民法典民间借贷案例范文

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第1篇

关键词：合会；民间借贷；民间集资；法律法规；案例；严重缺位

一、民间金融制度现状

（一）合会（或称“打会”、“标会”）习惯

通过走访江苏省镇江市约四十周岁至五十周岁的父辈，便可以了解到在本地区“合会”俗称“打会”或“标会”，上世纪九十年代在镇江市京口区大西路一带曾风行一时。“打会”（即“合会”，下均称“打会”）发展于“互助会”，“互助会”是上世纪在国家经济发展起步之初国营企业里的一种帮助员工的机构。“互助会”的主要模式为以企业科室为单位，十至二十人的规模，每月每人缴纳十元左右成为互助金，科室中谁家里有急事便可支配该互助金，下月返还即可。“打会”与“互助会”最大的不同便是“互助会”不具有盈利性质，而“打会”却有盈利性。

上世纪九十年代，在镇江市京口区大西路存在许多“打会”团体，经过口耳相传，许多老百姓见有利可图纷纷加入进来，一时之间“打会”规模扩展到千人之广，而在那时浙江一带“打会”更为盛行。经过一段时间的发展，“打会”拥有了自己较为完善的整体结构，其主要模式为大约一百人左右构成一个“打会”，每人每月缴纳大约一百元的钱款，由标头（即“打会”发起人）确定标期和标值，“打会”成员根据自身经济需求进行打标（例如：标值为1000元，成员可出价900元，及要求获得1000元中的900元，但在归还时仍需归还“打会”1000元），打标后价低者得，在标期届满后返还钱款至“打会”，标头在抽取一定利润后，将其他利润按比例分派给其他成员，这样参加“打会”的成员便可从中获利。由于该组织规模一直在扩大，并且毫无章程约束，标期和标值都存在着很大的随意性。

到1993年末至1994年年初，国家执法机关逐渐开始关注“打会”这一社会金融团体，虽然，那是国家还未有明确的法律法规，但是，为了维护国家金融制度的稳定，防止“打会”的暴利性损害公民权益，国家公安部门对“打会”发起人与管理人实施了抓捕，而“打会”中所收的款项也被公安部门收缴。至此，“打会”彻底被瓦解，而本来觉得“打会”有利可图的参与人员也通通损失惨重，有部分人更是倾家荡产参与其中。而据有关人士回忆，当时法院是以其他名义对“打会”发起人进行定罪量刑。由此看来，那时国家的法律法规存在着很大的漏洞与弊端。时至今日，“打会”这个词虽然早已淡出老百姓的视野，但是在镇江，仍有一些老年人进行着小额的类似于“打会”的活动，而更多的是“打会”一件件演变成我们熟知的“民间借贷”和“民间集资”这两种民间金融制度。

（二）民间借贷

通过走访参与民间借贷的借款人和相关信息查询，民间借贷是由和会发展而来，主要表现为公民之间、公民与法人之间、法人之间的借款行为，是否有偿通常由当事人协定达成，但贷款利率不得超过同期银行利率的四倍，如若存在复利，则折算成利率，若超过四倍，也按违法处理。目前在江苏省镇江市发生的民间借贷，多为有偿。

本地区民间借贷主要分为两种类型。一种为亲友熟人之间的借贷，此借贷具有当事人熟识、利息较低、一般无借款凭证这三个特点。此种民间借贷也是民间借贷中历史最悠久，发生最容易的一种借贷方式。然而这种民间借贷，一旦有借无还时，由于当事人碍于情面、缺乏证据等种种情况，使得债权人的利益受到很大损失而无法得到法律救济。

另一种便是成立民间借贷公司，公开向外界借款，此借贷具有高利息、管理混乱等特点。在镇江，一些借款“公司”的民间借贷模式为：（1）借款人限定为男性且不得从事公安、工程等相关工作。（2）在有抵押的情况下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再无抵押情况下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均为一个月。（3）即便无抵押是不需要抵押物品即可取得相应钱款，但仍需出示名下房产证明以确保借款人的债权。（4）借款时，需写下欠条。（5）如不能按期还款，则需每天支付一定的违约金。从这个模式我们不难发现以下问题：其一，其公司的合法性有待确认；其二，其具有很强的暴利性并且其利息也具有高度的随意性甚至具有黑社会组织性质；其三，对于要求支付违约金这一行为又是否具有合法性。而通过网上搜索“镇江民间借贷”便可搜索出一个名叫“镇江贷款网”的贷款网站，网站上提供的有抵押的贷款利率为，六月以下（含六个月）贷款利率6.10%、六月至一年（含一年）贷款利率6.56%、一年至三年（含三年）贷款利率6.65%、三年至五年（含五年）贷款利率6.90%、五年以上贷款利率7.05%。相比于前者，所谓的“镇江贷款网”显然是要正规许多，然而网上贷款会产生的问题源于电子数据的不安全、容易篡改以及取证困难等方面，由此看来电子贷款债务人同样背负着重大风险。

从上述两个例子可以看到，时至今日，民间贷款在镇江以及经济发达的南方沿海城市已发展成民间资金流通的一个不容小觑的力量，其发展壮大的主要原因便是其高度的便利性、即时性以及一定程度的无需抵押性。是老百姓在手中没钱却家中发生紧急事件时不得不采取的一种借款方式。

（三）民间集资

民间集资是另一种由民间合会发展而来的民间金融制度，其产生要晚于民间借贷，也有人认为民间集资是民间借贷的一种，是指公民或法人发起，已公开或不公开方式向多个不确定单位或个人筹集资金，并承诺在一定期限后返还本金及一定的利息的民间金融制度。而根据2010年12月13日最高人民法院陪审委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以明确，“非法集资”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收未经有关部门依法批准的资金或者借用合法经营的形式的资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为。

在江苏镇江2000年左右，曾发生特大非法集资活动，案值巨大，受害者人数极大，后受害人被骗取筹集的资金由当地政府赔偿。此案，当年轰动一时、人心惶惶，却也足以给人警示、发人深省。通过网络搜索，日前在江苏镇江市管辖的句容县级市中，某村委会的副主任非法集资千万放高利贷被举报案发。由此可见，在数十年的发展历程中，民间集资仍然在民间金融中起到一定作用，非法集资也仍然在让老百姓利益受损，非法集资的涉案数额也逐年增加。

与民间借贷相比，民间集资大多都具有非法性，虽然时至今日仍未有明确的司法解释对其界定，但是除却企业或亲友内部的集资外，在镇江发生的大多数民间集资均出于非法目的或诈骗，而参与集资的人员通常都是竹篮打水一场空，更甚者是拿着救命钱去集资，最终血本无归。此外，在镇江发生的民间集资所筹措资金数值都较大，动辄上亿，少则千万，可见其对镇江地区的民间金融状况的影响之大。

二、关于民间金融制度案件的统计

（一）合会

由于民间合会在江苏镇江存在的时间主要在上世纪九十年代，案件已经很难查询到，唯一可获得的案件便是上文在调查合会习惯时通过被采访人口述而得的那起案件。该案件，涉案人员多、影响力大，是典型的合会案件，但由于当时法律不完善，此案在定罪量刑上仍存问题。

（二）民间借贷

通过网络查询，江苏省镇江市中院公布的数据显示，2011年镇江法院共受理民间借贷纠纷案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度较大，并呈现涉案资金数额巨大、“疑似”非法债务、多层次放贷增多等特点。

（三）民间集资

众所周知，前段时间“吴英集资案”轰动全国，“江苏泗阳全民集资案”震惊世人。而在江苏镇江除却在2000年发生的特大非法集资案，在近年该地区民间集资案也层出不穷，虽然无法得到2011年总计处理的具体案件数目，但是从近期在“江苏镇江句容村长集资案”可见一斑。

三、民间金融制度的现存问题

不仅是在江苏镇江地区，在南方沿海发达省份也一样，由于民间资金金额总数大且大多闲散，相较于银行存贷款利率或投资方式，民间金融制度更加便利快捷，利息更加可观。于是在这些地区（以江苏镇江为例）民间金融制度历史悠久、发展时间长、发展迅速、方式多样。从经济学角度来看，民间金融制度是社会金融制度中不可或缺的一个领域，其存在模式也趋近完善，但其暴利性却毫无疑问威胁到国家金融制度的存在。然而从法学角度看来，民间金融制度属于高度混乱的一块领域，没有完善的法律制度制约、没有统一的市场模式、没有强有力的管理措施，这些都导致了民间金融制度在给小部分人带来利益的同时，却伤害了大多数人的利益。

四、完善民间金融制度法律规制

（一）关于合会的法律善后工作

对于合会，虽然现在在大多数地区已不复存在，但是对于历史遗留问题，法律应当做出明确，即是否以非法集资等确立起罪名，而绝非让“糊涂账”遗臭万年。

（二）关于民间借贷的法律制度建设

民间借贷目前是我国三种常见民间金融制度中最重要的一种，对于其法律发展完善主要有以下四点。

第一，建立独立完善的有关民间借贷的单行法。在其中应具体包含：其一，诚实信用原则和公平原则；其二，确定民间借贷含义及适用范围；其三，规范民间借贷合同的形式和内容；其四：修改民间借贷4倍利率的法定上限，明确复利计算方法和确定逾期利息的计算和限制。

第二，修改和完善现行的法律、法规。目前我国有《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这三部主要的法律法规来规制民间借贷，这三部之间存在着种种的冲突与漏洞，所以立法机关应当尽快修改完善这三部法律。

第三，增强民间借贷违法犯罪活动的打击力度。不管是修改现行法还是期待尽快建立的单行法，其间均需要明确违法民间借贷活动的处理问题，不能仅仅依靠刑法解决问题。当问题上升至刑法层面，一切就为时已晚了。应当从根源抓起，取缔非法金融组织，惩戒以民间借贷为幌子的非法集资和高利贷。从基层做起，全面、广泛、多方位的打击非法民间集资行为，让民间借贷在合法合理的环境中发展。

第四，从行政法规角度出发，建立多层次的民间金融体系和民间借贷机构，开发多层次的民间借贷监督管理和协调机制，允许民间借贷利率市场化，建立统一信用评价机制。

（三）关于非法集资的执法问题

虽然2011年初最高院给出了相关的司法解释，但是从近年案例中不难发现，对于案件中“非法集资”的认定在学界仍然争议繁多，通过最高院司法解释，我们通常会问在特大非法集资案件中，非法集资的金额如何计算，“单位内部针对特定对象吸收资金”用于不合法经营怎么办等等，这一系列的问题都有待法律的解决，并且“民间集资”的存在往往是伴随着“民间借贷”，二者之间的区别与联系也有待法律的解释。

五、结语

民间金融制度从古发展至今，其存在具有必然性，所以其发展能力不容小觑。如何规制民间金融制度发展的方向，是立法机关不得不面对的问题。对比《台湾民法典》、《德国民法典》我们不难发现，虽然法律的发展永无止尽，但是我们应当运用谨慎的思维、全面的追上时代的步伐去建立法律从而保护国家、社会、集体和个人的利益。希望在不久的将来，民间金融制度可以得以在一片净土之上茁壮成长。

参考文献：

[1]法律出版社，《中华人民共和国合同法》，[M]

[2]镇江贷款网，《无效民间借贷合同的法律后果》，[EB/OL]

[3]江苏法院网，《镇江法官走进直播间》，[J/OL]

[4]镇江新闻网，金山网，《镇江民间借贷案件明显增多提醒：谨慎借贷》，[J/OL]

[5]镇江市润州区法院，《倾力调解巨额民间借贷纠纷》，[J/OL]

[6]人民法院报，《最高人民法院将制定民间借贷司法解释》，[N]

[7]经济观察报，《泗洪17亿民间借贷秘链》，[N]

[8]法制网句容，《村主任非法集资千万放高利贷被举报案发》，[J/OL]

[9]北京晚报，《个人非法集资20万追刑责内部集资不属非法吸储》，[N]

[10]扬子晚报，《高利诱惑：江苏泗洪民间集资逾3亿万元月息3000元》，[N]

[11]最高人民法院网，《最高人民法院关于省里非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，[EB/OL]

[12]最高人民法院网，《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，[EB/OL]

第2篇

王某欠张某货款40000元，出具欠条一份，约定于2009年3月30日前付清。届期，王某未如约

>> 第三人履行与债务承担的司法认定 走动的债务人 谁是债务人? 对民间借贷合同中债务人、担保人愿意接受强制执行承诺的理解 论债务人的破产申请 债务人无法偿还 担保人怎样避债 论行政第三人的认定 债务人财务危机对担保公司的风险研究 骗取债权人欠条向债务人收款的行为如何定性 论债务人异议之诉 当孩子成为债务人 债务人放弃继承可叫停 债务重组对债权人\债务人的利弊 浅析债务重组对债权人、债务人的影响 美国第三方债务催收的债务人权益保护分析 论债务人拒绝履行的救济 破产债务人财产制度的法律解释 附或有条件的债务重组债务人会计处理改进 基于债权、债务人角度的债务重组会计处理和税务处理 最高法明确债务人“资不抵债”认定标准 常见问题解答 当前所在位置：l，访问日期：2014年8月6日。

[4]王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第39页。

[5]中国社科院法学研究所民法典立法研究课题组：《中国民法典：债法总则编条文建议稿》第155条、第156条。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，访问日期：2014年8月6日

[6]参见苏高发审委[2005]（16号）第17条。

[7]同注[3]。

[8]陈界融：《中国民法学.债法学源论》，人民法院出版社2006年版，第463页、第475页。

[9]中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，2001年第一辑（总第35辑），人民法院出版社2001年版，第193-200页。

第3篇

在公法和私法的划分上，  《合同法》虽然具有一定的公法意义，但在本质上以私权为中心，属私法范畴。法理上，本条有违私法的基本理念：立法技术上，与总则的原则有冲突，违背法律作为整体的一致性：司法实践中，为债务人对自己违背诺言的行为提供了法定的抗辩事由，使法律所要体现的良好道德秩序受到冲击，降低社会的信用度。因此，从理论上对该条文重新加以审视和论证，不仅必要，亦有重要的理论价值和实践意义。

