去基层，力争建立一支既有理论知识，又有实践经验的高素质、高水平，结构合理，专兼结合，特色鲜明，相对稳定的师资队伍。有了这样一支队伍，我们在课程建设方面、课堂讲授、专业建设方面都有了很好的转变，一方面教师按照现在的社会现状，知道应当教什么，今后就业应当掌握什么，把理论与实践紧密联系，把应知应会在教学中很好的融合在了一起。使学生学以致用，为用人单位打下了从业的基础。

三、拓展就业渠道、务实就业期望、加强就业指导、提升就业能力

专科学生应当具备什么样的技能而让学生毕业不失业，满足用人单位的需求呢?为此北京政法职业学院下了很大的功夫，积极改革法律事务专科人才的培养模式，法律专科教育的目的在于急社会之急，为社会培养应用型、技能型的法律人才，所以在专业设置上要通过对法律职业岗位的社会需求的调查与分析，设置出更适合社会需要、更受社会欢迎的专业。把培养方向定位为培养高等法律专业实用性人才，突出学校的“实用性”和“职业性”。在专业知识的灌输指导下，要求学生必须掌握够用的基础知识，具备较强的法律事务应用能力，不单纯地硬搬、硬套法律条文，对案件的具体情形进行具备具体分析的能力加强法律的实际运用能力，掌握法律实务的实际运作方式。加强毕业生的法律应用能力，满足用人单位的需要。同时在学生入学伊始就开设就业指导课程，把就业指导纳入日常的教学工作中。消除不切实际、盲目乐观的幻想。加大实习实训力度，培养学生实践能力，上岗适应能力、动手操作能力；让学生跟上时展的步伐，与社会所需的法律实用型人不脱节。摆脱法律事务专科学生学无所用的尴尬局面。帮助他们树立新型职业观和“先就业、再择业”的新型就业理念。鼓励他们拓宽视野，到公检法系统以外的单位寻找就业机会，特别是引导毕业生到山区、到西部、到基层去就业，指导他们就业和创业并举，参与竞争，自主创业。

第14篇

关键词：自始不能履行合同；合同效力；民法体系

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1006-4311（2013）17-0289-03

0引言

在自始不能履行合同的效力上，罗马法学家尤文第·杰尔苏（Juventiuscelsus）提出“给付不能的债务无效”，作为对罗马法学的继承的《德国民法典》第306条规定，“以不能的给付为标的的契约，无效”，[1]对于自始不能合同无效，绝大多数学者都认为其不合理，台湾学者孙森焱认为主观不能与客观不能、自始不能与嗣后不能不能异其效力，[2p54]王泽鉴认为，就“立法政策”而言，吾人认为纵在以客观不能之给付为契约之标的，在逻辑上亦非当然须令契约无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。“现行民法”继受德国普通法理论，区别给付不能之类型，而异其效力，是否妥适，实有疑问。[2p56]在日本，广中俊雄、星野英一等教授认为，自始不能与嗣后不能在法律上的效果巨大差异实属不当，纵然在自始全部不能的场合，亦不能以合同当然无效，妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益之赔偿。[3p361]在德国学者帝策、拉贝尔和茨威格特等比较法学者也批判“自始不能合同无效”[3p361]。

联合国《国际货物销售合同公约》（简称CISG）、《国际商事合同通则》（简称PICC）、《欧洲合同法原则》（简称PECL）都是认为合同有效，德国《债务法现代化法》（第311a条第1项后段）也改变了合同无效的立场，而认为合同有效，我国合同法立法时确认了自始不能履行合同有效。但是，我国合同自始履行不能在民法规范体系中并不是协调的，其中有些规范之间存在矛盾，需要进一步解释。当然，对于规范的检讨必须放到司法实践中进行检查，从而发现问题，解决问题。

