刑事诉讼法热点案例及分析范文

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第1篇

（1）教学方法仍旧单一，缺乏创新性。随着电子计算机的普及，尤其是在当今电子信息高度发达的时代，各种电子产品已成为人们日常生活的必备品，这种现象也引起教育模式的变化。各种网络视频教学、在线考试视频以及MOOC等教学模式等，都已经悄然进入中国，有的大学甚至走在前端已经开始投入研发等。在这种高科技时代极度发达的情况下，刑事诉讼法学教学方式也必将改变。但目前看来，尽管各大高校的教学要求已经一改过去传统的板书式为现代化多媒体教学方式，但高校教师使用的多媒体教学的方式、方法缺乏创新性。例如，大多数高校教师只会PPT制作课件和最简单的多媒体操作，至于一些多媒体演示技巧和多种风格的教学穿插使用则凤毛麟角；而且多数高校教师认为与过去的板书相比已经进步很多了，教学注重教学内容即可，而教学模式不需要过多注重。所以整体看来教学方式仍旧单一，缺少创新性。（2）教学理念不明确。作为法学主干课之一的刑事诉讼法学，是主要介绍刑事案件立案、侦查、、审判、执行等诉讼过程的一门法学课程，实践性特别强。院校刑事诉讼法学的教学虽然已经开始关注学生司法实践能力的培养，但是仍然存在培养的目的性不强、教学理念不明确的情形。例如，根据刑事诉讼法学教学安排的播放相关刑事诉讼视频或者开展模拟法庭等相关法律实践教学，仍然存在走过场、忽视学生实际操作能力的现象；其次，大多数院校法学教师在日常工作中也多注重理论研究，有的甚至根本就没有司法实践的经验，日常讲授的也多是书本的理论知识，甚至很多知识、理论比较陈旧和落伍；再加上其教学缺乏真实的司法实践案例的教学资料，这种教学现状导致学生的实践操作能力仍然比较低下，对学生的实践教学也不能起到应有的效果。（3）教学模式改革力度不大。传统的刑事诉讼法教学多为讲授法，即老师讲授学生被动学习接受知识。这种教学模式往往导致“培养出的学生往往缺乏实践经验，学习主动性差、知识面窄、综合素质低、高分低能现象普遍。”①同时这种教学方式也忽略了学生主动参与学习的积极性，只是单纯被动地吸收知识，会导致其在司法实践中遇到实际问题时，缺乏积极主动思考问题、解决问题的能力。虽然现在院校刑事诉讼法学教学模式也做了相应改革，设计相关环节调动学生的积极性。但是整体看来，这些刑事诉讼法教学模式的改革力度仍不大，实际教学仍然以灌输式教学为主，起不到真正调动学生积极性的效果。