一、《合同法》实施前同类问题的适用依据

《合同法》实施以前，司法过程中对利息约定不明的案件，适用最高人民法院的两个司法解释。l、《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见 （试行）》第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。2、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可以参照本意见第6条规定计息”。第6条“民间借贷的利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍 （包含利率本数）。”

最高法院对利息约定不明的案件，  《合同法》实施前意见明确，即债务人应当支付利息。经过十多年的实践，理论界、实务界积累总结了大量成功的司法经验，效用已为实践所证实，有其存在的合理性。司法实践为法律的完善提供了有价值的参考信息，立法时充分考虑实践经验和理论研究成果，无论大陆法系还是英美法系均予以重视。美国著名法官霍姆斯有句名言，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”[1]过去的经验指明了未来的方向。我国本来可以以《合同法》的制定为契机，通过立法程序对最高法院的解释加以法律化，但却为了保护债务人的利益等因素而否定，就能够为立法机关提供参考的丰富的司法经验总结而言，立法机关的选择不能不说是一件憾事。

二、现行法律条文的弊端

（一）有悖于《合同法》立法指导思想

《合同法》第l条规定了“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”。立法指导思想，是用以指导立法和司法活动的思想理论体系，即立法宗旨，是制定和执行法律的出发点和依据，贯穿整个立法、司法过程中。保护合同当事人的合法权益是首要立法目的，以实现物的最高价值和最大利益。而第2ll条与意思自治和社会正义相矛盾，不符合债务人信用不高的国情，与市场经济追求合理利益的导向不一致，有悖于《合同法》立法指导思想。

（二）有违私法契约自由、诚实信用的原则

借款合同属私法领域的民事法律行为，为了适应社会急速变化和复杂化的需要，各国在私法实体法中普遍确立了“意思自治、诚实信用”原则。意思自治要求债权契约基本上应予自由，对合同的内容、履行方式和期限等事项由当事人自主协商，不宜由外力加以干涉和限制。法的正义性要求立法从全面干预向尊重当事人意思自治观念转变。只有当事人彼此都接受双方同意的契约的约束，才是市场经济条件下实现利益最大化的唯一现实选择。[2]诚信原则由道德规范上升为法律准则，要求当事人在交易中恪守信用，以诚实、善意的态度行使权利，双方应对他方根据善良与公平原则全面履行自己约定的义务，不欺诈和损人利己。

《合同法》第lO条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《民法通则》第56条也规定法律行为可以采取口头形式。学术界认为，私法有别于公法，私法中即便用词是“应当”，也意味着法律为行为人提供了一种最佳模式，而不是“唯一、必须”的方式。勿庸讳言，口头允诺也是法律意义上的承诺。合同的成立往往经过要约、承诺两个步骤。要约一经承诺，即发生法律效力，非因法定事由，不得变更，即禁止翻约。英美法系有信赖利益赔偿的条文，规定合同形式上成立后，即使实质上无效，但当事人因善意相信对方所致的损害得以赔偿。其法理依据是为避免不公平，诺言仍有约束力。[3] 法律尊重任何人不得从其错误行为中获得益处的原则，违背诺言，显然有过错。举重明轻，英美法有约因的无效行为之诺言尚且有约束力，对已承诺支付利息，只是内容不明的案件，诺言当然也应具有约束力，债务人应按照一定的标准支付利息。“允诺后不可否认”是实体法的一个基本理念，有过约定，合同必须遵守。

我国立法上为了避免发生争议，规定约定不明视为不支付利息，虽然给司法带来便利，但把当事人之间的利益、当事人利益与社会整体利益作利益衡量，弊大于利。从长远的观点看，与良法的标准有矛盾，仅有助于诉讼的一方，而不公正地压制了另一方。使出尔反尔的人通过司法程序赖帐得以成功，不利于维护良好道德的价值，有碍精神文明建设，助长不讲信用行为的发生。信用是民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。[4]社会是由个人构成的，市场由无数具体的个人交易组成。社会整体信用利益受到损害，民事主体对交易缺乏安全感，无疑阻碍市场经济的良性发展。市场经济是信用经济，信用要靠一点一滴积累起来，建立良好的社会信用，关键是市场主体的自律，需要法治。《合同法》第2ll条的导向是，守信者没有相应的鼓励和收益，失信者不仅没有得到应有的谴责与惩罚，反而造成不守信用有利可图的法律后果，产生很大的负面影响。今年，中央决定在全国范围大力整顿规范市场秩序，具有重大的经济意义和政治意义，有必要从立法上对日益严重的信用问题作出法律正义回应。

（三）冲击等价有偿原则，以公权力强行变更合同意图

产生于罗马法的私权概念，本质上是利已的。[5]债权权利的享用是出借人的目的，意图收取预期的利息。与古代法债权仅仅是物权的手段所不同的是，到了近代， “债权的权利和利息的享益如今是所有经济的目的，债权不复是指在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[6]学者们主张，对有争议合同的解释，应根据协议时双方“意见一致（consensus ad idem）”条款探求真实意思。[7]借款合同中，有偿是原则，无偿是例外。订立合同的意图是使双方都受协议的约束，在支付利息这一内容上，是双方在平等情况下共同的真实意愿和期望，是当事人自愿为自己设定的义务，理应受到其允诺的意思表示的约束。

退一步说，如果债务人没有应允支付利息，双方达成借款协议的机会相对较少。若非债务人不履约，债权人可以获得预期利益，但因违约发生争议在先，债权人举证不能在后，因此视为不支付利息，是极不公平的。法律在平等保护当事人利益的前提下，尊重倾向于优先保护弱势群体利益的原则。讼争的状况下，处于弱势的是债权人而非债务人。因为相对于漫长的求偿过程、防止债不履行发生的可能性和举证责任上，债务人较债权人处优势地位。在债的不履行问题上，债务人对于自己履行义务过程中可能出现的特殊情况，较为了解，甚至能够最为合理和有效地抵御风险。只要债务人尽必要的防止努力，遵循诚信原则，履行约定的付息义务，是可以避免发生争议的。另一方面，由于出现了债务人不履行的新情况，债权人往往难以作出合理的推测，当初基于善良、诚实的判断未料到事情会发展到这种地步，发生这一情况是其不能控制和避免的。而且，债权人事实上也无法提供债务人不履行义务真正原因的证据，显然处于不利的诉讼地位。双方还本付息的协议未违反社会公共利益，而需要保护的法益即维护社会整体信用又特别重要，只是难以证明而已，为体现公平，保护社会和公共利益，也为避免行为人以此为借口逃避责任，应该有法律上的补救措施。

（四）立法技术上，破坏了法律的整体性

法律是体系化的规范，应从整体上理解法律，法的前款与后款之间、条文与条文之间（但书除外），总则和分则之间，在逻辑上、价值上符合体系的要求，保持一致性，至少前后不能出现矛盾的规定。整体性体现在立法上，要求立法者设法使整套法律在道德方面取得一致。[8]作为整体的法律要求，法官尽可能假设法律是有一整套前后一致的，与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。经典著作论证了法律的目的在于维护统治阶级利益，建立体现公平、正义并能反映时代进步的秩序。丹宁勋爵认为，思考法律时要探求法的目的、精神，应当作出倾向于实现公平、正义的解释，[9]不能违背法律体系上的立法宗旨和原则。《美国统一商法典》第l—102节规定，“本法典可以被自由地解释和运用，以促进实现构成本法典基础的目的和政策。”[10]

法律明文规定的基本原则是具有约束力的法律精神，具备克服部分成文法局限性的功能，应体现在法律全文中，而我国《合同法》第211条与总则的立法宗旨和基本原则冲突是显而易见的，不符合法的体系化要求。

（五）与诉讼的公力救济功能不一致

过错承担违约责任是公认的法律原则，有违约必有救济。自从罗马法确认过错责任以来，各国就继承并遵循这一准则。为体现法的惩戒性和补偿性，国际上，归责事由正呈现从过错责任向严格责任发展的趋势，《合同法》第107条也反映了这一变化。为什么一方不履约可以免除责任呢？法理上，怎能无视损害事实的发生而不予救济？

台湾史尚宽先生认为权利有公力救济和私力救济两种途径。[11]权利包含要求相对人履约和在受到侵害时有向司法机关要求保护的请求权。债权人诉诸法院，目的是谋求公力救济。如果通过国家强制力的介入，对合同进行裁决，因约定不明就推定为不支付利息，其期待救济的目的不仅不能实现，反而有利于对方，这与人类社会追求公平、公正的理想相冲突，对权利人显失公平。当一个人对法律的公平失望时，将以何种手段来为自己维权呢？谋求非法律非理性的私力救济也在意料之中。此结果是法治秩序所不期望的，也违背公力救济的初衷。公平、正义是人类永恒的追求目标，是法最基本的价值之一。当实体法的内容与正义的价值发生冲突时，立法、司法应作何种取舍？英美法系的法官可以解释法律，有“造法权”，对法律在一定范围内进行必要的修正和弥补。我国没有此法律依据和法律惯例，不能通过执法行为，而只能通过立法行为予以修正。《合同法》第54条规定，显失公平的合同有权请求变更或撤销，《民法通则》第 59条也有相关规定。法律行为可以变更，那么，显失公平的法律是否应予修改使之更完备呢？还是回复到“恶法亦法”的价值中？

三、国外法律制度的比较与合理借鉴

历史上，我国注重对德国、日本等国法律制度的继受，大陆法系成文法的立法例与我国有共同之处。本文也着重对德、意等国民法典的比较。《德国民法典》第 246条“债务应根据法律或法律行为的规定支付利息的，除另有其他规定外，其年利率为百分之四”。[12]《意大利民法典》第1282条第1款“可请求的现金债权将产生法律上的当然利息……”。第1284条第1款“法定利率被确定为年率5％……”；第2款“如果双方没有确定约定利息限度，则10％的利率得被用来计算协商的利息”。第1815条第l款“除双方当事人有相反的意思表示外，借方应当偿付利息给贷方……”。[13]《法国民法典》第l 153条亦有法定利率的规定。[14]在亚洲，《日本民法典》第404条“关于应产生利息的债权，无另外意思表示的，其利率为年利五厘。”[15]台湾地区民法第203条“应付利息之债务，其利率未经约定，也无法律可据者，周年利率为百分之五”。[16]

一些国家规定了法定利率，借贷案件中，利息有约定按约定，无约定的从法定，目的是为了保护债权人利益，维护交易安全，体现了私权的有偿性。

虽然我国法律在性质上有别于资本主义国家的法律，但规范民间借贷，是各个国家共同遇到的社会问题，如何保障权益，维护交易安全是共同面临的社会需要。 [17]而且，德、意、法等国的法治史和商品经济的发展史比我国悠久，保留下来的许多制度经过历史的检验，有一定的科学性和合理性，具有比较意义。在如何有效调整市场经济、规范经济发展、防范市场风险的经验和措施上，可以从其解决的方法中，吸取有借鉴意义的法律制度，制定出适合中国特色的规则，洋为中用，以便我国的私法更能符合社会发展的需要，有利于社会主义法制建设和市场经济的发展。

四、完善《合同法》相关条文的立法建议

我国《合同法》立法上取“有疑义作不利于债权人而作有利于债务人之解释”的观念，即认为债务人在借贷法律关系中占弱势地位。在高利贷盛行的中世纪，该观念无可厚非。但事物并非一成不变的，观念也随着社会的变迁而发展。债务人属弱势群体的观念正逐渐发生改变，《意大利民法典》优先保护债务人原则的削弱就是例证，当今世界私法注重保护权利人利益的意识逐渐增强。结合我国国情，利息约定不明，有疑义不利于权利人的价值判断，在社会整体信用不高的情况下，缺乏合理性基础。

法律是人类的基础行为规则，必然要反映伦理价值，服从道德评判和伦理价值指向。如果法律把权利人的命运完全取决于债务人的施恩，其承认权利人可获利息；否认就没有利息，这就等于告诉人们违背明示或默示的诺言不仅不会受制裁，反而有利可图。这一规定不恰当地加重了权利人的责任，背离了重诺守信的伦理标准，与法的现实性即法反应社会存在，顺应社会现实的特性相矛盾，[18]忘却了法律对社会生活所负的使命。

为实现双务有偿合同当事人之真意，妥善协调利益冲突，明确市场交易主体的利益和责任，笔者建议参照国外法定利率的立法例中适合中国的合理部分，为实现公正而对受损害的债权人提供有效的司法救济途径，宜规定“自然人之问的借款合同，对利息没有约定的，视为不支付利息；对利息约定不明确的，推定为按同类贷款利率计息。”

确定这一法律制度，首先，符合我国传统伦理上对毁约行为人的否定性评价，突出法律在责难过错人方面的社会导向作用；其次，站在有利于弱者的立场上，为债权人提供了较高程度的保护，体现了社会公平和正义；最后，借鉴了大陆法系强调理性主义和英美法系偏重实用主义的法律所提供的经验，并不悖于我国和国外实践。虽然可能因此产生一些未约定利息的案件中，债权人会依照该规定，以口头约定过利息为由，要求债务人支付利息的情况，但这是法律为实现更高价值应付出的代价，如果债务人按期还款，不会进行诉讼。

立法上确立“利息约定不明确的，按同类贷款利率计息” 的价值，不仅符合私法的基本理念，尊重中国审判机关的司法经验，有利于合理解决实际问题，而且与国际上侧重保护社会弱者利益，归责原则从过错责任向严格责任逐渐发展的趋势相适应，有益于维护公序良俗，是现实条件下解决相关问题的合理方式和富有理性的选择。

注释：

[1] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，P151。

[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，P22。

[3]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，P238。

[4]王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（总则篇），法律出版社1998年版，P154。

[5][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健??朱林译，大百科全书出版社1997年版，P61：“与罗马法的个人主义一一利已的特点相一致，  ‘权利’这个概念构成了这个概念世界的核心。”

[6]前引5，P64。

[7][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，P39。

[8][美]德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，大百科全书出版社1996年版，P158、P217。

