法律监督的方式范文

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第1篇

一、社区矫正法律监督的必要性

社区矫正作为一种非监禁刑罚方式，在现代社会被世界各国普遍接受和采纳。就我国而言，对于被判处缓刑、假释、管制、监外执行等情况的犯罪分子较适合社区矫正，也便于帮助改进和纠正这些情况的人员的思想和行为，指导他们怎样重新融入社会。当前社区矫正适用数量不断扩大，接受矫正人员飞速增长，社区矫正质量的好坏直接关系到人民群众的人身财产安全感，会影响人民群众对司法体制改革的认可度和信心。孟德斯鸠曾指出，“权力没有受到限制，必将导致腐败。”如果缺乏相应的监督，作为非监禁型行刑方式的社区矫正制度就会被“异化”为罪犯“合法”逃避法律制裁的途径。同时，刑罚作为我国最严厉的惩罚，不论是执行监禁刑还是非监禁刑，都应该受到有效的监督制约。因此，加强对社区矫正进行法律监督，其公正性最有效的保障是通过检察权对社区矫正执行权进行适度制约，检察机关和社区矫正执行机关之间通过监督和制约机制实现包括执行公正在内的司法公正，有助于遏制滥用权力者寻租，防止腐败的发生。

二、我国法律监督制度对社区矫正工作的现实困境

自2003年我国开展矫正试点的工作以来，各地检察机关在近十年的社区矫正试行工作中通过积极探索，在该法律监督领域取得了良好的法律效果和社会效果，但由于种种原因，也出现了一些亟待解决的问题。

（一）社区矫正法律监督的立法过于笼统。两高两部的《社区矫正实施办法》和最高人民检察院修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》均对社区矫正实行法律监督的内容和监督方式有所涉及。社区矫正工作仍停留于传统的监外执行检察监督工作层面上，而未根据新工作、新任务的特点作出改变。上述规定对检察监督做了原则的规定，但因没有明确适合法律监督遵循的程序和操作规程，近阶段检察机关对社区矫正的法律监督主要还是参考《人民检察院监外执行检察办法》执行法律监督的相关规定。

（二）检察机关职能定位不准确。自从我国开始试行社区矫正以来，在社区矫正中一直就没有明显的检察机关的职能定位。其定位模糊的主要根源主要来自法律规定的模糊。尽管《社区矫正实施办法》明确规定社区矫正中检察院依法监督的各工作环节，但在以往实践中，各地检察机关往往直接参与社区矫正的实施工作，成为实际参与者，而非法律监督者。至今这一角色转换尚未完成。

（三）社区矫正信息沟通不畅。我国的社区矫正工作还处于初级探索待完善阶段，其检察监督工作还没有一个成熟完善的信息平台。需要交付执行的相关法律文书只是靠法院送判决书、外地监所科邮寄等方式进行传递，有时也会有文书邮寄送达不及时或不到位的现象产生，不仅会很容易造成检察监督时间上的滞后性，也会导致对社区矫正人员进行法律监督时，所需要的信息不充足不完善，不能对被监督矫正人员建立有效的明细档案，致使检察机关不能全面及时掌握社区矫正工作的正常情况，这成了监督的现实障碍。

（四）检察监督机制不健全。我国的社区矫正工作还都处于初级阶段，各方面都不完善，都需要在工作逐步摸索来健全社区矫正制度和监督法律。最重要的还是解决如何构筑一套成熟静态监督与动态监督相结合机制。现阶段，很多地区都在积极试行各种方式，尽量来拓宽社区矫正检察监督的渠道。但在实际中，由于各方面因素，检察机关对社区矫正的监督还具有滞后性和单一性，致使监督效果不良，仍为事后监督、静态监督。

（五）检察机关监督强制力欠缺。在实践中，纠正权和督促权是社区矫正法律监督遇到的最多、最大的阻力。《社区矫正实施办法》规定：人民检察院在监督中发现违反法律法规的社区矫正工作的执法活动，依据实际情况的严重程度，可以提出口头纠正意见、制发纠正违法通知书或者检察建议书。但是当监察机关对上述违法行为轻重做出通知后，被监督单位既不提出异议，也不执行时，检察机关却没有任何的强制措施，只能向上一级检察机关报告，由上级检察机关向同级被监督单位提出，这种将问题转移到上级部门却并没有有效解决问题的现象，造成了监督效果不佳、司法资源浪费等问题。因此，监督权力和手段的有限性严重影响了社区矫正法监督的实际效果。

三、社区矫正法律监督工作的完善途径

（一）找准监督切入点。立足监督职能是检察机关对社区矫正依法监督的法律基础，在此基础上，再综合各项检察职能，确保监督到位而不越位。准确说来，在社区矫正工作中，检察机关在充分执行其监督职责时，还促进了社区矫正制度的构建，还能保证正在进行矫正服刑人员的人权，促进正确有效评价体系的建立，促进社区矫正工作正常有效实施。

（二）制定专门社区矫正相关法律。针对当前社区矫正的规定比较分散，缺乏系统化的特点。我国需要制定专门的相关矫正法律，将法律细致化地体现在社区矫正工作的性质、程序、监督方法方式、可实施的范围等，还有对社区矫正工作人员的分配、责任、义务、权限等种种方面做到全面的规定。特别是要赋予检察机关纠正违法的执行力，应使检察机关具有相应的违法处置权，确保检察机关切实维护刑罚的正确实施。

（三）构建社区矫正统一信息平台。通过提高矫正工作信息化水平，搭建社区矫正信息共享平台，实现司法行政、公安、检察院和法院的社区服刑人员信息动态共享，使包括其基本情况、罪名、 刑种、刑期、执行方式等所有社区矫正对象的相关资料得以便捷地查阅，使对社区矫正及时、全面、综合的远程法律监督可以实现。这将使检察机关随时掌握社区矫正工作情况，对发现的问题及时监督、及时解决。

（四）构建社区矫正动态监督机制。首先要对社区矫正工作从开始到结束，全过程各环节进行分级分类监督，一方面可以促进构建完善的社区矫正体系，另一方面可以促进司法行政机关的监督。其次要对社区矫正应实行实行同步监督，通过对各机关之间罪犯交付、文书交接、社区矫正变更及终止、社区矫正机构教育矫正工作的动态监督，全面确保依法规范进行社区矫正工作。最后对社区矫正工作实施事后有效监督。在现有的申诉控告制度的基础上，完善社区被矫正人员的维权机制，确保被矫正人员的申诉控告都能得到检察机关的公正依法审理。还要强化侦查工作人员在社区矫正工作时各种可能出现的职务的犯罪，严厉打击预防所有可能出现的腐败行为。

（五）完善检察机关内部协作监督机制。通过内部整合，使立案侦查、审判监督、执行监督、职务犯罪侦查等部门资源，对社区矫正建立起以监所检察部门牵头，各部门通力协作的一体化监督机制。统筹审判监督、侦查监督和刑罚执行监督这三部门之间的关系，强化它们之间的协调关系，共同促进有效监督，确保正确实行社区矫正工作，预防法院审判不当，强化监所检察部门与自侦部门的协作配合，合理配置侦查资源，强化侦查能力，积极查办社区矫正活动中的职务犯罪案件，维护司法公正。

注释

{1}但未丽：《社区矫正：立论基础与制度构建》。中国人民公安大学出版社2008年版，第231页。

{2}常俊朋：《新刑事诉讼法实施后检察机关在社区矫正中的职能再定位与制度完善》。载《法制与社会》2013.1（上）。

第2篇

（一）完善保障性住房法律制度建设

世界各国普遍采用住房保障制度帮助低收入的国民取得住房的所有权或使用权，这一制度有利于缓和社会矛盾。美国是通过立法保障来实施各项措施最具特色的国家，美国住房方面的法律对入住保障性住房的申请者作出了明细的准入标准和保障水平规范。与美国比较起来，我国住房保障制度起步比较晚，保障性住房立法落后，法律法规无法满足现有保障性住房市场需求，已有的保障性住房相关法律法规又存在权威性、衔接性、约束力、执行力问题。一个国家要完善其法律制度，最好的方法就是制定优良的法律。为了改变当前我国住房保障法律现状，从根本上来说要加强保障性住房基本法的立法工作，提高住房保障法律层级效力，明确法律规范。当然，需要注意的是仅有一部基本法并不能解决我国保障性住房在现实中所遇到的一系列问题，需要及时制定配套的实施法律规章。另外在执法和司法上也要同步跟进，使得已制定施行的法律落到实处，保障公民的居住权利，特别是中低收入群体的居住权利。保障性住房法律应以基本法的地位示以世人，建设公民公民基本住房生活，明确公民住房保障的权利和义务，进而保障社会稳定和经济稳定发展而。明确制定该法的立法原则在于遵守政府主导、社会参与、分层次保障和促进社会公平效率。在住房的供给对象以户口为界来首先确定保障性住房的享受对象违反了平等原则，公民的居住权应被受到公平对待。建立专门的住房保障管理机构有效落实住房保障法律制度，明确权限划分。

（二）加强法律监督，充分发挥法律监督作用

本文说的法律监督，是指国家机关按照法律具体规定，对公权力机关行为的合法性进行的监察和督促。做好保障性住房制度，必须完善其准入和退出机制，充分利用政府的保障资金。保障性住房的目的就在于为中低收入群体提供居住环境，实现居者有其屋的政策。当前我国在界定中低收入家庭上的标准上仍没有科学的规定，这一方面由于居民收入统计难以有效实现，公民的真实收入难以掌握，个人存款实名制落实情况还较差，做好中低收入家庭住房保障工作，必须建立严格的家庭收入登记及征询制度，在存款实名制的基础上结合其他制度，使得保障性住房分配到最需要的人手中。在保障性住房退出机制方面，有关部门需未雨绸缪，搜集多方经验，早做政策准备。所以强化退出机制，增强惩戒力度，通过行政、司法手段对弄虚作假者进行处罚，对于违法转租转售行为加强监督，情节严重的追究其法律责任。保障性住房的目的在于保障住房难群体的居住权，必须防范和惩罚任何人以非法的手段侵犯那些弱势群体的权利的行为，对于那些隐瞒或者虚报人口、户籍、收入、财产和住房等状况的方式弄虚作假的，应当由主管部门驳回其申请或者取消其轮候资格，并处高额罚款，并从此不再允许其申请保障性住房，建立诚信和谐的社会。

（三）加强律宣传，提高公众法律意识

有效开展住房保障制度，必须做好工作工作，加强保障性住房方面的方针政策、法律法规的宣传，让公众知悉保障性住房申请知识，畅通渠道，保障公众对住房保障制度的知情权；建立健全公众参与的工作制度，保障公众的居住合法权益，提高公众保障责任意识和法制观念和守法意识。保障性住房法律制度的产生在我国没有经历生根发芽茁壮成长的过程，它是“舶来品”，在移植国外的保障性住房法律制度时，要充分考虑中国国情，特别是一些具体制度的实施条件和方法举措方面要进行深入调查研究，试点研究。现有保障性住房保障制度必须严格审查程序，确保保障性住房物尽其用，发挥其真正效用具有重要意义。在标准制定方面要统一，明确收益对象条件，扩大覆盖范围，使保障性住房真正做到保障低收入群体的居住需求。符合本土国情的保障性住房法律制度容易被广大民众接受，推动人们内心的主动遵从，有效合理提高公众参与热情，维护我们居住权利。

（四）提高环境执法、司法水平，强化责任追究

第3篇

关键词：防控 市场监管 法律风险

在烟草专卖行政执法过程中，由于受人员素质、外部环境等因素的影响以及对法律法规规定理解的偏差，执法随意性变大，时有出现违法许可、违法调查、违法处罚等情形，由此引发行政复议、行政诉讼案件，甚至引起社会舆论的关注，严重影响烟草专卖行政执法良好的社会形象。因此，正确识别和有效防范烟草专卖行政执法中可能出现的法律风险，有效管控和规避法律风险就成了各级烟草专卖行政主管部门高度重视并强力推进的工作。

一、法律风险的含义

法律风险是指因执法不当、贯彻执行政策有偏差、制定细则或办法不正确、人员素质差异或监管不到位等原因，导致行政管理或执法事务违法的可能性。行政执法法律风险是法律风险的一种表现形式，是法律风险在行政执法领域中的具体体现。

二、烟草专卖市场监督检查细节中存在的法律风险点

烟草专卖执法人员在实施烟草专卖行政执法监督检查权时面临着刑事责任风险、行政责任风险和民事责任风险等法律风险，通过加强教育、提升素质、规范执法、执法建设和法制监督等多种途径有效防范、控制和规避可能发生的法律风险。但在日常的烟草专卖行政执法工作中，由于专卖执法人员不注重执法细节和规避法律风险意识不强，抱有侥幸心理，往往会引起法律风险发生。

（一）烟草专卖市场检查执法过程中执法主体及执法人员无资格执法

虽然“持证检查”已深入人心，但在烟草专卖市场检查过程中仍然有一些执法细节存在法律风险。一是在当前的执法队伍中存在一定数量的临时聘用人员或新上岗人员，在没有检查证的情况下到零售户店中实施监督检查。其中包括多种情形，有的是入户走访“服务人员”，自身认为入户走访签字属于服务行为，不存在执法行为；有的是“尾随”持证执法人员身后做“旁观人员”，只是做一些检查记录、信息搜集，认为没有实际参与执法过程；有的是处理市场举报等临时工作的“应急人员”，在执法部门接到举报时，执法人员在执行其他任务而调用无证人员处理举报的实地调查工作；二是为有力监督执法人员的市场监管工作，行政主管部门内设的考核机构到零售户店中实施检查，查看执法人员日常走访签字和零售户守法经营情况。虽然将执法工作纳入考核能够有效激励执法人员规范执法，但部门考核人员无检查证件入户实施检查时也存在了法律风险；三是执法人员到商住两用性质的零售户中实施检查，查看卷烟零售户住所区域时在未经零售户允许或者跟随的情况下实施检查，随意翻动其私人物品造成零售户抵触情绪，从而引起零售户的举报、投诉等。