1法律行为视角下的效力判断之间的矛盾

对于自始不能履行在我国的现行体系中主要集中在《民法通则》和《合同法》。其中，我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律或者社会公共利益。”该条文从法律行为的角度对所有民事行为作出规范，作为“总——分”立法的民法立法技术而言，民事法律行为对任何类型的民事行为都是适用的，因而自始不能履行合同依然要受到法律行为构成的评价，中国在制定《民法通则》时，继承德国法律行为的概念上，创设了民事法律行为，而且要求民事法律行为必须具备合法性，自始不能履行合同时时在接受法律行为的评价，依然要受到“合法性”的评价，即一个标的不存在，或者处分他人之物的违法行为能发生特定的法律效果吗？在民事法律行为要不要合法性的问题，要不要民事法律行为概念，近年来虽然我国《民法通则》规定了以合法性为前提，但是学者及合同法的立法并没有受到合法性这一问题的限制[4]。否则，在自始合同履行不能或者无权处分他人之物的情形下应是民事法律行为无效，那么对应的合同无效。另外，对于《民法通则》第55条规定，部分学者认为标的需可能、确定[5][6]。当然，也有不同的认识，即依照法律规定并没有将标的的要求进入评价对象，因而只要满足主体条件、意思表示条件、不违法即可成立。认为55条包含标的只要求的理由是“依民事行为的本质，其内容不确定，不能据以划定双方当事人的权利义务范围；以不可能事项为民事行为内容，违反民事行为制度的本旨。[7]”因此，民事行为的内容必须确定和可能。同时，我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第75条规定，附条件的民事行为，如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。该司法解释进一步补充了，法律行为生效标的必须确定和可能。目前，根据我国《物权法》及物权法生效前的司法实践，在处理一物二卖的情形时并没有否认合同的效力。我国《合同法解释二》第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”该条文则证明买卖行为的效力与标的是否“确定、可能”无关。另外，根据我国合同法，一个能有效履行的合同也只需主体条件，包含标的数量的意思合致，其它的如履行地、履行方式、对家等都可以通过法律补充的方式来完成一个完整的合同。因此，标的确定和可能并非一个合同有效的满足条件，对适用我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第75条规定时应当将标的及合同的条件区分开来判断。

2合同法下自始合同有效的责任救济不足

将给付不能，加以分类，并赋予不同之法律效果系德国19世纪Pandektenwissenschaft（注释法学）之产物，并为德国民法所接受[2p55]。从德国债法来看，其救济体系也是多样的。德国债法现代化法延续这种区分的救济，311a的这种努力使得双方当事人获得平等的利益。从我国合同法的救济来看，任何形式的合同义务的违反都统一到合同责任上来。对自始不能履行合同以统一的违约的救济并非一个完整的平衡合同交易双方的救济体系。如果履行不能只能以违约救济能达到恢复失衡的民事法律关系可能并非绝对，因为在诉讼中还必须受到债权平等保护的目的，同时还受制于合同当事人的经济条件。因此，在现代社会保险的兴起，使得即使标的物灭失的而产生的履行不能，基于该灭失的原因而产生的替代利益或替代物依然存在。如，标的物遇上火灾，但是可能存在保险赔付。再如，甲有座房屋欲卖给乙，双方订立了协议，但是甲之妻听说单位交旧房可以换取新房，于是将旧房的房产证给了单位去换取新房。再如，A欲将自家使用的冰箱卖给乙，但是签订合同时，冰箱损坏，生产厂家答应A换一台新的。因此，在此情况下，如一位追求违约责任可能并非最终的选择。

对于债务不履行对“受害当事人”的救济可以整理成三种：①向着合同利益的本来实现的救济手段；②以金钱代替的方法实现合同利益的救济手段；③从合同拘束中解放的救济手段[8]。对应的合同履行不能的救济体系则包括：①以代偿请求权为救济方式的以原有的合同利益的实现的救济。此种救济方式可达到合同履行实现的圆满的利益保护。通过此种保护“受害当事人”是最圆满的，但是此种保护因代偿请求权的实现依赖履行不能的原因与债务人取得利益的原因的同一性的的限制，还有取得利益的可转让性的限制其适用范围有限。如债务人丧失一项财产利益而取得一项人身性的利益，则不可能取。在保险兴起的现代社会承认代偿请求权的意义是重大的，其甚至可以让合同当事人免除不可抗力风险对合同当事人的影响，因此，此点在抵押合同中已经被运用了，比如房屋按揭中，银行会要求抵押人必须对房屋投保火宅保险或其他意外保险。当然，代偿请求权的确立会改变交易风险的注意程度，但是这无害于社会交易和合同法公平、效率及鼓励交易的法的价值，也更能体现公平和诚实信用。②是给金钱弥补损害的救济——违约与损害赔偿。此种救济方式是合同法特有的救济方式，也是最有效的救济方式，但是违约救济的方式在弥补损害。合同订立的目的在于履行而非为了获取违约金，因此违约是对合同非常态下的救济手段。③是合同解除，合同解除也是合同救济体系中重要一环，合同因解除权利义务消灭，当事人因合同解除而从合同约束中解放出来。市场经济是一个竞争、高效、自由的社会。因此，合同解除的效果使得当事人从合同约束中解放出来有利于参与市场竞争，也是自由所必需的。对于合同履行不能应当构建一个有效、合理的合同解除体系，使得合同当事人在合同目的不达到时得到“解放”。因此，在履行不能之情形下，应当增设代偿请求权，改变统一违约责任救济方式，以便“向着合同利益的本来实现的救济”。