2院校刑事诉讼法学教学改革的必要性

（1）信息化时代的需求。随着信息化科技的不断发展，信息科技已经成为人们的日常生活中不可或缺的一部分，同时，信息化科技也在影响着我们高校的教育教学模式。目前看来，对高校教学影响最大并且速度最快的应属于MOOC课程，单看Coursera，短短一年多，全球共有81所成员高校或机构加入这一联盟，共享386门课程，注册学生超过400万。②这是一个信息化高度发展的时代，各种电子产品的更新层出不穷，并以日新月异的速度发生着飞快的变化，在这样一个信息化时代里要跟上时代的脚步，各行各业都必须进行改革。并且，随着现代科学技术的发展，在现实生活中，各种犯罪已呈现出向智能化、科技化方向发展的特点，必将对司法工作在打击犯罪方面提出更高的要求，尤其在程序和技术手段方面。这些变革使刑事诉讼法教学模式也必须进行改革。（2）学生就业需求。考查本院2014届法学专业毕业生就业情况，有近35%左右的人员进入公检法系统任职，③其他专业进入公务员系统的更多一些。可见院校学生大多的工作意向是通过司法考试、公务员考试进入到公检法单位工作。本文认为院校法学专业的学生的培养目标应定位于培养具有宽厚的法学理论知识，以及从事法律实践相关业务的能力的高素质人才。作为刑事诉讼的国家专门机关有侦查、讯问、搜查等强制措施权力，作为未来的执法者，对所学内容的掌握程度直接影响其今后工作水平的高低，而这些又不可避免与院校刑事诉讼法教学水平高低相关。这些都要求院校的刑事诉讼法学教学要针对现实的司法实践要求进行不断改革。（3）刑事诉讼法修改的要求。2013年新实施的《刑事诉讼法》在诉讼理念、证据制度、侦查措施等方面都进行了重大修改和调整。这对院校刑事诉讼法学的教学也提出了新的教学要求，使院校刑事诉讼法学的教学也必须围绕新法作适当调整，以应对实践工作的挑战。“徒法不足以自行”，立法的理念制定的再完善，在实践中得不到好的执行，执法者不具备先进的司法理念作为指导，再好的法律也只是纸上的条条框框，对现实的司法实践一点作用也起不到。同时在实践中，机关的侦查环节又是引起社会公众高度注意的一个阶段，所以院校必须对现有的刑事诉讼法学教学重视起来，并进行相应改革，才符合司法实践的现实要求。通过以上分析，本文将从以下几个方面论述在当前高科技信息高度发展的形势下，教育中刑事诉讼法学教学的最佳改革途径。

3院校刑事诉讼法学教学的改革途径

3.1院校刑事诉讼法学教学原则

（1）理论联系实际原则。由于刑事诉讼法本身就是一门实践应用性很强的学科，因此在院校刑事诉讼法教学中，必须时刻强调实践教学。例如在侦查环节，学生要求学习并掌握具体的讯问、询问、搜查、扣押、强制措施等实践操作流程和技巧。当然，理论知识的掌握也很重要。对于长期工作于司法机关的人员来说，除了过硬的技术外，还要有扎实的理论基础知识作支撑。这就要求院校在培养学生实践诉讼能力的同时也要加强理论知识的学习。如果一味关注学生实践水平的提高，虽然能在短时间让学生学有所用，但要是没有理论知识的支撑，会使学生形成只能解决具体的司法实践问题，却无法举一反三解决类似实践问题，也就达不到当今社会对人员要求的理论与实践兼具的复合型人才的要求。（2）正面教育原则。其实在各种现有教育中正面教育是一种常用的教育方式，但由于教育的特殊性，对于正面教育的要求更高于其他行业的教育。从事法学教学研究的房文翠博士曾指出法学教育的目标在于五个方面，即传授法律知识、训练和提升法律技能、养成和改善法律的思维方式、培育法律职业道德、培植法律信仰，④本文认为其中培植法律信仰非常重要，因为司法机关面对的都是一些破坏社会秩序的刑事案件，所以教师在课堂上要本着一种尊敬法律、信任法律的客观态度，从正面宣扬法律信仰，提升其对职业的高度信任感和尊敬、使命感，热爱工作。