[9]前引7，刘庸安《丹宁勋爵和他的法学思想》，P8。

[10]前引1，P563。

[11]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，P33。

[12] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，P50。

[13]《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，政法大学出版社1997年版，P348、P463。

[14]《法国民法典民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年版，P265-266。

[15]《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，P75。

[16]朱洪超、张渝生（台湾债法），中国广播电视出版社1993年版P43。

[17]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，P47-49：“找到‘共同遇到的社会问题或社会需要’是比较法的第一步”。

第4篇

关键字： 合同 原因 约因 合同效力

一、 问题的提出

人们常常提出这样一个疑问：一个没有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一点说：一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力？德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[1]（P 77）这只能从市民社会中的合同之本质来考察。

在市民社会中，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报[1]（P 81）。因此，从立法及学理上看，无论是大陆法系还是英美法系均认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换，就会得出两个必然结论∶（1）将非财产性的约定从契约法上排除出去；（2）当事人的意志并非纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的约束。于是，在英美法系就创造出了“约因”理论，即仅有当事人的合意是不够的，必须在合意上面加上一个物质性的因素-约因，使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家，则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是，大陆法系的民事立法（合同法）中，规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制度，即即使有双方当事人的合意，但在一方当事人不能对待给付时，另一方可以提出抗辩。这也充分证明了意志的物化。

二、 英美法上的约因理论

约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深，英美契约法发展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系；法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说，契约的全部意义在于其正式性和外在性，约因在支持契约效力方面的说明，正是从当事人合意的外在视点去寻找契约的效力根源的。

约因这一概念萌芽于英国，发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固有的令状程式。众所周知，中世纪的英国法极端重视形式，每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此，英国法院的法官最终发明了约因理论，从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准，使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼[2]（P 64）。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢？在以令状为基础的诉讼程式为传统的普通法系中，始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范，而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现，法官必须重新发明一种程式，以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中，所争议的合同是先天存在的，法官的首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中，法官首先要解决的问题就是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循，只能靠法官的分析得出结论。因此，从这个意义上说，约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2]（P 66）。

虽然说约因产生的初始动机是为了使那些因令状的限制而得不到法律救济的契约纠纷获得救济，但其产生后的实际作用却是限制约定的效力，即哪些允诺应赋予法律的效力，哪些不使其产生法律效力，约因就是一个判断的标准，没有约因的允诺是不能被强制执行的。所以，在英美法系，契约的成立必须是合意+约因。那么，约因是什么呢？普通法系国家关于约因的传统理论认为：约因（对价）是指一方得到的某项权利、利益、利润、利得或者另一方作出的容忍，即不行使权利、遭受的损失或者承担的义务[3]（P 64）。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益，且想从受诺人那里得到这种利益。如果不是这样，则允诺是不可履行的[1]（P 83）。也就是说，只有在被告的允诺具有良好的、充分的或者足够的对价时，才允许提起违约所受损害的赔偿诉讼。

与侵权行为法及财产法不同，契约责任仅存在于特定的当事人之间，源于当事人的约定。吉尔默指出∶“契约理论想捍卫这样一种理想和主张，即任何人皆不必然地对某人某事负责。由于这种理想难以实现，于是折衷的办法就是将责任限制在一个狭窄的范围内，于此范围，责任才是绝对而无条件的。”[4]（P 207）根据霍姆斯的论述，约因就是一种限制契约责任的工具。他指出，契约的全部意义在于其正式性和外在性，除非契约的形式-约因已经存在，否则不存在契约，也不存在契约责任。吉尔默称之为“契约机器的平衡轮”[4]（P 210）。关于约因的作用，日本学者内田贵认为∶“约定要获得法律约束力，必须具备哪些条件呢？在此出现了英美法上特有的概念‘约因（consideration）’，即原则上约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约……故并不是所有的情形均适合给予法的约束力，在普通法区别适于给予法的约束力的约定和不适于者，而对后者以‘无约因’来否定其约束力。”[5]（P 299）作为对约定效力的判断标准-约因的说明的最好的案例，也是在英美法上最有争议的案例之一，就是1809年的斯迪克诉马利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦和波罗的海的航行，途中有两名船员开小差。为使顺利返航，船主答应将开小差的两名船员的工资分发给其他船员。但事后船主食言，船员们提出诉讼。法院认为，船主的诺言不能执行，因为缺少约因。理由是∶船员们在开船时就承担了这样的义务，即答应在航行中遇到一般普通的意外情况将尽力而为。有两名船员开小差属于这种意外情况，余下的船员应根据开始答应的义务尽力把船开回目的港，故原先存在的义务不能作为一项新的诺言的约因[6]（P 11）。对于这一案件，威灵斯顿教授评述道∶“如果A和B已经达成了一项双务协议，经常发生的情况一般是∶一方当事人事后对契约感到不满，并拒绝履行契约义务，除非另一方答应给他大大超过契约原来约定的数目的一笔补偿。……在原则上第二个协议是无效的。因为，无论额外补偿是否实际支付，违约方履行原契约义务并未产生合法损害，况且在达成第二个协议之时，违约方就已经受到了契约义务的约束而必须完成工作；而对于承诺方来说，第二个协议的履行，也不会给他带来额外的合法收益，因为他已经拥有了要求对方履行契约义务的权利。在这种情况下，这一结论在原则上将得到国家权威的有力支持。”[4]（P 213）这是对 约因作用的经典性说明。约因理论也经历了几个发展阶段：

1 “获益-受损”式的约因理论。1840年伊斯乌德诉肯扬案（EastwoodV.Kenyon1840）确立了“获益-受损”公式。其大致的内容是∶如果要约人从交易中获得利益，那么，这种获益就是其作出允诺的充分的约因；另一方面，如果承诺人因立约而受损，那么这种损失也是其作出允诺的充分约因。简言之，获益或受损均为允诺的约因[4]（P 210）。但是，这一约因公式在实践中具体运用时暴露出了自己的弱点，最直接的是它未能说明契约效力的全部问题，尤其是未能说清楚，从法律的观点看，获益与受损意味着什么，因此，招致了学者的批评。

2 霍姆斯的互惠约因理论。霍姆斯是在对“获益-受损”公式的批评中提出自己的约因理论的∶所谓约因的本质不过是根据合意的内容，作为该约定的动机和诱因而赋予其约因或被接受之。反过来，作为引起提供约因的一般动机和约定，其根本在于，在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系[4]（P 300）。霍姆斯理论的革命意义在于将约定和约因的相互诱因关系加以特别的强调，从客观上看，两者构成交易。霍姆斯理论的法哲学思想的中心原则是这样的∶法律发展的必然过程遵循下列轨迹∶最初，作为法律规则基础或渊源的是那些对具有主观道德错误或应受责备的案件的判决；最后，法律规则所具有的原始的道德内容将会完全消失，而被告意志的主观状态也会变得无关大体。法律就是这样从“主观”到“客观”、从“内部”到“外部”、从“非正式”到“正式”的运动[4]（P 236）。这就是霍姆斯所说的，契约法的全部意义就是其正式性和外在性的意义。威灵斯顿对此作了这样的说明∶毫无疑问，法律通常是通过主观的意向性术语表达的，而远远不是客观的表述，但后者被认为是前者的证据……但是，当法律被确定时，我们见到的是实质的法律规则而非任何“证据规则”。此时，整个主观理论便告失败-这种主观理论有时又极其荒谬地浓缩为一句古怪而久已盛行的词语-“意志的合意”。通过“意志的合意”这种伪装，我们发现，在主观理论下无法精确地表述我们所确立的契约规则，除非我们坚持主张构成契约的必需要素只能是完全外在的（客观的）[4]（P 238）。这个外在的客观的因素就是约因。根据这一理论，单纯的约定不足以产生法的约束力，还需要交易性的外观-约因。

霍姆斯的理论显然具有较强的说服力，具有空前的影响，至少在美国成为得以维持压倒一切的力量。依吉尔默的观点，由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可以概括为三点∶第一，由于约因理论的重组，使契约责任的入口变得非常狭窄；第二，在契约责任成立的范围内实施绝对责任；第三，对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度[5]（P 300）。虽然，我们很难就霍姆斯的理论对契约法的影响和贡献作出全面得当的评价，但就其对英美契约法的历史性贡献作下面的评价实不为过∶首先，霍姆斯的理论以约因这一外在的客观的标准限制了契约责任的范围，创立了内在逻辑紧密的理论体系，使英美契约法第一次真正成为一个独立的理论体系，并以第一次契约法重述的肯定为标志对英美合同法进行了成功的整合。虽然英美法在契约法方面总的趋势是抵制法典化，但这种自成一体的理论体系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的约因理论真正体现了“自由的交易”这一在当时条件下社会的真正需要。因为，在这一理论框架内，“过去的约因不是约因”，例如，B赠与A价值10美元的书，其后A向B允诺支付10美元的价钱，A的允诺就会因缺乏约因而无约束力。因为，在A允诺之前B的赠与已经存在，现在，作为A的允诺，B无任何对应的交换物，即双方无相互诱因关系；道德上的义务不能作为约因。但是，约因的价值不必与允诺的价值相等，因为某人愿意为一个允诺支付过高的代价，或者自愿接受低于其代价的许诺，那是当事人自己的问题，这完全是契约自由的内容，故在英美契约法上有这样的法谚∶一把胡椒面就足以满足法律对约因的要求。所有这些均充分体现了交换自由和契约自由的内容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理论获得了空前的认同和影响也就不足为奇了。

但是，随着“约定禁止翻供原则”的创立，约因理论面临巨大挑战。“约定不得翻供”原则是由英国法官丹宁勋爵于1946年7月的“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案”中创立的。①在该案中，丹宁第一次在英国历史上正式地使得没有约因的允诺产生法律约束力。在该案的判决中，丹宁法官说∶“在每一个案件中，法庭认为某一承诺对于作出承诺的人是有约束力的，即使按照过去的习惯法，要找出它的任何约因也是困难的。法庭还没有走到为由于违背这种承诺而要求损害赔偿金的诉讼提出理由的程度，但是，他们不允许承诺的一方作出与其诺言不一致的行动。在这个意义上也仅仅在这个意义上，这种承诺才提出了禁止翻供的问题。”[7]（P 177）丹宁法官因这一判决而流芳百世，其判例所创造的规则在英国引起了广泛的讨论。但这是否意味着约因的废除？答案当然是否定的，其在中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案的判决中我们已经隐隐约约地感觉到，不得翻供不能作为提出赔偿诉讼的诉因。在随后的“库姆诉库姆”（be）一案②中，丹宁法官重申了这一点∶“我虽然赞成在海伊？特利斯娅中所宣布的原则，但有一点是重要的，即不应把它扩展得太远，免得造成危害。这条原则不是制造出从前没有的诉因。当双方进行一笔交易时，在由于一方坚持自己严格的法律权利会产生不公正的情况下，这条原则仅仅是防止他坚持这种权利”。“照我的理解，这条原则是∶一方以自己的言论或行为对另一方作了一个用来影响他们之间的法律关系并且要照着去做的承诺或保证，那么另一方一旦迅速接受了这个承诺或保证并按此办事，以后就不允许作出承诺或保证的人回复到以前的法律关系上来，好像他没有作过这种承诺和保证。不过由于他自己把自己带进了这个限定的条件中，他必须接受他们的法律关系，即使就法律而言这种关系没有任何约因而只有他的话作为根据”。“考虑到这条原则从来不能孤立地作为诉讼本身的一个诉因而成立，那么当它是诉因的主要部分的时候，它决不能放弃约因的必要性。约因主义已被牢固地固定下来了，不能被一种间接的原因所。虽然近年来它的一些恶果在很大程度上有所缓和，但是它仍然是合同成立的基本必要条件，因此，没有必要对它进行修改或废除。我担心我不能把这一点弄清楚，从而把本案的法官引入歧途。”[7]（P 181）

由此可见，公平的禁止翻供原则在丹宁法官那里，仅仅是作为衡平法避免不公正结果的手段，即是“盾”而不是“剑”。也就是说，受诺人可以在抗辩中使用，而不能直接据此提出诉讼请求。具体地说，当债权人允诺放弃债权时，债务人可以以其免除的允诺不得翻供对抗之；但在赠与的允诺中却不能使用。但是，随着时代的发展，约因理论发生了很大的变化。只要法官愿意，任何时候都能找出约因的存在，从而支持允诺的可执行性。卡多佐（BenjaminNathanCardozo）法官甚至在赠与的允诺中也找出了约因。甚至有许多学者和法院要求废除约因。但是，约因的传统作用并未消失，依然对约定起着制约作用。

三、 大陆法上的原因理论

《法国民法典》诞生之时，正是唯意志论思潮蔓延和泛滥的时代，意思自治和契约自由是私法的基本精神，但令人不解的是《法国民法典》第1108条却出人意料地规定了“合法的原因”作为合同生效的要件，从而成为限制意思自治的工具。《法国民法典》第1108、1131-1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的条件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”

法国法使用“原因”这一概念，来源于罗马法与宗教法规。虽然约定必须遵守，但是，如果合同没有特定原因，就如一个案件中没有合理的或者适当的动机，这一合同 是不可控告的。所以，罗马法学家乌尔比安就得出了这样的公式：“无原因的合同无义务”[1]（P 75、77）。但是，由于法国民法典中并没有规定原因的定义，也未指明无原因、错误原因或不法原因是如何产生的，而罗马法中没有经典性注释，所以，债权制度中的“原因”便成为法国民法典中最不确定的概念之一[8]（P 152）。为此，法国法上原因的定义以及原因的具体作用等问题就成为法学界长期争论的问题，并成为困扰司法的问题之一。