（二）烟草专卖市场检查执法过程中执法人员的“作为”侵犯被检查人合法权益

在市场检查执法过程中执法人员忽视执法细节的一些“作为”侵犯了被检查人合法权益，具体有以下几点：一是在运用烟草零售市场检查“APCD”工作法搜集零售户基础信息做市场分析，如搜集零售户库存情况。执法人员在零售户不配合情况下强制清点库存，或者零售户不在场情况下私自清点都会引起法律风险；二是执法人员在许可证后续管理、市场检查中发现零售户有违法违规经营卷烟行为时会当即采取拍摄涉案卷烟照片、许可证照片等形式固定各类证据。在取证的照片中有的会将当事人拍入照片，有的将旁观人员拍入照片，这些照片除了作为案卷的影像证据使用外，往往还作为网站政务信息或粘贴在法律宣传展板等做信息、宣传和教育使用，这样侵犯了公民的肖像权，也是一大法律风险隐患。

（三）烟草专卖市场检查执法过程中执法人员的“不作为”侵犯被检查人合法权益

同时，在市场检查执法过程中执法人员忽视执法细节的一些“不作为”侵犯了被检查人合法权益，具体有以下几点：一是入户检查或者走访服务不按照规定佩戴执法徽章、出示检查证件引起法律风险；二是在先行登记保存涉嫌违法卷烟等证据时采取了行政强制措施进行先行登记保存，在程序存在法律风险：在案件查处过程中，执法人员有时先开具《先行登记保存通知书》给当事人，后向行政机关负责人报告补充先行登记保存审批手续，程序上与法律相违背；三是执法人员在实施先行登记保存时未履行告知当事人权利、听取当事人陈述和申辩的义务，例如执法人员对于当事人关于涉案卷烟是自己使用或者礼品赠送而来等卷烟来源说辞不予理会，很容易引起当事人的复议或。

三、预防与控制烟草专卖市场监督检查细节中法律风险的措施

烟草专卖行政主管部门必须高度重视行政执法法律风险识别和防控工作，充分做好风险识别、预防、控制，最大限度地减少法律风险和化解因风险引发的违法事件造成的不良社会影响，在正确识别烟草专卖行政执法法律风险点的基础上，除了要正确做到严格遵守法定时限、严格遵守法定程序、证据取得确实充分、处罚结果公正合法、处罚执行依法依规外，在烟草专卖市场监督检查细节中，必须采取以下防控法律风险的有效措施。

（一）加强教育培训，提高人员素质

执法人员应加强法律法规学习，认识法治的重要性，在学法、懂法的基础上用法、守法，系统的学习法律原理，掌握法学精髓。除学习烟草专卖法律法规等行业内法律外，还应重点学习行政许可法、行政强制法、行政处罚法、行政诉讼法、行政复议法等法律及程序，通过不断的学习、不断的总结，掌握执法过程中各环节的执法要求，在执法中依法依规依程序，将法律法规理论知识与实际工作融会贯通，从而提高执法工作水平。

（二）做好法治宣传，加强法律监督

定期适时向社会、广大卷烟零售户开展法治宣传是有效规避法律风险的重要途径之一。以“3.15”、“6.29”、“12.4”等重大宣传日为契机，以开展“送法下乡”、办公场所设立固定咨询点、烟草法治宣传网站等形式创新法治宣传载体，结合辖区内广大卷烟零售户及消费者的特点，有计划的精心选择宣传内容，突出宣传重点和特点，加强日常走访宣传，切实增强宣传活动的针对性、实效性，营造浓厚的烟草专卖社会氛围。通过大力宣传贯彻落实烟草专卖法律、法规，自觉接受社会公众对烟草专卖行政执法工作的监督，提高社会公众及卷烟零售户对烟草专卖执法的认可度、知晓度、配合度和满意度。

（三）规避法律风险，增强防范意识

开展烟草专卖法律风险防控工作，认真梳理烟草专卖执法工作中各个岗位、各个程序、各个环节的法律风险点，强化依法行政、预防烟草专卖行政执法风险教育，针对风险点加强学习与敏感效应，使得防范法律风险内化为执法人员的意识，成为自觉的规范执法行为，从根本上降低执法法律风险。定期开展法律风险防控学习培训讨论会，执法人员相互交流执法案例、学习先进和汲取经验，共同提高和进步。

（四）注重细节管理，规范执法行为

“细节决定成败”，基层专卖执法人员是烟草专卖行政主管部门与卷烟零售户直接接触的一线人员，代表着烟草部门的形象。执法人员应当通过注重每一个执法细节，加强执法细节管理，规范执法行为，为烟草专卖行政执法树立良好的执法形象。一是统一着装，佩戴执法徽章；二是入户亮证，说明来意；三是执法检查，先经允许；四是登记保存，告知权利；五是牢记禁令，文明用语；六是做好记录，签字确认；七是履职服务，表示谢意。

第4篇

关键词：知识产权；制度风险；法律控制

随着社会的进步和文化科技的发展，诞生了知识产权这一新生事物。社会越进步，文化科技越发展，知识产权所面临的问题越来越多，风险越多。知识产权是一个公司最为重要的资产，也是为公司带来经济收益的主要资源，利用知识产权，一个公司可以发展壮大，并形成强大的竞争优势。但是，知识产权属于一种典型的无形资产，由于本身具有价值易变性与期限性，很容易受到侵犯，如何保障知识产权，已经成为业界探讨的重要话题。

一、知识产权的制度化风险的内涵

知识产权是历经三百多年成长的制度文明典范。但在风险社会理论的语境中，这种制度文明可能成为一种制度风险。这种风险具有“人为的不确定性”，其原因来自人自身，即是由现代性的推进所引致、造就的人对自身的威胁。知识产权是激励和保护知识创新的法律，亦有现实或潜在的制度风险，它或是“技术―经济”或法律决策导致的风险，或是法律所保护的科技文明本身所带来的风险。也就是说，知识问题是现代性风险的根本成因，制度选择的实质是基于风险的决策。

知识产权制度是和国家法律制度紧密联系的。在当今经济社会发展中，我国的知识产权经历了一个从无到有从不健全到健全的过程。这得力于国家法制建设的不断发展和健全。但还存在知识产权不断受侵害的现象，其根源就是知识产权的制度化风险。人们的趋利性导致在知识产权方面侵权现象不断出现。假冒伪劣商品层出不穷。例如，露露杏仁露这一商品大受消费者欢迎的时候，各类相似的商品也就出现了。关键是还能堂而皇之合法销售，原因是什么呢？是因为有些商品注册了自己的商标，也受知识产权的保护，但他销售火爆的根本原因是让人误以为自己买的就是露露杏仁露，买回家一看，却不是自己要买的真正杏仁露，只是一个似是而非的名字，和真商品的名字形似而已。然而，从法律制度方面，却无法对这些似是而非的商品进行取缔销毁，这本身就是知识产权制度风险的一个体现。一个国家越发达，其知识产权的社会保障制度越完善，风险也就越小，反之，制度风险也就越大。我国在保护知识产权的相关制度的设立中，还存在着很多问题和困难，缺乏足够的经验和应对的策略。

二、法律控制是风险治理机制的重要手段

法律控制是风险治理机制的重要手段。知识产权法律具有激励知识创新的制度功能，其私权的扩充与保护即是激励机制的法律表现。但是从风险理论出发，立法者必须重视控制风险功能的法制化。具言之，知识产权法律要强化权利客体排除、禁止权利滥用、限制权利行使等制度；相关法律对技术的研究、使用和传播应建立限制机制、禁止机制以及惩戒机制，以作为上述知识产权法律的补充。

知识产权离不开健全的法律保障。法律能把知识产权的风险系数降低，并控制在相对安全的范畴。离开法律谈知识产权的风险问题，是没有任何保障和依托的。要想避免风险，就要以法律法规为准绳，依法行事。

就法律的健全发展而言，法律控制应该狠狠打击非法的和钻法律空子的违法行为，规范商品专利和各项科技立项专利等，著作权、发明权、商标申请等都要依法进行，用法律护航，打击不正当竞争，一经发现，必须予以严惩。这样知识产权的风险才会降低。当然，我们对知识产权的法律控制过程中，相关法律还要和国际相关法律接轨，力求公平公正。

另外，结合社会实际，相关法律控制对知识产权还要照顾到公众利益，不能借法律保障的名义，将社会财富聚集在某些少数人手里，这就会造成社会财富的不公平分布，加剧社会矛盾和冲突。法律控制，就是要做到一种相对而言的平衡，知识产权本身是一种私人拥有的权利，无疑和私人的利益紧密的联系在一起，而这种私人利益日趋庞大，社会财富将发生较大的改变。现代知识产权各种利益要想达到相对均衡，法律控制至关重要。

三、结语

总之，知识产权的制度风险要想降低，当然离不开和知识产权相关的法律保障。就法律的健全发展而言，法律控制应该狠狠打击非法行为和钻法律空子的违法行为，私人的知识产权也好，集体的知识产权也罢，都应得到应有的保护，这既是保护私人知识财产的必要保障，也是保护社会秩序正常化的必要条件。通过相关探讨，也必将促进相关法律或相关社会制度的修订和完善，调整和修改。与国际知识产权接轨的步伐也将迈出一大步，知识产权制度风险控制越有效。

参考文献：

[1]吴汉东.知识产权法价值的中国语境解读[J].中国法学.2013（04）

第5篇

[论文关键词]会展业；知识产权；法律风险

随着经济和社会的发展，知识产权保护被提到前所未有的高度，2008年公布的《国家知识产权战略纲要》更是开启了我国知识产权保护的新篇章，知识产权保护不受重视的局面大有改观，知识产权保护水平有较大提高，但是与我国经济发展、国际竞争的要求还不相适应。会展业知识产权保护是知识产权保护战略中的重要方面，知识产权问题是影响会展业发展的重要因素。20世纪90年代以来，会展业在我国得到快速发展，以年均20%左右的速度递增，越来越多的企业希望通过参加展览会来宣传企业、营销产品和推广技术。随之带来的是会展业知识产权问题集中爆发，严重阻碍了会展业的发展。

一、会展业知识产权的法律风险溯源

近年来，许多展览会都受到知识产权问题的困扰，知名展会均受到不同程度的负面影响。加入世贸组织以后，在参加境外展会时，被投诉侵犯知识产权的案例更是不胜枚举，跨国知识产权诉讼数量激增。会展业知识产权的法律风险主要体现在会展企业侵犯他人知识产权和会展企业知识产权被侵犯两个方面。

（一）会展业知识产权侵权的表现形式

《中国会展经济发展报告》（2012）显示，我国2011年共有约6000个展会项目，许多展会中都遇到大量的知识产权纠纷。一些会展企业将他人的专利、商标、标识等略加修改就作为自己展出使用，仿冒他人专利、商标、软件、展台设计和图片，甚至采取仿冒展会品牌、展会名称、展会标志、展会主题、展会商业运营模式等方式复制知名展会本身。与此同时，许多参展企业在展览会举办期间，发现其他企业未经许可或授权，就使用自己的商标、专利等知识产权，有些展品和技术在展览会上刚刚亮相，就被复制、抄袭或模仿，而面对这些侵权行为该如何维护自身的合法权益非常棘手。

会展业知识产权的法律风险还可能表现在商业秘密、广告宣传、产品说明书等方面。而且，不断有新的侵权形式出现，如网络侵权等。此外，冒牌展、骗展的情况也时有发生。会展业的发展，面临着巨大的知识产权法律风险，成为制约会展业发展的法律障碍。展会知识产权保护的水平和能力也是境外参展商参展所要考量的重要因素，我国目前的展会知识产权保护状况会让一部分参展商有所顾忌，也在一定程度上影响了我国的国际形象。

（二）会展业知识产权侵权特征

会展业知识产权侵权行为具有明显的特征，主要表现为：第一，侵权行为的集中性。会展活动具有高度的集中性，会展活动期间各种资源、信息等高度集中，知识产权问题也十分集中，知名展会往往集中出现知识产权侵权现象；第二，侵权认定的紧迫性。展会具有公开性，且时间一般较短，对展会期间的侵权行为认定十分困难，要调查取证、解决纠纷都显得非常紧迫；第三，侵权解决的复杂性。展会名称、展会项目创意等是否构成知识产权权益存在争议和分歧，对这些侵权行为认定困难较大，在展会期间侵权纠纷很难结案，展会结束后，对侵权行为处理又于法无据。

二、会展业知识产权的法律风险解读

会展业是高效益、高回报的行业，对其他产业的带动效应也十分明显。之所以在展会活动中频频出现知识产权纠纷，主要有法律层面、企业自身和知识产权本身属性等几方面的原因。

（一）法律层面的原因

我国目前尚未制定统一的《会展法》，对于会展业的发展进行约束和调整的法律规范散见于行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章之中，以《展会知识产权保护办法》（以下简称《办法》）为主。可见，我国知识产权保护的法律规范层级低、效力弱，权威性不够，对于展会知识产权侵权人的约束力不足，针对品牌展会或展品的重复侵权和大规模侵权屡禁不止。而纵观世界会展强国，在法律中对展会知识产权都有比较明确的规定。