此外，在统一违约救济下，我国对于违约救济的违约归责上是多样归责，因而原因对违约具有重要的影响。如依照《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即普通情况下采用严格责任[3p528]。同时，我国《合同法》中对于供电合同中供电人的责任规定的是过错责任，从合同法第179条、第180条、第181条的规定看得出结论，还有第222条规定的承租人的责任、第262、265承揽人的责任、第280、281条规定的建设工程合同承包人的过错责任等。因此，同一原因在不同的类型的合同是否构成违约不同。如电力公司与某公司在签订供电合同，但是因为进网的电力少，电网的电量不足无法履行合同，供电公司没有过错，因而不能承担违约责任。这样在过错责任下和严格责任下的合同会产生不同的救济。这样就产生履行不能合同有效，但是效果不同。如：12月1日A、B订立购买油画的协议。现发生如下情形：①11月30日该油画已经被其妻卖出，其是否构成第三侵害债权，对于卖画人B是否是正当事由？依照第107条严格责任，可以在所不问，B承担履行不能违约责任。②如果A、B订立的是承揽合同，由B作画而A付给相应的报酬，11月30日颜料供应商中断原料供应，履行不能，此时对于该画作不能给付B存在过错，那么此时的履行不能B没有过错不承担违约责任。A只能寻求返还价金（不当得利）而不能请求违约。

但是作为履行不能从当事人的利益的平衡来讲，不能因合同违约归责的不同而异其法律效果，同样也不能因履行不能的类型而异其效果。履行不能的救济方式上以违约救济能达到平衡的效果，但是如果履行不能主张违约责任救济要受到违约归责的事由的约束，那么，契约的正义会受到挑战，因为履行不能者能够格外获得利益，契约必须得到遵守会受到挑战，这种挑战哪怕来自于当时人疏于谨慎的情形对社会而言破坏的是契约必须遵守的信条，因为受害人当事人没有得到应有的救济，履行不能者却可能因此而获益。因此，建立履行不能的独特的救济是必须。

3自始不能履行之情形合同有效与《合同法》第54条规定可能的冲突

《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一因重大误解订立的；二在订立合同时显失公平的。”有学者认为，从该规定可以推出，如果当事人误认为标的物存在而事实上不存在，可以重大误解为由请求撤销合同；而可撤销合同说明合同是有效的[9]，因为，可撤销合同以合同有效为前提的。但是对于重大误解，如果是与履行不能的事由同一，能否撤销合同？如甲、乙签订房屋买卖合同，但是该房屋在签订合同之时已经被其妻卖出，此时的情形如果允许甲以对标的物的状况的重大误解而撤销合同，其实对债权人不利。将自始不能履行的法律后果由不能履行的合同当事人承担是由风险承担理论所包含的，“个人都应对自己的行为负责”这是近代民法的一项基本原则。误认为标的存在而签订买卖合同，风险应当出卖人承担，而不应当由买受人承担。重大误解属于意思瑕疵，并不包含风险负担，因此对于履行的误解应当是一个风险问题且在可避免的范围。因此，对于重大误解及显失公平的情形应当将风险负担分离，不否认存在自始履行不能之情形下可以存在以重大误解和显失公平的撤销权，但是如果重大误解和显失公平是因为经营风险等引起的，固不应当撤销合同，而应当进入违约救济，给予相对方损害赔偿或违约赔偿。从而实现合同权利义务的权责统一。