1 客观原因说。一般说来，任何人进行交易均有直接目的与最终目的。直接目的是欲通过契约取得的利益或物，例如在不动产买卖契约中，一方的目的在于取得不动产，而另一方是为取得价金。最终目的是直接目的的目标，例如，买房子是为居住，卖房子得到金钱是为购买汽车。前者称为“近因”，后者称为“远因”。近因在所有相同类型的合同中均是一致的、客观的，而远因则因人而异。因而，在法律上，只有近因才具有意义。法国学者博利亚（Berlier）指出∶“什么是原因呢？恩惠契约的原因就是恩惠本身；在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。在买卖契约中，这种利益对卖者而言是取得代表出卖物的价金本身；对买者而言，是获得该物而不是代表该物价值的金额。”③由此可见，传统的原因理论区分目的和动机，虽然是从“当事人为何进行交易”这样的主观心理出发，但却拒绝对当事人的心理状态进行个别分析研究，并以经济因素即交换的理念作为根据，因而具有客观性，可称为“客观原因论”。在这一点上，颇似英美法扩大了的约因概念。

2 主观原因论。与19世纪的理论不同，现代原因理论赋予原因以主观性，将之纳入决定当事人表意行为的“个人理由”的范畴，即纳入决定当事人订立合同的“动机”的范畴。根据现代原因理论，原因不仅包括近因，也包括远因。换言之，传统的理论是将原因与动机截然分开，而在现论那里，原因和动机至少是部分加以混同，故称为“主观原因论”[8]（P 158）。传统理论学者之所以对动机的研究持敌视态度，并将原因与动机截然分开，首先是担心这种研究会导致合同关系不稳定。在他们看来，决定当事人表示同意的动机多种多样，无法进行辨别；同时，从社会哲学的角度说，任何对动机的研究，都将违背意思自治原则。因为，如果当事人真正有创设法律关系的自由，那么，法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由。总之，对动机的探究与个人主义思想是背道而弛的，故传统理论认为，法官的权利仅限于对订立合同的客观因素进行审查，而这些客观因素对相同类型的合同的任何当事人来说，是没有任何区别的。但在现代法国学者眼中，随着个人主义和意思自治原则的衰落，人们不再将合同视为合同本身的目的。认为当事人只有在追求合法目的的限度内，才有权享受意志自由。而所谓契约自由绝不意味着可以自由地开设妓院。因此，在法国现代学者看来，原因应当成为审查当事人运用契约自由欲达到的目的的方法，成为淳化合同关系的手段……。简言之，在传统理论中，原因是保护个人的工具；而在现论中，原因成为保护社会利益的工具[8]（P 159）。在这里，主观的因素掺杂其中了，加剧了其不确定性。

至此，我们不必再去作深入的探讨就已得知，原因从一个客观的标准变成了一个主观的标准，经济因素被意志因素所淡化，显然，这是判例的法律解释的功劳。这样，原因就被理所当然地归为动机之类的属于诚实信用原则的范畴中去了。结果是扩大了司法对个人契约审查的权力。到此，大陆法上的原因与英美法上的约因真的是越走越远了。

3 对原因性质的界定。原因究竟为客观的，还是主观的？德国学者指出：在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，该词（原因）有不同的含义。这里的原因即是指对待履行。如果发现允诺之对待履行不存在或缺乏任何可能的经济价值，那么，接受允诺的一方可以指责该合同因缺乏原因而无效，并可逃避履行[1]（P 79）。

法国学者莱尼？达维认为，原因学说给予一个非常简单的观念以影响。这个观念就是，在没有考虑当事人为什么作出这种许诺的理由和许诺者的目的时，你不能对一个许诺赋予法律的效力。不仔细研究这种理由和目的，不应该认为一项许诺具有约束力，一个契约也不应加以强制执行。这一点在英国也得到承认，但却是根据另外一种不同的学说，……在这里，原因学说包含了英国的契约取消和受挫失效规则的基础，它也包括了英国法学家所说的“约因失效”的情况。毫无疑问，这里所使用的“约因”一词，除了在“约因”学说中出现外，其含义是与原因近似的。……原因学说是法国法的基本学说，……它强调在一个契约中当事人的许诺不应该看作是彼此孤立的。另一方当事人对他的许诺的履行是对当事人的许诺的约束力的必要支持∶假如契约不能按照双方当事人在缔结契约时所希望的那样履行，契约将失去其价值，法律将不允许它有效。④伯利亚说∶“法律中最确定的是∶无原因即无义务。”⑤这多像霍姆斯的声音。如果法国法的原因学说到此处为止的话，与英美法上的约因理论就不会离得太远。

由此可见，早期的法国法之“客观原因说”是以个人之间的自由交换为基点的，并力图在法典中反映这一特征。拿破仑在民法典起草时说∶“当没有就取得所为的等价时，就没有买卖契约。”伯利亚也说∶“既然承认买卖契约是交易契约，也就是说，契约任何一方只是为了获取等价而付出代价，或者，在其愿意情况下，获取他们所转让物的价值的一部分价金。因此当物的等价没有被支付时，契约被取消是契约自身的本质。”⑥虽然说，法国学理对原因效力的分析是从主观出发的，但却得出了客观的结论，严格地说，也是一个外在的视点∶即契约效力的根源在于其物的交换性。这种物的交换性是当事人自律的根本动力，也是法律保护的目标。但是，如果我们据此认为，原因理论仅存于法国民法典中，那将是一个极大的错误。《德国民法典》、《瑞士民法典》虽然没有明确规定把合法原因作为合同成立的条件，但德国学理在法律行为方面确曾深入讨论过原因这个概念，其司法判例也承认之。德意志法的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说，原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即雷纳尔（LENEL）所谓典型的交易目的，不因为当事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志学理与法国正统派一样认为每一类合同只能有一种债的原因，即取得债权的原因、清偿原因或赠与原因[3]（P 67）。而《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法典》都将“原因”作为合同生效的条件。由此可见，法国法的原因理论在大陆法系各国立法和司法中均有较大影响。

四、 小结

仅仅有合同当事人之间的意思表示一致且真实，就承认市民社会中的合同的有效性是远远不够的，合同之交易的本质是不容忽视的，就像有的学者所指出的：双方当事人之间订立具有约束的合同，他们的一致同意是必要的，但仅此一项经常又是不充分的[1]（P 108）。必须注重对价（原因）对合同效力的影响，而这一点在我国司法实践和学理上甚至被忽视了。我们不能认为下列合同有效：1 甲因害怕或者担心乙会破坏自己的店铺，就与乙商定：只要乙不破坏其店铺，甲每年支付给乙1万元，乙对此表示完全同意。在这种合同中，双方意思表示虽然一致且真实，但不能生效。因为乙对甲的店铺不进行破坏是其应有的法定义务而非是对自己不利的容忍，甲支付给乙1万元，乙没有支付任何对价。2 甲与某派出所订立合同，约定：如果在甲的人身或者财产受到损害时，派出所能够及时到场并进行保护，甲每年向其支付10万元。这种合同也是没有必要效力的，因为派出所及时保护公民的人身或者财产安全是其法定义务。甲支付了10万元，而派出所没有支付任何对价。3 甲与乙订立 买卖合同，约定甲应当在2003年5月1日交付货物。乙担心甲不能及时交货，就与其协商：如果甲能够及时交货，乙在价款之外另行付给甲10万元。

笔者认为，这种合同也没有效力，因为及时交货是甲的应尽义务，而不是合同外的另外负担。

而对于一些无偿合同，即没有对价的合同，大陆法系许多国家的法律将其作为例外处理。例如，赠与合同要求：必须保证是赠与人的真正意思表示。故大陆法系的许多国家都要求赠与合同必须采取公证形式才具有法律效力。①我国《合同法》虽然没有规定赠与合同的生效以公证为条件，但却规定：赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与。但公证的赠与合同除外（《合同法》第186条）。民间借贷合同被规定为实践性合同（《合同法》第210条）。

① 该案的案情大体是∶原告将其位于/:请记住我站域名/伦敦的一层公寓以每年2500英镑的租金出租给被告99年。二战开始后，由于人们害怕轰炸，许多公寓都空了。为了留住承租人，原告同意将房租减到一半，只收1250英镑。战争结束后，房客回来了，公寓重又客满。原告被告知从现在开始每年按2500英镑支付，并应补交自战争开始到结束期间每年少交的1250英镑，理由是原告允诺的减少1250英镑房租的诺言无约因（转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训戒》，丁建等译，群众出版社1985年版，第176页）。

② 该案案情大致是∶库姆夫妇于1915年结婚，但于1939年分居。此后妻子提出离婚。1943年，法院作出了中期判决。丈夫同意付给妻子每年100英镑的免税抚养费。法院作出了终期判决，而丈夫却没有支付抚养费。1950年，妻子提出诉讼要求丈夫支付600英镑抚养费。一审法院按照中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案确立的规则判决丈夫支付该费用。然而，在上诉时，丹宁法官却又以“无约因”而否定了妻子的请求（转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训戒》，丁建等译，群众出版社1985年版，第179页）。

③ 转引自[美]詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版，第568页。

④ [法]莱尼·达维，《英国法和法国法》，潘华仿等译，中国政法大学校内用书，1984年8月，第103页。

⑤ 转引自[美]詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版，第568页。

⑥ 同上。

[参考文献]

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[6]张文博，等 英美合同法指南[M] 上海：复旦大学出版社，1995。

第5篇

关键词：日常家事 ； 明文列举式 ； 抽象认定标准； 借贷行为 ； 法律效果

一、问题的提出

案例：张某与楼某等民间借贷纠纷案

1.案情概要

徐某与张某系夫妻，在二者夫妻关系存续期间，徐某分四次共计向楼某借款135000元，并约定按月利率1%计算利息。后徐某仅归还楼某10000元，余款一直未予归还。楼某多次讨要不成，遂诉诸法院，要求被告徐某及其配偶张某偿还借款本金及利息。

2.裁判要旨

一审法院认为，徐某与张某虽系夫妻，但被告徐某对外借贷行为并不为张某知晓，且借款数额远远超出家庭日常生活开支，应不属于日常家事。判决徐某独立承担债务清偿责任。二审法院认为，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，徐某所举债务发生在二者婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。判决徐某与张某共同偿还楼某借款本金及利息。再审法院认为，涉案五笔借款均发生在徐某与张某夫妻关系存续期间，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，维持二审法院判决。

上述案例中，因如何认定“夫妻日常家事”观点不一，导致各级法院判决结果迥异。那么，夫妻一方的借贷行为究竟是否属于夫妻日常家事？夫妻一方是否应对另一方的借贷行为承担责任？本文拟以“家事权”规制为视角，探析夫妻一方借贷行为的法律效果问题。

二、夫妻日常家事权立法及理论研究：显有不足

1.我国夫妻日常家事权立法现状：未置明文

夫妻日常家事权制度源于罗马法中的家事委任说，即妻的理家权是由丈夫的委托才发生，其具体内涵随时展而不断更新。夫妻日常家事权的概念为何，学界仍有争议，主要有两种观点：第一种认为，夫妻日常家事权是指夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有另一方的权利，夫妻一方的行为视为夫妻双方共同的意思表示，双方对行为后果承担连带责任。第二种认为，夫妻日常家事权是指夫妻一方在与第三人就家庭事务为一定法律行为时，享有另一方行使的权利，其法律后果是夫妻双方对其一方行为承担连带责任，但并非使夫妻一方所为的法律行为成为夫妻双方共同的意思表示。笔者认为，从家事权的特征及家事权制度的立法目的来看，采第二种观点为宜。夫妻日常家事权是一种特殊的，其旨在维护交易便捷，保障交易安全，缩减交易成本，提高交易效率之功能。因此，法律赋予这一制度特殊的法律效果，即夫妻双方需对一方的家事行为承担连带责任，但这并不能促使夫妻双方在任一方对外任何交易行为上意思表示一致，否则将有违合同主体特定原则。

我国立法是否已明文规定夫妻日常家事权，学界存有争议。有观点认为，《婚姻法》解释（一）第17条是对夫妻日常家事权的间接承认，甚至认为，《婚姻法》解释（二）第24条中规定的夫妻一方对外借款也可以类推适用夫妻日常家事权。笔者认为，将《婚姻法》解释（一）第17条视为立法对夫妻日常家事权的肯认的观点有待商榷。该条文仅是对《婚姻法》第17条“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”之规定的简单解释，“将夫妻对共同财产的平等处理权划分为‘因日常生活需要’和‘非因日常生活需要’两款”，并未有意明确夫妻日常家事权制度。同时，《婚姻法》解释（二）第24条规定之情形可以类推适用夫妻日常家事权之观点更欠考虑。其一，我国并未明文规定夫妻日常家事权制度，何为“日常家事”亦无法明确，将夫妻一方对外举债视为日常家事显然没有根据；其二，若将此条规定之情形类推适用夫妻日常家事之规定，过分倾向于第三人的利益保护，忽视了对夫妻另一方合法利益的保护，有违公平公正理念。其三，由域外立法例观之，日常家事的认定标准应从主观目的，客观行为等角度考虑，同时，对于交易第三人的保护也需考虑其善意与否。因此，夫妻一方对外举债的具体情形应不止一种，简单将其类推适用夫妻日常家事，过于绝对，而应区分不同情形赋予不同的法律效果。

2.夫妻日常家事权理论研究：鲜有关注

总体来说，我国民法学界对于婚姻家庭领域问题研究缺乏应有的重视，夫妻日常家事权问题研究更是如此。目前学界对于夫妻日常家事权问题的探讨仅流于表面，主要集中在概念梳理，性质探讨，日常家事范围，行使效果以及权利限制几个方面，且步调基本一致，鲜有新颖观点。并未对日常家事范围作出科学合理的界定，对于夫妻一方借贷行为的法律效果，夫妻一方签订房屋买卖合同效力等问题未予细致探究，对于随社会发展不断涌现的新情况也缺乏关注。相较于域外成熟的家事权理论体系，我国学界对于家事权问题的研究力度亟待加强，以尽快完善我国的家事权制度。