《办法》中对展会知识产权中的专利、商标、著作权等方面做出了相应的规定，但并未涵盖商业秘密、广告宣传、版权相关权益等方面，保护范围过窄。而且，《办法》中一些法律规范可操作性差，与司法程序不能有效衔接。如《办法》第六条规定展会时间在3天以上，展会管理部门认为有必要的，展会主办方应在展会期间设立知识产权投诉机构。我国目前有数量巨大的展览会展期不到三天，并且何种情形构成展会管理部门认为的“必要”，并没有明确的标准，实践中难以操作。由于法律规范的可操作性差，导致知识产权侵权行为的行政执法效率低下，各执法部门职责分离，不能有效整合，一定程度上为侵权行为提供了存在和发展的空间和土壤。

（二）会展企业自身的原因

展览会是一个重要的宣传和营销平台，参展企业在展会中展出的展品和技术往往都是最新研制的成果，在展会中首次公开面世，很容易成为不法行为人仿冒的对象。我国的知识产权法律制度建立时间不长，社会上保护知识产权的意识普遍不强。会展企业受利益驱使，为了降低产品和技术的宣传、开发成本，在展出展品的过程中，很容易走“模仿”、“仿冒”等途径，一些企业对名牌进行复制，居然不知道是侵权行为，进而导致复制专利、商标、广告宣传、产品说明书等，甚至仿冒展会。同时，许多会展企业不清楚知识产权的内容，不注意对其商业秘密、产品宣传、广告创意、展板、宣传册等采取有效的措施进行保护，对许多知识产权利益并未向知识产权管理部门申请法律保护，从而导致知识产权利益被侵犯。

三、如何防范会展业知识产权的法律风险

（一）进一步完善立法，构建知识产权保护体系

应尽快完善立法，建立逻辑严密、体系完整、高度细化、可操作性强的知识产权保护体系，并建立与之配套的司法、行政执法制度，适时提高知识产权法律规范的层级和效力。完善《办法》中规定不明确的条款，增加法律规范的可操作性，加大对知识产权侵权行为的惩罚力度，增加侵权企业的违法成本，进而减少知识产权侵权行为。同时，扩大法律对知识产权的保护范围，将商业秘密、广告宣传、版权相关权益及展会主题等纳入保护范围，这与《世界知识产权组织公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等中规定的内容是一致的。从立法上明确全国统一的会展业管理机构，统一会展审批、会展企业准入门槛，规范会展业市场竞争秩序，为会展业的发展提供有序的市场竞争环境；明确行政执法部门的职责、权限和分工，使原本割裂的执法成为一体，降低行政执法成本和诉讼成本，明确会展主办方严格按照知识产权法律制度的内容制定知识产权保护细则的义务。完善立法是我国知识产权立法与国际接轨的重要方面，也可以为会展业走出去，更好更快地发展提供重要保障。

（二）进一步提高会展企业的知识产权保护意识

一方面，会展企业应认真学习知识产权法律制度，充分尊重他人的知识产权，在展出展品、技术、展台设计、展会构思等过程中倡导自主创新、打造品牌，确保展出的产品和技术不侵犯他人的知识产权，防止侵权产品和技术的出现。明确作为参展企业的责任和义务，恪守企业责任。同时，为避免企业在参展期间被卷入知识产权纠纷，规范管理产品、技术的知识产权证明材料。另一方面，会展企业应提高自身的知识产权保护意识和品牌保护意识，重视、珍视知识产权，正确认识知识产权的价值和功能，站在企业长远发展的角度，积极申请知识产权的法律保护。制定展会知识产权保护策略，对参展的新技术、新产品要向知识产权行政管理部门申请注册。对商业秘密、广告宣传、版权相关权益等知识产权采取有效的保护措施。慎重展示产品的核心技术，只有在确定了明确的目标客户后方能展示。同时，在发现有他人侵犯自身知识产权时，及时收集、保存证据、积极维权，并向知识产权管理机构投诉，保护知识产权。

（三）进一步规范对知识产权的管理

第一，知识产权管理部门应要求所有展会的管理部门成立专门的知识产权投诉机构，并由熟悉展会知识产权的专业人士组成，不因展会时间长短而有区别，对展会期间的知识产权加大保护力度，协调知识产权纠纷，监督知识产权的保护工作，维护展会正常交易秩序，及时处理知识产权投诉，展会知识产权投诉机构应与知识产权管理部门加强联系，密切配合，做到职责分工明确、职能有效衔接，加强知识产权综合保护，共同为展会知识产权的保护提供保障。

第二，建立全国统一的会展行业协会，充分发挥行业协会的组织、协调、监督、管理的作用，制定会展业行业规范，建立会展企业认证、评估体系，加强行业自律，这也是世界会展强国和会展业发达地区的普遍做法。

第6篇

关键词 法律与宗教 整体性危机 法律传统 法律信仰 

作者简介：王鑫，澳门科技大学法学院博士研究生，研究方向：法学理论、法哲学;张淑宁，北京科技大学天津学院，讲师，研究方向：法理学、刑法研究。 

中图分类号：D90                         文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2015）04-003-02 

一、“末世论”的救赎：伯尔曼的出发点与立足点 

法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。拉德布鲁赫如是说。当日耳曼人从森林中走出摧毁了古希腊古罗马灿烂的文明后，在历史中的相当长的时期内，我们失去了像西塞罗那样真正的法律乃是最高的理性和正确的规则的自然法观，也淡化了法律正是人对上帝的真理和永恒之法的智性参悟的法律观，人们在漫长的中世纪中陷入了两种不同的人文关怀：人应当寻求征服自然还是在寻求充满上帝之爱的另一个世界中得救？然而就在上帝与凯撒之间，在教权与王权之间，西方人在漫长的中世纪找到了属于自己的答案：二元思维模式——上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。当然正是在这种二价理性模式中，建构出了科学主义，自由主义、理性主义和实证主义的流行性思潮。在对这种建构性理论的反思中，我们是否忘记了法的真正本质，在开人类文明先河之师亚里士多德二价思维的传承下，我们是否淡忘了法学的真正目的。 

伯尔曼正是在这种危机中，称其为西方法律传统的危机，他通过法律传统的方法，将其看作是一种再生的生命经验，即在《法律与宗教》最后一章谈到的“人类的沟通”和“公社”。伯尔曼在此将法律与宗教的概念放到更加宽阔的维度中，他认为他们是社会经验的两个向度——在所有社会都是如此。“没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”这或许是末世学的视角，他进一步指出，“过去九百年来西方思维的二元模式一直充斥着西方社会。主体与客体分离，物质与精神分离，理性与感性分离，个体与社会分离。”伯尔曼认为，只有克服此种二元思维模式才能解决西方社会问题。因此，末世论的视角维度，既是伯尔曼论证“法律与宗教关系”的出发点，也是最终的落脚点。 

在中国，在现代性与后现代性并存的制度建构过程中，我们也同样面临着这些问题，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，作者认为我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。 

二、从整体性危机到整体主义法学的努力：突破二元论尝试的典范 

西方人在过去的800多年至今，经历了犹太教、新教等宗教的洗礼以及法国、美国和俄国革命后，在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机（integrity crisis）。“人们极为严肃。并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。人们的全部文化似乎面临一种精神崩溃的可能。”因此，我们可以这样理解伯尔曼的整体性危机，在人类文明追求现代化建构的征程中，对理性表示出一种绝对的忠诚，然而人们不明白其最深层的基础和价值，因此现代化建构的历史困惑即在于，它忠于理性，但理性不能告知我们生活的意义，也不能告知我们如何才能体验生活的终极意义。 

那么，是什么导致了整体性危机？为了应对这种整体性危机和法律与宗教分离的困境，在此，伯尔曼提出了具有建设性的思维模式，一种试图颠覆传统法学理论的尝试，一种“走向法的社会理论”。 

伯尔曼认为，在经历了“我思故我在”的时代到主体与客体的分离，再到法律与宗教的分离，是西方文明的灾难，也是西方法律传统的灾难。为进一步解释他所谓的整体法学，伯尔曼提出了“共同体”的概念，即生生不息的共同历史经验。由此可以看出，伯尔曼力图建构的是一种“非此即彼”让位于“亦此亦彼”的整体法学。因此，我们不能说伯尔曼是运用理性主义模式建构他自己的法学理论，在某种程度上，他是一种“重生”的哲学观，是一种边缘状态下超越法律与宗教的。伯尔曼把这种体验比作佛陀在出家求道过程中的“顿悟”，比作基督口诵诗篇中所描述的绝望与获救。综上，我们可以看出伯尔曼式法律与宗教关系的内在机理与运作逻辑，在当今，他为我们提供了“重生式法学理论”模式的样本，为我们留下了宝贵的财富。 

三、伯尔曼的法律观与中国的法律观及其“法律信仰”问题 

（一）伯尔曼的法律观 

1.法律是分配权利与义务的程序。“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。更重要的是，他在论述法律与宗教关系的理论前提时，为澄清人们对“法律”一词理解的偏颇，特别强调“此法为最为广泛意义上的法律。”由此可以看出，伯尔曼的法律观已非单纯国家制定的法律或命令，非实证主义法学家眼中的法观，只要权利与义务分配的程序存在，就是伯尔曼的法观。

2.法律是正义的观念。伯尔曼的法律观除了是分配权利和义务的结构和程序外，他还将人类对正义的观念视为法律。在结束了法律与宗教关系的论证后，他指出“宗教即为人类对于神圣的意识，法律即为人类对正义的观念。”由此看出，伯尔曼的法律观是超越法律本身的，他进一步指出，无论是最发达的还是最原始的社会，在人类精神中，始终存在一个维系其生活交往的共同观念与共同信仰，它贯穿了人类历史的长河，即为正义的力量。由此看出，伯尔曼在法律与宗教的关系维度中定义法律，又超越了其内在的紧张关系。 

3.法律是一种价值尺度的事业。另一方面，在《法律与革命》（第一卷）中，伯尔曼在讲述西方法律传统之形成时，他提出了这样一种法律概念：“法律是一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”最终，他进一步得出：“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。” 

综上所述，我们可以看出，伯尔曼的法律观是在最广泛意义上的法观，究其原因，在实证主义及行为主义革命后，人类文明陷入了科学技术的自我陶醉之中，一切技术性手段使法律脱离了历史，使法律脱离了宗教，脱离了人文关怀。具体来说，伯尔曼之所以采用最广泛的法律定义，作者认为其缘由如下：其一，从《法律与革命——西方法律传统的形成》这一角度来说，是为了梳理西方几个世纪以来数量众多的法律体系或法律部门，并将其归为统一的西方法律或法制来进行考察，从而进行比较研究和回应“末世论”主题的需要;其二，是为了讨论类似于孟德斯鸠式的“法律的精神”的需要，即考察西方法制史上不同法律体系、法律部门、宗教与道德、政体与法律等各自的关系;其三，即对当下实证主义浪潮的盛行的解读与批判。 

（二）伯尔曼“法律信仰”观在中国语境下的误读 

既然伯尔曼的法律观是整体主义法学的构建，那么我们的法律观又是怎样的呢？从上文中已经提到，自建国以来乃至到改革开放以来，我们的社会科学一直在实证主义思潮和方法论中自我陶醉，当然法学也在其中，按照观，法律则是统治阶级为实现和维护其阶级统治的工具。若我们在这种法观的视角下评价伯尔曼的法律概念和法律信仰问题，作者认为是不恰当的。 

到此，我们再回归伯尔曼的“法律信仰”问题，梁志平先生将“Law has to be believed in or it will be not work.”翻译为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”不论翻译的是否恰如其分，我们就中文意思提出了质疑，即在基本社会生产生活的条件下，我们的法律都基本得到了执行，更基本的就守法主体而言，都在最低限度层面遵守着法律法规，在这一点上，法律实际发挥着其效力，不能说因为没有将其上升到最高层的意志表达或人文境界而断定法律到了形同虚设的境地。在这里作者并没有批判此句翻译对错的问题，而是更加强调“法律信仰”问题只有在伯尔曼的语境下才能被正确的理解，因为伯尔曼的法律观与我国的法律观确是南辕北辙，此法律非彼法律也。只有做出严格的区分，我们才能真正理解“法律信仰”问题，而不是盲目过分的在实证主义的圈地中大谈“努力树立法律信仰。” 

四、中国语境下法律信仰建构之出路 

欲了解东方文明，不能不考察古代中华文明，欲了解西方文明，不得不探究古希腊古罗马文明。然而，文明的交汇是相当漫长的历史进程，它伴随着物质与精神力量的对抗与碰撞，在某种程度上讲，文明之间的对话首先是精神理念到物质文化，而后又从物质文化到精神文化演进的运动。对于中国文化而言，它与西方文化间的交流有其历史的特殊性，它是首先由主动到被动，后又被动到主动的过程，而近现代成为其转折点，中国传统文化才暴露于世界文化大家庭的交融中，如此一来，文化交融亦为伯尔曼法律观与中国传统法律观的沟通提供了契机。 

综上所述，珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，应当是我们尤其是法律职业者的“本”。在现实中，在当今法律在社会成员心里没有多少地位的情况下，在人们不普遍遵守法律之规定的情形下，在被实证主义化以法律工具论为主导的语境下，欲建立伯尔曼式的“法律信仰”，可谓天方夜谭。我们当下应该亟待解决的是守法问题，不仅是公务人员，还有社会公众，建立起每一个公民对法律的基本信任。我想，无论东方西方还是国人洋人，基于人的自然本性而经理性确认的社会秩序的建构和维护是每一个人的基本体认，也是一种“无信仰的信仰”的宣示，每一人内心深处都有一个类似于信仰或等同于信仰的内心确认。信仰决定品味，信仰决定境界。从中国古代“人法地、地法天、天法道、道法自然”的“天人合一”的自然启示，到古西方文明“各得其所”、“按自然而生活”的古训告诫，再到伯尔曼整体法学的“法律信仰”观，都是这种信仰的最高诠释。珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，践行法治中国，应当是我们这个时代有识之士的社会责任和历史使命！ 

参考文献： 

[1]伯尔曼著. 梁治平译.法律与宗教.北京：商务印书馆.2012. 