4合同法第51条与自始不能履行合同有效的逻辑上的冲突

无权处分是指处分人没有处分权或者未取得权利人的同意以自己的名义擅自处分他人财产的行为。对于无权处分，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条文学者目前有3种意见，一是无效说；二是效力待定说；三是有效说。无效说是从处分人欠缺所有权的角度而言，效力待定说是从追认这一形成权对合同的影响，有效说认为合同法51条所指的是处分行为。因而，在自始不能履行的判断上，如果擅自处分他人财产，是一项无效的合同，那么，此时合同不能履行应当是无效，如果擅自处分他人财产，是一项效力待定的合同，那么此时履行不能也应当是效力待定，不可能出现无权处分合同无效而自始不能履行或嗣后不能履行合同有效的情形，因为这是同一份合同。因此，为避免逻辑上的冲突，我国合同法的无权处分合同应当是合同有效。正如有学者主张：《合同法》第51条所称的“处分”应指处分行为，所谓“该合同有效”应指处分行为有效而非买卖合同有效。因为处分权欠缺并不影响合同的效力。适用区分原则，则买卖合同的成立和生效，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就或处分行为是否有效为判断标准[10]。我国合同法第51条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”应当得到贯彻。而且，我国新颁布的《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定说明，区分物权效果和债权效果是必要的①，因此正确理解《合同法》第51条的规定，应当将51条解释为合同有效，否则我们是否可以得出一个无权处分的交易，交易相对方依照《物权法》第106条的善意取得获得标的物的所有权后，其依然可以要求出卖人承担缔约过失责任。如果合同有效，出卖了而且有了履行行为，对于交易方援引《物权法》第106条的规定，获得确证的归属，这才与目前无权处分的法律效果相对应，否则如何解释无权处分人的交付这一行为（或者从履行的角度来看无权处分人的履行行为），同一样也出现在合同履行有瑕疵，交易相对方虽然援引《物权法》第106条的规定取得所有权，但不影响诸如减价、迟延履行违约金等主张。因此，合同法52条应当解释为合同有效，否则也将在逻辑上无法解释履行不能合同有效的立场。

5免责事由与合同自始履行不能之关系

《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于免责事由包括不可抗力的免责与合同履行不能可能构成原因关系，即自始不能履行的原因是发生不可抗力引起的，在合同的有效性上并不会构成矛盾，但是免责事由会两种效力即合同无须履行，即履行责任的免除。二是违约责任的免除。因此，对于自始不能履行当事人对履行要求的抗辩二者都可以达到免除履行责任。因而出现免责事由当事人可以任一主张之。但是作为不可抗力的免责事由应当注意与风险区别开来，遇到百年不遇的雪灾导致粮食价格上涨，对于粮食商业购销合同而言是商业风险，对于事先与农民签订的粮食收购协议而言是不可抗力可以部分或者全部免除责任。因此，南昌航宇实业集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案因不可抗力恐有失妥当，卫星发射本身就是一个高度风险的行为，当事人应当事先做出安排，在合同中将此情形列为免责事由，来免除责任承担，但该案例的资源有限对法院的判决未敢妄加揣测。

注释：

①我国《物权法》第15条的规定有人认为其存在物权合同和债权合同，如刘心稳教授、王卫国教授，但是孙宪忠教授、崔建远教授等则认为该条文不能成为物权合同存在的说明.本文基于写作目的，无意于解释物权合同存在与否，但是不可否认物权法第15条区分了物权法律效果与债权法律效果的相对分离.

作者：郭健等

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第15篇

［关键词］ 内部资本市场；功能； 陷阱 ；法律规制；利益侵占

［中图分类号］ F273.4 ［文献标识码］ A ［文章编号］1003－3890（2006）11－0005-05

一、引言

国外理论研究表明，由于企业与外部资本市场存在的信息不对称及激励不兼容问题，企业的融资需求难以通过外部资本市场得到完全满足，内部资本市场的核心作用在于通过企业的内部资金调配满足成员企业的融资需求，达到优化资本配置的目的。虽然中国理论界关于内部资本市场的研究才刚刚起步，但是实践中企业内部资本市场的运作却非常普遍。大量企业通过设立财务公司以及关联交易等渠道进行内部资本的配置。在中国资本市场上，异常活跃的兼并重组行为以及大量“系族公司”的涌现进一步扩大了内部资本市场的边界，形成中国比较典型的集团内部资本市场。一方面许多企业集团受益于内部资本市场的灵活运作，产业发展的资金瓶颈问题得到一定程度的缓解，但另一方面我们也注意到，诸如三九系、德隆系、格林柯尔系、托普系等企业集团由于严重的资金危机而陷入困境，内部资本市场的不良运作是其中一个重要诱因。因此，在中国目前的经济转轨时期有必要对企业内部资本市场的功能及其潜在陷阱进行理论上的探讨，并在此基础上进一步分析其相关的法律规制问题。