三、夫妻日常家事权司法实践：同案不同判

夫妻日常家事权制度的立法空白，理论研究的不成熟，致使司法实践中同案不同判现象极为普遍。笔者从北大法宝网共查询到66个夫妻一方对外借款问题相关案例，这些案例中，绝大部分都经过了一审、二审，有些甚至经过了再审，且各级法院的立场、认定结果及处理方式均存在差异。其中将夫妻关系存续期间，夫妻一方对外借款认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例有42个，认定为个人债务，由其个人承担清偿责任的案例有24个案例。认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻双方存在合法的婚姻关系，夫妻一方借贷行为发生在婚姻关系存续期间，自应按共同债务处理；夫妻一方借贷行为的目的在于维系夫妻共同生活，且另一方无法举证证明该项债务系出面借贷一方的个人债务；直接判定夫妻一方借款系夫妻双方共同债务，并未说明理由。认定为借贷一方个人债务，由其个人独立承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻一方借贷行为非为夫妻共同生活目的，不应认定为夫妻共同债务；夫妻另一方并未与出面借贷一方就借款事宜达成合意，因此不应认定为夫妻共同债务；根据具体的家庭情况，夫妻一方借贷数额已经超出了日常家事的范围，不发生日常家事的法律效果，应认定为借贷一方的个人债务。由此看来，夫妻一方借贷行为法律效果问题在司法实践中同案不同判现象极为严重，有必要从学理上对其予以厘清，以供司法实践参考。

2.夫妻一方借贷行为不构成日常家事

夫妻一方借贷行为不构成日常家事之情形，所生之法律效果究竟为何，学界存在争议。观点一认为，我国现有制度框架下，在夫妻一方对外借款时，如果非因日常家事，则该借款行为只能是个人行为。观点二认为，据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，如果夫妻双方取得一致意见，那么，无论以谁的名义处分都构成有权处分或有权，不成立表见，夫妻一方所举债务应推定为夫妻共同债务。如果夫妻双方未能取得一致意见，而第三人有理由相信夫妻一方的意思表示为夫妻双方共同意思表示的，那么夫妻一方以另一方的名义处分时，即构成表见。夫妻一方所举债务也应推定为夫妻共同债务。在日常家事权范围之外夫妻一方所负债务又不符合表见情形的，原则上应推定为举债一方配偶的个人债务。

笔者赞同第二种观点，即使夫妻一方借贷行为不能被认定为日常家事，也不能排除为“夫妻共同债务”，因日常家事形成的债务只是夫妻共同债务的一部分。根据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，区分夫妻双方是否就一方借贷行为取得一致意见，分别适用有权，表见和无权的有关规定，相应将一方对外所举债务推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务。

六、结语

夫妻日常家事权制度，具有促进交易便捷，维护交易安全，提高交易效率，体现公平公正理念功能的一项重要制度，我国未来民法典亲属编中应明文规定此项制度。在我国目前的制度框架下，出于便捷司法实践考虑，需建立“明文列举式+抽象认定标准”的日常家事认定方案，将日常家事限定在合理范围之内。由此，便可通过判断夫妻一方借贷行为是否构成日常家事，具体确定应推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务，相应地认定由夫妻双方共同承担连带清偿责任或由借贷一方独立承担清偿责任。

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第6篇

我国《物权法》和《担保法》均规定“耕地使用权不得抵押”。但是，在理论观点和地方规范性文件中，都混杂着土地承包经营权之收益权抵押和质押。那么，在权利抵押和权利质押的二元担保体系下，土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是抵押还是质押?土地承包经营权之收益权抵押或质押能否回避“耕地使用权不得抵押”的禁令?正值最高人民法院制定《〈物权法〉担保物权司法解释》之际，亟须在梳理理论争议、明辨实践分歧、解析土地承包经营权之收益权抵押与质押利弊的基础上，确定抵押抑或质押的立法选择并构建具体法律规则，为促进土地承包经营权之收益权融资担保合法化提供一个说得通的法律依据①和一条切实可行的路径。

一、“混沌错位”:土地承包经营权之收益权融资担保的现状

(一)抵押与质押的理论争议及其“混沌错位”在理论界，除主张以土地承包经营权本身抵押的观点之外，尚有学者将实践中利用土地承包经营权之收益权融资担保的一些典型案例视为抵押。例如，有人认为，“民间融资已经采用农地抵押的办法。云南文山自治州的民间借贷中对于无力偿还借款的农户，采取了暂时收取其承包的土地，转租给其他人耕种若干年，以土地收益偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(即原土地承包人)的方式。此案例违反了严禁农地承包人私自转让、抵押农地的规定，但这种民间融资抵押案例为农村金融发展的‘抵押难’，提供了一个探索性的解决方案，这也说明我国建立农地抵押制度是可行的、必要的”①。还有人认为，“宁夏回族自治区同心县农户(借款人)用转包或出租土地的收益价值来偿还农户土地协会②(保证人)为其代付的贷款金额的反担保也是抵押”③。更有人认为，“平罗案例中‘存地证’的抵押，实际上是出租不动产和动产所产生的债权，抵押的是农民土地的‘收益权’。倘若发生了贷款不能正常归还的情况，其操作办法是所属存地‘收益权’暂归贷款银行，以‘存地收益’归还贷款，直到借款人将贷款归还完毕，存地人方可收回‘存地证’。实际上，放贷金融机构所处置抵押物是存地收益权而不是经营权”④。甚至有人建议，“土地承包经营权收益可以抵押，而且任何组织或个人不得以抵押为由变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”⑤，“抵押权人可以取得土地承包经营权，以自己代替原权利人行使的方式或采用雇佣他人经营的方式行使土地承包经营权，并在此基础上逐渐从年收益中扣除”⑥，亦即将逐年获取流转收益或者经营收益作为土地承包经营权之收益权抵押唯一或者主要的实现方式。但是，也有学者将土地承包经营权之收益权融资担保定性为质押。例如，有人认为，“土地承包经营收益权质押贷款是指土地承包经营者以一定期限的土地承包经营收益权到农村信用社等农村金融机构办理质押贷款。如果发生不能按时清偿债务的情况，信用社可以取得一定期限的土地承包经营收益权并转让清偿债权或者控制承包人的农作物销售合同，要求买受人将款项交付信用社清偿债权，或者直接控制农作物，拍卖、折价、变卖清偿债权”⑦;“土地合作社在办理土地使用权质押贷款时，以土地使用权流转收入作为质押对象和还款来源，以‘农村土地经营收益权’为质押标的物，即以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源，抵押的是土地收益，土地承包权仍然归农民所有，经营权归合作社使用”⑧;“农村土地承包经营权上的各种农副产品收益权也可以质押，而且可以打消立法者对土地承包经营权抵押、转让造成农民失去土地和生活保障的疑虑”⑨。由此可见，土地承包经营权之收益权质押的标的是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身;土地承包经营权之收益权质押可以避免农民失去土地承包经营权。但是，也有质押论者认为，“可以以土地承包经营权转让收益质押，而且质押可能会因为不能按时还款而导致土地承包经营权的丧失”瑏瑠。基于上述梳理可以发现，抵押论者与质押论者的观点不仅存在采取何种担保方式的争议，而且还存在诸多“混沌错位”之处:(1)抵押论者内部的“混沌”。一般而言，“以土地承包经营权作为抵押标的，当债务人逾期不偿还债务时，必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，从变价款项中优先受偿”瑏瑡，而以土地承包经营权转包或出租之收益权抵押，实现抵押权时却“不得变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”。由此可见，两种抵押观点在抵押标的和实现方式上存在明显差异。那么，“以土地承包经营权之收益权为抵押标的，以土地承包经营权之债权性流转为实现方式”的担保“创新”，还是抵押吗?(2)质押论者内部的“混沌”。例如，有的主张“以土地使用权流转收入作为质押对象，以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源”、“收益权质押不会导致农民失地”，而有的又主张“以土地承包经营权转让收益质押，可能会导致农民失地”。那么，质押标的到底是土地承包经营权流转收入还是附着物收入?是土地承包经营权的债权性流转收入还是物权性流转收入?土地承包经营权之收益权质押会不会导致农民失地?(3)抵押观点与质押观点的“错位”。例如，质押论者和抵押论者都认为可以“以土地承包经营权出租、转包等债权性流转收益权”作为担保标的，那么债权性流转收益权能否同时作为抵押和质押的标的?如果不能，显然不是抵押错位就是质押错位。再如，“以土地承包经营权转让收益权质押，可能会导致土地承包经营权丧失”的质押观点，似乎并非是以质押时已经转让且尚未领取转让款的收益权质押，而是以质押时未转让且待不能按时还款时才转让土地承包经营权并以其收益权质押。既然如此，那么此种转让收益权质押与土地承包经营权本身抵押的效果是一样的，担保的性质也应该是一致的。即此种转让收益权担保实质上就是土地承包经营权抵押，将其定性为质押有错位之嫌。

(二)抵押与质押的实践分歧及其“混沌错位”许多市、县人民政府转发的，不管是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名的规范性文件(表略)，在允许土地承包经营权本身抵押和质押的同时，大部分还包含着土地承包经营权之收益权抵押和质押。土地承包经营权之收益权融资担保的内容，具体体现在两个方面:(1)从担保标的看，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件，都授权“自然人和法人可以以通过转包、出租、入股、转让等合法流转形式取得的土地承包经营权担保贷款”，即担保标的除了通过物权性流转取得的用益物权性质的土地承包经营权以外，还包括通过债权性流转取得的债权性质的土地经营权。而以债权性土地经营权融资担保的标的，实质上是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身。(2)从担保标的的处置方式看，在万年县、成都市、郴州市、黔江区等抵押规范性文件规定的处置方式中，都包含“再流转”，而“再流转”又包括出租、转包等流转方式，所以这部分抵押规范性文件又都允许以“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，这一点正好与大部分主张土地承包经营权之收益权融资担保的观点是一致的。由此可见，各地规范性文件不仅存在是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名或者是采取抵押还是质押的分歧，而且还存在是以土地承包经营权本身还是以土地承包经营权之收益权为融资担保标的的分歧。再详细审视，以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件，亦存“混沌错位”之处:(1)在权利抵押与权利质押共存的二元担保体制下，地方性规范性文件允许土地承包经营权和土地承包经营权之收益权，必然混淆权利抵押与权利质押的应然差异，破坏权利抵押和权利质押二元担保体制的和谐。(2)部分抵押规范性文件允许土地承包经营权抵押的抵押权人“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，与抵押应当支配标的物交换价值的本质不符。(3)新沂市、江北区、慈溪市、襄阳市质押规范性文件都允许以土地承包经营权质押，而且又只有“转让”或者应产生转让效果的“变现”、“回购”、“收购”和“拍卖”等处置方式，明显与质押论者“质押的标的是土地承包经营权的收益权，且可以防止农民失地”的主张存在偏差。

二、抵押抑或质押:土地承包经营权之收益权融资担保的辨析

理论界和实践中之所以出现土地承包经营权之收益权抵押与质押截然不同的主张及其“混沌错位”的现象，主要是因为未能辨清权利抵押与权利质押之应然差异以及土地承包经营权之收益权性质所致，也只有在辨清的基础上，才能准确确定土地承包经营权之收益权融资担保的方式及其特征。

(一)权利抵押与权利质押的应然差异:基于国内外立法例的考察正如质押早于抵押一样，权利质押的产生亦早于权利抵押。“至优士丁尼时期，占有质的对象延伸至可以转让的永佃权、地上权、役权、债权等多种权利，这种制度被后来的学者概称为‘权利质押’制度”①。权利抵押产生后，分解了权利质押并与权利质押一起形成了二元权利担保制度，而二元权利担保制度的形成与维系必然要求权利抵押与权利质押具有应然差异。通过梳理同属于大陆法系的国内外立法例，可以发现:尽管不动产抵押与动产质押、不动产质押的主要区别在于是否转移标的的占有，而不在于标的性质的不同;但是，权利抵押与权利质押的主要区别则在于担保标的性质的不同，而不在于是否转移标的的占有。国外立法例中，权利抵押的标的一般不能是债权②，只能是不动产用益物权，而且在不同国家可以抵押的用益物权的种类又存在差异。例如，《法国民法典》第2397条规定，权利抵押标的是“在用益权期间，属于可交易的不动产及其添附部分的用益权”①;《德国地上权条例》第11条、第12条规定“地上权可单独作为抵押权的标的，在土地上有建筑物时，建筑物一并随地上权一同抵押”②;《意大利民法典》第2810条规定“抵押权可以设定于可流通的不动产及其附属物的用益权、地上权、永佃权等”③;《日本民法典》第369条规定“地上权及永佃权亦可为抵押权的标的”④。而权利质押的标的则相对宽泛，除股权、知识产权中可转让财产权外，许多国家都认可债权质押。例如，《德国民法典》第1273条规定“质权的客体也可以是权利”，第1280条对“可转移的债权出质的效力”做出了规定⑤。《日本民法典》第362条规定“质权可以以财产权为标的”，第364条和366条则分别对“以指名债权为质权标的”和“以指示债权为质权标的”的债权质权的效力做出了规定⑥。《法国民法典》关于无形动产质权的12个条文中，除第2355条规定无形动产质权的定义并明确“在没有特别规定的情况下，就债权设立约定的无形动产质权，受本章之规定调整”外，第2356条至第2366条也主要是针对债权质权的规定⑦。至于不动产用益物权能否成为权利质押的标的，各国基本采取否定的态度。例如，《韩国民法典》第345条规定“质权，可以以财产权为其标的。但以不动产的使用、收益为标的的权利，不在此限”⑧。尽管《法国民法典》第2387条、2389条和《日本民法典》第342条、第356条都规定，“可以通过转移不动产占有的方式设定质押，并允许质权人在质押期间使用不动产并获得收益”，但是，根据其民法典的规定，质押物的处置方式又都准用抵押的规定。因此，由质押物的处置方式看，不动产质押的标的应当是不动产本身或者是不动产所有权，并非不动产用益物权。在韩国，亦有类似于不动产质押的兼具用益功能和担保功能的传贳权制度，但是《韩国民法典》第303条在规定“传贳权人因支付传贳金而占有他人的不动产，并根据该不动产的用途进行使用、收益”时，却明确要求“农耕地不得为传贳权的标的”⑨。在中国，《担保法》和《物权法》规定的权利抵押的标的亦仅限于用益物权，如国有土地使用权和取得土地承包经营权证的“四荒”土地承包经营权。一般认为，在取得土地承包经营权证之前，“四荒”土地承包经营权只是债权性权利，取得土地承包经营权证之后才转化为用益物权。根据《农村土地承包法》第49条的规定，未取得土地承包经营权证的债权性“四荒”土地承包经营权，不具备抵押贷款之标的物的合法资格。中国《物权法》第223条在《担保法》列举的票据、债券、股权、知识产权中的财产权等权利质押的基础上，增加了“应收账款可以出质”的规定，而且“应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权”瑏瑠。因此，凡是能够纳入应收账款的债权质押在中国《物权法》中都能找到明确的法律依据。据上，用益物权只能成为权利抵押的标的，而债权却只能成为权利质押的标的，是大陆法系立法例遵循的普遍规律。因此，以土地承包经营权本身为标的的融资担保应当是抵押而非质押，而土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是质押还是抵押，关键在于收益权的性质是物权还是债权。另外，不能以土地承包经营权之收益权无法转移占有而否定其质押的可能性，因为是否转移标的的占有并不能成为权利抵押和权利质押的有效区分标准。尽管史尚宽认为，“权利质权依债权证券之交付、质权设定之通知或其他方法，使发生占有之移转或其类似之效力”①，但是也有学者认为，“以债权证书的移转作为债权占有移转的做法并不合乎逻辑;而且在知识产权质权问题上，几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件，这些设质登记并不必然意味着财产权的占有移转”②。既然部分权利质押的债权证书的交付、质权设定的通知等是否具有转移占有的效力存在争议，而且部分权利质押与权利抵押一样都以登记为生效要件，那么很显然以是否转移标的的占有为标准，无法有效地区分权利抵押和权利质押。债权证书的交付和质权设定的通知，虽然不一定构成质权标的有效的占有转移，但是却是债权质权有效实现的基础和保障，可以为土地承包经营权之收益权融资担保的公示方法及其实现提供立法经验。例如，根据《法国民法典》第2387条和《韩国民法典》第353条的规定:债权质权除可以与权利抵押一样采取拍卖、变卖等实现方式之外，还可以直接收取作为质权标的的债权。但是，如果没有《法国民法典》第2362条“用债权设质，应当通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”③的规定，和《韩国民法典》第349条“无论是以记名债权为标的设定的质权还是以无记名质权为标的设定的质权，出质人未依第450条的规定，通知第三债务人质权设定的事实或第三债务人未同意的，不得以其对抗第三债务人或其他第三人”④的规定，那么质权人可能根本无法直接收取作为质权标的的债权。