3.2院校刑事诉讼法学教学方式的完善

（1）案例教学法。案例教学模式是1870年哈佛大学法学院前院长费里斯托弗•哥伦布•兰代尔最早运用于哈佛大学的法学教育中，随后便一直成为美国乃至整个英美法系法学的教学方法。案例教学模式比较注重培养学生分析问题解决问题的能力从而掌握所具有的批判精神，这使学生改被动接受教学内容为主动分析特定案例，从而掌握刑事诉讼法学的基本理论以及法律法规，进而提高学生分析问题解决问题的能力。并且，刑事诉讼法学是一门实践性很强的课，虽然不少高校法学教师已经在运用案例教学法进行教学，但在实际执行中还存在一些问题：例如案例不够新颖、案例教学课时安排不够。所以，在院校的刑事诉讼法学教学中，教师要充分注重案例教学的要求与目的，可采用在校园网上建立刑事诉讼法的在线视频、以及刑事诉讼法的案例题库，并且注意及时根据社会出现的一些热点问题更新案例库、合理安排案例教学学时，使其在刑事诉讼法的课堂讲授中既抓住重点，又能在课后积极进行复习，真正提高学生分析问题、解决问题的能力。（2）模拟法庭等实践教学。院校刑事诉讼法的实训内容多以开展模拟法庭的方式开展。一般是在教师的组织和指导下，让学生分角色进行模拟法庭的形式开展，使学生在模拟法庭的过程中掌握相关理论和实践技能，以此检验学生对所学内容的了解和掌握。但单纯地开展模拟法庭作为刑事诉讼法学实训，明显低于司法实践的要求。因此，院校的刑事诉讼法学的实践教学内容可以根据刑事诉讼法实践要求进行，其实训内容可扩展为包括讯问、询问笔录、现场调查笔录、现场勘查笔录的制作、各种强制措施的应用以及针对审判的模拟法庭等实训，在审判中还可安排警察出庭作证等《刑事诉讼法》新增实训内容，同时针对以上各种实训，教师可采取示范或讲解等方式进行讲授，再让学生根据教学要求进行模拟实训，让学生分角色进行，教师根据学生的实际表现给出相应考核成绩，作为总成绩的一部分或者作为单独的实训成绩。这种结合刑事诉讼实践所进行的教学训练既可让学生掌握刑事诉讼法的基本理论，也可以提高司法实践能力，达到提高其刑事诉讼法的实践要求。

3.3开拓专业视野

第2篇

关键词 多媒体 课件 刑事诉讼法

随着多媒体技术的迅猛普及，高等学校教学手段和方法也逐渐现代化，突出表现之一即为多媒体课件在教学过程中的广泛应用。目前，笔者所在的中央司法警官学院所有的教学教室均安装了多媒体设施，教师们在课程教学中使用多媒体教学的比例大幅提高。多媒体技术的运用完善了教学方法，提高了教学质量和教学效率，其图文并茂、声像俱佳、动静皆宜的特点深受广大师生的欢迎。笔者就所讲授的刑事诉讼法学课程中运用多媒体课件的情况总结如下，以期能够更好地提升课程的教学效果和教学质量。

一、多媒体课件在刑事诉讼法教学中的优势

刑事诉讼法学是法学及其相关专业的专业主干课程之一。其课程特点如下：1.刑事诉讼法是程序法，刑事诉讼程序涉及知识点多，信息量大；2.刑事诉讼程序比较复杂，诉讼过程比较枯燥，案例不如实体法有趣；3.程序操作过程中易混、相似知识点多；4.知识更新较快，如司法解释的出台；5.属于应用法学，强调理论与实践相结合，注重实践能力的培养。传统的教学方法采用教师讲授，学生听讲，做笔记的形式，虽说有其优势，但也会带来教学方法比较枯燥，容易脱离实际的弊端。多媒体课件的应用，将图形、图像、文本、动画、视频、声音等多媒体技术，通过计算机处理后，以单一或者集成的方式运用于教学中，成为教师在授课过程中重要的辅助教学手段，可以弥补传统教学方法的不足之处。

（一）多媒体课件使课堂呈现的知识量大大丰富，信息更新及时。

多媒体课件的应用，使得教师在备课时就可将刑事诉讼法学庞大的知识体系尽数纳入其中（如相关章节的法条、司法解释、近期发生的案例，理论界的前沿问题等等），在授课时就可直观、明了地以课件形式展现给学生原貌，节省了教师的板书时间和学生笔记时间，信息量极大充实。教师可以节省下时间将精力放在重点知识的讲解和分析上，授课效率提高。多媒体课件修改起来快捷、方便，近期的法律法规的变化、热点问题、热点案例可及时吸纳进来为教学所用。

（二）多媒体课件使案例教学更加生动，极大地激发学生学习兴趣。

案例教学法是法学教学中大家非常推崇的一种教学方法，多媒体课件的运用使案例教学更加生动。如在“当事人的诉讼权利与义务”课程导入时，可以采用现实中的真实案例的视频、图片等音像资料来开篇，让学生以被害人或者犯罪嫌疑人、被告人的视野进入程序，这往往会极大地激发学生的学习兴趣，如身临其境般进入刑事诉讼程序学习过程。在诉讼程序的立案、侦查、、审判、执行各阶段，不断设置案例中可能出现的各种情况，进行诉讼程序的分析，进而引申出相关法律法规的运用，最后，结论也会水到渠成地得出，当事人的权利体系也就完全印入学生的脑海之中。

