民事诉讼法的程序价值范文

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第1篇

（一）民事诉讼基本理论构成

本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。

民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。

民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。

（二）民事诉讼基本理论发展简史

从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。

19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。

但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么起诉行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。

（三）民事诉讼基本理论的研究意义

在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］

我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下，这主要表现在：（1）就各个基本理论问题研究不够深入；（2）由于研究视角的非一致性和非合理性，使得基本理论体系内部相互冲突；（3）基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情，对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生，主要有：

首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。

其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。

最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。

（四）民事诉讼基本理论的研究视角

第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。

第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。

第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。

第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。

第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。

「注释

［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.

［2］参见江伟、邵明：《中国民事诉讼法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，431页，中国法制出版社，2001.

二、 民事诉讼价值论

（一）民事诉讼价值概述

自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。

我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。

讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］

美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］

我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］

还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］

也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］

我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。

（二）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。

1.程序公正

程序公正观念萌芽于英国，于13世纪的《英国大》中得以正式体现，并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义（natural justice）到正当程序（due process）的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前，“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来，在实践上，“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准（因此常常被称为“诉讼程序中的公正”），其具体内涵是：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。［6］

程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］

随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］

（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。

（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。

（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。

（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。

我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。

在既定程序的前提下，诉讼效率的实现或提高，在很大程度上取决于民事诉讼主体相关的诉讼行为。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权，维护着诉讼的基本秩序，具体说：（1）尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式，凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用；应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。（2）沟通诉讼信息，即法官应及时无误地将起诉状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人，并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权，以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息，从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。（3）积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。（4）协助辩论，即提供给当事人同等的辩论机会，保持当事人之间的诉讼均衡；当事人对法律的理解有歧义时，法官应当向当事人指明法律真意；整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。（5）依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。

第2篇

〔关键词〕　民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。

其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。

稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，

也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的

诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念

和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

参　考　文　献

〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.

〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).

〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).

〔4〕张卫平.论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业〔J〕.中国法学， 2004， (3).

第3篇

在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称民事诉讼法是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。

对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。

一、民事诉讼目的

宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。

人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。

因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。

我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。

二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]

确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。

二、民事诉讼法的基本原则

我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。

下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。

（一）诉讼当事人平等原则

几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。

我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。

诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]

（二）处分原则

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。

当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。

（三）辩论原则

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[5]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据，法院可以调查；当事人对事实的自认对法院没有拘束力。

第4篇

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.

[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).

[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).

[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

[7][9]〔苏〕多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1985.200201,43

第5篇

关键词:民事诉讼;理论;发展

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.

[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.

[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).

[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).

[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

[7][9]〔苏〕多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1985.200201,43

第6篇

1.1卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法的优化目标

（1）强化民事诉讼法学教学中的法律职业伦理教育。（2）强化学生法律实务技能的培养。（3）提高学生运用民事诉讼法学相关知识解决实际法律问题的能力。（4）促进法学教育和法律职业的深度衔接。

1.2卓越法律人才培养计划下的民事诉讼法学教学方法的优化原则

（1）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当遵循中央卓越法律人才培养计划的实施目标。培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。（2）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当符合民事诉讼法学课程本身的特点。首先，民事诉讼法学体系和内容庞大，既包括基本原理、基本制度篇，还包括程序篇。在具体讲授时需要的课时数较多。其次，民事诉讼法学在法学科目设置中属于基础性的、必不可少的科目。它属于程序法的范畴，其它民事实体法中规定的权利的实现都离不开程序法的保障。其三，民事诉讼法学虽然属于程序法的范畴，但它并不仅仅是实体法的助法，它具有自己独特的价值和意义，绝不能忽视其中基本的原理和制度的学习。其四，民事诉讼法学属于一门实践性很强的部门法，不仅仅讲授基本理论，还讲授具体的程序运作和诉讼技术，仅仅靠理论学习难以掌握其精髓和实质，更多地需要进行具体的实习和实践活动。其五，民事诉讼法学是培养学生法律实务技能的必备学科。民事诉讼法学是一门关于权利救济、纠纷解决、程序运作、诉讼技能的学科，所以民事诉讼法学和法律职业主体的执业能力的培养密切相关。

2高校卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法之优化路径

2.1拓展式教学方法——高校卓越法律人才培养模式下

民事诉讼法学教学方法优化路径的理性选择根据教育部联合中央政法委下发了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，实施卓越法律人才教育培养计划的重点培养应用型、复合型法律职业人才，在培养过程中坚持厚基础、宽口径，提高学生运用法学知识方解决实际法律问题的能力。作为程序法的民事诉讼法并不是孤立存在的，而是和民事实体法互为依存、密切联系，尤其是在分析和解决实际的法律问题时更是如此。这就要求我们在民事诉讼法学课堂教学中绝不能只是单纯地讲授民事诉讼法学方面的知识，应当拓宽讲授范围，适时地增加其它法律部门中和民事诉讼法学有关联的知识，一方面拓展学生的思路，另一方面提高学生综合运用法学知识解决实际问题的能力。

2.2“拓展式”教学方法的实施思路

（1）教学内容上的拓展。在教学内容上，要从程序法的讲授拓展到实体法的讲授，从理论讲授拓展到法律技能的培养，从诉讼法学专门知识的讲授拓展到法律职业伦理知识的讲授，从关注讲课质量拓展到关注学生未来就业，从诉讼法学知识的讲授拓展、渗透到社交礼仪等人文知识的讲授。

（2）课程体系设计上的拓展。在课程体系的设计上，从必修课程拓展到专题研究等选修课程，从理论课程拓展到案例分析研究课程，从教材知识的讲授拓展到司法考试专题知识的讲授。

（3）教学场地的拓展。民事诉讼法学的教学场地不仅仅限于课堂上，应从课堂教学拓展到模拟法庭、法律援助中心、法律诊所、甚至校外实习基地等场地。

2.3拓展式教学方法上的具体实施

2.2.1民事诉讼法学必修课之拓展式教学方法

民事诉讼法学在高校都是作为必修课来开设的，且以课堂讲授为主，但作为程序法的民事诉讼法，知识点比较散，不易抓住要点，难以理出各个制度、规则之间的联系，教师的课堂讲授易使听者产生繁琐、厌倦的的感觉，在日本有学生将民诉称为“催眠之诉”。为了克服民诉法课堂讲授带来的弊端，作为必修课的民事诉讼法应当采用拓展式教学方法。第一，课堂教学方法的拓展。首先，讲师在课堂讲授过程中，可以采用启发法、提问法、小组讨论法、具体事例阐述法、案例分析法等教学方法，激发学生的学习兴趣，以此克服民事诉讼法学枯燥、空洞的特点。其次，采用有利于培养学生法律思维养成的专业法学教学方法。民事诉讼法中主要解决两大问题，即事实认定和法律的选择和适用，这就涉及到事实判断、价值判断、法律的解释和选择等问题。如何有效培养学生在面对一个具体特定的案例时进行事实判断和法律的选择与适用的能力？必须采用专业的法学教学方法，比如可以采用“要件事实分析方法”“规范和事实之间的往返流转分析方法”、逻辑学中的三段论推理方法、经验判断方法、价值判断方法等。第二，教学内容上的拓展。首先，应将民事诉讼法学和相邻法律部门进行比较讲授。不能只讲授民事诉讼法学的知识，还应当讲解民事诉讼法学和宪法及其它部门法之间的关系，比如和民法、经济法等实体法及和刑事诉讼法、仲裁法、公证法、人民调解法等其它程序法之间的关系。因为民事诉讼法在实践中的运作不是孤立的，而是实体法和程序法双重视角下的协同运作，刑事、民事、行政案件的间或交叉混合存在，及公证、仲裁、诉讼程序的选择适用。其次，在课堂讲授中灌输法律职业伦理知识、社交礼仪知识。民事诉讼法学是一门实践性很强的学科，仅仅讲授民事诉讼法学方面的知识远远不能满足学生实践活动的需要，还有必要在课堂中适时讲授法律职业伦理知识、社交礼仪知识及其它人文社会学方面的知识，加深学生对民诉法实践性特点的认识和了解。

2.2.2民事诉讼法选修课之拓展式教学方法

（1）案例分析选修课之教学方法。在讲述关于民事诉讼法的案例分析选修课时，不能仅仅局限于民事诉讼法方面的案例，还应当从程序法方面的案例分析适当加以拓展，在案例中加入实体法方面的案情，让学生对既涉及实体又涉及程序的案例加以综合分析。此外，还应当从某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到综合性的案例分析；从一审程序的案例分析拓展到包括二审、再审程序的全程性的案例分析，从普通程序的案例分析拓展到特别程序的案例分析，从学理型的案例分析拓展到司法实务型的案例分析以及司法考试中的案例分析。可以采用讲授法、多媒体教学法、设问法、辩论法、总结法等多种教学方法。具体到案例分析中所采用的具体方法，也应当拓展视野和思路，将实体和程序中的分析方法融会贯通加以运用，比如在分析某个特定案例中的案件事实和所要适用的法律时，不仅要运用程序法中的“七何法”，还需要拓展运用民法中的法律关系分析方法和请求权基础分析方法；在分析案件中的证明对象时，不仅需要研读案情，并通过实体法找到应该适用的法律法规，还应当通过实体法中规定的要件事实，最终找到待证的要件事实。