(二)土地承包经营权之收益权融资担保方式的确定:基于收益权的分析为了确定土地承包经营权之收益权融资担保是采取抵押还是质押的方式，需要在澄清几组概念———用益(物)权与收益权、债权性流转收益权与物权性流转收益权、自营收益权与他营收益权、既定收益权与期待收益权的基础上，合理界定土地承包经营权之收益权的性质。用益权不同于收益权，用益权是一种独立的用益物权。而对于收益权的法律属性，学界尚存分歧。第一种观点认为，“公路等不动产收益权不应属于普通债权，也不属于特殊债权，将之定性为用益物权较为妥当”⑤。第二种观点认为，“不动产收益权在本质上是一种取得一定债权的资格”⑥;“不动产收益权并不是对不动产使用、收益的权利，而是对利用该不动产的人收取利用费的权利，其具有债权的性质，但又不同于一般债权;故，将一般债权和不动产收益权设计为并列的质权标的”⑦。第三种观点认为，“收费权指权利人对将来可能产生的收益所享有的请求权，实质上是一种预期债权，可以纳入应收账款。而且，《物权法》采纳了此观点”⑧。即《物权法》第223条“应收账款可以出质”的规定，包含了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(简称《担保法解释》)第97条规定的“以公路、桥梁、隧道或者公路渡口等不动产收益权出质”。对土地承包经营权之收益权性质的探讨，不能一概而论，应当根据其分类分别定性。土地承包经营权之收益权根据收益的产生渠道不同，可以分为物权性流转收益权和债权性流转收益权;根据收益的创造者不同，可以分为自营收益权和他营收益权;根据形成时间的不同可以分为既定收益权与期待收益权。物权性流转收益权主要指转让土地承包经营权的处分收益权;而债权性流转收益权类似于他营收益权，是指土地承包经营权通过转包、出租等方式流转获得收益的请求权。不管是债权性流转收益权还是物权性流转收益权，如果是既定收益权———物权性流转行为已经完成、债权性流转合同已经到期，而流转受让人尚未支付给转出人的固定收益，则当属既定债权;不过，如果只是期待收益权———债权性流转合同已经签订、流转行为正在进行中，转出人可以根据流转合同约定从确定的第三人处获得未来期限内的固定收益，那么此种“正在流转之债权性流转收益权”当属预期债权;或者土地承包经营权尚未进行流转，只是承包权人登记并承诺会按照约定流转后才能从尚未确定的第三人处取得的期待收益，那么此种“尚待流转之债权性流转收益权”很类似于不动产收费权，在本质上更像是一种取得一定债权的资格，按照上述影响了《物权法》立法的学者观点，亦可视为预期债权。至于自营收益权的性质，鉴于自营原物所生之天然孳息———地上种养物符合物权原始取得，不应属于债权性质。因为物权性流转和债权性流转之既定收益权具有及时实现性———即使可能有一定的支付期限但是一般也不会很长，土地承包经营权之既定流转收益权融资担保的意义不大，而且无论是理论争议还是实践探索的土地承包经营权之收益权融资担保，都应当主要是针对土地承包经营权之期待收益权的。在土地承包经营权期待收益权中，物权性流转收益权质押与土地承包经营权抵押实现效果上的一致性，使其性质无法截然区分;而且根据国内外立法例，此种情形只能设定土地承包经营权抵押，应排除土地承包经营权之物权性流转收益权质押的可能性。既然可以把“正在流转之期待收益权”和“尚待流转之期待收益权”视为预期债权，并纳入《物权法》第223条“应收账款”名下，那么土地承包经营权之债权性流转期待收益权质押(以下简称“土地承包经营权之收益权质押”)便顺理成章;而土地承包经营权之收益权抵押的“创新”，则违背了大陆法系“债权不得单独抵押只能质押”的国内外立法例。综上，土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押相比，具有如下特征:(1)土地承包经营权抵押的标的是土地承包经营权本身，并且可以附带地上附着物一并抵押;而土地承包经营权之收益权质押的标的是债权性流转之期待收益权，且由于债权性流转之期待收益权与地上附着物权利属性不同，又可能分属不同权利主体，不应将地上附着物一并设定质押。(2)土地承包经营权抵押的实现方式是拍卖、变卖(即被动转让)土地承包经营权;而土地承包经营权之收益权质押的实现方式可以是拍卖、变卖债权性流转之期待收益权，也可以是直接请求支付期待收益或者请求进行债权性流转以获取期待收益，却不应包括转让土地承包经营权。(3)尽管抵押和质押都是对担保标的交换价值的支配①，但是土地承包经营权抵押和土地承包经营权之收益权质押支配标的及其实现方式的不同，直接派生了支配土地承包经营权价值之差异:以土地承包经营权本身为标的的抵押，是对土地承包经营权交换价值的支配;以土地承包经营权收益权为标的的质押，从收益权的视角考察，是对收益权交换价值的支配，而从土地承包经营权的视角观察，则是对土地承包经营权使用价值的支配。

三、土地承包经营权之收益权质押的制度选择与构建

(一)“分步走”:先质押再抵押土地承包经营权抵押无法克服农民失地的风险，现在就解除“耕地使用权不得抵押”的禁令的立法时机可能还不成熟。而构建土地承包经营权之收益权质押，不仅契合抵押论者和部分质押论者“用收益权担保，以债权性流转收益实现担保债权”的主张，避免了抵押论和质押论的“混沌错位”，而且更为重要的是获得了理论上的自圆其说和《物权法》第223条的明确法律依据。但是，毕竟，“抵押制度对交易安全与效益最大化的双重关爱，使之获得担保各方的共同推崇，被誉为‘担保之王’”①。因此，应当将土地承包经营权融资担保设计为“分步走”:先放开土地承包经营权之收益权质押，待立法者认为时机成熟时，再放开土地承包经营权抵押。质押和抵押“分步走”，既是兼顾土地承包经营权社会保障功能与融资担保功能的权宜之计，也是突破土地承包经营权抵押立法“瓶颈”的务实之举。

1．质押能更好地解释地方实践“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”②。立法的生命力来源于实践。既然“土地承包经营权是由田间地头走进文件和法律的”③，那么，土地承包经营权融资担保的制度设计就应当眼睛向下，善于从乡间实践中发现规则，并能运用法理阐释社会实践，而不能过度地对国有土地使用权抵押、“四荒”承包经营权抵押产生路径依赖，也不能仅仅根据“允许转让亦应放开抵押”的简单逻辑推理，强硬地给土地承包经营权施加抵押功能。毕竟土地承包经营权转让的结果是农民主动失地，而土地承包经营权抵押的结果是农民可能被动失地，特别是当农民抱有侥幸心理时，更是如此。土地承包经营权之收益权质押则不仅契合了地方规范性文件中“通过债权性流转实现担保债权”的规定，而且还契合了实践中云南文山自治州和宁夏同心县等典型案例，可以有效避免农民彻底失地。

2．质押能更好地衔接农地入股农地入股的法律性质尚存是物权性流转还是债权性流转的理论争议和实践分歧④。但是，江苏省《农民专业合作社条例》“农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社”的规定，以及黑龙江省《农民专业合作社条例》“农民可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社”的规定，则契合了债权流转说，是以债权性的收益权而非物权性的承包权入股，使土地承包经营权入股兼具出资和租赁双重属性;而基于租赁属性获得的固定保底收入，又可以视为租金收入，作为质押标的价值评估的一个依据。因此，土地合作社对社员入股的土地经营权并不享有用益物权。按照国内外权利抵押之立法例，土地合作社应当不具备以抵押人的身份在社员入股的土地经营权上设定抵押的资格。然而，土地合作社将入股的土地经营权流转且需要融资时，可以以“正在流转之期待收益权”直接质押;如果土地合作社自己经营农地且需要融资时，可以以“尚待流转之期待收益权”质押。由此可见承包土地的收益权入股与土地承包经营权之收益权质押标的的一致性，为入股和质押搭建了对接的平台，亦可推进农地的融资担保与规模化经营的互动发展。

3．质押可以回避农地融资担保的法律障碍担心抵押会导致农民失地，甚至会引发社会不稳定，一直是禁止土地承包经营权抵押的主要理由。例如，2007年《物权法》之所以未能解禁土地承包经营权抵押，正是因为“考虑到目前中国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟”⑤。2010年央行和最高院商榷《〈物权法〉担保物权司法解释》时，亦有人指出，“农村土地承包经营权抵押难以放行的最重要原因是高层担忧在农村社会保障体系尚未建立的情况下，农民大规模将自己的土地承包经营权抵押给银行，如果无法还贷，土地被银行收走了，失地农民缺乏生活保障，演变为‘流民’，进而危及社会稳定”①。显然，并不支配土地承包经营权交换价值的土地承包经营权之收益权质押，可以化解农民长期失地的担忧，回避《物权法》和《担保法》“耕地使用权不得抵押”以及《担保法解释》第52条“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”的规定，为土地承包经营权融资担保合法化开辟了一条新路。

4．质押可以兼顾农民的生存权与发展权土地承包经营权之收益权质押尽管也可能导致农民在一定期限内丧失土地承包经营权之债权性流转收益权，但是却保住了农民土地的根，农民并不会丧失物权性流转收益权，也不会永久丧失土地承包经营权。而且“丧失土地承包经营权之债权性流转收益权的期限”又可以通过调整贷款数额和贷款率得到控制。特别是，如果将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率，那么便可为农民保留一份生活费。因此，土地承包经营权之收益权质押有利于保障农民的生存权。更为重要的是，土地承包经营权之收益权质押不会导致农民彻底失地，不仅为“延长农民土地承包经营权承包期限”的政策设想预留了制度设计的立法空间，而且还可以使农民通过分享土地增值收益的渠道共享改革发展成果，兼顾农民的发展权，从而在一定程度上实现对农民的倾斜保护，这不仅有利于缩小城乡收入差距，实现实质公平正义，而且在促进农民经济实力提升的基础上，亦能充分保障民生、增强其进城能力，有利于改善农民待遇，促进其平等主体法律地位和意思自治之实现。

(二)土地承包经营权之收益权质押的制度构建基于土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押的应然差异，以及土地承包经营权之收益权抵押的悖论，应当对以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件的主要内容进行梳理、扬弃、修改和补充，使其净化为名副其实的土地承包经营权之收益权质押。

1．质押人各地规范性文件对抵押人的规定有三种模式:(1)只能是自然人，而且其提供质押的农村土地承包经营权必须是借款人所有，并依法取得了农村土地承包经营权证。如，江北区和慈溪市的质押规范性文件即有类似规定。(2)只能是通过土地承包经营权流转而取得土地经营权的自然人和法人。如，万年县和嘉善县抵押规范性文件便如此要求。(3)可以是通过承包、转包、出租、转让、入股、互换或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式取得农村土地经营权的自然人、法人和其他组织。如，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件均如此规定。第一种模式和第二种模式均有失偏颇，土地承包经营权之收益权质押的质押人应当采纳第三种模式。第三种模式既能满足尚未流转土地承包经营权的权利人，又可以满足规模经营主体的贷款要求，而且无论是原承包经营权人还是流转受让人，都可以设定“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”。