二、中国企业内部资本市场的功能定位

国外研究表明，内部资本市场的核心功能在于提高资本的配置效率，这主要源自于：内部资本市场中的信息比外部资本市场更完全；内部资本的配置者拥有剩余控制权；内部资本市场可以提高资本供给的可靠性；内部资本市场具有治理及控制功能。Deloof（1998）及Islam and Mozumdar(2002)研究表明在外部资本市场落后的国家，内部资本市场优化资本配置的功能表现得尤为突出。由于中国正处于经济转型时期，内部资本市场在此阶段具有如下特定的功能。

（一）融资渠道优化功能

内部资本市场的重要性取决于外部资本市场的发达程度，由于中国外部资本市场长期处于金融抑制状态，因此其在中国现阶段的首要功能就是作为外部资本市场的重要补充，成为企业融资的重要替代渠道。这主要基于以下原因：（1）中国企业现阶段存在巨大的融资需求。随着建立现代企业制度改革的推进，政府对于企业的直接拨款急剧收缩，企业的资金需求必须通过银行贷款或股权融资解决。而目前市场规模发展迅猛，设备技术更新加快使得企业需要大量的资金用于扩张规模及技术创新。尤其是加入WTO后，国外资本大量进入迫使中国企业面临前所未有的竞争压力，各个行业原有的均衡被打破，行业内的兼并整合已是大势所趋，这无疑需要大量的资金作为后盾。（2）相对落后的外部资本市场无法满足需要。中国的国有商业银行一方面由于历史上的政策性因素及治理缺陷，存在大量的呆坏账，另一方面由于信息不对称严重及监管控制的加强，又普遍存在“惜贷”的困境。大量的储蓄存款无法转变为对企业的贷款，大量的资本闲置在银行账户上，无法投入到生产领域。而中国的证券市场首先是融资规模非常有限。据有关部门统计，中国2003年非金融企业新增股票市场融资额为1 438亿元，仅占全部资金来源的4.6%①。其次是证券市场本身有先天缺陷。为国有企业脱困融通资金的初始定位以及保证国有控股权的要求造成股权分置，导致股票市场的畸形发展。另外，作为国民经济增长的重要动力的民营企业无论在银行贷款还是上市融资方面都要面临更大的阻力。

中国企业内部资本市场作为现阶段企业的替代融资渠道功能已经初步显现。财务公司是内部资本市场运作的重要载体，越来越多的企业集团申请设立财务公司。截至2004年8月，中国共有企业集团财务公司有74家，资产4 500亿左右②。中国资本市场上近期出现了大量的“系族”公司（比如远大系、三九系、德隆系，等等）。截至目前，被称为“系”的企业集团已达40多个，涉及200多家上市公司（朱武祥等，2005）。 “造系运动”的主要动因之一就是通过控制多级法人组织构建内部资本市场以满足系族公司整体的融资需求。而实质上的内部资本市场运作远不止这些，国内数千家企业集团正通过各种关联交易形式进行着内部资本市场运作。

（二） 产业整合催化功能

中国企业内部资本市场的另一重要功能是有利于加速产业整合。Stein（1997）研究表明内部资本市场中的剩余控制权的存在使得决策者可以通过“挑选优胜者”（Winner Picking）将内部资源配置给最有利可图的项目。中国目前企业均面临产业及产品结构的整合问题。以优化资源配置、调整产业结构和盘活国有资产为目的的兼并重组行为异常活跃。由于内部资本市场具有相对于外部资本市场的信息优势，集团通过内部的资本市场进行产业、产品结构重整的交易成本及信息成本远低于通过外部资本市场来运作。尤其是由于以往政府的“拉郎配”等行政干预行为造成企业内部产业结构混乱，更是迫切需要企业利用内部资本市场运作重新配置已有资源，对非优势、非核心业务进行剥离，将内部的剩余资金投入到核心的优势产业上。