（2）民事诉讼专题研究选修课之教学方法。讲述作为选修课的民事诉讼专题研究，除了在内容上加以深度拓展，即将民诉法理论和原理上进行深度挖掘和知识的系统化外，在教学方法上也应当加以拓展，既可以采用传统的课堂讲授法，还可以采用提问法、启示法、小组讨论法、学生就某个专题、某个法条进行分析阐述等教学方法。采用传统的课堂讲授法是因为专题研究首先需要在理论上帮助学生理清民诉法中最主要的原理和较为重要的制度和程序，使这些重要的原理和制度变得系统化、清晰化。采用提问法、启示法、小组讨论法，是为了克服专题研究理论化、抽象化和枯燥的特点，激发学生的学习兴趣，发挥学生学习的积极性和主动性。

第7篇

关键词：额诉讼；比较；法律分析

中图分类号：DF41 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.81 文章编号：1672-3309（2013）09-186-02

2013年1月1日，新的“民事诉讼法”修正案正式实行后，新的法律规定小额诉讼程序成为引人注目的内容之一，从立法上明确了小额诉讼程序的适用条件和终审权小额诉讼制度。本文从比较法规范的角度，对小额诉讼程序进行法律分析，以期望在小额诉讼理论上能够形成规范的认识，从而进一步提高完善小额诉讼制度。

一、小额诉讼的概念和特性

小额诉讼制度是以小额案件为对象的一种制度。小额案件是指案件轻微、诉讼标的金额特别小的案件，它并非专指小额金钱给付请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况。和其他案件简易程序最大的不同，它是一审终审。为了便于及时化解纠纷，提高诉讼效率，我国根据试点修改民事诉讼，并借鉴国外的做法，建立小额诉讼索赔制度。

（一）诉标的确定化

小额诉讼制度是这次修改民事诉讼法新设立的一项制度，修正案规定对事实清楚、权利义务关系明确、争议不多的简单民事案件，标的额为各省上年度就业人员平均工资30%以下的，实行小额诉讼制度。

（二）调查证据程序简略

小额事件的诉讼标的金额甚少，小额诉讼程序中的调查应限于能及时调查的证据，提高法官的职权裁量，允许依职权调取证据。

（三）一审终审

我国设立小额诉讼这一制度目的在于为当事人提供简化、快捷的诉讼程序，使当事人迅速地解决争议。[1]而对于小额标的案件来说可提高办案效率，有效化解民事纠纷。

二、两大法系的小额诉讼比较

（一）立法模式比较

在英国《民事诉讼规则》规定小额索赔听证制度，在美国每个州都规定了一个特殊的小额索偿诉讼程序。德国的《民事诉讼法》对小额诉讼也提出了一个特殊的立法规定。作为大陆法系国家日本在《民事诉讼法》中专门规定了“关于小额诉讼的特则”。相反，在普通法系制度不难发现小额诉讼程序是独立的正常程序，小额诉讼程序有其自己独特的价值，相反，大陆法系则是将小额诉讼程序视为普通程序的简化。

（二）受理范围的比较

《英国民事诉讼规则》第26.6条和第27.1条规定了小额索赔审理制的适用范围。比较而言，德国则这样规定：如果诉讼标的额小于或者等于1200德国马克时，此时法院可以依照其享有的自由裁量决定是否适用小额诉讼程序或普通程序。同样，日本《民事诉讼法》在第368条中规定，如果以诉讼标的额为30万元以下的支付金钱请求为标的的诉讼，那么简易法院可以请求按照小额诉讼程序审理。从世界各国的立法规定来看，小额诉讼“审理的范围通常限定为，债务纠纷、房屋租赁、交通事故、邻里纠纷、财产损害赔偿等案件”。 [2]

（三）法律救济的比较

英国的《民事诉讼规则》规定法院有权作出最终救济决定。并提供小额诉讼索赔程序的上诉机制，而在日本民事诉讼法的规定，则规定当事人无权对小额诉讼的终局裁判提起控诉。但在两周内收到裁判书对最终裁判判决申请异议，但不妨碍在两周前申请异议的法律效力。经过申请，如果异议正当合法，诉讼将恢复阶段结束前的辩论。

三、新修订的小额诉讼的现状

（一）小额索赔的立法模式

小额索赔的立法模式，学术界通常设立在简易程序下，但没有完全脱离的一种模式。由于小额诉讼程序有其自己独特的价值， 小额诉讼在很大程度上有利于民众实效性地接近正义，是“正义实现的便捷之路”。[3]从我们的司法制度和司法实践，延续这样的模式基本上是一个系统的司法系统的分工，我们的司法系统没有造成对系统的影响，而与我们现有的司法系统更好地融合在一起，更符合中国的具体国情。

（二）小额诉讼受理范围

小额诉讼程序的民事诉讼法修正案，最大的进步就是，第一次在立法律上认可了小额诉讼制度，这是一个历史性的飞跃。民事诉讼法修正案并不像其他国家一样，给出的具体数额的情况下，但给出一个参考标准，并最终给出了一个符合各地基本经济发展情况标准，在立法上是一个重大的一步。

（三）当事人程序上的保障

纵观有关国家小额诉讼索赔，对于当事人在小额诉讼程序上的程序救济权表现在两个方面：在前赋予当事人程序的选择权和在事后赋予当事人对于结果的异议权。在程序的选择权方面，我国立法首次对当事人的处分权予以认可：当事人双方也可以约定适用简易程序。

四、小额诉讼比较借鉴和完善

（一）立法模式的借鉴

新修订的《民事诉讼法》规定在简易程序小额诉讼程序是值得商榷的。广义上的小额诉讼程序与一般的简易程序相比较，两者仅是在诉讼的标的额以及程序的简易程度上有所差别，除此之外，并无其他的不同；而狭义的小额诉讼程序则是一种全新的诉讼程序，有其不同于普通程序、简易程序的程序运行规则。[4]通过小额诉讼程序的广义和狭义的解释，我们可以得出结论，广泛意义上的小额诉讼程序忽略了小额诉讼程序作为一个独立的价值，将简易程序与小额诉讼程序同一化。我们更认同狭义理解小额诉讼程序，小额诉讼程序将被看作是一个独立的一个新程序的一般程序和简易程序的独特价值。“小额诉讼程序在性质上绝不是简易程序的附属程序，也不是简易程序的分支程序，而是与简易程序相互联系，并且并列存在的一种独立的第一审程序。[5]建议在今后立法，设专门一章的小额诉讼制度. 小额案件设立专门的程序，发挥小额程序的功能。基于此，大部分学者都认为，应当在未来的民事诉讼法修改中，在现有的普通程序和简易程序的结构之外，再增加一个小额程序。[6]

（ 二）受案范围的借鉴

修订后的《民事诉讼法》第162条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第515.7条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。 根据规定，我们可以得出的小额诉讼索赔适用条件：第一，标的金额是低于各省，自治区，直辖市就业前一年的30%的平均工资，第二，案件事实是明确的权利和义务关系明确，争议不大。身份诉讼，不仅有关各方的利益，也可能涉及到第三方利益，不仅与自身利益相关，和公共福利甚至密切相关，因此排除了小额诉讼程序适用，这是立法进度，这样从积极和消极的方面限制了小额诉讼的范围。

（三）救济机制方面的借鉴

根据修订后的《民事诉讼法》的规定，我国对小额诉讼实行一审终审制。这项立法虽然降低诉讼成本，提高诉讼效率，但在立法中对裁判错误的情况下不能赋予法律的补救措施，诉讼程序和诉讼效率就失去的理性追求的程序价值基础，更加注重诉讼的效率和成本，将得到离开的立法原意和根本的诉讼价值追求。鉴于上述分析，我们认为，我国在这个过程中应设置小额诉讼程序，设立诉权的限制和灵活的复议权利。此外，当事人上诉的权利，也就是说，如果诉讼是严重的，明显违反法律规定的例外情况，各方能从二审法院提出上诉被受理。

新修订小额诉讼制度是《民事诉讼法》所建立的一个新的制度，小额诉讼纠纷的学术讨论将始终存在。通过对两大法系关于小额诉讼制度的比较分析，可发现二者在建构小额诉讼程序时所遵循的是不同立法思路。值得注意的是，从推进法治发展和提升法治效果视角看，修订后的《民事诉讼法》在简易程序与小额索赔程序规定这一立法在立法方面的技术或内容的还有待改进和完善是必要的。

参考文献：

[1] 戴鹏.民事修正案及民诉难点专题解读[J].学法杂谈，2012，（10）.

[2] 范愉.小额诉讼程序研究[J].中国社会科学，2001，（03）.

[3] 张卫平.小额诉讼特别程序：正义实现的便捷之路[J].人民法院报，2004，（04）.

[4] 齐树洁.民事程序法研究[M].北京：科学出版社，2007：175.