2．质押同意权各地方性规范文件普遍规定:原承包经营权人抵押或质押时，须取得发包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺;流转受让人抵押或质押时，须取得发包方和原承包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺。“须取得发包方的同意和承诺”的规定，可能是因为各地规范性文件中含有“转让”或者类似转让效果的担保物处置方式，并受《农村土地承包法》第37条“转让土地承包经营权须经发包方同意”的影响。但是，既然土地承包经营权之收益权质押的处置方式是转让“债权性流转之收益权”而非土地承包经营权，《农村土地承包法》要求“转让须经发包方同意”的顾虑并不存在，那么“须取得发包方的同意和承诺”的要求就不甚合理。不过，原承包方以“尚待流转之期待收益权”质押以及流转受让人以土地承包经营权之期待收益权质押，均须取得原承包方“同意债权性流转的承诺”。该承诺和质押登记正是质权人“取得一定债权(债权性流转期待收益权)的资格”的前提和保障。

3．质押标的土地承包经营权之收益权质押的标的只能是土地承包经营权之债权性流转期待收益权，既要排除物权性流转之期待收益权，也要排除土地承包经营权本身和地上(下)附着物。《法国民法典》第520条第1款规定，“根植于土地上的一切都是不动产的一部分，其中包括连于根系、尚未收割的庄稼以及树上尚未采摘的果实”①;“德国、日本、意大利、英国、美国相关立法以及我国学界一般也均认为未与土地分离的附着物系不动产”②，而不动产及其附着物按各国通例又是抵押而非质押的标的。

4．标的价值既然质押标的是债权性流转之期待收益权，那么可以由当事人或者评估机构根据“年租地平均净收益×(土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限)”确定土地承包经营权的潜在价值，并将其作为授信贷款数额的依据。即不仅应当排除地上附着物的价值，还应当以“土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限”替代各地规范性文件中的“经营期限”③，因为质权人是在贷款期满后而不是贷款期内享有流转收益权。另外，为了充分保障质权人的债权安全性，各地规范性文件规定的60%～70%的贷款率，也可以予以保留。而且，可以考虑将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率。

5．贷款期限贷款期限不仅是影响贷款数额的一个主要变量，而且也是影响农民可能失去流转收益的期限长短的一个重要因素。各地规范性文件关于贷款期限的规定主要有两种模式:(1)贷款期限最长不超过3年。例如，湖州市抵押规范性文件规定，“贷款合同到期日设定原则上应早于承包经营期限且已支付1年以上土地流转金，贷款期限一般为1年以内，最长不超过3年”。(2)只规定抵押或质押期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限。例如，新沂市、慈溪市质押和成都市、郴州市抵押规范性文件均是如此规定。第一种模式仅仅笼统地规定“贷款到期日应早于承包经营期限”，可能会导致贷款到期后剩余承包期内的流转收益根本不足以满足质押债权;第二种模式似乎暗含着“贷款期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限的二分之一”④，但是，作为规范性法律文件，理当将第二种模式隐含的贷款期限限制明确化，以便当事人在此范围内基于各自的利益自由协商。

6．公示方法与质押效力地方规范性文件均以“在农业行政主管部门或者农村土地流转服务中心登记”作为土地承包经营权之收益权质押的生效要件，与法国、韩国等国债权质押的公示方法和生效要件存在显著差异。考虑到土地承包经营权之收益权质押有“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”之分，质权人在实现质权程序上的差异性以及质权人贷款的安全性，应当在规定质押登记生效的同时，亦要求“通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”。通过质押登记，防范并阻止质押人未经质权人同意私自流转土地承包经营权;通过设质通知，为质权人实现质权提供保障。另外，在以土地承包经营权“尚待流转之期待收益权”质押时，由于质权人债权实现的难度加大，质权人亦可要求借款人提供保证人等保障措施。

7．再质押和流转新沂市、江北区质押规范性文件规定“农村土地承包经营权质押期间，未经质押权人同意，质押人不得将质押物再次质押或流转，登记部门不得为已办理登记的农村土地承包经营权办理变更登记”;黔江区抵押规范性文件也规定“农村土地承包经营权抵押期间，抵押人不得将抵押物再次抵押或流转”。在质押期间，应当禁止土地承包经营权之收益权再次质押，即使是原承包方以入股合作社的土地承包经营权之收益权质押后，亦不允许土地合作社再以该土地承包经营权之收益权质押，否则贷款期限和贷款率的限制性规定将被虚置，从而危及质权人债权的实现或者延迟其债权的实现。但是，允许流转有利于从“尚待流转之期待收益权质押”升级到“正在流转之期待收益权质押”，允许再流转有利于实现借款人流转收入的增加;不管是流转还是再流转又都将有利于质权人债权的实现。因此，质押期间不应禁止土地承包经营权流转或者再流转，只需征取质权人的同意并通知用于设质的债权的债务人(即再流转受让人)，以便设立的债权质权能够对其产生对抗效力。之所以须征取质权人同意，是因为土地承包经营权再流转后，将导致流转收益之支付人(债务人)变更，按照《合同法》债务转移的规定也应当经债权人同意。

第7篇

[关键词] 第三国强制规范;适用制度;《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

[中图分类号]D997.3

[文献标识码]A

[文章编号] 1673-5595（2015）04-0059-06

传统上，涉外民商事案件的处理需要当事人和法官从多个国家的法律体系中作出选择。然而，由于各国纷纷加强对经济社会生活的管制，如制定反垄断法、实行进出口管制以及外汇管制，且此种维护公共利益的管制性强行法在涉外案件中的适用应该在系统考察规范自身的性质、目的以及适用结果之后作出决定，由此造成国际强制规范直接适用理论的兴起。所谓国际强制规范，又称为超越一切的制定法（overriding statutes）、超越一切的强制规范（overriding mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接适用的法（règles d’application immédiate）、干预法（eingriffsnormen），是指为维护一国政治、社会、经济、文化领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用于国际民商事案件的实体强制性规范。[1]107

就来源国的不同来看，国际强制规范可分为法院地强制规范、准据法所属国强制规范和第三国强制规范。通常认为，当国际强制规范属于准据法所属国时，只要不违背公共秩序，可视为准据法的一部分;当国际强制规范属于法院地国时，如法院认为有必要同样可以确立其适用资格。[2]上述国家之外的第三国强制规范的适用存在较大争议。

2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条确立了中国国际强制规范的直接适用，其范围由2012年《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《〈法律适用法〉解释（一）》）第10条加以规定。但该制度仅限于中国的国际强制规范，对第三国强制规范的适用却付之阙如，此种内外有别的做法值得探究。放眼世界，不仅作为当代合同领域统一国际私法代表的1980年欧共体《合同之债法律适用合约》（以下简称《罗马公约》）第7条第1款①和2008年《罗马条例I》第9条第3款②在欧盟层面逐步统一了第三国强制规范适用制度，而且在2000年以来正式确立国际强制规范适用制度的立陶宛、俄罗斯等18国国际私法立法中，仅有韩国、摩尔多瓦、马其顿和中国未对第三国强制规范作出规定。考虑到该制度在中国还比较陌生，既往的研究对这一问题的关注不多，本文首先回顾中国的立法实践，进而分析阻碍立法背后的原因，最后对该制度在中国法律体系下的设置提出建议。

一、关于第三国强制规范适用制度的中国立法实践

第三国强制规范适用制度长久以来不构成中国国际私法立法的重要议题，更未在法律的正式文本中得以确立。不过少数立法实践涉及如何设置第三国强制规范适用制度的探讨。

（一）《国际货物买卖法律适用公约》修订案

为修订1955年《国际货物买卖法律适用公约》（Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods），海牙国际私法会议邀请包括中国在内的联合国国际贸易法委员会成员参加1985年海牙外交会议审议公约的修订案。在会议上，阿根廷、美国等国在第74号工作报告中拟定了国际强制规范适用条款：公约不妨碍法院地法当中不顾冲突规范而必须适用于国际销售合同的条款的适用。如果另一国与案件有充分密切联系，可以给予该国与前款特征相同的条款以效力。

1. 中方对第三国强制规范适用制度的提案以及回应

各国代表就法院地强制规范争议不大，而关于第三国强制规范的适用则产生了严重分歧。代表中方发言的王振甫先生认为，第三国强制规范适用条款旨在维护发达国家而非发展中国家的利益，中方不赞同该立法提议。他解释到，如果合同是来自发达国家的当事人签订的，而公约意图适用某一发达国家的法律，则可以接受上述条款。然而本次会议讨论的是由发展中国家参与且适用于发展中国家和发达国家之间签订合同的法律适用。因为营业地对当事人以及合同存在直接且重要的利益，公约应该关注当事人营业地所属国的强制规范。中方同意印度代表团提出的公约不应影响当事人营业地所属国强制规范适用的意见。他还认为，此类规范特别表现为各国都存在的公法性规范，如货币管制、进出口管理、环境控制等。合同当事人应该尊重并关注双方营业地所属国的强制规范，无视这些规范将会导致判决或裁决没有意义。[3]

中国石油大学学报（社会科学版）2015年8月

第31卷第4期董金鑫：论第三国强制规范适用制度在中国的确立

与会的其他代表纷纷对中方的提案发表看法。丹麦代表菲利普先生首先回应，认为中方观点大大限制了草案规定的第三国强制规范的适用范围。他甚至认为，中方使用的术语比其意图更加狭隘。瑞士代表沃尔肯先生不赞同中方关于设置第三国强制规范的目的主要是为保护工业化国家利益的看法，该规则的适用不会先验地偏向于任何特定的法律体系，而是有助于促进国际纠纷公正解决的发展。法国代表贝罗多先生则认为，可以在原稿的基础上增加“尤其买方或卖方拥有营业地国家的法律”的语句以反映中方的意见。③最终，大会对该款进行了修改，但仍没有获得半数与会国的同意，④未能反映在1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》当中。

2. 对中方提案的评价

（1）对第三国强制规范适用的认可

参与《国际货物买卖法律适用公约》的修订是中国官方最早接触第三国强制规范适用问题。中方代表的发言带有意识形态的烙印，但仍有可取之处。它并非一概排斥第三国强制规范在合同法律适用规则外的直接适用，而是就第三国的范围有所担忧。那些如货币管制、进出口管理、环境控制的现代公法规范当然适用于私人跨国间的商业活动，而且发达国家和发展中国家都应该相互承认此种规范对涉外合同的作用。但是无论从维护规范所属国、当事人的利益，还是从规范实际能对合同以及判决执行的影响来看，都应特别考虑当事人营业地国的强制规范，而非更为宽泛的密切联系国。

（2）施加当事人营业地限制的原因

当时中方关注较多的是1980年联合国《国际货物销售合同公约》第1条第1款规定，即公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同。此种基于营业地联系认定销售合同的国际性的做法一度备受推崇。1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》作为法律适用公约，注意协调与《国际货物销售合同公约》的关系，也将当事人营业地作为确立适用范围的标准。如果第三国强制规范和公约适用范围采取同样的联系要求，一方面，中国一旦加入《国际货物买卖合同法律适用公约》，准据法之外的中国国际强制规范在其他缔约国法院就有很大的适用机会;另一方面，对中国法院而言，将第三国限于当事人营业地国不仅相对简易、方便，而且可避免考虑那些过分的域外立法，尤其是美国制定的贸易禁运令。此种行政禁令适用的标准并非传统属地或属人的范畴，而是基于货物或技术的来源、母公司的国籍等联系，要求域外适用。⑤至于采用效果原则的反垄断等竞争法，虽然在现代为包括中国在内的许多国家确立，此时也会被中方视为霸权主义存在的表现。

（3）属人和属地因素的重合

属人性连结因素的采用不代表中方排斥履行地之类存在属地性联系的国际强制规范的适用。对当时的中国，采用当事人营业地确立第三国强制规范的适用范围，同样能实现进出口地在中国的本国国际强制规范的适用。一方面，对双方当事人营业地不在中国而履行涉及中国的案件，如运输过境中国的外贸纠纷，当事人一般不会在中国提讼或仲裁，即使在中国提起，也很少涉及中方当事人的利益;另一方面，这一时期中国企业“走出去”的不多，几乎不存在涉及中方当事人的经贸诉讼不在中国实际履行或预备履行⑥的情况，故可以说属人和属地因素存在高度的重合。

（二）《法律适用法》草案

自参与1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》制定后，该制度在中国国际私法立法层面一直长期沉寂。虽然《法律适用法》确立了中国国际强制规范的适用，但只是在立法的最后阶段才被正式提出。而就第三国强制规范的适用，仅在2010年1月在北京拟定的中国国际私法学会立法草案稿（简称《北京稿》）中有所反映，[1]116其第5条第2款规定，根据本法确定涉外民事关系的法律适用时，可以适用与案件有密切联系的一国法律中的强制规范。⑦

《北京稿》将国际强制规范性质、目的和适用后果这类考量因素统一规定在第3款当中，即无论法院地强制规范还是第三国强制规范都应进行如上分析。此种做法构成国际强制规范适用制度较明确的双边化，赋予了法院地强制规范和第三国强制规范在法律适用上的同等地位，不仅有助于防止法院地强制规范滥用的发生，也有利于达到跨国判决结果的一致。

然而，出于贸然引入会过于增加法官理解以及外国法查证困难的担忧，这一规定最终没有体现在中国国际私法学会正式提交的《法律适用法建议稿》当中，其第7条“强制性规定的直接适用”仅仅指向中国的强制性规定，即本法规定不影响中华人民共和国法律的强制性规定的直接适用。以后的立法审议对此也没有关注，留下遗憾。与学者的期待相左，[4]《〈法律适用法〉解释（一）》第10条仍没有涉及第三国强制规范的适用，造成第三国强制规范适用制度尚未在中国确立的局面。

二、阻碍第三国强制规范适用制度确立的原因以及未来发展方向

（一）阻碍第三国强制规范适用制度立法的原因

除了存在较大的理论争议外，从事涉外民商事审判的法官对该问题的重视程度不够和目前实践对第三国强制规范直接适用的需求不足也是阻碍中国建立第三国强制规范适用制度的重要原因。

1. 法官重视程度不够

中国法官的整体业务素质仍有待进一步提高，这不仅表现为对国际私法的认知能力较差、认识理解不足，而且在观念上对新鲜知识不够重视。以《法律适用法》第4条为例，尽管最高人民法院下达通知要求各级法院认真学习，⑧但司法实践中已出现多起明显误用、滥用中国国际强制规范的案例。