（三） 公司治理改进功能

众所周知，中国公司治理的现状不容乐观。正如外部资本市场在优化资本配置的同时也起到了公司治理的作用， 内部资本市场同样具有优化企业治理及内部控制的功能，而且在一定环境下是对外部资本市场治理功能的有效替代。如果某个企业作为一个独立公司存在，当信息不对称严重时，外部资本市场中投资者通常难以对企业经营者进行控制。但如果其处于一个内部资本市场中（即集团的成员企业），高层经营者出于自利目的将利用其信息优势以及内部审计、绩效考核等多种内控工具对下属公司进行更有效的监控。另外，在中国各种企业组织形式中，只有上市公司是比较符合现代意义上的企业组织形式，虽然其公司治理状况也广受质疑，但至少代表了良好的发展方向。上市公司通过兼并非上市公司（尤其是国有企业）构建出的内部资本市场一方面可以硬化被兼并企业的预算约束，另一方面也可以使上市公司的组织优势渗透到非上市企业，强化对其经营者的监督与激励。

三、内部资本市场的潜在陷阱

虽然在中国外部市场不成熟的环境下，内部资本市场理应发挥重要功能，但由于中国治理环境存在重大缺陷，内部资本市场在具体运作过程中极易发生功能异化，存在诸多的潜在陷阱。

（一）对中小股东的利益侵占

对中小股东的利益侵占是内部资本市场的最大潜在危害之一③。在美国之外的许多国家（包括中国）普遍存在金字塔型的企业组织结构，控股股东的控制权与现金流量索取权相分离。在这种组织结构下，控股股东具有潜在动机将利益从其拥有现金流量索取权较小的部门转移至索取权较高的部门，也即我们通常所说的利益输送（Tunneling，Johnson-et al., 2000)。集团内部形成的资本市场和要素市场为控股股东通过关联交易这种较为隐秘的方式掏空上市公司提供了可能（Khanna，2000）。

在中国资本市场上利益输送的案例已经是屡见不鲜。许多公司由于大股东的机会主义的内部资本市场运作而陷入了严重的财务危机，最为典型的有“三九医药”（000999）、“ST重实”（000736）、“湘火炬”（000549），等等。例如“三九医药”2003年年报显示：“三九医药”向控股股东“三九药业”拆借资金余额为162 794.34万元，向最终控股公司拆借资金23 273.98万元，向同属最终控股公司的关联公司借款12 291.55万元，最终导致“三九医药”陷入严重的债务危机（万良勇、魏明海，2006）。而我们的研究表明，由于存在严重的利益输送问题，中国民营集团及地方国有企业集团的内部资本市场并不能有效地缓解上市公司的融资约束，反而使其加重（万良勇，2006）。导致内部资本市场机会主义运作的潜在原因是复杂的，既可能是由于管理者企图将利益转移至自己的名下，也有可能是由于地方政府出于维护社会稳定、降低失业率等公共治理的需要将上市公司资金转移至其他非上市国有企业。

（二）过度投资与多元化

内部资本市场的另一个潜在陷阱是增加了过度投资的可能。由于内部资本市场有利于实现资金的自由调配以及整体上融资能力的增强，因此企业的投资更容易得到充足的资金支持④。这对于存在过度投资倾向的企业显然起到了推波助澜的作用。过度投资与过度多元化是中国目前最为常见的企业病症之一。这主要是由于目前中国市场上产业结构调整的速度较快以及不同行业间利润相差悬殊，资本逐利的本质往往诱使经营者尚未来得及制定一个完善的发展战略便仓促上马，当然也部分地是由于一些民营企业家急功近利的心理所造成。

曾经风光一时的“德隆集团”通过高度控制金融机构的方式构筑起一个巨大的内部资本市场，利用内部的资金往来（包括合法与非法的方式）支持高速扩张的非相关多元化战略。在东窗事发之前，“德隆集团”涉及的行业包括金融、建材、食品、汽车等诸多毫不相关的产业。虽然表面上资产规模迅速增大，但其收入和利润的增长是一种资金推动型的低效增长。内部资本市场的运作并非提高了企业的效率，反而加速了其死亡，成为“德隆神话”破灭的重要原因之一。与“德隆”类似的还有格林柯尔系，其采用“资本市场”、“银行体系”、和“收购目标”共同构成“收购三角”模式构筑起巨大的内部资本市场，帮助其完成企业高速扩张战略，但也同样难以逃脱土崩瓦解的噩运。