第8篇

关键词：财产保全，海事请求保全，比较，发展

一、 我国保全制度概述

1、保全制度

在民事诉讼中，当事人给付请求必须在获得胜诉判决后才能获得执行力并按照强制执行程序进行。但从诉讼的提起到判决的取得需要一定时间，法律对当事人的自力救济又进行了诸多限制，如在执行前任凭债务人处分其责任财产，债权人的利益难以实现，因此就应通过一定的制度对当事人权利加以保障，即保全制度。民事诉讼保全程序也就是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种程序。我国通常是从狭义上来理解民事诉讼保全制度，即包括财产保全和行为保全，从狭义上说，我国民事诉讼保全制度是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度。

2、财产保全制度

根据我国民事诉讼法的规定，财产保全是指人民法院在诉讼开始前，或者诉讼开始后，对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的查封、扣押、冻结等措施，经防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全。财产保全制度中的“财产”包括了金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产。可以说，我国财产保全包括了外国假扣押和有关财产的假处分。

3、海事请求保全制度

海事请求保全在海商法领域中是一个重要课题，其作为海商法领域所特有的强制性财产保全措施，是保证海事请求权人所受损害得到赔偿的最有效的法律手段之一。我国海事诉讼法第十二条规定：“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。” 在名称上，海事诉讼法没有采用民事诉讼法中“财产保全”的概念，而称为“海事请求保全”。我国海事请求保全理论是我国民事诉讼法与有关国际公约两种制度融合的产物，其在程序上基本采用了我国民事诉讼法有关财产保全的规定，同时又引入了《1952年扣船公约》和《1985年扣船公约》的具体内容。我国海事诉讼法中用大量的篇幅对海事请求保全作出了规定，其立法的完善也是海事诉讼特别程序走向成熟的重要标志。

二、海事请求保全与财产保全之比较

海事请求保全所指向的对象亦是被请求人的财产，这与财产保全是相同的。在实践中往往有人将海事请求保全与财产保全相等同，认为海事请求保全是海事诉讼领域的财产保全，而事实上海事请求保全与财产保全在本质上是不同的。

1、受诉法院及权利主体不同

根据我国民事诉讼法的规定，财产保全的受诉法院是地方各级人民法院及专门法院，关于财产保全的裁定即可由法院依据当事人的申请作出也可由法院依职权作出。而海事请求保全的受诉法院则是各海事专门法院，且海事请求保全只能依当事人的申请作出，而不能由法院依职权作出。

2、适用条件及保全的目的不同

海事请求保全的申请条件与民事诉讼法中的财产保全的申请条件不尽相同。民事诉讼法中的财产保全强调的是保全的重要性，而海事请求保全强调的则是保全的依据。

我国民事诉讼法对于可采取财产保全措施所要求的法律关系是较宽松的，只要求当事人间存在着一般的法律关系，而对于其他条件则非常严格。而申请海事法院进行海事请求保全措施所要求的法律关系则是严格的，要求必须存在一方当事人对另一方当事人享有海事请求权的法律事实，而不仅是一般的债权债务关系。但是对于其他条件的要求则是宽松的，只要当事人间发生了海商法所所调整的法律关系，且索赔事实已经发生，海事请求人即有权要求有管辖权的海事法院采取海事请求保全措施。

3、保全的范围与方法不同

民事诉讼法第94条对财产保全范围与方法作出规定，根据此规定采取财产保全措施，被保全的财产须是本案的标的物或相关的财产，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。且保全的财产价值或金额只能与诉讼请求的数额大体相等而不能无限度地扩大。而在海事请求保全中，扣押船舶的价值可能远远大于海事请求的数额。财产保全的措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。保全方法的灵活性、多样性旨在避免由于保全的方法不当而给被申请人造成不应有的损失，使保全措施的采取尽量做到适当地维护被申请人的正常生产经营活动和有利于纠纷的及时解决。全海事请求保全的方式较为单一，只有扣押。

三、  我国海事请求保全对民事诉讼财产保全制度的发展

海事请求保全作为海事诉讼领域一种特殊的财产保全，在许多规定方面均超越了民事诉讼法现有关于财产保全的规定，对我国财产保全制度作出了发展。

1、海事请求保全程序更注重迅速性。

我国民事诉讼法中规定对于诉前申请财产保全的，法院接到申请后需在48小时内作出裁定，而对于民事诉讼中的财产保全，则仅是规定对情况紧急的需在48小时内作出裁定，但对于“情况紧急”如何认定，民事诉讼法及其解释并有一个具体的标准可供衡量，是属于法官自由裁量的情节。这样的规定很有可能会导致法院不能及时作出保全裁定而使申请人的权益受损。海事诉讼法则规定无论是诉讼前保全还是诉讼中保全，法院均必须在接到申请后的48小时内作出裁定，这一规定体现出海事请求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事诉讼程序的一种，但保全程序毕竟是简化了的一种民事诉讼程序。保全程序是以保障判决执行为直接目的，该制度原则上并不在于最后满足权利人的权利。保全裁定并不最后确定实体权利的归属，保全制度仅在于暂时保障财产或权利。因此在保全程序中，当公平、公正与迅速相冲突时，通常在原则上应以前者优先。且在保全程序中一般均要求申请人提供担保，一旦因申请人保全错误而给被申请人造成损失时，对被申请人的补偿是有保障的。因此保全程序强调迅速性是符合诉讼法的立法宗旨的。

因此，正因为保全程序和判决程序是有着显著的不同，所以在保全程序中，迅速性始终应放在首位来考虑，在不侵害迅速性的情况下，视必要情形给公平、公正以最大的尊重。由法官来判断申请财产保全的情形是否紧急，显然并不妥当，海事请求保全中规定诉讼前保全与诉讼中保全一律在48小时内作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事请求保全裁定的作出采取了完全的当事人主义

我国民事诉讼法中规定法院依当事人的申请，作出财产保全裁定，在当事人未提出申请时，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而海事诉讼法中则规定海事请求保全只能由法院依当事人申请作出裁定，法院无权再依职权作出保全裁定。

海事请求保全的这一规定显然是采取了完全的当事人主义。当事人主义与职权主义是现代国家所普遍采取的两种主要模式。前者以1806年法国民事诉讼法典为典型，英、美法系国家多采取之；后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型，大陆法系国家多采取之。这两种模式在诉讼中应该说是各有优点，亦各有弊端，现在很少有国家会在民事诉讼法中采用极端的当事人主义或职权主义，而均是采用了一种折中的立法原则。我国1991年的民事诉讼法中已然缩小了法院对财产保全的职权裁定范围，但在海事请求保全中，则更是完全地取消了法院的职权裁定。从实践中来看，海事诉讼法的这一规定是相当正确的。在民事诉讼中，法院现在已几乎不会主动依据职权来作出财产保全裁定，保全程序对于实体审理并无影响，其所起到的作用仅是保障将来判决能够得以执行。是否向法院提出保全申请是当事人的一项民事诉讼法上的纯粹的权利，法院不应依职权对此作出干涉。且保全会存在保全错误的情况，若由法院依职权作出保全裁定，那么一旦保全错误给被保全人造成损失时，法院将面临国家赔偿的问题。

笔者认为在保全程序的启动上是可以采取完全的当事人主义。海事请求保全中排除了法院依职权作出保全裁定这一作法是正确的，这样的立法思路更便于法院在实践中的操作。

三、海事请求保全使诉前保全与仲裁相联接。

民事诉讼法所规定的诉前保全，要求保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定就明确了在进行诉前保全后，当事人必须以诉讼的方式来解决纠纷。因为根据我国法律规定，当事人间订有仲裁协议或仲裁条款的，一方向人民法院提起诉讼，人民法院不予受理。这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样有着其重要性，因为仲裁裁决亦涉及到一个执行问题，仲裁裁决的最后执行与判决的最后执行一样，有时也有赖于保全程序对相关财产的保全。在申请仲裁前无法进行财产保全，就有可能会使得对方当事人将其财产转移，而造成最后仲裁裁决执行的困难。

此外，仲裁程序与审判程序相比有着其优越性，仲裁程序更加的快捷，当事人间的矛盾亦不象审判程序中如此坚锐，且其整个过程及结果均是不公开的，这样当事人有时会更愿意选择仲裁程序来解决双方的纠纷，而民事诉讼法的这一规定，就使得在一方申请了诉前保全后，当事人间就几乎不可能再达成仲裁协议，从而排除了仲裁程序，这样有时是不利于纠纷的处理的。

海事诉讼法中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定就使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，这样可以更好地保护申请人的权益，大大减少了被申请人转移财产的机会。

我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，笔者认为海事请求保全的这些合理规定完全可以为民事诉讼法典所采纳，以使我国的财产保全制度更趋完善。

参考文献：

1、江伟主编，《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社，1996.

3、於世成、杨召南、汪淮江编著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪积著，《中国的海事审判》，法律出版社，2002 .