（三）多媒体课件使程序更加直观化地呈现在教学过程中，增强学生对诉讼实践的感知。

传统教学中教师的口述案例和程序使诉讼过程难以直观地呈现在学生面前，而刑事诉讼法又强调学生对诉讼实践的感知。多媒体课件的运用使得程序的直观化呈现成为可能。如在讲授刑事第一审程序的法庭审理过程时，我们就可以将法庭审判过程在课堂中播放。可以选择教学光盘如《中国法庭》，可以选择相关影像资料如《庭审现场》《模拟法庭》等，也可以选择身边真实案例资料等。教师在授课时加以适当引导即可以让学生感知到真实的庭审过程，圆满完成教学任务

（四）多媒体课件使课程知识点的归纳总结更加条理化，提升教学效果。

刑事诉讼法的课程知识点比较琐碎，易混、相似知识点较多，如果学生没有进行课前预习和做好课后复习，很难完全理解和掌握。多媒体课件的合理使用，使得教师在备课时就可以将这些知识点以图表、表格的形式进行梳理和归纳（如辩护和的诸多异同，取保候审和监视居住的区别等等），学生在学习过程中有一个清晰而简单的印象，有利于提升教学效果。

二、刑事诉讼法教学中运用多媒体课件容易出现的问题

虽然多媒体授课有诸多的优势，但运用不当也会出现一系列问题。

（一）知识点播放较快，学生不易形成较深印象。

多媒体课件的优势之一是课件呈现的知识信息量极大提升，但如果事无巨细地将相关知识点一律反映到课件之中，会使得课件的内容过于庞杂，主次不分，详略不当。这样，在授课过程中，教师会十分忙碌于课件一屏一屏地播放，而且还要照屏宣讲，屏幕内容更替速度过快，在学生印象中知识点内容很多，但不易形成较深印象，影响授课效果。

（二）增强案例的生动性，但有时过于热闹会喧宾夺主。

多媒体课件的运用使案例教学可以看得见听得到，增强了生动性，学生普遍兴趣很高，教师也非常乐于采用案例教学。有些教师为了迎合学生心理，会将案情过多地进行渲染，老师讲得热闹，学生听得轻松开心。过份渲染案情虽然会使课堂气氛活跃，但最后在考核时往往会发现学生只对案情有印象，听了热闹而没有总结到知识点，更没有掌握相关法律规定。还有，教师所采用的案例有时较大，在课件中放映占用时间较长，这样会挤占其它授课内容的时间。

（三）教师过于依赖多媒体，易沦为课件“放映员”。

目前，利用多媒体课件授课成为很多高校教师的选择，教师在授课前提前制作好课件，在授课时按部就班地按课件内容进行放映和讲解。这容易造成教师过于依赖多媒体课件，沦为多媒体课件的“放映员”，一旦停电或其它状况出现，往往影响教学任务的实现。教师过多依赖多媒体，受课件内容束缚，也会限制教师在讲课过程中突然出现的灵感和火花。

（四）多媒体课件质量参差不齐，出现两个极端，或成为“电子板书”和或过于花哨。

由于教师所占有的教学资料不同，本身的教学思路不同，再加上每个教师计算机操作水平的差异，使得教师制作的多媒体课件差别很大，质量参差不齐。多媒体课件容易出现的两个极端，一种是将文字的幻灯片直接展示，成为“电子板书”，另一种则充分运用计算机的各种优势，充分体现视觉、听觉等效果，不注重教学内容，过于花哨，华而不实。这两种极端都应极力避免。