（三）风险扩散效应

企业经营存在风险是在所难免的，但是在有限责任的法人制度下，独立企业的风险通常不会或很少会波及到其他企业。然而内部资本市场的存在使得集团内部单个成员企业的经营与财务风险很容易扩散至整个企业集团，导致整个集团陷入危机，企业法人制度的天然风险屏障荡然无存。目前宏观经济学的研究只关注了银行、证券市场及其他金融市场在商业周期上的传导作用，而事实上内部资本市场同样可能成为经济波动在产业部门间传导的渠道。Lamont（1997）研究表明在1986年石油价格下跌时期，石油公司明显减少了下属非石油分部的项目投资，石油行业的危机通过内部资本市场的传导致使其他行业受到影响。在金字塔型组织结构盛行的环境下，单个控股企业可以通过多级法人架构控制巨大的经济资源，单个成员企业的经营风险对社会的危害被无限放大。尤其是现今出现的实业资本与金融资本相互交融的产融结合集团逐渐盛行，实业资本的经营风险很容易通过内部资本市场传导至金融部门，引发一定程度的金融风险，或者反过来，金融部门的困境也可能将实业资本拖入泥沼。

我们再以“德隆”为例：“德隆集团”拥有庞大的产业群，而且包含有银行、租赁公司及证券公司等各种类型的金融机构。这些金融机构为“德隆”的发展提供了主要的资金支持（其中存在大量的违法操作）。然而过快的扩张速度以及巨额的二级市场护盘成本最终导致资金链断裂，“德隆系”全面陷入危机，下属几家金融机构也由此陷入困境，致使局部的金融风险积聚。

（四）低效率补贴

Scharfstein and Stein（2000）的二级模型证明分部经理寻租行为的存在可能会导致内部资本市场的“集体主义”，业绩差的分部从业绩好的分部获得资助而无视效率的高低，即低效补贴现象。成员企业如果存在对这种低效补贴的预期将导致预算软约束问题。而中国的市场制度环境则更为特殊，低效率补贴不仅可能由于二级人的寻租行为引发，更为重要的是国有企业的特殊性质与地位决定了国有企业集团内部资本市场的低效率补贴一定会广泛存在。地方政府出于减少失业、维护社会稳定等公共治理目标具有对亏损低效的国有企业进行救助的动机。大量国有企业先利用上市公司的融资优势以及关联担保等手段融得大量资金，再通过资金拆借、关联收购等内部资本市场运作完成对其他非上市国有企业的补助。在国有银行的市场化改革逐渐硬化了国有企业的预算约束的同时，国有企业集团内部资本市场中的低效补贴却再次将国有企业往预算软约束的泥潭里推，而上市公司的中小股东以及国有银行成为最大的利益牺牲者。

四、中国企业内部资本市场的法律规制

法律规制的目的在于弥补自由市场机制的不完善导致的市场失灵。对内部资本市场进行规制的目的也在于减少自发的内部资本市场运作的负面效应，防止对中小股东及债权人的权益侵害。现实中并不存在专门针对内部资本市场运作的法规，而是散见于一系列相关法律之中，从中国法律规范体系看，主要包括有以下四个方面。

（一）《公司法》与《证券法》

前文分析表明，内部资本市场的潜在陷阱中核心症结就是控股股东对中小投资者的利益侵害。中国《公司法》、《证券法》相继修订并实施以后，在中小投资者保护方面取得了很大的进展，已经形成了一个相对健全、完善的中小投资者保护体系。比如《公司法》第十六条规定公司对公司股东或实际控制人提供担保必须经由股东会或股东大会表决，并且关联人不得参与表决；第二十条规定公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，否则将负有赔偿责任；第二十一条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。除此之外，修订后的两部法律对股东的信息权、表决权、诉讼权等进行了重新界定，比如股东有权了解公司的相关信息；股东可以自行召集和主持股东会；股东可以提出议案，对董事、监事、高级管理人员进行质询；可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制；股东可以代表公司公司董事、监事、高级管理人员以及其他侵害公司合法权益的人；股东也可以直接相关责任人，等等。此两部法律为遏制内部资本市场的机会主义运作提供了最基本的法律依据。

（二）关联交易的禁止性法规

2003年8月，中国证监会与国资委联合了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，提出了纠正与防范利益侵占行为的具体措施（俗称“56号文”）。2003年9月证监会与国资委联合了《关于规范上市公司问题的通知》，进一步对大股东占款清欠作出了规定。这类规则实际上是对集团母公司与下属上市公司间的部分内部资本市场的运作方式进行了禁止性的规定，使其运作空间受到极大的限制。