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

第9篇

[关键词]程序理念；民事诉讼；程序选择权

[中图分类号]D925.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2011)09―0100―03

公正与效率是现代司法的核心理念。我国传统的诉讼程序中，一味地强调法官的主体性地位，而忽视或无视当事人的主体性地位，已经成了我国民事诉讼程序改革中的最突出的问题。民事诉讼程序选择权制度是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需要，由当事人在发现真实和促进诉讼之间权衡作出相应选择而设计的制度，它实质上体现了公正、高效的司法理念。随着程序主体、程序契约、程序协同等理念的不断深入，民事诉讼程序选择权在我国民事诉讼法中的确立和完善将成为司法现代化道路上的必然选择。

一、民事诉讼程序选择权概述

基于当事人的程序主体性地位和程序的契约化、协同化理念，诉讼法之先进国家都将民事程序选择权确立为当事人的一项基本程序权利。我国民事诉讼法中当事人仍然处于被动的地位，审判权明显占据优势，所以，我国未来的民事诉讼法必将打破这种格局，当事人的诉讼权利必将进一步扩大，诉讼地位必将进一步提高，这是不可逆转的。所以，确立完善的民事诉讼程序选择权，无疑将成为扩大当事人权利、确立当事人诉讼主体地位的最佳途径。

1　民事诉讼程序选择权释义

民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内选择民事纠纷解决方式以及在民事纠纷解决过程中选择有关程序和程序有关事项的权利，有广义和狭义之分。本文重点研究狭义上的民事程序选择权。笔者将其自定义为民事诉讼程序选择权，是指当事人在民事诉讼中选择有关程序和程序有关事项的权利。程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了专著《程序选择权论》，对程序选择权作了深入的研究。我国大陆学者对民事程序选择权的研究最早出现于1998年。2000年以后，许多学者开始关注该问题。当前民事程序选择权业已成为学术界又一热点问题。

2　民事诉讼程序选择权的意义

构建完善的民事诉讼程序选择权，是以“公正、效率”为核心的现代司法理念的具体体现，也是司法现代化道路上的必然选择。司法资源的有限性和人们诉求的多样性之间的矛盾在不断增加，诉讼程序如何在公正与效率之间实现平衡，已成不容忽视的问题。所以，程序应当多元化、类型化，让每一种程序都有各自不同的价值追求，以应对不同群体的利益诉求，以不同的程序解决不同的纠纷，以不同的程序迎合人们不同的价值取舍。这就必然要求设立多元化的程序并确立民事诉讼程序选择权。

此外，我国目前的民事裁判的公信力和执行力还存在严重的问题，很多人对裁判的结果持怀疑和抵制态度。这与当事人在程序中的被动性和不能有效地参与诉讼进程有密切关系。民事诉讼程序选择权就是给当事人一个机会，与对方当事人就程序的运用和进行充分交涉，在双方一致的基础上达成协议，共同选择程序的适用和程序中的重要事项，从而满足当事人对程序的公正感，提升公众对审判的信任度和接纳度。

综上，民事诉讼程序选择权是程序正义与程序效率价值契合的必然结果，是纠纷解决途径和利益诉求多元化的需求，是提高民事判决公信力的重要途径。同时，顺应我国民事诉讼模式转换的趋势，民事诉讼程序选择权的确立成为扩大当事人权利、真正确立当事人诉讼主的最佳途径，也是审判权与诉权制衡的必然要求。所以，我国目前的民事诉讼法比较迫切地要求确立并完善民事诉讼程序选择权，并借此确立当事人的诉讼主体地位，顺应了诉讼法的发展趋势。

二、民事诉讼程序选择权的立法现状

1　立法现状

我国民事诉讼法虽然没有明确提出“民事程序选择权”，但综观法律，不难发现当事人民事诉讼程序选择权还是散见于民事程序法中。主要表现在以下几个方面：

(1)管辖法院的选择权。现行《民事诉讼法》第24至33条，比较系统地规定了特定类型案件中的当事人选择管辖法院的权利。

(2)督促程序与诉讼程序的选择权。《民事诉讼法》第189条规定，债权人请求给付金钱、有价证券，符合一定条件的，可享有管辖权的人民法院申请支付令。

(3)简易程序和普通程序的选择权。2003年最高人民法院公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》赋予了当事人合意选择适用简易程序审理本属于普通程序审理的案件的权利。

(4)公开审理与否的选择权。《民事诉讼法》第12l条规定，人民法院审理民事案件，一般应公开审理，但是离婚案件及涉及商业秘密的案件当事人可以选择是否公开审理。

(5)结案方式的选择权。根据《民事诉讼法》第85至91条、第128条及183条的规定，当事人有选择调解、撤诉、判决结案的权利。

2　存在问题

(1)当事人的诉讼主体地位尚未充分确立。构建程序选择权是建立在当事人主体地位完全确立的基础上，虽然我国民事诉讼当事人的地位日渐提高，但职权主义诉讼模式的影响还是极大地制约了当事人程序选择权的确立和实现。

(2)可供当事人选择的程序范围小。当事人的民事程序选择权是在两种以上的价值功能相当的程序和诉讼权利中进行的，所以，多元化的程序设置是当事人民事诉讼程序选择权实现的前提，社会价值以及人的追求的多元化决定了民事诉讼制度的多轨道设置。我国的民事诉讼法根据一定的标准虽规定了像简易程序、普通程序、特别程序、督促程序等，但比较单调，当事人很难有选择的空间。

(3)职权主义色彩浓厚，阻碍当事人选择权的充分实现。根据法律的规定，基本上所有的由当事人自由选择的程序和程序事项都由法院依职权裁定或决定，阻碍了选择权的真正实现。比如撤诉制度，原告申请撤诉的，由人民法院裁定，法院完全可以不准撤诉。

(4)缺乏程序选择权的程序保障。任何权利都不是绝对的，都要受到一定的限制和制约，民事诉讼程序选择权也不例外。而我国现行立法没有规定行使选择权的程序保障和程序监督，缺乏当事人双方的交涉空间和交涉程序。

三、民事诉讼程序选择权的完善思路

民事诉讼程序选择权作为当事人抗衡审判权的重要权利，如何对其进行完善是一项复杂而全面的工程。囿于我国民事诉讼程序存在如上文中提到的诸多缺陷，对民事诉讼程序选择权的完善应当具有全局性和针对性。因此，应当从以下几个方面进行完善：

1　必须确立当事人的诉讼主体地位并建立程序对话交流机制

当事人是程序选择权当之无愧的享有者，当事人对诉讼程序的进一步参与，可以增加判决的公正

性，减轻法官的诉讼负担，提高诉讼效率，完全符合公正与效率的现代司法理念。所以必须改变法院主导一切的诉讼观念，切实确立当事人的诉讼主体地位，并且为法官和原告、被告三方之间的交流和落实程序选择权建立完善的对话交流机制(如审前会议等)，在法官的主持下，使双方当事人明确自己的选择权并达成选择协议。

2　建立完善的诉讼程序和程序事项，以供当事人充分选择

(1)增设小额诉讼程序，完善当事人在小额诉讼程序与简易程序之间的选择权，并在审理方式方面增加当事人在小额诉讼与简易程序审理中的言词审理与书面审理的选择权。对于小额事件，小额程序有着简易程序无法比拟的优势。在小额程序立法中，是否适用小额诉讼程序，由双方当事人选择，以尊重当事人对程序利益的处分。

(2)扩大非讼程序适用范围，完善当事人对非讼程序与诉讼程序的选择权。扩大可供当事人选择的非讼事件的范围，对于特别需要赋予法官广泛裁量权的事件、公益性较强的事件、特别需要在程序上简易且迅速解决的事件、没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等，都应赋予当事人选择非讼程序审理的权利。完善督促程序和普通诉讼程序的衔接关系，在督促程序中，一旦债务人对支付令提出异议，允许当事人选择是否转入通常诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。

(3)完善当事人在协议管辖中的选择权。现行法律基于方便法院调查案情的考虑，对当事人可以选择的法院进行了严格限制，这使协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。实际中与案件存在实际联系的法院不止法律所规定的五类法院，在当事人取证机制日益完善的情况下，可扩大当事人选择法院的范围为与案件存在实际联系的一切法院。

(4)增设当事人对合议庭与独任审判方式的选择权。民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织形式，除适用简易程序和特别程序的案件多适用独任庭审理外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，常常存在合议庭虚置的现象。所以，可建议增设当事人对合议庭与独任庭审判方式的选择权。

3　有效限制法院对当事人程序选择权的不正当干预

(1)完善结案方式选择权。当事人在诉讼过程中随时可以自行和解，当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之间作出选择。还应当赋予当事人选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，不作实质审查。建立正当化撤诉制度，即撤诉发生在被告答辩后的须经被告同意方可撤诉。

(2)完善公开审理与不公开审理的选择权。民事诉讼中，当事人除了追求公正，还有效率的追求。审判公开有时不利于诉讼效率的实现，而诉讼效率在简易诉讼特别是小额纠纷中当事人首先追求的价值。为此，应当允许简易程序案件当事人合意决定公开审理或不公开审理。民事诉讼是解决私人之间的纠纷，大多数当事人不愿意将其私争呈现于公众面前。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理甚至采取书面审理；另一方面，又要对当事人协议不公开审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则之社会功能的发挥。

(3)增设当事人在上诉审中选择一审程序与二审程序的权利。对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的，应当改变现行法律规定的由法院决定发回重审还是适用二审程序的做法，赋予当事人有权自主选择适用二审程序继续审理还是发回一审法院重审。

4　程序选择权的程序保障

双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序中的，法院作为诉讼法律关系的一方，其职权介入是必要的。立法赋予当事人一定的选择权，还需要法官的积极配合才能落实各项权利。最好的途径就是明确法官的阐明义务。立法应迎合保障程序选择权的理念，在当事人提讼时，法官应告知其相关的程序选择权，在每一项程序选择权可能实施的程序中，法官都应当阐明程序选择权的具体内容以及选择与不选择对当事人权利的影响。

四、结语

随着法治观念的不断深入人心，我国的民事诉讼案件数量不断增加，传统的程序观念不断受到挑战。在民事诉讼面临重大改革的今天，民事程序选择权开始为学者日益关注，并且赋予当事人选择权的呼声也日益高涨。民事诉讼程序选择权建立在当事人程序主体地位的基础上，是当事人在民事诉讼中应当享有的一项重要权利。它满足了当事人的个性化利益追求，体现了公正与效率的现代司法理念。随着司法改革的不断深入，在民事诉讼程序中尊重当事人的意志，赋予当事人选择权，不仅会成为未来民事诉讼发展的必然趋势，而且为我国民事诉讼法的进一步发展和完善提供了一个全新的思路。

[参考文献]