三、扬长避短，充分发挥多媒体课件在刑事诉讼法教学中的优势

（一）发挥集体力量，做好多媒体课件资料准备工作。

利用多媒体课件授课是一种教学手段，教学内容是多媒体课件的核心。为了更好地制作高质量的多媒体课件，我们应该充分发挥集体的力量，而不是仅仅依靠单个教师的力量。如刑事诉讼法课件的资料准备工作，就可以充分挖掘诉讼法学教研室的全部教学资源。三大诉讼法有很多相通之处，资源可以共享。课件准备工作首先要做好文字性资料的准备，如教材、大纲、教案、相关法律法规、典型案例等；其次要准备各种教学影像资料；还有就是要有一些必要的软硬件设施，如扫描仪、打印机、摄像机、录音设备、数码相机，多媒体影像教学光盘，多媒体技术教学书籍等。在此基础上，课程组的成员可以充分发挥自身优势，共同协作，制作出高质量的刑事诉讼法学多媒体课件。

（二）多媒体课件制作，避免两个极端。

多媒体课件制作时，要秉承一个原则，即教学内容是核心，教学效果是目的。多媒体课件要避免成为“电子板书”，这样难以发挥多媒体课件的生动性，形象性。也要避免过于花哨，喧宾夺主情况的出现。多媒体课件的制作，应是教学内容和教学形式相统一，形式服务于内容，从而达到学生充分理解，深刻领会的教学效果。

（三）多媒体课件的运用，要确立其辅助地位，教师应以讲授为主，不要过于迷信多媒体。

教学过程中，教师始终是课堂的主宰者。多媒体技术虽然很优越，但它只是一种教学手段，其要服务于教师的讲授内容，受教师的驾驭。教师在授课过程中要确立自己主导者的地位，不要沦为课件“放映员”的角色，过于迷信多媒体。在课堂教学中教师要充分运用多媒体的优势，根据课堂变化的状况，不断引导学生，加强师生之间的教学沟通和互动，共同圆满完成每一堂刑事诉讼法学课程的教学任务。

（四）提高多媒体课件的播放技巧，注意细节。

为了更好地发挥多媒体课件的优势，教师应不断提高多媒体技术水平。如每堂课用醒目的字体或者声音提示重点、难点；案例有选择地加以剪辑使用；注意播放细节，与播放教室相适应，提前设置好合适的背景、文字、声音等；设置暂停、回放键等。诸如此类多媒体技术的提高和对细节的重视对于提高刑事诉讼法的教学效果也非常重要。

参考文献：

第3篇

刑事诉讼法是一门实践操作性极强的课程，为了提高学生对课程的参与程度，培养学生实践导向的法律思维和法律职业素养，增强学生对刑事诉讼法规范的实际运用能力，文章主要研究针对刑事诉讼法课程的情景模拟教学方法。分为五个部分：第一部分界定“情景模拟教学方法”，辨析其与“模拟法庭实验教学方法”“诊所式教学”的关系，明确其功能和特征。第二部分研究情景模拟教学方法中的案例设计。第三部分探讨情景模拟教学方法中如何与目标对象进行交流和互动。第四部分分析情景模拟实践的主要内容。第五部分讨论如何对情景模拟教学方法模式下的学生成绩进行考评。

关键词：

情景模拟；教学；刑事诉讼

引言

刑事诉讼是专门司法行政机关在诉讼当事人、其他参加人的共同参与下，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任的法定过程。刑事诉讼法该门课程就是向学生展示这些司法行政机关、诉讼参加人在一个固定的时空、场所，如何进行法定的程序工作；以及设置这些法定的程序背后的意义。在传统的以讲授式教学为主的课堂当中，学生刚开始接触程序法，难以了解到程序的重要性和意义。大量的程序法以及程序法解释等法律性规范构建出的略显繁琐的刑事诉讼程序，会让学生觉得枯燥乏味。而以实践或者虚拟的实践为导向，引入法学的职业教育，会提高学生的参与程度和法律共同体的认同感。“在法学教育认识上的分歧和悖论实际上反映出法学教育中内在的、与生俱来的二重性，即法学教育的职业技能性和学术研究性”[1]我国不少学者发现了该问题，有学者提出应当设置专门的模拟法庭课程和加强校内外模拟法庭竞赛。[2]有学者提出了诊所式教育与法学教育培养目标相一致，是实现法学教育目的的良好的手段。[3]但总的来说，第一，诊所式教学偏重于真实参与，难以在课程中普及。第二，我国目前对模拟教学模式的研究集中在“模拟法庭模式”上。第三，缺乏类型化研究。因而，文章专门就刑事诉讼情景模拟教学方法进行研究，其具体内容如下：