这些规则出台的直接目的是维护中小投资者的合法权益，但同时不可避免地将一些本来具有效率性的正当的内部资本配置行为也一并禁止了。基于此，理论界及实务界对该等禁止性规则存在一定的争议。杨如彦和孟辉（2004）对关联交易的研究表明：无论何种情况下，促进讨价还价机制的完善和机会增加都占优于禁止性法律规则。但笔者认为这一结论有赖于两个基本前提假设：信息披露充分以及契约各方拥有对等的契约权力，即订立契约的渠道以及保证契约执行的强制力。而现实中两个条件都不充分。中国国有企业的财务信息至今仍然属于机密，不对外披露，上市公司的关联交易信息披露质量也不容乐观，比如“三九医药”就曾先后三次被证监会及深交所批评未及时披露资金往来的相关信息。由于股权分置的存在，中小股东只占很小比例，而且出于执行成本的考虑，很多人选择不参加股东大会参与决议，这就意味着期望通过公司章程以及股东大会决议对内部资本市场的运作起到实质性规范作用在短时期内是不现实的。保护契约权力的另一重要机制是公司内部治理机制。尽管中国上市公司也建立了监事会制度、独立董事制度，等等，但是由于产权及股权结构等根本性问题没有解决，公司治理的有效性被严重削弱。因此，在现阶段不可能单纯依靠内部契约制约不当的内部资本市场行为。据此笔者认为局部的禁止性规则至少在现阶段具有一定的合理性，至于应当在多长的时期延续则要视公司治理改进与产权改革的速度进程而定（魏明海、万良勇，2006）。

（三）关联交易的信息披露规则

这主要包括由财政部颁布的会计准则与制度以及证监会和两个证券交易所的信息披露规范中涉及到关联交易的规定，比如财政部颁布的《企业会计准则――关联方关系及其交易的披露》。这些法规并不直接对内部资本市场的运作进行禁止性的规定，而是借助提高公司的透明度对其进行间接的管制。这对于降低内部资本市场运行过程中的机会主义行为具有积极意义。但正是由于其属于非禁止性规则，因此其监管效力非常有限，比如在证监会公布对“三九医药”公司及主要责任人未披露“三九医药”公司与其关联公司间巨额的资金往来事项进行处罚的决定后，“三九集团”仍然从“三九医药”转移资金。虽然中国关联交易信息披露准则形式上已经比较完备，但在具体执行过程中真实性与完备性仍然有待提高。

（四）财务公司的监管法规

财务公司是内部资本市场运作的重要载体之一。财务公司的建立有利于使内部资本市场的运作更加透明化、规范化。而对财务公司的规范则直接影响到财务公司运作的业务空间与风险控制。中国财政部于1991年颁布了《企业集团财务公司财务管理试行办法》，规定了财务公司是办理集团内部成员单位金融业务的非银行金融机构。2004年银监会了《企业集团财务公司管理办法》，对设立条件及从业范围等进行了较大的修订，允许财务公司办理对成员单位的贷款、融资租赁以及内部的咨询、服务等11项业务。该办法规定的较高的进入门槛以及对吸收公众存款业务的禁止性规定有利于降低经营风险及金融风险。随着整体上信息披露水平的提高以及风险监控能力的增强，财务公司的进入门槛有望进一步降低，同时业务范围也有待进一步拓展。

［注释］

①温娇月，阮健弘：《2003年中国资金流量分析报告》，《中国金融》，2005年第2期。

②“银监会有关部门负责人就《企业集团财务公司管理办法》答记者问”，http：//cbrc.省略/mod_cn00/jsp/cn004002.

jsp?infoID=809&type=1。

③当然这主要是针对上市公司而言，如果内部资本市场中的成员企业都是全资子公司，则不会存在这一问题。

④有两种情况可能导致过度投资问题：一种是由于经营者与股东间存在的利益不一致，经营者希望通过过度投资构建自己的企业帝国（Empire building）；另一种是决策者由于过于急切地希望壮大规模或涉足其他高利润行业而导致过度投资或过度多元化。

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The Functions and Pitfalls of Internal Capital Markets and Legal Regulations

WAN Liang-yong

（School of Business, Sun Yat-sen University, Guangzhou 510275, China）