[1]左卫民，谢鸿飞，论民事程序选择权[J]，法律科学，1998，(6)

[2]范跃如，现代司法理念视角下的民事程序选择权研究[A]，民事诉讼法学前沿问题研究[c]，北京：中国人民大学出版社,2006

第10篇

尽管学术界一直对民事诉讼基本理论非常“尊崇”，但遗憾的是，这些基本理论并没有真正实现对整个民事诉讼制度构建应该有的“统领”作用。目前，正值民事诉讼法面临新一轮修订之时，学术界已经展开了关于民事诉讼相关制度修改和完善的诸多讨论，这些讨论无疑是有益的。但与此同时，笔者认为，具体制度构建时所存在的许多争议，本质上是因为学术界并未对民事诉讼法学的基本理论达成共识；而缺乏基本理论“关照”的制度构建，其基础、价值和目标必然缺乏一贯性和统一性。为此，如何建构我国的民事诉讼基本理论体系并以此来协调和整合民事诉讼法学的学科体系，在此基础上再展开民事诉讼法的修订工作，就成为一项必须面对和解决的重大课题。

一、民事诉讼法律关系理论

1诉权和审判权关系是民事诉讼法律关系的重要内容

1868，德国法学家标罗率先提出民事诉讼法律关系概念。他认为，诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，是在不同的阶段中前进，并一步步发展的法律关系。民事诉讼法律关系的着眼点是把诉讼理解为诉讼主体之间形成的一种关系，而且是一种权利义务关系。但对于这种权利关系究竟是谁与谁之间的关系这一问题，则又不同的学说，包括一面关系、两面关系、三面关系和多面关系。其中一面关系认为诉讼法律关系是原告与被告的关系；两面关系说认为诉讼法律关系是法院与原告以及被告之间的关系；三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。多面法律关系说则认为诉讼法律关系包括法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系。

在上述各学说中，一面关系说“将诉讼当作纯粹的体育竞技，法院只是竞技场的裁判”，过于放任当事人自行解决争议，从而被学者认为是“不可取的”并受到冷落；而其他各学说则至今仍有不同的理论支持者。但是，无论这些学说之间存在多大的差异，却无一例外地认为，法院与原被告之间的关系是民事诉讼关系中不可缺少的一个重要内容。而当事人与法院之间诉讼法律关系的主要内容之一就体现为诉权和审判权的关系。正如有学者所指出的那样：“民事诉讼法律关系，实质上是人民法院与当事人之间的关系，说到底，是审判权与诉权的关系。”

2诉权和审判权关系的辨证分析

民事诉讼法作为规范国家公权力解决私人纠纷的制度总和，其公法属性为我们提供了一种研究问题的视角，可以帮助我们更好地理解诉权和审判权的关系。一般认为，公法的重要功能之一就是通过有效的公共治理来维持公共秩序，但如果过于强调公共秩序的意义，甚至将其视为公共权力或公法唯一的或主要功能，那么公共权利就很容易走向自由的反面，成为公民实现其公法权利的障碍。我国现有民事诉讼法律关系理论长期将审判权作为主导地位，以及长期存在的职权主义模式制度所造成的对当事人诉权保护的忽略已充分证明了这一论断。正是为此，有学者提出了“以权利制衡权力”的命题；还有学者提出，对公民权利的保护，是公法的共同特征。在此意义上，笔者认为，诉权和审判权的关系也可以概括为：审判权以保护诉权为目的，而诉权则是制约审判权的根据。其具体理由包括以下几点：

首先，这是法律制度现代化的要求。回顾20世纪全球法律变革的历史进程，我们可以看到，尽管在不同的地域或国度，法律变革的过程、特点有所不同，但是作为一种模式或姿态，法制现代化都是这一历史过程的基本表现，而法治则是作为法制现代化过程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重视个人权利，并且强调法律是对权利的确认和保障。基于此，民事诉讼法必然也承担着实现民事诉讼制度现代化的历史使命，并应通过对作为个人权利的诉权的重视而满足法治的要求。

其次，根据国家学说，在国家权力和公民权利的关系上，“国家权力本身不具有独立的价值……其产生、存在、实施和发展总是与公共的需求有关，而这种公共需求最集中的表现在为个人权利提供保护。”换言之，国家权力设定的基本目的就是为了保障社会每个主体基本权利的实现，“政治国家存在的合理性基础就在于它是服务于市民社会的重要手段。”既然权力实质上是权利实现的基本保障机制，作为规范国家权力和公民权利的民事诉讼法理所当然就应以保护诉权为己任。

第11篇

从法律所规范的主体内容来看，实体法是规定具体法律责任的法律，且实体法的执行依赖于诉讼法的强制性。而诉讼法作为一种程序法有其独特的存在价值，现阶段，该法在我国社会体制环境下已经能够承担更多的社会责任，保障我国公民的生存环境的健康发展。举一个例子来看，实体法与诉讼法之间的关系，例如:《刑法》是一项实体法，无论诉讼程序的进展如何，只要人们的行为违反了《刑法》的某些具体法律规范，就要承担相应的法律责任;再比如，《民事诉讼法》本身就是一项诉讼法，其中规定了在使用《刑法》等实体法过程中所要遵照执行的具体法律程序。

二、我国讼程序在以往运行过程中所遭遇到的发展瓶颈

以我国民事诉讼程序为例，对诉讼程序的有效运行做以阐述。从以往实践来看，法律界的专家学者对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题并未形成明确的结论。从二者间关系的发展形态来看，我们既要摒弃程序工具论，发现诉讼法的价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系，这对于构建和谐社会环境极为不利。总之，它们的关系并非谁是主、谁是辅助，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体。

(一)诉讼法与实体法的立场出现分歧

从长远来看，诉讼法与实体法都是以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，二者的发展方向是极为统一的。另外，诉讼为集中表现方式，它与实体法之间的关系是穿插关系，二者互相衔接、互相影响、互相作用［3］。从法律结构的角度来看，它们独立而非分立，依赖却不依附，共同支撑我国法律体系的整体架构，维系社会群体环境和谐稳定。

(二)诉讼程序遭遇到发展桎梏

从我国目前的法律环境来看，即便我国法律界人士借鉴诸多国外法律理论来完善国内的诉讼程序，使得诉讼法的发展较为快速，但诉讼主体内容一直得不到有效落实。究其原因在于，实体法的内容不够完整，仍存在诸多不完善的条款内容，以及法律漏洞。以下仍以《民事诉讼法》的主体内容对诉讼程序发展的阻碍进行具体阐述，并能够正视这些发展中的瓶颈，进而将诉讼法在我国社会环境中的地位扭转过来，使诉讼法与主体法平衡发展。1．一般管辖原则的出现阻碍了诉讼程序执行依据我国《民事诉讼法》所规定的一般管辖原则，在发生消费者权益问题的争议时，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，才能称其为走正当的司法程序。可见，一般管辖原则的出现是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一道门槛。2．诉讼程序对原告的资格有明确的界定在实践过程中，诉讼程序的执行关卡接二连三。民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。3．诉讼的门槛过高我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。在现实诉讼程序的运行过程中，往往会出现法人同时被多原告实施诉讼的情况，这与诉讼难、程序繁、门槛高不无关联。另外，消费者权益保护诉讼费用也过高，致使弱势群体的利益得不到保障。

三、从诉讼法与实体法间关系窥见诉讼法的实际价值

一般情况下，如若诉讼法当中的诉讼程序遭到违背，那么即便是实体法的判定结果是正确的，也依然不会受到法律的支持。所以，只有将诉讼法与实体法之间的区别认识清楚，将二者间的关系重新理清，才能在具体的环境下，给出正确的法律结果。从另一个角度来看，诉讼法在某种程度上填补了我国目前实体法的某些疏漏，将实体法的内容做出有效补充，以免给非法分子以可趁之机，并且在一定程度上避免了我国法律体系发展过程中所可能发生的问题。总之，诉讼法在我国法律体系的构建进程中被赋予了更重要的价值。

(一)保护消费者权益

消费者权益的维护是诉讼法执行过程中的最为重要的价值体现。从概念上来看，消费者权益的保护是在诉讼法与实体法的共同作用下，诉讼法发挥着其应有功能———将静态的法律形式转化为动态的法律形式，并且，将纸面上的公民权利转变为现实中的公民权利。

(二)理顺医患关系

在当今社会，医患之间出现纠纷已经屡见不鲜，这是新型社会医疗体制下所必然出来的结果。一方面，老百姓享受看病的权利，一方面，符合资质的医生又具有对患者进行处置的义务。但在现实生活中，医患关系并不十分融洽。随着诉讼法在我国社会整个法律体系的不断融合，就可以通过诉讼法来理顺医患关系，填补了以往这部分法律的空白，维系社会环境更加稳定和谐。

(三)增强对弱势群体的法律援助力度

在我国，对于弱势群体的法律援助力量正在逐渐增强，并且借助社会媒体舆论来稳固其重要地位。由此可见，通过诉讼这条纽带，无论是刑事诉讼法与刑事实体法还是民事诉讼法与民事实体法的各项联系将更为紧密———实体法进行第一次权利义务分配，而诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷、如何处理问题。实体法为诉讼提供了裁判基准，诉讼法则为实体法提供了强制性的行为规则，使其按照既定程序来执行。