第7篇

摘 要：再审检察建议业已成为检察院对民事诉讼生效判决实施法律监督的一种常规方式，其意义体现在矫正了抗诉案件集中于高层级检察院所引发的失衡，使法律监督的结构更趋合理。修订之前的《民事诉讼法》缺乏对再审检察建议的规定，相关立法层次较低，协商性立法以及实践中的协商性法律监督大行其道。法律监督的实效性受到很大影响。2012年《民事诉讼法》的再次修订是再审检察建议实现制度化的良机。立法还应明确规定再审检察建议的启动、制发程序以及再审检察建议的效力等，司法实践中检察机关严格依法监督也是实现再审检察建议制度化的关键因素之一。

关键词：再审检察建议；抗诉；协商性立法；制度化

中图分类号：DF72 文献标识码： A 文章编号： 10074074（2012）05012007

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一、再审检察建议的法律地位

（一）民事检察监督方式的实践演绎

对民事审判活动实施法律监督是人民检察院的基本职能之一。在国家的结构中，检察官作为国家法律的守护者，基于“法律的利益”对于审判权在宪法授权的职能范围内享有、行使法律监督权。1（P419）1982年的《民事诉讼法（试行）》对检察监督进行了原则性的规定，但由于具文缺乏，民事检察监督在实践中形同虚设，无法得到有效开展。1991年《民事诉讼法》的正式颁行标志着民事检察监督步入了一个崭新阶段。该法不仅重申了检察监督原则，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”（第14条），而且还对检察机关以抗诉方式进行的审判监督进行了详细规定。监督形式的法定化使民事审判监督原则摆脱了休眠状态而真正进入实务操作。并且，在司法实践中逐渐形成的法律监督方式要比《民事诉讼法》的规定丰富得多。检察监督发展至今，检察院对涉及司法工作人员徇私枉法等渎职行为的案件往往可以通过调查核实违法事实、提出纠正违法通知书、建议更换办案人等多种方式进行，而对已经发生法律效力的判决实施法律监督的方式除抗诉以外还包括了提出再审检察建议。

以抗诉实施检察监督的特点是“以上抗下”，这就意味着只有市级以上人民检察院才有权采用这种方式。再加上部分民事案件由中级以上人民法院进行一审的级别管辖制度以及两审终审的审级制度的影响，抗诉案件必然呈现向省级人民检察院甚至是最高人民检察院汇集的趋势。对于《民事诉讼法》关于抗诉制度的这种设计，需要用辩证的眼光加以看待。一方面，将抗诉权的拥有限定为较高层级的检察院是合理和适当的。这是因为，启动再审程序实际上颠覆了生效判决的既判力，不得不慎重为之。构建审判监督制度，既要及时依法纠错，又要注重维护法律秩序和生活秩序的稳定性，维护法的安定性。2由市级以上检察院行使抗诉权既能够凸显有错必纠的法律监督的基本精神，又契合检察权行使的慎重、谦抑的内在要求，避免再审程序轻易地频繁启动。另一方面，对抗诉制度基于慎重考虑而设计的监督权上移的做法所带来的负面影响也不能视而不见。抗诉制度将基层检察院排除在外，市级检察机关也只能承担少量的案件，级别越高的检察院越不堪重荷，抗诉案件分布呈现出倒三角结构。如果没有配套制度对这种结构进行矫正，法律监督的资源配置就呈现失衡的状态，极不合理，法律监督的实效性也将受到很大影响。而再审检察建议的采用则可以使部分案件回流至较低层级的人民检察院，一定程度矫正了抗诉制度引发的法律监督结构失衡的现象。高级别的检察院更多采用抗诉方式，强制启动再审程序，而低级别的检察院更多或只能采取再审检察建议或提请上级检察院抗诉的方式，还需经过同级法院或者上级检察院二次审查才能决定是否启动再审程序。如此安排使低级别的检察院能够参与民事诉讼法律监督，在充实法律监督力量的同时，又体现了检察监督的慎重以及再审程序启动的慎重，对维系司法权威大有好处。

再审检察建议在民事诉讼法律监督中的引入使检察建议的功能得到扩展。检察机关最初将检察建议引入法律监督和参与社会治安综合治理活动之时，其主要功用在于建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪。有学者对检察建议给出了如下定义，“检察建议是检察机关在履行检察职能的过程中，针对妨碍检察目的之实现的违法或者不当行为、诉讼活动以及可能再次引发违法犯罪的隐患问题，以书面形式，向特定的被建议对象提出纠正、处理或者改进工作意见的检察行为。”3在最高人民检察院的有关司法解释及地方性立法中，检察建议逐渐被规定为检察机关实施法律监督的一种方式。1991年现行《民事诉讼法》颁行之后，“再审检察建议”逐渐成为民事行政再审抗诉的一种替代方式，检察建议的功能也从预防减少违法犯罪扩展至纠正生效判决中的错误。

2001年，再审检察建议制度在全国民行检察系统推广。当年，检察机关提出再审检察建议2 924件。4此后几年再审检察建议的数量连续增加。与抗诉具有强制法院启动再审程序的效力不同的是，再审检察建议如果被人民法院采纳，最终是以人民法院自行启动再审程序的形式出现。有学者如此描述法院愿意采纳再审检察建议的原因：“自行主动纠错”比“在监督下被动纠错”更能保全法院的“面子”，“知错就改”容易博得外在谅解，“被迫改错”容易招致外在愤慨，法院可以把接受再审检察建议而纠正生效裁判的错误当成“政绩”加以宣扬。5与抗诉通过外力强制启动再审程序相比，人民法院往往更愿意接受检察建议自行启动再审。换言之，不具有强制性的再审检察建议如果制度设计合理，也有可能产生较高的实效性。

第8篇

检察建议是检察机关在时代背景下参与社会管理创新的一个重要的切入点。近年来，检察机关结合执法办案工作，适时的制发检察建议，在保障民生、化解矛盾，规范执法、促进公正等方面取得了突出的成效。然而检察建议的概念、性质和定位在理论和实务界尚无定论，客观上也导致了检察系统外认为检察建议是检察机关检察权的滥用，应当取消；检察系统内部却存在因检察建议无强制执行力，回复率不高，不能充分体现法律监督的权威性，为更好的参与社会管理创新，规范和加强检察建议的刚性适用的呼声不断增强。存在这么大的争议的关键原因就是对于检察建议是否有法律授权？什么是检察建议？检察建议的特征是什么，它有何法律属性等诸多问题在理论上尚未理清和统一。一、检察建议的法律依据

检察建议经历了曲折、顽强的发展过程。上世纪五十年代，它作为检察机关“一般法律监督”的方式在实践中兴起，随着“一般法律监督职能”事实上被取消而消灭，直至1978年检察机关重建，检察建议才以预防犯罪综合治理为功能而恢复并大量运用。到如今检察建议拓展了法律监督功能，作为法定监督的手段被越来越广泛的运用。关于检察建议有无法律授权在理论界存在争议。有观点认为检察建议“无法律的授权，却以公权力大行其道”［1，2，3］。笔者不同意这种观点。经历了60多年的发展检察建议，的确存在相关法律法规规定尚不完善，缺乏有效规制等问题，但是这并没有动摇检察建议作为法定权力的本质。

目前涉及检察建议的法律法规及规范主要有四类：一是概括性法律规定：《人民检察院组织法》第4条、《刑事诉讼法》第2条中的原则性规定，以及《中华人民共和国检察官法》第33条明确规定检察官“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的”应当予以奖励，该条规定虽只是列为奖励内容，但已从法律上承认了检察建议这一形式。二是确定性的司法解释：《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的，应提出检察建议”；《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章对检察机关提出检察建议的不同情形予以规定。三是系统性的规范文件：最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》明确了检察机关提出检察建议的原则、发送对象、内容要求、使用范围、提出程序、制发主体、审判程序等方面。《关于加强预防职务犯罪工作的意见》和《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》对职务犯罪预防中如何使用检察建议进行了规范，《最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定》中亦有关于制发检察建议的规定。四是地方性规定。如上海市2009年通过的《关于加强人民检察院法律监督工作的决议》，把检察建议定位为检察机关加强法律监督的重要抓手。不完全统计，上海涉及检察建议的2部；北京涉及检察建议的有4部；江苏涉及检察建议的有8部。［1］

综上，认为检察建议天生缺乏法理基础，不是检察机关的法定职权的看法有失偏颇。虽然关于检察建议的法律规范整体规范程度不高，相关规定有待完善，但检察建议作为法律赋予检察机关的一项公权力，是检察机关作用于纠正违法、制裁违法、预防违法、宣传法治、维护法制的一种重要的监督手段和有效载体。它不同于社会上一般单位对单位提出的建议，有相应的启动程序及法律后果，是检察机关参与社会管理创新的重要手段。二、检察建议的概念

打开网络检索检察建议的概念，至少有十几种说法呈现在你面前，概括起来有以下四种：一是语义说。顾名思义，凡是检察机关提出的建议都可以称之为检察建议。［4］该定义将检察机关在诉讼活动中依据各项法定职能所提出的建设性主张和意见均包含在内，只要形式上、书面上与建议有关都纳入检察建议的范畴。二是监督说。检察建议是检察机关在办案过程中为发挥法律监督功能，发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况，以及可能导致违法行为再次发生的因素，可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或纠正的意见，要求其消除妨碍法律正确实施的情况，以免违法行为再次发生。［5］三是延伸说。认为检察建议是检察权的派生物，是检察权的延伸和补充，属于一种辅质的职权。［6］四是综合说。治理说以《检察大辞典》“检察建议”词条为代表，“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治理综合治理的一种形式”［7］。该定义将检察建议定位为法律监督和综合治理两项功能。

笔者认为要全面定义检察建议要着重考虑两方面的因素：一是检察建议的规范依据，因为大量规范性文件已经给出了检察建议的大致范围；二是检察建议的司法实践。结合这两点，仅从字面、形式角度定义检察建议的“语义说”，范围过大，没有揭示出检察建议的本质，例如“追捕追诉遗漏犯罪嫌疑人的建议”、“量刑建议”虽从形式上、书面上与“建议”有关，但与检察建议规范性文件框定的检察建议范围相距甚远。“监督说”的观点是从检察机关的法律监督地位和根本属性出发，认为检察机关发出的检察建议理所应当具有法律监督的功能，将属于服务性职能的预防犯罪综合治理类型的检察建议从检察建议中排除，这种观点不仅不符合检察建议的司法实践，也难以将纠正违法通知书、抗诉书与检察建议书区分开，所以不可取。“延展说”认为检察建议既不是检察职权，也不具有法律监督的性质，而是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式。从检察建议的法律依据的论述中可知，检察建议权是法律赋予给检察机关的一项公权力，本质上是一种综合性的法律监督权。“延展说”与实践不符，不足取。

笔者同意“综合说”，即检察建议是检察机关履行法律监督职能和参与社会综合治理的一种形式，是检察机关服务大局保障民生，参与社会管理创新的重要途径，是履行法律监督职责，促进严格公正执法的重要手段，是提升和扩大检察机关社会影响力的重要手段。检察建议的主体是人民检察院，包括对法院审判活动的监督，对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督，还包括参与社会治安综合治理、预防犯罪等。它符合了检察建议规范性依据的内容和检察实践。三、检察建议的特征（一）法律监督和服务社会的双重属性

转贴于

根据检察建议的定义，它具有法律监督的属性无可厚非。检察机关法律监督权可以分为强制性法律监督和柔性法律监督。强制性法律监督是指被监督单位按照监督权的内容遵照和执行，据此产生相应的法律效果，其监督的形式和引发的强制性效力都有法律明文规定；柔性的法律监督由法律概括地赋予检察机关结合办案，履行法律监督、参与社会综合治理的方式，是一种柔性实施方式。检察建议正是作为检察机关实施柔性监督的一种法律存在，这种法律监督属性明显区别于批捕权、起诉权、抗诉权等强制性法律监督，它属于相对弱势的公权力行使，在充分尊重对方的主体地位的前提下，以“提醒”的方式引发对方的自觉行动，对方依据自觉、自愿、自主决定发挥检察建议的作用。

检察建议服务社会的属性主要通过检察机关参与社会管理创新的过程中，作为法律监督部门的社会公共组织的形象而存在。不难看出，检察建议工作再度兴起，检察机关以法律监督机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担社会管理创新，在进行法律监督的同时，提供社会服务，柔性法律监督的内容辅助于强制性法律监督发挥更大的效果，它不仅弥补了常规法律监督手段的不足，还服务社会、参与社会治安综合治理、预防犯罪，为实现社会管理创新发挥应有的作用。（二）内容的综合性