在杨某诉钟某等海上人身损害责任纠纷案中⑨，广东海事法院将侵权损害赔偿法律适用的冲突规范视为《法律适用法》第4条下的强制性规定，而该强制性规定只能是实体法规则;在上海伽姆普实业有限公司与Moraglis S. A.承揽合同纠纷上诉案中⑩，为适用《国际货物销售合同公约》，上海高院援引了《法律适用法》第4条，然国际统一实体公约的适用是承担国际义务的结果，非出于冲突法的考虑;在甲公司与金某民间借贷纠纷案中，争议在于当事人能否证明借贷的事实，属于法院地法支配的程序事项，但法院还是机械地以“我国法律对境内公民向境外主体借款有强制性规定”为由援引第4条，这虽然有立法不清晰的原因，但也是法官对国际私法理论不够重视的结果。再考虑查明外国法存在的问题，即使设置了第三国强制规范适用制度，司法适用的结果也必然五花八门。

2. 实践需求不足

首先，中国目前处于社会主义初级阶段，国家对经济生活的监管仍比较多，尚不构成十分成熟的市场经济体，对外经济交往引进来的多、走出去的少。在这一过程中，遵守作为东道国法的中国国际强制规范显得更为重要。同时，受制于整体的法制环境和法律服务能力，中国法院很少作为中立的裁判地，适用第三国强制规范的机会不多。

其次，在实践中极少会发生适用第三国强制规范的案件。这不仅是因为适用依据的不存在而导致法院不主动加以关注，也是由于当事人根本没有提出主张。将“厦友公司诉现代会社国际货物买卖合同纠纷案”作为中国审判遭遇第三国强制规范适用的实例[5]并不十分地恰当。该案的上诉人厦友公司辩称，被上诉人为规避韩国的法律订立讼争合同，从而达到向其海外分支提供原材料的目的。一审判决将该国际货物买卖合同认定为成立，没有探讨合同是否规避韩国法。由于案件适用中国法，故似乎法院无视了上述请求。然上诉人并非希望法院适用作为第三国法的韩国的管制规范，从而否定已经有效成立的涉案合同的效力，而意在表明当事人根本不具有订立国际货物买卖合同的真实意图，即合同因存在意思表示瑕疵不成立。

除此之外，实践需求的不足也与国际政策立场有关。中国正处在韬光养晦的发展阶段，希望同世界各国发展普遍的友好关系，以创造一个和平的外部环境;同时坚定奉行平等和不干涉内政原则，倡导通过对话与合作解决国际纠纷，极少通过单边对外实施经济制裁的方式推进本国的外交政策，故而对外国此类措施的域外效力鲜有关注。与之对应的是，第三国强制规范往往与国家合同相关，被认为涉及一国的统治权行为（act jure imperii），中国目前仍坚持国家及其财产的绝对豁免，推崇通过政治外交途径解决纠纷，难以在司法层面探讨第三国强制规范的适用。

（二）未来的发展方向

综合现在的发展阶段、涉外民商事审判的现实情况以及当前的外交理念，似乎中国是否确立第三国强制规范适用制度都无伤大雅。况且虽然针对第三国强制规范进行立法日趋成为一种潮流，但就东亚国际私法的格局而言，晚近对国际私法进行全面修订的日本、韩国以及中国澳门、台湾地区都没有予以规定。

然而，各国相互承认并适用第三国强制规范能够促进国家间公法领域的合作，有利于国际经济治理。[6]随着中国深化改革开放并参与全球治理活动，它必将在国际政治事务中发挥越发重要的作用，终究会面临第三国强制规范的直接适用问题。此类规范的适用，不仅有助于实现国际司法礼让，促进判决的一致，进而维护中国国民在对外交往中的利益，也是十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于加强涉外法律工作的题中应有之义。

此外，良好的司法环境和法律服务构成自由贸易区建设规划的前提。随着上海等自由贸易区的纷纷建立，是否适用第三国强制规范更关乎中国法院和仲裁机构在国际上的声誉。在适用制度缺失时，目前司法实践只能借助中国的公共利益、合同发生履行不能的情形等替代性方法实现第三国强制规范所在的法律体系的指引或将此类规范作为事实予以考虑，[7]无法有效实现第三国强制规范适用的意图。故对该问题的研究必须有一定的前瞻性，尽早着手进行中国第三国强制规范适用制度的设计。

三、中国的第三国强制规范适用制度的设计方案

第三国强制规范适用制度设计的难点在于如何解释规范背后的实质意图，这一系列复杂的问题不能完全通过单一的条文予以解决。毕竟第三国强制规范适用制度更多提供的是判断的方法，而非能作出明确解答的系统规则。单从规范的内容看，《罗马公约》和《罗马条例I》的规定都可为中国第三国强制规范适用制度提供参考。本文不试图现有的立法例，而只就中国在制度设计时所涉及的一些框架性问题进行探讨。

（一）存在的领域范围

关于第三国强制规范适用制度的设计，首先要决定制度作用的领域是否限于合同。就现有的立法例，瑞士等多数国家将第三国强制规范适用制度作为法律选择的一般条款而适用于所有的民商事领域。土耳其明确将该制度限制在合同范畴，德国甚至将法院地强制规范适用制度限于合同。

就中国而言，首先，立法者没有限制《法律适用法》第4条下的强制性规定的领域范围。不过，《〈法律适用法〉解释（一）》将之限缩解释为“法律、行政法规的规定”，在解释和判断冲突法层面的强制性规定时试图与中国现行实体法的规定协调一致。《合同法》第52条第5项及相关司法解释要求能导致合同无效的规定必须来自法律、行政法规，相应排除了部门规章及以下位阶的规范性文件的适用资格。尽管此种限制在合同以外的其他领域是否适当值得探讨，[8]但表明国际强制规范主要存在于合同领域，尤其表现为影响合同效力的公法性强制规范。为查漏补缺的需要，第三国强制规范适用制度可以如《法律适用法》第4条那样不作明确的范围限制，从而构成法律适用领域的一般条款。

（二）与法院地强制规范适用制度的关系

就第三国强制规范适用制度与法院地强制规范适用制度的关系，是否不加区分而规定相同的适用条件值得探究。除了个别的国际文件，立法多分别规定。就此种情形，又多数在同一条分款加以规定，且法院地强制规范适用制度在前。《罗马公约》将第三国强制规范置于法院地强制规范之前的做法只是特例，已经为《罗马条例I》所放弃。

本质上，第三国强制规范和法院地强制规范的适用标准相似。首先，对二者在适用方式和适用裁量用语差异的担忧是多余的，因为都需要法官通过自由裁量并综合考虑诸多因素之后才确定是否适用;其次，二者都要与案件存在密切联系，[9]且能够作用于私法关系，其区别只是第三国强制规范往往不满足法院地对本国国际强制规范的判断标准;最后，规范的性质和目的以及适用与不适用的后果应该构成所有国际强制规范适用考虑的因素。在法院地强制规范和第三国强制规范发生真实冲突时，应优先维护法院地强制规范所保护的利益。除此之外，过分强调二者的不同难以达到国际私法追求的法律交换目的。

但考虑该问题的复杂性，且不破坏《法律适用法》第4条对中国国际强制规范适用的规定，单独确立第三国强制规范适用制度也是较稳妥的方式。另外，《北京稿》将是否适用所要考量的条款作为共通的因素，实现了第三国强制规范适用制度与法院地强制规范适用制度部分要件的统一，此种做法也值得考虑。

（三）具体内容的适当权衡

就第三国强制规范适用制度条文的设计，应就是否以及如何适用作适当权衡。如果对第三国强制规范一概不予认可，实为新的法院地主义，不仅不利于国家间的合作与案件的公正审理，还会导致挑选法院现象的发生;然此类规范的适用如不加合理地限制，同样会损害当事人对法律适用的预期、提高缔约成本，最终阻碍国际商事交易的顺利开展。故不仅需要制度条文设计时赋予法官充分的自由裁量权，还要求作出裁量的法官具有较高的冲突法素养、丰富的比较法知识以及宽广的国际视野。为保证法律适用的公平，在此限制过程中需要特别考虑联系的要求、规范的性质以及适用的后果。

联系要求的标准很大程度上取决于如何设计领域范围以及如何处理与法院地强制规范适用制度的关系。从现有的立法实践看，如果仅于合同领域，《罗马条例I》对履行地的规定至少在逻辑上可行;但一旦将该制度推向所有的民商事领域，采用密切联系的《罗马公约》更具吸引力。另外，尽管密切联系存在模糊，需要通过司法实践加以类型化，但在条文设计中似乎难以过多解释。特殊情况下存在解释困难的履行地联系虽然有不尽人意之处，但其毕竟构成合同领域最重要的连结因素，与中国修订《国际货物买卖法律适用公约》的提议不存在根本冲突。故可在采用密切联系的同时特别声明关注履行地国法的要求。

就规范的性质以及适用的后果，可以仿效《罗马公约》或《罗马条例I》那样较为笼统的规定，将自由裁量的权力交由法官行使。但为了实现裁判结果的一致，更宜考虑借鉴《瑞士联邦国际私法》的规定在此基础上加以细化，即对规范的性质、目的作正当性与合理性分析;而就适用或不适用所发生的后果，在这一过程中应明确考虑对有关国家以及当事人所产生的影响，以真正做到当事人利益、国家利益和包括国际礼让在内的国际利益的平衡。

四、结语

根据上文的分析，并参酌《北京稿》第5条第2款、《罗马公约》第7条第1款以及《罗马条例I》第9条第3款的规定，拟定独立、全面的中国第三国强制规范适用制度的条文如下：

可以给予与案情有密切联系的第三国的强制规范以效力（在合同领域特别表现为履行地国法的要求），只要此类规范根据该国法律必须适用。

在决定是否给予此类强制规范以效力时，应考虑到它们的性质、目的是否正当、合理，以及适用或不适用对有关国家以及当事人所产生的后果。

注释：

① 当根据本公约适用一国法律时，可以给予与案情有密切联系的另一国法律中强制规范以效力，只要此类规范根据该国法律必须予以适用而无论合同准据法为何。在决定是否给予此类强制规范以效力时，应考虑性质和目的以及适用或不适用的后果。

② 可以赋予那些合同债务将要或已经履行的履行地国法中超越一切的强制规范以效力，只要此类强制规范能够导致合同履行不合法。在决定是否给予此类规范以效力时，应考虑性质和目的以及适用或不适用的后果。

③ 如果另一国与案件有充分密切联系，可以给予该国与前款特征相同的条款以效力，尤其当事人营业地国的法律。

④ 投票结果如下：阿尔及利亚、澳大利亚、奥地利、保加利亚、佛得角、中国、捷克斯洛伐克、丹麦、埃塞俄比亚、民主德国、匈牙利、伊拉克、韩国、马耳他、尼日利亚、挪威、葡萄牙、罗马尼亚、瑞典、土耳其、苏联及英国22国反对，阿根廷、加拿大、芬兰、法国、联邦德国、几内亚、洪都拉斯、伊朗、爱尔兰、以色列、卢森堡、墨西哥、荷兰、西班牙、瑞士、泰国、美国、乌拉圭、委内瑞拉及南斯拉夫20国赞成，印度、日本、莫桑比克、也门未投票。

⑤ 1979年《美国出口管理法》规定，总统有权禁止或减少处于美国管辖或由美国管辖的任何人进行的任何货物、技术或其他信息的出口。

⑥ 如采用CFR交易条件的外贸合同，在国内港口起运或在第三地如中国香港转运。

⑦ 第1款规定中国国际强制规范的适用，“本法的规定不影响中华人民共和国法律的强制性规定的适用。”第3款规定前两款适用应考虑的因素，即“适用强制性规则时，应该考虑强制性规则的性质、目的以及后果”。

⑧ 见《关于认真学习贯彻执行〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的通知》。

⑨ （2011）广海法初字第373号判决书。

⑩ （2012）沪高民二（商）终字第4号判决书。

公约在中国的适用依据有《民法通则》第142条、《〈法律适用法〉解释（一）》第4条。

（2012）沪一中民四（商）终字第S1262号判决书。

（1999）经终字第97号判决书。

见《土耳其国际私法与国际民事程序法》第31条。

见1986年《德国民法施行法》第34条。

《〈法律适用法〉解释（一）》针对《法律适用法》的总则部分，如果希望第三国强制规范适用制度尽早出台，纳入针对具体领域的《〈法律适用法〉解释（二）》是稳妥的做法，可以考虑将之限于合同领域。

如《法律适用公约》第16条、《合同与非合同之债法律适用公约》草案第7条。

《土耳其国际私法与国际民事程序法》将第6条和31条分开，是因为法院地强制规范的适用构成法律选择制度，故在总则规定;第三国强制规范仅限于合同，故规定在合同部分。

参见2012年《捷克国际私法》第25条、《瑞士联邦国际私法》第19条。

参见2005年《罗马条例I》草案第8条第3款、《罗马尼亚民法典》第2566条第2款。

[参考文献]

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[3] Antonio Boggiano.The Contribution of the Hague Conference to the Development of Private International Law in Latin America[J].Recueil des Cours， 1992：148149.

[4] 卜璐.国际私法中强制规范的界定――兼评《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第10条[J].现代法学， 2013（3）：150.

[5] Yong Gan.Mandatory Rules in Private International Law in the People’s Republic of China[J].Yb. Priv. Int. L.， 2013：319.

[6] 王立武.国际私法强制性规则适用制度的发展趋势[J].政法论丛， 2012（1）：14.

[7] 肖永平，董金鑫.第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径[J].现代法学， 2013（5）：142.

[8] 肖永平，张弛.论中国《法律适用法》中的强制性规定[J].华东政法大学学报， 2015（2）：117.

[9] GralfPeter Calliess.Rome Regulations： Commentary on the European Rules on the Conflict of Laws[M].Hague：Kluwer Law International， 2011：206.

On the Establishment of Applicable Institution of Thirdcountry

Mandatory Rules in China

DONG Jinxin

（College of Arts， China University of Petroleum， Qingdao， Shandong 266580， China）