四、结语

第12篇

【关键词】民事诉讼法，基本原则

本文就我国《民事诉讼法》的基本原则进行简要的论述，然后结合实际，探讨解决民事诉讼法存在的缺陷，进而提出完善民事诉讼法基本原则的一些看法。

一、民事诉讼法基本原则概述

什么是民事诉讼的基本原则？法学界看法不一。有的学者认为：“民事诉讼基本原则，是制定和实施民事诉讼程序制度的基本指导原则， ”“是贯穿于整个民事诉讼程序制度的基本原则，是指导着整个民事诉讼机制客观运行的基本准则。”有学者认为：“基本原则是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。它对民事诉讼的主要过程和主要问题所作的原则性规定，集中地体现了我国民事诉讼法的社会主义本质和精神实质，对民事诉讼具有普遍指导意义，为诉讼参与人的诉讼活动和人民法院的审判活动指明了方向。”还有学者认为：“基本原则是在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼法的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼法活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。”等等。

上述定义各有利弊。究竟该如何给民事诉讼基本原则下定义？作为基本原则，其基本属性有三：一是内容的根本性；二是效力贯彻的始终性；三是功能的全面性。基于上述属性，笔者认为：民事诉讼的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，集中体现民事诉讼法的精神实质和民事诉讼机制的运行规律的根本性准则。

二、民事诉讼法基本原则内容

我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则，即：

1、诉讼权利同等原则（第五条）；

2、对等原则（第五条）；

3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；

4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；

5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；

6、当事人平等原则（第八条）

7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；

8、合议原则（第十条）；

9、回避原则（第十条）；

10、审判公开原则（第十条）；

11、两审终审原则（第十条）；

12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；

13、辩论原则（第十二条）；

14、处分权原则（第十三条）；

15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；

16、支持原则（第十五条）；

17、人民调解原则（第十六条）；

18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）

作为法律专业术语的原则应包括两方面：一是法的最为根本基础的真理和原理；二是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束力的行为标准的规则。任何原则都表现为真理性和行为标准两个方面。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围。他们将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。民事诉讼中的各项具体程序、制度、规则是基本原则精神的具体体现，如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不应该是基本原则。基本原则在诸多原则、规则中应该居于上位层次，其他原则、规则都不能与其精神相背离或抵触。

三、完善我国民事诉讼法立法的思路

（一）从全局来看要分清原则、基本原则和制度。从法理上来看，要区分原则、基本原则和制度就要从其定义入手。基本原则是本质的、不可动摇的，对全局的发展起重要的宏观指导作用；原则的理论基础应该是基本原则，而制度则是最具体的、最直接的，是基本原则的外在表现形式，也是对基本原则和原则价值的唯一鉴定方式。从其体现的理论层面上看，基本原则应该是最具概括性的。鉴于此，调解原则、合议庭制度、回避制度和两审终审制只能作为一般的原则或制度来看待，不能成为基本原则。

（二）有针对性地进行个别修正

1. 辩论原则。辩论原则应该是“约束性”辩论原则，具体是指双方当事人就有争议的主要案件事实和证据进行辩论，法院只能以经过当事人辩论的事实和证据作为判决的基础。同时，民事诉讼法的具体程序应与辩论原则相适应，使辩论原则具有约束力。此外，还应设置相应的制度和规则，如举证责任制度和言词原则等，以保证辩论原则得以贯彻。

2. 处分原则。处分原则的生成离不开主体、权利、自由等理念基础。虽然我国民事诉讼法中已经具有关于处分原则的规定，但是并不完全体现出这些理念。根据处分原则，当事人的民事权益受到侵犯或者发生民事纠纷时，是否向法院，或者对谁，由当事人自己决定。而法院作为居中裁判者，不能代替当事人一方强行把原来不在诉讼之列的第三人带进诉讼。我国民事诉讼法应取消或限制法院依职权追加当事人的规定。

第13篇

论文关键词 民事诉讼 诚实信用 基本原则 一般条款

一、问题的提出

2012年我国民事诉讼法修改中的一个引人注目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后的民事诉讼法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”据此，我国民事诉讼法正式确立了诚实信用原则。

我国民事诉讼法确立诚实信用原则最直接的立法背景是司法实务中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利现象的频繁发生，希冀诚实信用原则能够有效扼制此类现象的发生。但是我国将诚实信用原则作为一般规定写入民事诉讼法，具体适用问题并未明晰，这将给法律的适用带来困惑：一方面，其作为基本原则具有贯穿整个民事诉讼法的指导意义，另一方面，规定该原则的条文是具有裁判规范性质的一般条款。如此高度抽象的裁判规范如何适用于具体案件？在我国民事诉讼法发展阶段以及社会背景下将诚实信用原则作为一般条款加以规定是否适当？这些都是需要慎思的问题。

二、诚实信用原则作为我国民事诉讼法一般条款的弊端

（一）冲击处分原则地位

民事诉讼法的诚实信用原则来源于私法实体法，在民法中，意思自治原则无疑是其最基础最根基的原则，围绕这一基本原则的私权神圣、权利本位等价值是民法实体法的核心。而诚实信用原则则是作为对形式主义的纠偏而发展起来的，是对以概念法学建立起来的抽象法律体系的平衡器，是形式正义与实质正义的平衡器，其作用是避免民法因形式逻辑而滑向“恶法”。由此可见，诚实信用原则并不是民法与生俱来的价值，而是处在补充地位的基本原则。强调民法中诚实信用原则的补充地位非常的重要，因为这样一个具有高度的伦理道德意味的法律原则一旦滥用，就会无情地动摇法律的基础，破坏法律的稳定性和可预测性，这就是诚实信用原则的“双刃剑”面貌。唯牢牢把握其补充地位，掌控其平衡器作用，才不会导致其展露魔鬼的一面。

与意思自治、私权神圣的核心原则相对应，民事诉讼中最基本、最重要的原则是处分原则、辩论原则。诚实信用原则尽管在社会与法治的发展下走入民事诉讼并发挥重要作用，但依然只能作为一种补充性的原则。特别是对于民事诉讼而言，程序的安定性甚至比实体法的法律稳定性更为重要。

而我国新民诉法以一般条款形式确立的诚实信用原则则存在以下几方面问题，使其对处分原则造成了极大的冲击：

1.诚实信用原则条文体系安排不妥

我国民事诉讼法对于诚实信用原则是规定在第十三条的第一款，也就是说在对处分原则的规定之前，而不是像日本规定在通则之中。这个体系的安排涉及到立法对于“诚实信用原则是否适用于法院”的暧昧态度：一方面，将诚实信用原则规定在处分原则的条款中，表明民事诉讼法规定诚实信用原则主要目的是防止当事人滥用诉讼权利；另一方面，行文表述“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”表明此应原则也适用于法院。如此安排可能出于这样的考虑：一方面，法院是民事诉讼诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性原则规定对法院审判行为的约束缺乏时效性；另一方面，新法的修订必须回应社会对于司法品质提升的诉求，其社会意义、政治意义大于法理依据。

然而，无论诚实信用原则适用的主体范围究竟如何界定，将诚实信用原则嫁接在处分原则条文至上的体系安排必然弱化了处分原则的地位，而“民事诉讼中最为重要的原则毫无疑问是处分原则”。

2.现行民事诉讼法处分权保障尚不充分

我国民事诉讼法对于当事人处分权的保护尚不充分，却增加容易泛化的一般性条款约束处分权，这是十分危险的。比如诚实信用原则的适用情形之一禁反言的适用，是在法律允许的矛盾行为之外才发生效力。但是我国并没有赋予当事人应有的正当实施矛盾行为的空间，使得一切前后矛盾的诉讼行为都有可能被扣上“违反诚信原则”的帽子。比如日本、台湾等地区有诉的预备合并的制度，允许当事人提出可能矛盾的不同请求并以主位和副位相区分的形式提出，充分保障当事人无法预知法官对法律的理解、对证据的采纳态度的情形下最大可能地主张自己的权利。我国欠缺类似制度，使得当事人请求的提出犹如走钢丝，赌博一般的孤注一掷。再比如我国对于起诉状答辩规定的现状使得双方在开庭前对对方的证据、抗辩主张等等都几乎一无所知，难以根据已知情形制定合理地攻击防御策略。在这样的情况下泛泛的诚实信用原则无疑是不妥当的。

3.我国民事诉讼尚处在强化程序正义观念的阶段

从宏观的角度来讲，我们国家的法律文化有侧重实质正义、实质平等的倾向。诉讼法发展到今天，我们还处在尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，在没有完备的处分权保障、没有严格的限制诚实信用原则的适用范围的举措之前，贸然将其作为一般条款写入民事诉讼法是危险的。

（二）条文空洞化克服短期内无法实现

在2012年《民事诉讼法》修改之后，很多学者致力于诚实信用原则空洞化克服的研究，意图明晰诚实信用原则的适用范围、适用情形以及法官适用诚实信用原则进行自由裁量的监督与制约。然而，对诚实信用原则的适用存在这样一个问题：只有在法律没有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，即必须根据具体案件情形，根据该原则精神予以适用，达到对非诚信行为的矫正和制止，这为诚信原则的适用带来了必然存在的不确定性。

这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案理解诚实信用原则的内涵，从而预测类似诉讼行为的法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，也会发生软约束的作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的分析、批判形成互动。