检察建议定位于法律监督和综合治理，是参与社会管理创新的重要手段，对法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性的问题，对服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建章立制中突出问题都可以提出检察建议。它涵盖内容丰富、涉及面广。依据检察建议职能的不同可将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。其中，履行法律监督职能的检察建议又可以细分为履行侦查监督的检察建议、履行审判监督的检察建议、履行刑罚执行监督的检察建议；履行综合治理职能的检察建议可细分为一般犯罪预防的检察建议和职务犯罪预防的检察建议。（三）法律地位的从属性

检察机关作为法律监督部门，与一般的公共服务部门不同，它履行职能必须与法律监督的目的紧密相关，在保障国家法律统一、正确实施的同时，还要适应司法体制变革的形势，依法行使检察权，不越权、不越职，而不能脱离职能搞服务。［2］作为检察机关参与社会管理创新的重要手段的检察建议尤其应遵循这样的准则，主要表现在：其一，检察建议适用范围取决于检察机关的职责范围，它只适用于与履行法定职权直接关联的事项。比如在案件没有到达检察机关审查批捕、审查起诉阶段，检察机关不会、也不能对者提出检察建议。其二，检察建议的制发对象只能是发案单位和对发案单位负有监督管理责任的行政主管部门、行业主管部门制发，而不能对为发生刑事案件的单位或者当地党委或人大发出检察建议。其三，检察建议的内容来源于具体执法办案活动，只能针对具体的违法行为和不执行法律事项的情况提出具体的建议，而不能泛泛而谈，尽管在实践中的确存在部分检察建议笼统说事，建议内容缺乏针对性，无的放矢的情况，但这正是未来检察建议自身需要改进完善之处。其四，检察建议只适用于法律对检察机关开展法律监督活动方式没有明确的情形，在法律已经明确规定的事项上，不能用检察建议方式代替其他法定监督方式。比如对于公安机关在侦查过程中存在的违法行为，应采用制发纠正违法通知书的形式进行监督；对法院已经生效的判决、裁定，发现违法行为，应当抗诉的，应采用制发抗诉书的方式进行监督。然而制度责任设置上的缺陷给检察建议的适用带来了“价值洼地”。［8］司法实践中，对公安机关的侦查活动，法院审判活动中的违法行为很多都用检察建议的方式进行监督，检察建议在司法实践中运行的这种“双赢”模式，显然缺乏法律依据，是执法中的不规范现象。（四）执行的非强制性

正如前文所论述，检察建议是作为柔性的法律监督形式而存在。所谓“建议”，就是“希望”对方做些什么和怎么去做，检察建议的内容对被建议对象来说，并不具有必然的服从或接受的强制性，即使建议不被采纳，检察机关也不可能、也没必要诉诸法院以强制执行。从实际情况来看，检察建议的回复率并不高。被建议单位是否予以回复主要看检察建议本身是否切中要害、有理有据，是否具有操作性强，以及办案人员是否做好了前期沟通工作；反之，被建议单位就可能对检察建议置之不理，或者客气地回复一下了事。

当然，检察建议虽然没有“刚性”的效果，但是它本身还是具有一定的约束力。因为检察建议不同于一般单位的建议，它是检察机关建立在对社会当中的某些现象（一般是违法现象）进行评价分析的基础上，这种评价本身就是对社会单位或者个人具有一定的影响力。随着国家法治建设和检察民主的推进，检察机关在与各类社会主体由于执法办案所产生的法律关系中，更多地需要对话，而不是对抗；需要合作，而不是斗争；需要预防，而不是制裁。在这种发展趋势下，作为非强制性的检察建议也应当得到更为广泛的应用，以发挥更大的影响力。［9］（五）功能的辅

检察机关作为法律监督者不但应当致力于实现法律监督多元价值的平衡，而且要努力实现法律监督价值与安全、和谐、效益等社会多元价值的综合平衡。［10］检察机关作为法律监督主体参与社会管理创新，其手段不能一味强调制约与制裁，而要通过不同性质的监督权力努力一种内外兼顾、制约与激励相容的社会管理秩序。具有柔性法律监督性质的检察建议与强制性法律监督的有机结合能最大程度上保证法律监督职责的实现。首先，法律不能穷尽司法实践中需要的监督形式，难免会存在法律监督的真空地带，典型的就是在办理民事行政抗诉案件时，由于法律规定的提起民事抗诉的条件比较苛刻，在原审判决确实存在一定问题，但又不足提起抗诉的条件时，检察建议经常被作为一种法律监督权的拓展方式，从而达到实施法律监督的目的；其次，检察建议的这种柔性的监督方式更容易被对方接受，在一定程度上能够弥补强势手段带来的监督盲区，有利于提高监督效率。

四、结语

第9篇

加强工会劳动法律监督

是健全劳动法律监督体系的重要内容

工会劳动法律监督的性质及重要意义

工会劳动法律监督是指通过工会组织对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。在我国《劳动法》《劳动合同法》中都明确将工会对用人单位的劳动用工、遵守劳动法律法规等情况进行监督写入专门的章节中。工会组织是我国重要的群众性社会团体，其性质决定了工会劳动法律监督属于社会监督、群众性监督的重要形式，是工会参与社会管理的重要途径，是我国劳动法律监督体系重要组成部分。

法律要维持生命力和权威，关键在于法律能得到有效实施。而要达到法律的高效实施，必须要有严密的法治监督。在全面推进依法治国的进程中，要保障劳动法律法规得以贯彻实施，保护劳动者合法权益，构建和谐劳动关系，仅仅依靠劳动行政部门的执法监督是远远不够的。工会组织不同于司法机关、政府行政部门，在推动法律有效实施、构建法治监督体系方面，工会的工作重点是发挥其组织广泛性的优势，进行劳动法律监督。加强工会劳动法律监督，也是《工会法》《劳动法》等法律法规赋予工会的法定权利和基本职责，是工会依法维护职工合法权益的重要抓手，是构建和提升和谐劳动关系的重要保障。

加强基层工会的监督，是做好工会劳动法律监督工作最基础最重要的环节

工会劳动法律监督，其监督的重点场所就是工作场所，所以驻扎在工作场所的基层工会（主要是企业工会）的监督就具有实时性、过程性、现场性的特点。这是其他监督形式不可比拟的优势。基层工会的劳动法律监督，和劳动监察、安全生产监督、卫生和公安等有关部门开展的法律监督不同，也和上级工会进行劳动法律监督检查不同。这些部门的监督，大多是采取集中行动，或是通过受理投诉或举报进行事后审查监督，不具有实时性和现场性。有些部门即使也建立日常巡查制度，但和基层工会相比，在监督的时间和空间距离上都有一定的差距。

另外，由于基庸せ岬睦投法律监督委员会成员基本都由该单位的工会干部或工会会员担任，法律监督的内容和他们的自身利益息息相关，因此，和其他具有偶发性或不定期性质的社会监督相比，基层工会劳动法律监督更具有内在动力和监督的积极性。加强基层工会的劳动法律监督，是工会做好劳动法律监督工作最基础最重要的环节。

目前基层工会劳动法律监督存在的

问题

近几年，各省、市的工会劳动法律监督组织的建设和监督员队伍都有很大发展。以浙江省为例，全省工会劳动法律监督组织到2016年底已发展到7万多个，工会劳动法律监督员15万多名。据统计，2010年至2014年，浙江省工会劳动法律监督组织受理的案件数量每年都在1万件以上，受理的案件大多以协商的方式得到解决。2016年12月，《浙江省工会劳动法律监督条例》的生效实施，对工会劳动法律监督工作的开展起到很大的推动促进作用，工会劳动法律监督工作取得了较大成效。

但是，基层工会（主要是企业工会）劳动法律监督工作还存在许多问题。笔者所在课题组近期通过听取参加劳动法律监督培训的企业工会干部的工作介绍，查阅相关资料，又重点选择宁波、衢州、金华等不同经济发达程度地区的企业进行实地查看，发现基层工会的劳动法律监督还有很多需要加强和改进的地方。

企业行政管理方还存在认识不足、支持不够的情况

劳动法律监督委员会、劳动争议调解委员会等组织，一般都设在工会组织下面，委员会的主任大多也由工会主席或副主席兼任。所以，很多企业行政管理方认为，只要成立工会组织就行了，没必要再成立劳动法律监督委员会、劳动争议调解委员会等组织。再者，认为成立劳动法律监督组织，目的是来监督企业行政，最后是给自己找“麻烦”。很多企业管理方并没有意识到劳动法律监督组织可以起到检查、督促和保障企业依法用工，促进劳动关系和谐运行、加强企业内部管理的作用，对基层工会劳动法律监督工作明显支持不够。

基层工会劳动法律监督组织建设不够健全、发展不平衡

一方面，基层工会劳动法律监督组织的建设还没有达到全覆盖。从调查情况看，有的企业工会会员人数远超25人，却没有设立工会劳动法律监督组织，更不用说一些会员人数少于25人的小微企业，基本没设劳动法律监督员。职工访谈结果也基本证实这点。当被问到单位是否有人负责担任劳动法律监督员时，很多职工都表示不知情。另一方面，基层工会劳动法律监督组织的发展不平衡。在设立监督组织的企业里，有的配备的是专职监督员，有的配备的是兼职工作人员，还有的企业，尽管监督组织的机构、人员、牌子都到位，但却没有真正开展工作，履行监督职能不够，监督作用没有得到有效发挥。

基层工会劳动法律监督员的素质有待加强

从调查情况看，基层工会劳动法律监督员是法学专业的或曾经从事过与法律有关工作的几乎没有，多数监督员没有接受过任何专业教育，对于目前相关劳动法律法规的了解和一个普通劳动者相差无几，更不用说关注法律的变化和司法新动态。同时，多数监督员都是兼职担任，接受法律业务培训的机会非常少，严重影响了履职能力，导致出现“不会监督”“不敢监督”的现象。

基层工会劳动法律监督工作力度不够，缺乏权威性

工会组织作为群众性组织的社会团体，其性质决定了工会的监督只是社会监督中的一种形式，并不具有执法的资格。因此，在监督过程中，若发现企业有违反劳动法律法规的情况，也只是提出意见和建议，缺乏要求整改落实的刚性约束手段，监督结果缺乏权威性，因而在职工群众中的信任度不高，影响了监督的效果和工作开展。

加强基层工会劳动法律监督的

对策建议

加大基层工会劳动法律监督组织的组建力度，提高监督员的业务素质

加强基层工会劳动法律监督组织的组建工作，是做好基层工会劳动法律监督工作的前提条件，只有组织保证、人员力量配备齐全，才有可能做好监督工作。政府和地方各级工会应当加大宣传力度，消除企业管理方顾虑，引导企业全面认识劳动法律监督，在推动基层工会组建工作的同时，加大基层工会劳动法律监督组织的组建力度。

基层工会劳动法律监督员是监督工作的具体执行者，对劳动法律监督工作的开展具有至关重要的作用。监督员工作态度的好坏、业务素质的高低、工作能力的强弱，关系着国家劳动法律法规能否在企业里得到贯彻落实，关系着职工合法权益的维护能否实现。因此，工会应当把富有责任心、熟悉法律法规和政策、工作能力强、办事公道又热心的同志充实到基层工会劳动法律监督委员会中，也可以同时聘请专业的法律工作者加入，组建专兼职监督员队伍。加强对监督员的培训工作，重视上岗培训和继续教育。通过集中授课和课后讨论自学、定期和不定期相结合等培训方式，不断提高工会劳动法律监督员的业务素质水平，鼓励监督员积极报考劳动关系协调员，提高监督能力。

创新基层工会劳动法律监督方式，健全监督运行机制

加强基层工会劳动法律监督，应当在巩固和完善接受职工反映的被动式的监督方式外，加快建立符合企业劳动关系现状的主动式监督机制，每年有计划有重点地开展监督检查，形成常态化监督制度。

一是建立完善宣传教育机制。应当在保留传统宣传模式优势的基础上，利用新媒体和网络技术，不断创新宣传教育模式和手段，以喜闻乐见、通俗便捷的方式宣传劳动法律法规，一方面引导企业管理方正确认识工会劳动法律监督，另一方面不断提高劳动者的法律意识和维权能力。

二是加强源头参与机制。基层工会应当建立完善职代会（或职工大会）制度，参与制定和审查企业的规章制度，审议企业重大经营决策；通过平等协商和集体合同制度，就涉及职工切身利益的问题与企业及时沟通商讨，协调劳动关系；参与审查劳动合同，确保劳动合同合法合规、公平合理；做好职工董事和监事的提名，将懂法律会监督的优秀职工选举进入董事会和监事会。

三是健全日常监督机制。基层工会日常监督工作的加强，首先包括协助企业行政建立职工名册、信息管理和工Y支付记录，加强劳动合同变更、履行的管理，做好劳动法律监督的基础性工作；其次是做好劳动法律监督的规划工作，就开展监督检查的时间、形式、重点内容等事项在每年的计划中进行统筹安排；再者，受理并及时处理职工的举报申诉。应当畅通职工反映问题、表达诉求的渠道，接到职工举报申诉或发现企业有违法用工、损害职工利益的情况，应当及时与企业管理方交涉，调查了解情况，提出解决方案并做好案件处理反馈工作，用好《工会劳动法律监督意见书》。

四是建立重大事项报告机制。基层工会在做好日常监督检查工作时，应当建立制度，在发现企业存在严重违反劳动法律法规、侵害职工权益的行为，或者劳动关系存在重大隐患、容易引发时，及时向上级工会和地方政府部门报告，当好第一知情人和第一报告人。