一、情景模拟教学方法概述

（一）情景模拟教学方法之概念

辨析情景模拟教学的概念对法学教育来说比较陌生，在实践法学教育领域，更常见的是“诊所式教学”或者“模拟法庭教学”。根据弗兰克•S•布洛克的观点，“诊所式教育”是在教师的指导和监督下，通过学生积极地参与法律程序的不同方面来教学。它常被称作“通过实践学习”。实施诊所法律教育的机构称为法律诊所。[4]“模拟法庭实验教学”是在教师的指导下，由学生担任和扮演法官、检察官、律师、当事人以及其他诉讼参与人，在接近真实的法庭场景下，严格依照现行法律规定，进行案件审理和判决的一种教学方式。[5]而“情景模拟教学法”是指在教学过程中，教师根据教学内容，灵活地调整教学形式，通过设定特殊场景，对学生的身份进行假设，模拟现实中该场景该身份的人可能会面临的任务和挑战，要求学生对问题进行解决。该教法属于虚拟的实践性教学方法。[6]同为实践教学方式，“诊所式教学”倾向于真实的程序参与，包括法律援助，参与办理真实的案件，参与程度较高，但同样由于条件较高，普及较难。“模拟法庭”通过虚拟的或者已经发生的案例，让学生扮演法官、检察官、律师的角色，尽管由授课老师指导，方式仍旧较为单一，难以让学生更深层次的体验法律职业。而“情景模拟教学方法”尽管是虚拟的实践教学方法，却更为全面的让学生体验整个司法实务过程，不仅限定于模拟法庭，包括证据调查、律师会见、检察员审查、庭前会议等多种情景模拟，通过录像视频、访谈、座谈、听审等多种方式，事先进行对目标对象的了解和模仿，从而加深学生对角色扮演的法律共同体体验程度。

（二）情景模拟教学方法的功能和特征

情景模拟教学方法具备以下功能：第一，提高学生对课程教育的参与度。情景模拟方法与传统点对面授课模式不同，学生从案例遴选开始，到与目标人物的互动、程序操控等环节，全程参与课程设置。第二，体验式教学，加深学生对课程内容的理解和掌握程度。情景模拟教学方法的主要功能是通过学生对目标对象的学习和模仿，带入目标对象的身份，操控和参与程序，体验职业共同体的身份。第三，以实践为导向，培养学生法学思维和法学职业素养。情景模拟教学方法属于实践性教学，以实践为导向，学生在虚拟解决问题的过程，培养实战能力。情景模拟教学方法有以下特征：第一，设计虚拟的或者已经发生、正在发生的案例作为背景，情景模拟，要求学生进行有目标性的带入。第二，学生进行角色扮演之前，对目标对象进行学习和模仿，这一过程应当实践性的进行互动，包括视频、座谈、访谈、讲座、听审等方式，以了解目标对象。第三，学生通过带入目标对象，操控程序进行，进行体验式学习。对设计好的背景案例情形下，模仿并带入目标人物，开始角色饰演，运用专业知识进行操控程序。第四，成绩考评以过程考评为主，引入目标对象的第三方评价机制。情景模拟教学法不仅仅以结果为导向，重视过程考核，并引入模仿对象的第三方考核，真正与实战接轨。

二、情景模拟教学方法之一

刑事诉讼法课程案例设计对于刑事诉讼法课程案例设计，主要需要注意两个问题：第一，如何尽可能的丰富背景案例。在一个案例当中，尽可能涉及多个角色、丰富内容、涉及多个法律和事实的争点，涉及多项证据。第二，如何提高学生在遴选背景案例时的参与程度。设计和遴选背景案例，需要意识到该案例在教学和实践上的意义，这是教师的工作，但是为了提高学生的参与模拟教学的积极性，应当尽可能多的设计和遴选热点问题，提供多个选项，让学生做选择，可以细分为四种案例设计：