大陆法系将诚实信用原则作为一般条款写入民事诉讼法的国家立法例并不多，典型的有日本和韩国，尤以日本较有借鉴意义。日本民事诉讼的诚实信义原则在明文化规定之前就有深厚的判例基础，并于学术界理论互动，形成了关于诚实信义原则适用的较为完善的学理通说，而后才将原则明文化，这是是一个水到渠成的过程。我国显然缺乏这样的司法运作机制与理论界的互动机制。原因在于，日本的最高法院是法律审法院，其对具体案件的审理都只涉及法律适用问题，这必然引起法学界的高度关注和探讨。日本最高法院的判例按照各部法律条文的顺序以判例集形式对外公布，便于民事诉讼诚实信用原则在解释和适用上的类型化。但我国的最高法院同时兼具事实审和法律审功能，对于案件也就不容易与学理界产生充分地探讨。结果是，一方面最高院出台的指导性案例的形式缺乏体系性，另一方面学理界的探讨杂乱无章没有形成有力的通说，也不能很好地回馈到司法实践中产生影响。

因而可以说，我国民事诉讼法诚实信用原则空洞化问题的解决在我国是短期内难以实现的，以克服空洞化的措施来解决目前诚实信用原则作为一般条款的潜在危险远水难解近渴。

四、结语

总而言之，尽管诚实信用原则的价值在民事诉讼法的理论上得到了接受和承认，但是无论是从民法实体法来考量还是从诉讼程序法程序安定性和当事人处分权必须被充分保障的需要来考量，诚实信用原则都是补充性的原则，作为一般条款的诚实信用原则只有在没有具体法律规定的时候才能得以适用，并且要十分谨慎。

然而，我国对于诚实信用原则适用的具体情形并不明晰，缺乏限制诚实信用原则滥用的保障，并且对当事人处分权的赋予和保障也不够充分，一旦诚实信用原则被滥用，将对程序的安定性、当事人的诉讼权利构成相当大的威胁。与此同时，诚实信用原则空洞化的克服在我国又是相当长时间内都内难以实现的课题，《民事诉讼法》中的诚实信用原则就有两个可能的命运：要么，束之高阁，只具有指引、教化的意味而难以作为一条裁判规范被触碰；要么，蔓延至民事诉讼法的各个角落缝隙，法官以追求实质正义的名义行使裁量，滥用诚实信用原则。

第14篇

关键词： 新民事诉讼法 小额诉讼 民事保全

所谓小额诉讼，是由基层法院及派出法庭的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理标的额较小的纠纷案件所适用的一种特殊程序，是战后世界上"Access to Justice"第一次浪潮--简易化的产物。实践中，小额纠纷案件呈现出数量大、速度快的增长态势，如近年来出现大量的农民工讨薪、小额的民间借贷、交通肇事纠纷以及损害不大的财产侵权纠纷等小额案件等，数量大，标的额小，冲突一般并不尖锐，事实通常较为清楚，所涉法律关系相对简单，新《民事诉讼法》首次设立小额诉讼制度，对于司法实践提高审判效率，具有重大意义。

一、新《民事诉讼法》的现行规定

新《民事诉讼法》第162条规定："基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。"

新《民事诉讼法》第163条规定："人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。"

二、国外有关小额诉讼相关规定

（一）立法模式上

小额诉讼是司法实践对于效率的价值追求，英美法系中，英国《民事诉讼规则》专章规定了小额索赔审理制，美国州法律在小额法庭中采用特殊的诉讼程序。大陆法系中，日本在其民诉法第六编专门规定了"小额诉讼的特则"，在日本，本来没有规定小额诉讼，只是参照外国的小额诉讼程序改进简易程序，但改进后的简易程序未如愿起到小额诉讼的效果，无法大量的解决小额诉讼案件，故日本又于1996年专门规定了小额诉讼程序。

从立法模式上看，英美法系的小额诉讼程序倾向于从普通程序中独立出来，大陆法系的小额诉讼程序倾向于对简易程序的简化。但随着全球化的影响，两大法系的区别逐渐缩小。

（二）受案范围上

英国《民事诉讼规则》规定，小额索赔审理制对如下诉讼案件进行管理：（1）诉讼请求金额不超过5000英镑的人身伤害损害赔偿诉讼和房屋修缮诉讼，但又特别规定的除外；（2）诉讼请求金额不超过5000英镑，主张人身伤害损害赔偿的金额1000英镑的人身损害赔偿诉讼；（3）承租人对出租人提起的房屋修缮诉讼中，对房屋修缮或其他工作的费用预计不超过1000英镑，以及其他诉讼请求金额不超过1000英镑的诉讼。但是如涉及承租人向出租人提起的干扰住所或非法收回不动产的诉讼，无论其诉讼标的的金额如何，法院皆不得分配该诉讼至小额索赔审理制。[2]

在日本，新民事诉讼法368条规定，对于以诉讼标的额为30万日元以下的支付金钱请求为标的的诉讼，在简易法院可以请求根据小额诉讼审理裁判。但是不论金钱债券的类别，如借款债权、买卖货款债权、押金返还请求权、损害赔偿请求权等小额事件，同样是30万日元的小额事件，若为物的交付请求则不属于小额诉讼的对象。

不难看出，虽然英国和日本主要以金额大小作为小额诉讼的受理条件，但是对于案件关系复杂的，即使金额较小，也不应该作为小额诉讼处理。

（三）条件上

世界上不少国家都对小额诉讼的主体资格及次数进行了限制，以作为小额诉讼的条件。虽然英国并未对小额诉讼的条件做出限制，但美国各州以及日本都对小额诉讼的次数进行了限制。如美国克利夫兰的小额法院便限定了次数，布法罗的小额法院原告的资格受到严格的限制，企业、合伙及团体均不能向小额法庭提讼，同时禁止债权受让人的。日本民事诉讼法368条规定，在同一简易法院同一年内，不得超过最高法院规则所规定的次数，并以10次为限，并且在时，应当向提起该诉讼的简易法院申报在年度之内依据小额诉讼请求审理及裁判过的次数。[3]

从世界各国司法实践看来，从主体资格以及次数等方面对小额诉讼的进行限制，能够保障小额诉讼程序更好的发挥其价值。

（四）救济程序上

英国《民事诉讼规则》规定了小额索赔审理制中可以上诉的情形：（1）存在影响诉讼程序严重违法或者法院适用法律错误的；（2）就上诉而言，法院可作出其认为适当的任何命令；（3）法院可无需经审理程序，径行驳回上诉（4）本规则不限制基于任何法律而产生的有关的上诉权利。

日本民事诉讼法第377条规定：对于小额诉讼的终局裁判，不得提起控诉。对于小额诉讼的终局判决，从收到判决书或笔录送达之日起在两周不变期间之内，可以向作出该判决的法院提出异议申请。但是不妨碍在该期间前申请异议的效力，异议合法时，诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度，此种情况下，依照通常情况进行审理及裁判。

三、我国小额诉讼现行制度的缺陷

（一）小额诉讼的功能价值设定不明确

新《民事诉讼法》第162条规定："基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。"事实上，小额诉讼程序中的问题并非只涉及金额，小额诉讼还有涉案关系简单等特点，其价值定位和价值实现受到严重困扰和多种挑战。立法者希望为当事人提供低廉便捷的纠纷解决方式，同时遏制小额债务人利用上诉拖延债务；然而反对者却认为，在立法没有形成程序分类建构的格局下，单独规定一个限制当事人上诉权的速裁程序，在价值导向上可能进一步推动整个审判程序过分追求速度而忽视质量。[4]

我国长期以来坚持的民事审判原则是两审终审制，非讼程序才适用一审终审，然而小额诉讼的建立，突破了统一的两审终审制，限制了当事人上诉权，这种立法疏漏造成司法者与立法者价值定位的明显相反，其本身蕴含的风险可想而知。

（二）新法对小额诉讼的规定过于简单。

关于小额诉讼的规定仅在新《民事诉讼法》第162条中进行了明确，立法者在建立这个突破统一的两审终审制的全新、单独的程序制度时，只用了一句话，支持者和反对者都认为，关于小额诉讼程序立法不能仅用一章、一节来规定，应当将适用范围、审理程序、基本权利保障和救济途径等内容予以明确。

四、我国小额诉讼现行制度的完善

（一）限定小额程序的适用范围。

小额诉讼程序具有快捷、低廉、非正式和职权主义的特点，但其价值取向是单一化的，也就是针对小额金钱债务纠纷的。不能适用于那些急切需要解决的小额、但价值取向并不单一的案件，如家事诉讼和劳动诉讼，否则很容易导致法院利用司法解释权任意扩大小额诉讼程序的适用范围、各级法院在司法改革名义下在非单纯金钱纠纷的小额诉讼中限制当事人的程序权利的不良后果。

（二）改变小额诉讼一审终审的做法，为小额诉讼增加救济途径。

实证调查表明，基层法院受理的纠纷金额在 5000 元以下的案件所占比例不到全部一审案件的 2%，其中 95%都以调解方式结案。然而未能调解解决的5%的小额案件，要么确实裁判不公平，确实存在冤情，要么当事人双方对立程度极高，十分固执，都不适合一审终审。在我国当前司法实践背景下，很多案件二审终审尚且不终，涉诉主体迫于无奈只能通过寻求救济，对小额诉讼适用一审终审，对未能调解解决的5%案件置之不理，很有可能恶化司法状况、司法形象。笔者认为，为小额诉讼增加救济途径势在必行，借鉴小额诉讼程序成熟的国家的做法，填补小额诉讼的立法漏洞，应增加小额诉讼可以上诉的情况。