结合用人单位劳动关系现状，把握好劳动法律监督的重点

基层工会在开展劳动法律监督时，应当结合本单位的生产经营特点和劳动关系存在的问题，在全方位日常监督的同时，坚持问题导向原则，有针对性地进行重点内容的监督，着重解决职工特别关注的问题。据浙江省劳动人事争议仲裁院的信息，近几年浙江全省劳动人事争议案件量始终位居全国前三位，并保持在高位运行。2011～2015年，全省各级调解仲裁机构共处理争议案件57万件。截至2016年9月底，全省各级劳动争议仲裁委员会共立案受理案件已达35 925件。劳动争议的内容主要集中在劳动合同、劳动报酬、经济补偿，社会保险和工伤事故等方面。因此，浙江省各级地方工会学习广东、江苏等兄弟省份的经验，针对引发劳资纠纷比较突出的四大问题，集中开展“春查劳动合同签订、夏查劳动安全保障、秋查社会保险缴纳、冬查工资报酬支付”的工会劳动法律监督“四季行”活动，非常值得基层工会借鉴。

积极借力，形成联动协作监督机制

基层工会在加强自身建设、健全日常监督机制的同时，要善于借力，尤其是要积极争取上级工会、地方工会的帮助和支持。我国目前民营企业已经占很大比例，中小规模民营企业的工会，由于在人身和财产等方面跟企业存在一定的依附性，这些企业的工会尚难做到具有真正的与行政对等的制衡地位，因此，履行劳动法律监督职责时，在经过多方沟通、事先协商依然难以解决困难时，要及时向上级工会通报信息，积极争取上级工会的帮助，甚至可以请求上级工会通过“上代下”的方式发出《工会劳动法律监督意见书》和《工会劳动法律监督建议书》，代行监督协调职责。

地方各级工会应当探索维护基层工会劳动法律监督组织和监督员的办法，加强与政府劳动行政部门的工作沟通，完善协调劳动关系三方机制。地方工会要加强与人大、政协、劳动行政、安监等部门检查的配合，实现工会的社会监督与行政执法监督的优势互补，争取工会发出的《建议书》得以落实，增强工会劳动法律监督的权威性。

建立推动基层工会劳动法律监督的激励机制

第10篇

一、我国检察机关对行政诉讼实施法律监督的路径和方法的现状

《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这是检察机关对行政诉讼活动实行法律监督的最高法律依据。《行政诉讼法》第十条规定：“人民检察院对行政诉讼实行法律监督”，这是法律赋予人民检察院的法律监督权在行政诉讼中的体现，它明确了我国行政诉讼的法律监督原则。《行政诉讼法》第六十四条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”根据这一规定，检察机关在行政诉讼中的直接监督形式是：对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律法规的，有权按照审判监督程序提出抗诉。

也有学者认为，根据刑法第三百九十九条第二款对司法工作人员在行政审判活动中的、枉法裁判罪作了规定，检察机关作为法律监督机关的重要职责之一就是侦查国家公职人员的职务犯罪并依法提起公诉，制裁职务犯罪行为，因而检察机关追究贪污受贿、、枉法裁判的行政审判人员的刑事责任，也是对行政诉讼实施法律监督的方式之一。①笔者认为，该种监督方式直接针对的是国家公职人员的行为的廉洁性，而非行政诉讼活动本身，因而未将该种方式作为检察机关对行政诉讼实施法律监督的路径和方法予以探讨。

由于我国目前立法仅规定了按照审判监督程序抗诉这一种监督方式，难以适应司法实践的需要，检察机关在实践中探索出了多种相对灵活的行政诉讼监督方式，主要包括：（1）再审检察建议。检察机关收到当事人申诉，经过审查认为生效的行政判决、裁定确有错误的，由检察院直接向同级法院发出检察建议，建议法院启动审判监督程序进行再审。法院再审结束时将再审结果通知提出检察建议的人民检察院。原审法院不接受检察建议的，检察院可以向上级检察院提请抗诉。（2）纠正违法通知书。对于人民法院在行政诉讼活动中的较为严重的程序违法行为，检察机关可以发出《纠正违法通知书》，请人民法院纠正错误。另外，行政诉讼活动中当事人或者有关单位的违法行为需要纠正的，检察机关也可以适用纠正违法通知书的监督方式。（3）其他检察建议。检察建议是对人民法院在行政诉讼活动中存在的一般的程序性错误或者应当予以改进的问题提出纠正或改进建议的一种监督方式。实践中，人民检察院通过制作《检察建议书》的方式指出同级人民法院应当纠正或改进的问题，这种建议一般针对某些案件的共性问题提出，不具有特别的强制力。

二、我国检察机关对行政诉讼实施法律监督现有方式的分析

我国行政诉讼法第十条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”，由此能否理解为检察机关对行政诉讼的监督是全面的监督呢?从该条规定来看，检察机关对行政诉讼的监督范围是行政诉讼的整个过程，应该包括事中监督和事后监督。但是，行政诉讼法第六十四条仅规定人民检察院对行政审判的生效判决、裁定发现违法，有权按照审判监督程序提出抗诉，提起再审程序，只有事后监督，未规定事中监督。由于立法关于检察机关对行政诉讼实行法律监督的范围规定的不够明确、具体，引发了理论界和实践界关于检察机关对行政诉讼可以采取哪些监督方式的争论。目前，主要有两种观点：一种是认为检察机关对行政诉讼的监督应该是全方位的，因而监督方式应该包括提起行政诉讼、支持、提起二审程序的抗诉以及审判监督程序的抗诉等多种监督方式；另一种意见认为应该采取小范围的监督，即审判监督程序的抗诉的单纯方式的监督。笔者认为，从现代社会行政权不断扩张的趋势以及国家法治的长远发展需要来看，检察机关对行政诉讼应采取全范围、多方式的监督，而不应局限于提起再审一种监督方式。现行法律采取小范围、局限于提起再审的监督方式，是由行政诉讼立法时我国相对落后的法治状况决定的。随着我国法治的不断发展，这种单一的监督方式已经难以满足司法实践的需要。而且，从实践来看，仅有的抗诉这种监督方式也存在不完善的地方，主要表现在以下方面：

1．事后性。无论是现行法律规定明确规定的抗诉监督方式，还是检察实践中探索总结出来的检察意见、检察建议和纠正违法通知书等几种监督方法，都是发生在行政审判活动结束后的“事后监督”，而不存在行政审判活动进行当中的“事中监督”。依据现行法律规定，检察机关只能在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误时才能提出抗诉，实施法律监督，这使得检察机关成为行政案件立案和审理活动的局外人。这种现状与检察机关的法律监督地位不相符，也影响了检察机关对行政诉讼活动监督的效果。

2．缺乏可操作性。行政诉讼法第六十四条规定“人民检察院对人民法院已?­发生法律效力的判决、裁定，发观违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”，但具体由哪一级检察机关提出抗诉，检察机关在诉讼活动中的地位、

权限，如何出庭监督，法院采取何种方式进行再审等一系列具体问题却没有明确规定，这无疑增加了检察机关有效地进行法律监督的难度。

三、完善我国检察机关对行政诉讼实施法律监督的路径和方法的思路

完善我国检察机关对行政诉讼实施法律监督的路径和方法，不仅要考虑我国宪法对检察机关的定位，借鉴国外的有益经验，更要从我国行政诉讼的实际出发，探索适合我国国情的行政诉讼检察监督路径和方法。笔者认为，可以从以下两个方面考虑：

（一）完善现有监督方式

1．进一步完善抗诉制度。立法要对抗诉程序做出详细、明确的规定。虽然最高人民检察院在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对检察机关如何办理行政抗诉案件做了具体规定，但这只是针对检察机关的具体办案程序规定。对于检察机关在诉讼活动中的地位、权限，如何出庭监督，法院采取何种方式进行再审等一系列重要问题，均需要以立法的形式做出明确规定，检察机关对行政诉讼的监督才能落到实处。

2．在立法上明确检察建议、检察意见和纠正违法通知书的适用范围和法律后果，增强监督效果。在司法实践中总结出来的检察意见、检察建议和纠正违法通知书等几种监督方法由于在立法上没有明确，因而在实践中被监督者往往对此置之不理，既影响了监督的效果，也影响了检察机关的威信。这三种非抗诉监督方式如果运用的好，与再审抗诉的监督方式可以起到补充的作用，有利于提高监督的效率和效果。因此，有必要在立法上进一步明确检察建议、检察意见和纠正违法通知书的适用范围和法律后果，一方面由最高人民法院和最高人民检察院联合作出司法解释，另一方面，从长远的角度，应当以立法的形式肯定这三种监督方式，并明确其适用范围和法律后果。

（二）创设新的监督形式

1．赋予检察机关提起行政诉讼的权力

检察机关提起行政诉讼，是指对涉及国家和公共重大利益而又无人或其他单位和个人没有资格的行政违法案件，由检察机关代表国家提讼，请求人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行司法审查。②检察机关作为国家的法律监督机关，负有监督法律统一、正确实施的职责。检察机关对行政案件的提讼权在现代法治国家是普遍存在的。如英国行政法规定：“检察长的职责是保护国家和公共利益，为维护国家和公共利益，检察长有责任代表公共利益监督行政机关的行为，并提讼”。美国法律规定：“总检察长可以由国会授权，以公益代表人的资格提讼”。此外，日本、法国、德国也有类似的法律规定。③

目前，我国尚无检察机关对行政案件提讼的法律依据，但是，从观实需要来看，需要立法赋予检察机关对行政案件提讼的权力。这主要体现在以下两种情况：一是由于行政机关的违法行为致使社会公共利益受到损害，但又不存在确定的行政相对人，导致无人。例如某单位或个人排放污染物，造成环境污染，而行政机关对此不予处理，这种情况就需要由人民检察院作为公共利益的代表，对于行政机关的这种不作为形式的违法行为提起行政诉讼。二是行政相对人受到违法行为的侵害，但由于种种原因而不敢、无力或者不愿。我国由于长期的封建思想统治，在人们的传统思想意识中，形成了牢固的“官本位”思想，以至于长期以来，人们不知告“官”、不敢告“官”、不愿告“官”。鉴于此，作为法律监督机关的人民检察院，如果没有提起行政诉讼的权力，显然与检察机关的法律监督职责是相违背的，也与行政诉讼保护行政相对人的立法目的不符。因此，立法赋予检察机关对行政案件的权是极为必要的。

当然，赋予检察机关代表国家提起行政诉讼的权力，并不意味着任何行政案件都可以由检察机关提讼，法律应当对此作出必要的限制，即只有涉及国家和公共重大利益且无人能够的行政案件，检察机关才能提起行政诉讼。

2．建立检察机关参与行政诉讼的制度

在行政诉讼中，法院的审判活动是整个诉讼活动的中心。审判是否合法，判决是否公正，是行政诉讼活动的关键所在。根据现行法律规定，检察机关对行政诉讼进行监督的方式仅限于抗诉，也就是行政审判活动结束后的“事后监督”，而不存在行政审判活动进行当中的“事中监督”。笔者认为，检察机关对行政诉讼活动的监督应当是直接的、有形的监督，而不能仅仅是事后的、无形的监督。检察机关如果不参与法庭审判，就无法了解行政诉讼的基本情况和整个过程，对行政诉讼也难以有效的进行监督。因此，要加强检察机关对行政诉讼活动的监督，必须增加“事中监督”，建立检察机关参与行政诉讼的制度。建立该制度应考虑以下几个方面：

（1）检察机关参加行政诉讼的时间。检察机关在行政诉讼的任何阶段均有权参加。法院在受理行政案件后，应当通知检察机关，由检察机关决定是否参加诉讼。

（2）检察机关参与庭审活动的案件范围。从我国检察机关现有的力量和承担的任务来看，有必要对检察机关参与行政诉讼的范围给予必要的限制。在界定检察机关参与行政诉讼的范围时，应坚持以下标准：对一些事实清楚、案件情况简单、争议不大的行政案件，检察机关无须参与；对关系到国家、集体和公民的重大权益、影响较大的行政案件，检察机关应当参与。基于这一标准，笔者认为，检察机关参与行政诉讼的范围包括三类案件：（1）涉及损害国家利益、社会公共利益的行政案件；（2）当事人请求检察机关参与且检察机关认为有必要的行政案件；（3）其它有重大社会影响的案件。

第11篇

关键词：和谐社会 法律监督 执法运作机制

在构建社会主义和谐社会进程中,检察机关加强法律监督说理工作的重要性日益凸显。法律监督说理的实质就是要求检察机关自行揭开执法办案的神秘面纱,不仅要将执法的“果”公诸于众,更要将执法的“因”阐释清楚,将检察机关的具体执法活动主动置于公众的视野监督之下,从而减少公众对司法公正的猜疑,达到执法和谐、司法和谐、社会和谐的良好效果。近年来,检察机关在法律监督说理工作方面进行了一些有益的尝试,取得了一定的成效,对维护和谐司法、保障弱者合法权益起到了积极的推进作用,但也出现了诸如口头说理不够规范、书面说理流于形式等问题,笔者结合工作实践经验,就检察机关如何提高法律监督说理能力、促进社会和谐方面谈谈个人的一些粗浅看法。