参考文献：

[1]傅郁林：《民事诉讼法修改的价值取向论评》，载《华东政法大学学报》，2012年第4期，第89页。

第15篇

一、依职权提起再审的界域之探讨

我国民事诉讼法规定了引起再审程序的三种途径：其一是人民法院基于审判监督权而提起的再审，其二是人民检察院基于检察监督权对案件抗诉引起的再审，其三是基于当事人申请再审的诉权而引起的再审。前两者可合称为依职权提起的再审。

从我国民诉法关于再审程序的规定可以看出：依职权提起再审的范围颇为宽泛。突出表现为这两种再审没有时间限制，随时都有提起的可能，并且提起再审所受实质条件的限制微弱。我们认为，我国立法上关于依职权提起再审之范围的宽泛，主要表现为如下不足：

1.与世界立法潮流不相协调。

首先，法院组织系统内通过法定程序提起再审，这一做法为我国新旧民诉法典所采用。然而，西方国家并不采取这种途径提起再审。①其次检察机关通过抗诉提起再审是我国民事诉讼中检察监督的具体，而西方各国立法上殊不多见。以检察机关参与诉讼较多而闻名的法国，也只是规定对当事人的再审之诉应通知检察机关②，目的在于方便检察机关在再审程序中出庭监督，并未规定检察机关可以直接提起再审程序。总之，我国立法中规定依职权再审界域之广，与世界各国民诉立法潮流并不吻合。

2.与新民诉法对《民事诉讼法（试行）》进行改革的总的旨趣相悖。

我国1982年《民事诉讼法（试行）》确立了与计划体制相适应的超职权主义诉讼模式。而1991年民事诉讼法在一定程度上削弱了《民事诉讼法（试行）》中的职权主义，与旧法相比，更加强调诉讼民主和尊重当事人意志。我国现行民事诉讼法模式究属何种类型，学术界有不同看法。有人认为，从根本上看，我国奉行的职权主义民事诉讼法结构并未更改，又有人认为新民事诉讼法确立的是融当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”民事诉讼模式。然而，无论将我国现行民事诉讼模式作何归类，一个勿庸置疑的事实是：与《民事诉讼法（试行）》相比，现行《民事诉讼法》力图弱化国家干预民事诉讼的职能，淡化超职权主义色彩，重视当事人在诉讼中的作用。应该说，这是新民诉法对旧民诉法进行修改和完善的基本旨趣。实际上，在此旨趣之下，新民诉法朝着当事人主义的方向迈进了大大的一步。如新民诉法缩小了法院依职权收集、调查证据的范围，加重了当事人的举证责任，缩小了法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用，将当事人申请作为裁定先予执行的必要条件，取消职权裁定，二审审查范围由全面的职权审查改为限于上诉请求的有关事实和……如此等等，在此不作一一列举。这一旨趣及其引起新民诉法上述内容的重大变化，迎合了世界潮流，朝着适应自身、经济、文化的方向迈进。

然而，令人遗憾的是，我国现行《民事诉讼法》关于法院、检察院主动发动再审程序职权的宽泛和强硬，与前述《民事诉讼法》对《民事诉讼法（试行）》修改的基本旨趣有失和谐。

现行民诉法将当事人再审之诉作为再审程序发生的途径之一。这较之于民诉法试行法典对当事人申请再审完全不做规定无疑是一大进步。然而，依现行法之规定，当事人申请再审与法院、检察院主动发动再审程序之间有相当大的落差：当事人申请再审有严格的条件限制，而法院、检察院依职权发动再审程序权力主动且少限制。一个生效裁判，当事人只能在二年内提出再审，而法院、检察院则可以依职权在10年、20年甚至更长时间后主动提出再审或提出抗诉引起再审；当事人的申请只有符合法定的具体情形（即民诉法第179条规定的有新的证据足以推翻原判决、裁定的，或原判决裁定认定事实的主要证据不足的，或原判决、裁定适用法律确有错误的，或人民法院违反法定程序，可能案件正确判决、裁定的，或审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判的行为的），人民法院才予再审，否则驳回申请。而民诉法关于依职权发动再审程序实质条件的限制微弱。具体言之，法院主动发动再审的条件，法律未作具体规定，只有一个概括性限制，即发现原判“确有错误”。检察院提出抗诉的前提，法律虽作了列举性规定（见民诉法第185条第1款），但法律并未同时规定：经法院审查，检察院的抗诉只有符合前述条件的才予再审，相反，法律的规定是：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”（参见民诉法第186条）。这是一项强制性规定，有了此项规定，法院对检察院抗诉的审查第一步是形式上之审查，即不论抗诉理由是否成立，只要抗诉形式并无瑕疵，均得进入再审程序，因此，相对于法院提起再审权来说，检察院对案件再审发动权的宽泛和强硬更进了一步。

由上可知，我国的民事再审程序是以法定组织和公职人员行使审判监督为主的。③这种立法状况明显降低了当事人申请再审的作用，没有走出强职权主义的阴影，与现行民诉法典对试行法典修改的基调不合。

3.与民事诉讼法处分原则的精神不相容。

我国现行民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分己的民事权

利和诉讼权利。“这一规定确定了我国民事诉讼法的处分原则。民诉法确定当事人处分原则的直接依据是私法自治的理念，即由当事人民事实体权利和诉讼权利的性质决定的。权利主体对于自己所享有的民事实体权利有较大的主动性和决定性，即法律通常承认主体在一定程序上支配自己实体权利的自由意志的存在。这又具体表现为主体既可以实际地行使这种权利，也可以放弃、不行使这种权利。民事诉讼是以解决民事冲突为己任的，因此，民事诉讼权利”同样表现为当事人行使与否的可能“，即”与实体权利一样，诉讼权利的性质也决定了当事人实施处分行为的可能性。“④基于当事人的处分权，应当认为，只要”在法律规定的范围内“，起诉、撤诉、上诉等诉权当事人有权根据自己的意愿决定是否行使，而不应受到来自公权的强硬干预。同理，由于民事再审的主要宗旨同样是解决民事主体之间的民事纠纷，因此民事再审程序也应根据当事人是否提出申请而决定是否提起，而将法院、检察院主动发动再审的权力进行严格限制。唯有如此，才能在民事诉讼立法和民事司法中完整地贯彻当事人处分原则。依此观念，不难得出如下结论：生效裁判认定事实或适用法律错误的情形中，对当事人再审诉权在法律上予以确认，是诉讼公正的需要，而当事人不愿申请再审，在判决无损公益的场合，应认为是当事人对再审诉权的处分。法院、检察院如果强行发动再审程序，则与处分原则的精神相违。况且，一项生效判决如果既无损公益，双方当事人又均未提出再审申请或申诉，法院、检察院依职权强行发动再审，可能会遇到如下情形：生效判决执行后历经数年，双方当事人在执行原判的基础上，在各自的领域建立了全新的民事流转关系，双方均表示不愿进入再审程序；或者原判虽有不公，但当事人认为程序复杂，且另已寻求更加迅捷的解纷方式（如执行和解而不愿进入再审程序或者当事人在权衡案件争议标的与倘若再审可能需要的诉讼投人（如当事人的误工损失、费、律师费等）后，认为执行原判、不打再审官司更为经济而不愿进入再审程序，等等。这些情形将使依职权发动再审的机关面临尴尬而且导致诉讼成本的不必要的支出。

综上所述，弱化法院、检察院主动发动民事再审的职权已成必要。那么，如何改造现行法的有关规定？笔者认为，在大体上宜确立如下框架：其一，保持现行民诉法关于当事人申请再审的有关规定不变；其二，法院、检察院主动发动再审的界域应限于生效裁判损害了国家、或第三人（案外人）利益的情形。应该说，这一框架既与世界立法通例基本保持一致，又体现了社会主义法保护公益的理念，既顺应了市场经济体制下当事人意思自治的内在要求，又不放弃国家的适度干预。也许有人会依此反诘：以保护公益或当事人申请再审作为前提，就可能使当事人不申请再审而确有错误的裁判未得纠正，这合理吗？深究此问题，这实际上就是：裁判与法律是否一回事？在此，笔者极为赞同一专家如下论断：裁判与法律不是一回事。裁判的目的是解决私权纠纷，法律则以向社会不特定人设定行为规范和标准为目的；裁判涉及的是个别人的关系，法律涉及的则是一般人的关系；裁判是回顾过去的，法律是前瞻未来的。由此决定：裁判即使有错误，只要当事人不主张，便没有改正的必要与理由，裁判之是否错误，唯有在当事人主张时才有被注意的价值。⑤在此，还有必要讨论下述观点。有学者在主张弱化法院、检察院主动提起再审的职权时指出，只有在当事人不具备申请再审的条件而又提出申请的情况下，法院和检察院才应当依职权提起再审。⑥该论者所称“当事人不具备申请再审的条件”乃指在裁判生效后二年内未提出再审申请而后又提出申诉。我们认为，前述观点过于刻意追求诉讼公正。公正虽为构建诉讼程序的基本价值标准，但并非唯一标准。即诉讼程序的设计还应兼顾其他价值目标，如效率、效益。民诉法规定法院根据当事人再审申请对错案进行再审，为实现诉讼公正打下了基础。同时根据效率、效益目标，规定再审申请必须在裁判生效后二年内提出，具有合理性和可操作性。反之，如果允许对超过此限提出申诉的案件进行再审，将使上述期限之设定完全失去意义。不仅不利于促使当事人及时行使权利，而且与及时次民事纠纷，稳定民事法律关系，促进民事流转的要求不相适应。因此，前述观点不可取。