一、法律监督说理机制的概念及推行法律监督说理机制对促进社会和谐的现实意义

目前,虽然司法界对大力推行法律监督说理机制已达成共识,但并为给出一个整体划一的概念性规定,笔者认为,法律监督说理机制可概括为检察机关在开展业务工作中,以书面或口头的形式对具体案件、法律监督过程的处理结果所依据的理由进行分析、阐述及说明,让当事人和有关机关能够明白处理决定的原因和依据,从而为当事人和有关机关提供了一个与检察机关对话交流的平台,通过检察机关的释法论理和透彻阐述,使当事人和有关机关心悦诚服,有效减少因执法不公开、不透明,而造成的执法误解,引发的社会矛盾,最终达到促进社会和谐的一个良性执法运作机制。实践中的主要做法有不捕说理、不诉说理、民行抗诉说理、申诉和解说理等,并逐步被推广灵活运用到执法办案的各个环节,成为检察机关落实宽严相济刑事政策,服务社会主义建设大局的一个重要抓手,对促进社会和谐有着重大的现实意义,笔者认为,主要体现在以下三个方面:

(一)法律监督说理是诉讼和谐的关键

诉讼和谐主要体现在当事人之间关系的和谐、当事人与办案机关之间关系的和谐、办案机关之间关系的和谐三个方面。过去,检察机关进行法律监督活动时,对监督事项往往只是简单地说明审查的结果,对于是如何审查、分析和作出判断却很少有充分的阐述,这种只重结果不重过程的执法方式既容易造成司法擅断,也容易引起当事人及其他办案机关对检察机关执法公正性的质疑,从而导致执法不和谐因素的产生。而法律监督说理机制的核心就在于通过检察机关以透明、公开的方式,向当事人、其他办案机关有理有据地解释法律监督过程中涉及的事实问题、法律问题和政策问题,从而促使当事人、其他办案机关理解支持检察机关的决定,达到诉讼和谐的良好效果。

(二)法律监督说理是定纷止争的良策

众所周知,社会的不和谐因素就在于矛盾和纷争,而自古化解矛盾、解决纷争的治本之策就是“说理——心服”的纠纷解决机理,检察机关的法律监督说理正是从“理”的角度出发论证观点,针对如不捕、不诉等易引发被害人误解、社会矛盾的问题,以晓之以情、动之以理的方式,设身处地的向被害人一方把道理讲清、讲透、说明,彻底解开被害人一方的心结,使其心悦诚服,从而达到从源头上化解矛盾、解决纷争的良好效果。

(三)法律监督说理是强化法律监督的保障

“强化法律监督、维护公平正义”是检察机关的永恒工作主题,而要想开展好法律监督说理工作,就要有道理可讲,要有能力让人信服,这就要求检察机关在执法办案中作出的每一个决定,都要建立在充分论证和缜密思考的基础上,仅凭经验、仅凭感觉的草率决定是坚决行不通的。因此,只有办案过程严格遵守法律程序,认定事实严格依据证明标准,适用实体法律正确无误,才能有理、有据地解释所作决定,让当事人和有关机关口服心更服。可见,法律监督说理无形中对检察机关的办案质量提出了更高的要求,对强化法律监督、维护公平正义的检察工作主题起到了积极的推进作用。

二、当前法律监督说理工作中存在的一些问题

笔者以宁德市检察机关推行法律监督说理机制过程中发现的一些问题为例,管中窥豹,谈谈当前法律监督说理工作中应引起重视、需要完善的几个问题:

第12篇

关键词：茶叶企业；上市公司；法律意识

长久以来，我国茶叶企业上市都受到政府的全面把控，若实现茶叶企业上市的全面市场化，其盈利能力究竟如何，至少到目前无人知晓。全面对比美国和我国企业运输行业的财务水平，发现其净资产收益率以及股东权益回报率超出我国一大截，国内茶企上市企业财务绩效总体低下，中国茶企上市企业连续多年亏损，怎样学习和借鉴美国企业公司财务管理方式方法，需要以法律意识研究为前提。

1茶叶企业上市法律保护的存在问题

1.1法律保护方式单一，不利于茶叶企业上市发展

对于茶叶企业的上市申请，可以是自然人、法人或行政组织机构。因此在保护方式方面对于茶叶企业上市的法律保护也可以是多角度的，目前学界很多研究学者均对茶叶企业上市保护的方式做出了论述，但是在实践中却很少被运用到，大多是将茶企上市为茶叶运用与商品之上，对于证明茶叶、服务茶叶和集体茶叶的申请和运用都非常之少。如只是单一地对茶叶企业进行上市而忽略了对茶叶企业上市实力的证明，将不利于茶叶企业上市在经济市场中的发展，也有可能会导致企业管理中的混乱。因此对于茶企上市应当多种方式齐头并进，如只是单一地将茶叶企业上市为商品茶叶运用到经济市场中来，并不利于对茶叶企业上市的监管和商业价值的开发。

1.2上市主体不明确、法律保护意识不强

当前，茶叶企业上市的权利主体呈现出的群体性和不确定性是茶企法律保护所面临的最大问题，在茶企上市过程中，一般应由明确的自然人或法人代表提出申请，但现实中的茶叶企业上市项目大多都是由民间组织构成，承载着一个群体的情感和智慧。茶叶企业上市权利主体所呈现出的独特群体性和不明确性也是目前运用法律保护所面临的最大问题。一方面可以说群体成员皆可对其企业进行上市使用，但却无人能独自占有企业的使用权。另一方面在茶企上市过程中，茶企上市的主体也是一个非常重要的问题。现今的状况是一些真正对茶叶企业上市拥有主体权利的主体没有法律保护的意识，反而一些茶叶界外人士从商业价值方面看到了茶叶企业上市的经济价值，纷纷抢注大量茶叶企业商标，严重抑制了茶叶企业上市的发展。

1.3企业负责人权责不明，茶叶行业管理混乱

茶叶企业上市作为我国企业发展过程中必经之路，在公有领域运用公权力保护主要是为了通过保护实现对其文化特征的推广，使其最大限度的与社会发展结合，体现出旺盛的生命力，同时得到他人的认可而不被扭曲利用为主。因此，企业权利人在运用茶叶企业上市进行公益表演、产品制作、旅游等活动时，遗产权利人对茶叶企业上市资源过于的独占，将限制社会公众对茶叶企业上市资源的合理运用范围，就容易导致茶叶企业上市的持有者与社会大众之间由于权力范围的不明确而发生纠纷。因此，鉴于茶叶企业自身特征的特殊性，明确上市权利主体之间的权利范围，界定遗产权利人对茶叶的使用与开发的权利范围和社会大众对于茶叶企业上市资源合理利用的范围实有必要。

1.4法律保护客体种类繁多、缺少品牌产品

我国知识产权法规定保护的客体应是具有可识别性、显著性、地源性特征的名称、符号等表达形式。因此对茶叶企业上市的法律保护并不能完全涉及所有种类的客体。被保护的上市茶叶企业客体应是与茶叶企业有密切联系的名称、制作工艺形式、茶叶产品生产商和茶叶服务组织的商号、标志等。这些客体直接或间接地反映着茶叶企业上市的文化元素和经济价值，是茶叶企业上市物质财富和精神财富的统一体。即使受保护的茶叶企业上市客体仍有很多，对于一些与茶叶企业上市相关的名称、制作方法、工艺品、服务和发源地等均能上市为茶叶进行保护。但是当前的情况是以法律保护建立起品牌的茶叶企业上市却寥寥无几，知名品牌和好品牌更是少之又少。

2茶叶企业上市的法律意识探析

2.1借鉴美国上市企业法律管理体系

美国上市企业法律意识的形成与发展对我国来说有着重要的借鉴意义。首先，美国国土幅员辽阔，我国也是地大物博。其工业以及先天资源也表现出一定程度的集中，这一点和我国十分相似；其次，企业规模非常庞大；第三，两国企业市场背景存在很大差异，我国茶叶企业可以从美国上市企业行业发展中借鉴到很多有价值的经验和教训。遗憾的是，目前关于美国上市企业行业法律研究的文献比较少，因此研究具有一定意义。分析美国上市企业的财务状况与法律意识，能为我国茶企上市企业法律意识完善管理体系起到十足的借鉴作用。通过对这些地方良好、成熟的茶企上市法律保护法律监督机制的研究和对我国茶企上市法律保护法律监督机制实际情况的调查研究，我们不难发现在现阶段我国茶企上市法律保护法律监督机制比较落后，机制上存在许多不足和缺陷，并在今后的法律建设工作中加以改正。

2.2完善专门的茶企上市法律审判监督机制

鉴于当前我国还未形成完备的茶企上市法律保护法律监督机制，因此我国必须及早制定一套明确、规范的监督机制来适应当前的形势。从司法机关的职责权限、技术装备、机构设置、人员落实、资金保障到监督方式、监督程序都应具有可操作性的规范与制度保障，以此来促进茶企上市法律保护法律监督工作的开展。在茶企上市法律保护裁决适用阶段，需要专门的审判监督机制来防止审判机关错误适用茶企上市法律保护；在茶企上市法律保护交付、执行阶段，需要信息共享机制、脱管及再犯罪人员的信息筛查通报机制、派驻检察机制和巡回监察机制来保证司法机关能够及时了解茶企上市法律保护工作的动态，对这些已经开展的工作进行法律监督；在茶企上市法律保护解除或终止后，需要问责和绩效考评机制来评价茶企上市法律保护法律监督工作的成效，所有这些机制的建立有助于完善我国的茶企上市法律保护法律监督机制。

2.3完善茶企上市法律监督信息共享机制

我国司法机关开展茶企上市法律监督工作的时间不长，许多相应的配套技术设施还不完备，一些相关的信息交流机制还不健全，导致现阶段的法律监督信息共享机制存在缺陷。茶企上市法律信息在茶企上市法律监督中起着至关重要的作用，缺乏畅通的信息，司法机关就无法掌握茶企上市法律活动的动态，无法及时介入进行监督。茶企上市法律工作的开展涉及到多个职能部门，例如法院、行政机关、检察机关等，不同的机关又分管茶企上市不同环节的工作，这样比较分散的模式，容易导致某个机关在它负责的环节中实施一些违法违规的行为，而司法机关不能够及时发觉。长期的信息不对称，使得司法机关无法获得完整的茶企上市法律信息，致使司法机关的法律监督工作产生困难。只有加强茶企上市法律信息共享机制的建设，才能有利于司法机关的法律监督。

2.4健全我国茶企法律保护法律监督保障机制

茶企法律保护法律监督的顺利实施离不开相应的保障机制，然而由于我国的茶企法律保护法律监督保障机制不够健全，致使国家对茶企法律保护法律监督的物质保障和人才保障方面的投入不够，这就直接影响了我国的茶企法律保护法律监督工作。茶企法律保护法律监督保障机制不够健全，不仅会影响到茶企法律保护法律监督工作的开展，也会影响到茶企法律保护的实施效果。茶企法律保护法律监督工作存在人员编制、机构设置方面的问题，从事茶企法律保护法律监督的工作人员数量少，并且这些人的工作量大。现阶段司法机关中负责茶企法律保护法律监督方面工作的，主要还是监所司法部门。除了法律监督方面的职责，监所司法部门还要办理刑罚执行和监管活动中的职务犯罪案件，开展职务犯罪预防工作，它的工作职责较多，工作任务较重，现在再加上茶企法律保护的法律监督工作，工作量就更大了。这些问题势必会影响到茶企法律保护法律监督的效果。

2.5形成司法机制和监察机制相结合的组织机制

我国司法机关经过长期的努力探索，形成了一些有效的监督行刑活动的工作机制，例如向监狱等羁押场所派驻司法机构，建立派驻司法机制使司法机关能够及时发现执行机关是否严格执法，有无侵犯企业的合法权益，并对这些违法违规行为及时提出纠正意见。茶企法律保护实质上也是刑罚的一种执行方式，因此，司法机关也可以建立茶企法律保护法律监督的派驻司法机制，这样更有利于茶企法律保护法律监督工作的开展。除此之外，由于茶企法律保护一般都是在社会上执行，没有固定的场所，茶企法律保护人员又具有分散性和流动性的特点，司法机关可以派出一些司法官到所属辖区内开展茶企法律保护的调查走访工作，了解茶企法律保护工作的动态，对茶企法律保护工作实施有效及时的监督，这实际上就是要求构建起一个茶企法律保护法律监督的巡回监察机制，将巡回监察机制作为派驻司法机制的强有力的补充来确保茶企法律保护法律监督的有效进行。

3结语

目前，我国已经进入了全面试行茶企法律保护的阶段，在我国全面推进茶企法律保护工作的过程中，我们不应该只把重点放在如何开展好茶企法律保护工作上，也应该重视茶企法律保护法律监督机制的建立，完善的茶企法律保护法律监督机制是做好茶企法律保护工作的保障，构建完善的监督机制更能保证我国茶企法律保护制度充分的发挥作用，在现行法律、法规不完备，各项规章制度还不健全的情况下，我国的茶企法律保护法律监督机制还存在诸多问题。

参考文献

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[3]王茜,金鑫.物流上市公司财务绩效评价研究[J].物流技术,2013(9):304-305+312.

第13篇

根据《中华人民共和国宪法》的规定,人民法院上下级之间的关系是一种监督关系。但从最高人民法院《关于人民法院执行工作若干规定》来看,上下级法院之间在执行活动中却是一种行政性的监督关系,致使法律监督与制约能力大大削弱。并且排除了执行活动的外部监督,使法院独享执行权和执行监督权。这样，法院就在客观上排斥了对民事执行活动的外部监督,尤其是检察机关的专门监督。

一、民事执行检察监督的必要性

检察机关的宗旨就是“强化法律监督，护公平正义”，而目前检察机关的监督主要体现在刑事领域，在民事领域尤其是在民事执行方面，可谓微乎其微。究其原因主要是关于检察机关对民事诉讼实行监督的法律规定不够具体和完善，制约了检察机关在这方面开展监督工作。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”就民事执行而言，检察机关对民事执行实施法律监督是非常必要的。这是因为：

1.这是检察机关的性质决定的。宪法定位，检察机关是国家的法律监督机关，是保证国家法律统一正确实施的权力，在国家权力的分工配置上，就要求检察机关对国家的法律活动实行全面的监督，其职责自然覆盖了对民事审判、民事执行活动的法律监督。

2.检察机关对民事执行实施法律监督具有客观的必要性。检察机关实行法律监督的内容是监督法律活动的合法性。从目前的情况看，在所有的法律活动中，民事执行无疑是合法性最受质疑的环节，也是问题最多的领域，法律界称之为“执行难”、和“执行乱”。 从法院已经实行“审执分离”的角度看，既然执行已经从审判中分离出来，成立了执行局，就说明执行是一项重大而又艰难的工作，由于法院自身的监督力量总是有限的，不能很好地制约自己，因而需要检察机关的外部监督，需要用另一种公权力来制约这种公权力。

二、民事执行检察监督的合法性

1.首先，宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，宪法在赋予人民检察院法律监督权的同时，并未对监督的范围作任何限制性的规定。其次，《民事诉讼法》总则第14条规定的：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”是民事诉讼法的一项基本原则，应当贯穿于民事诉讼活动的始终，这是无可厚非的。再次，就要看总则中的“审判”与分则中的“审判”是否内涵和外延一致了，亦即总则中的“审判”是否应作广义的理解。那么我们先来看《民事诉讼法》第1条：“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”，这里的“审判工作”显然应作广义理解，其外延涵盖了人民法院民事诉讼活动中的各个方面。然后我们再来看审判权的授权，宪法规定，人民法院独立行使审判权，这里的“审判”亦应作广义理解。据此可以得出结论，民事诉讼法总则中的“审判”是个广义的概念，执行只不过是审理的继续和延伸，是整个审判活动的出发点和归宿。那些曲解民事诉讼法总则中“审判”概念的做法，只不过是排斥检察机关依法监督的托词罢了。所以，对民事执行活动进行法律监督确属检察机关监督审判活动的法定职权。

2.“强化法律监督，护公平正义”是检察机关的重要职责，其依法对法院的审判活动进行监督必然是全面的、完整的，从而对人民法院的民事执行活动进行法律监督也就更是检察机关法律监督的份内之事了。倘使把民事执行监督排除在检察监督之外,对民事执行中的违法现象放任自流,既违背了“执法必严,违法必究”的法制原则,也无法实现民事检察监督护司法公正的目的,更有悖于设立民事检察制度的初衷。

三、建立民事执行检察监督制度的具体构想

（一）监督的原则

首先必须从立法上对民事执行程序进行修改和完善,尤其是检察机关的民事执行检察制度更应当从立法上作出进一步的明确,消除检法两家在司法实践中的认识分歧。为了充分发挥检察机关在民事执行活动中的法律监督作用，根据民事执行活动的性质和特点,笔者认为,民事执行检察监督应当遵循以下原则：

1.依法监督原则。检察机关的监督工作首先要建立在自身合法的基础上，做到处理案件本身合法，办案程序合法。其次是应该对在民事执行活动中,对当事人和案外人造成侵害的违法的执行行为进行法律监督。

2.事后监督原则。民事执行检察监督的启动应该是在执行程序结束或某一法律文书(如中止执行、变更被执行人裁定等)作出之后,而不应是程序进行之中。

3.注重效率原则。民事执行与民事审判都应当以公正和效率作为基本价值取向,但其侧重点应有所不同。民事审判的实质是对当事人争议的法律关系作出裁判,以解决纠纷,在价值取向上更侧重于公正；而执行的实质在于实现法律文书所确定的权利,其价值取向上更加侧重于效率。

（二）监督的方式

根据民事执行行为违法的不同情况,检察机关可以通过以下方式实行监督：

1.实行检察机关对生效裁决的备案制度。凡是法院民事诉讼的生效裁判，均应送同级检察机关备案，以便于检察机关对法院执行情况的了解。

2.实行法院对执行情况的报告制度。法院对生效裁决的执行情况应在执行前和执行后，在限定时间内向同级检察机关提供书面执行情况的报告。

3.赋予检察机关调卷审查权。调取法院执行卷宗,了解案件执行情况,这是检察机关实施法律监督的必要前提。

第14篇

“诉讼监督”一词在检察实务中广为传用，但关于“诉讼监督”的内涵却未有明确界定，在学理界也存有不同认识。而深入研究刑事诉讼监督，厘清诉讼监督内涵是理论前提。

（一）“诉讼监督”应为狭义界定

关于“诉讼监督”基本存在两个层面的理解：一为广义理解。即为党政部门、行政机关、法院、检察院、社会大众等对诉讼活动的监督。按照监督主体的不同，依据种属范畴其逐级可细分为：诉讼监督国家诉讼监督司法诉讼监督检察诉讼监督。在广义的层面理解诉讼监督则不等于检察诉讼监督，［1］否则将他方诉讼监督游离于诉讼监督之外，影响诉讼监督体系全面构建。二为狭义理解。专指特定机关为诉讼监督主体即检察机关对诉讼活动的法律监督。基于检察机关为法律监督的专属机关的宪法定位笔者认为对诉讼监督作狭义的界定是必须，与他方诉讼监督相比，检察诉讼监督具有以下特征：一是监督主体的专门性。检察机关作为国家法律监督专属机关，是行使诉讼监督的必然主体；二是监督的规范性。监督的对象、范围、程序、手段等均由法律规定；三是监督的程序性。检察诉讼监督必须遵循法定程序，同时监督的效力也启动相应的司法程序。四是监督的强制性。检察诉讼监督具有法律效力，以国家强制力为保证。检察诉讼监督的以上特征提示了其具有其他诉讼监督所不能具有的功能，为真正意义的诉讼监督。正居于此，本文对诉讼监督的阐述均以狭义的诉讼监督即检察诉讼监督为理论基础。

（二）诉讼监督不能等同于法律监督

法律监督权能是诉讼监督的理论基础和宪法依据，诉讼监督为法律监督之下的子概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分。但在理论界和实务界存在将诉讼监督与法律监督等同的错误认识，存在将法律监督诉讼化的错位倾向。［2］将法律监督归结于诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列的不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，必将中国检察制度则失去法律监督的社会主义内涵。最后，法律监督的诉讼化势必限制法律监督全面发展。我国法律监督制度作为一项国家制度，不仅应当包括诉讼领域中的监督，而且也包括诉讼领域外的监督，既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。［3］

（三）诉讼监督对象应为排除自身的公权力机关

检察机关自身和司法机关之外的诉讼参与人是否为诉讼监督的对象也是理论界争议的焦点之一，笔者认为刑事诉讼监督的对象应为排除自身的公权力机关。［4］首先，“对国家权力机关的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要。”［5］就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉及公民个人等私法主体。［6］因此，当事人和其他诉讼监督主体不应属于诉讼监督对象，诉讼监督对象仅为国家权力机关。其次，检察机关自身纳入的诉讼监督的对象有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性，如将检察机关职务犯罪侦查、公诉等诉讼行为由自身监督则易为外界诟病也有违于诉讼监督的基本要求。而事实上，检察机关自身监督在强化内部的纪检监察、检务督察同时也早纳于党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督及人民监督员的监督体系的监督之中。

通过对诉讼监督内涵的逐层剖析，刑事诉讼监督概念也逐渐清晰，因此，笔者认为其核心定义为人民检察院根据宪法和法律规定，依照法定程序对刑事诉讼活动进行法律监督，以发现并纠正公权力违法的专门性活动，包括刑事诉讼监督中对立案监督、侦查监督、审判监督、刑法执行活动监督。

二、刑事诉讼监督存在的问题

长期以来，检察机关忠实履行法律监督的神圣职责，刑事诉讼监督取得一定的成效，然而，当下的诉讼监督因受多方制约其效果与诉讼监督价值目标尚存在一定的差距，还不能完全满足社会群众对司法公正的要求。

（一）诉讼监督立法层面的制约

刑事诉讼监督没有统一规范，只零星散见于刑事诉讼法的某具体章节之中而且规定的过于原则和粗泛。修改后的刑事诉讼法在一定的程度完善相关规定，但这一顽症任存有迹象。法律规定的过于原则和粗泛直接导致监督效果的不理想的原因主要有二：一是刑事诉讼监督范围不明确。由于诉讼监督法律原则规定，监督范围不能细化，大量诉讼行为游离于检察机关的诉讼监督之外而不能满足刑事诉讼全程监督的初衷设计。在刑事立案监督方面，仅规定了检察机关监督公安机关有案不立的问题，而对不应立案而立案的情况如何监督没有规定：法律没有规定检察机关能否对刑事自诉案件进行诉讼监督；在法院决定逮捕和变更强制措施程序、死刑复核程序等方面，检察机关能否进行监督的规定均有所欠缺。二是刑事诉讼监督方式不完善。首先，监督信息获取被动。刑事诉讼监督缺乏相关监督来源地渠道，就审前程序的监督而言，检察机关主要是通过书面审查案卷的方式进行，而这种静态的被动监督方式难以发现动态的违法行为。其次，监督手段缺乏约束力。我国检察机关的刑事诉讼监督是一种程序性的监督，其功能一般是启动相应的法律救济程序或提出相应的违法纠正意见，但由于法律没有明确规定被监督机关接受法律监督的义务和不接受监督的后果，诉讼监督缺失必要的保证措施而刚性不足，诉讼监督的目标实现必须基于被监督者自觉配合才能实现。［7］被监督者消极牵制，极大地影响了诉讼监督的效果。

第15篇

关键词：刑事诉讼 法律监督 立案监督 侦查监督

检察机关是宪法规定的法律监督机关，而刑事诉讼监督是检察机关法律监督的重要内容，其内容包括刑事立案监督、侦查监督和刑事审判监督。

一、检察机关的刑事诉讼监督工作存在的问题

一是敢于监督意识不够。首先表现在受传统陈旧执法观念的影响，担心监督严了影响关系，怕得罪人而表现为重办案轻监督、重配合轻制约，从而影响法律监督职能的发挥。其次表现为执法观念仍需与时俱进，大局意识、服务意识仍需进一步加强，维护司法公平正义的力度有待进一步加大，查办职务犯罪工作与人民群众的要求尚有差距。

二是善于监督的方法不多。在监督的方法上，有时还停留在坐堂审案的被动监督，缺乏运用多种手段实施主动跟踪监督;在监督内容上，重视对实体上罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的监督，忽视对程序上的执法行为、执法过程、执法效果的监督，因而时常导致执法质量不高、效果不佳的出现。

三是履行监督的法律手段不足。作为检察机关，履行法律监督职能最常用方式是检察建议和纠正违法通知书，但如果被建议、被纠正机关或单位不接受、不执行，或者不反馈，则检察机关没有相应的法律手段来保证检察建议或纠正违法通知书被顺利执行与落实，使监督的权威和效果失去保障。

二、刑事诉讼监督工作存在问题的解决对策

(一)针对监督意识上不够要做到

1.统一思想，提高认识，增强做好法律监督工作的责任感和使命感。要以科学发展观的眼光结合社会主义法治理念教育活动，进一步增强现代法治意识，坚决纠正与依法治国和社会主义市场经济不适应的陈旧执法观念;增强保障人权意识，坚持以程序公正促进实体公正，切实维护诉讼参与人的诉讼权利，保障无罪的人不受刑事追究;增强法律监督意识，提高依法履行职责的自觉性和主动性，不断加强和改进法律监督工作，维护法律的统一正确实施。

2.要突出重点，加大力度，全面履行法律监督职责。重点监督纠正执法不严、司法不公的突出问题。在刑事诉讼监督中，重点监督纠正有案不立、有罪不究和违法插手经济纠纷、不该立案而立案以及判决畸轻畸重等问题。从制约司法公正的重点环节和人民群众反映强烈的突出问题人手，适时开展专项监督活动，推动刑事诉讼监督工作深入开展。

3.加强队伍建设，提高法律监督能力。我们要继续加强学习，增强队伍整体素质。自觉以“科学发展观”为指导，一方面，要通过强有力的教育引导措施，使全体干警牢固树立责任意识和公平公正意识，认真自觉地履行法律监督职责;另一方面，要通过加大业务培训力度，开展多种形式的岗位练兵，努力提高检察人员敢于监督、善于监督、规范监督，不断提格执法和公正司法的能力。

(二)在监督的方式上注重

1.对被监督的部门以各种形式有效拓展对其的监督渠道，例如通过与被监督部门召开座谈会的形式，了解他们工作中的难点，这些难点往往就是他们让容易犯错的地方、害怕被监督的地方，只有让这些地方暴露无遗，才能够在监督时处于主动状态，防范于未然。此外，监督落实后要有反馈，这样才能积累经验，各地检察院也要互相交流，将其在主动监督上的方法相互比较，那样在面对具体问题时才能够做得更好，形成遇事能快速反应，在第一时间里就能做出有效判断的思维模式。

2.保证案件质量是检察监督的生命线，规范案件流程则是保证案件质量的关键。通过研究被监督部门的工作体制和机制，做到知己知彼，才能够对其程序上的执法行为、执法过程、执法效果的监督，确保执法目的达到理想的效果。

(三)多种渠道扩充监督的法律手段不足问题