（一）导引模拟案例定位：课程开始前，将本章重点内容设计成虚拟案例，以提问的方式，引导学生站在司法实践的立场上，代入当事人、诉讼参加人、司法行政机关进行刑事诉讼法律制度的学习。设计标准：1.切合本章重点内容；2.具有真实性，引起学生的关注；3.多元化主体角色代入，使得学生能够站在各种诉讼主体和司法行政机关，理解刑事诉讼法律制度的内容和价值。

（二）经典案例解读定位：在重要刑事司法原则以及刑事诉讼法制度问题上，详细遴选各国具有代表意义的经典案例，进行详细分析和比较，加深学生对原则及制度的理解。案例遴选标准：1.涉及重要刑事司法原则和关键刑事诉讼法制度；2.在各国具有重大影响，具有确立规则或者改变规则的地位；3.可以与我国的司法实践相互印证。

（三）社会热点案例追踪定位：通过对近年来有关刑事诉讼制度的社会热点案例介绍和追踪，培养学生的人文关怀和法学思维，引导学生适用刑事司法制度进行思考。案例遴选标准：1.有关刑事司法制度；2.在社会上引起广发关注；3.适合学生进行讨论和思考。（四）模拟法庭和审前会议案例设计及遴选定位：刑事诉讼审判程序课程讲授之后，遴选案例，组织学生进行模拟法庭和模拟审前会议，让学生代入情景和角色，进行刑事诉讼活动。案例设计及遴选标准：1.案情设计便于学生模拟控辩双方收集证据；2.法律问题具有争议，便于学生就法律和事实主张进行法庭辩论；3.角色设计繁简得当，有足够的开展空间，由学生进行角色扮演，也不至于过于繁琐，流于形式。

三、情景模拟教学方法之二

目标交流与模仿学生进行情景模拟之前，应当已经学习过情景模拟相关的刑事法律制度，并对自己扮演的角色有参照性依据。因而，除了配套的课程进度之外，设计学生对角色的了解和参照原型工作，也至关重要。考虑带领学生进入公安、检察院、法院、律师事务所，进行访谈和听审，对自己需要模拟的对象有一定的参考性了解。这一部分主要针对通过哪些渠道和方法能使学生掌握刑事法律制度和模拟对象。

（一）辩护与制度———辩护律师讲座与访谈定位：学生以律师的角度思考刑事司法中的辩护与制度。目标人物选取：行业内具有代表性的从事刑事司法辩护的律师。方式方法：1.目标人物讲授。讲述其辩护和过的具有典型性案例，在收集证据、会见、法庭辩护、职业风险及保障等问题上，予以介绍司法实践内容。2.学生进行方法交流。就目标人物从业以来我国刑事司法改革，刑事辩护技巧，及律师职业的行情进行交流。

（二）审查制度———检察人员讲座与访谈定位：学生以检察官的角度思考刑事司法中的公诉制度。目标人物选取：地方人民检察院公诉科的人民检察官方式方法：1.目标人物讲授。讲述我国检察机关内部的科属分工，检察院工作职能，公诉科的职务以及检察官在司法实践当中如何进行审查和支持公诉。2.学生进行方法交流。就目标人物从业以来我国检察机关的变化、检察人员的工作方式、检察院内部职能分工进行交流。

（三）庭审程序———听审与访谈定位：学生以法官的角度思考刑事司法中的庭审制度。目标人物选取：地方人民法院的刑事审判庭审判长方式方法：1.听审。通过学生到地方人民法院听取刑事公诉案件审理过程，现场进行学习和模拟。2.学生进行方法交流。就目标人物庭审方式、庭审准备、庭审技巧等问题进行交流。

四、情景模拟教学方法之三

情景模拟实践情景模拟实践是根据刑事诉讼课程的进度组织学生设置不同的情景进行模拟。包括但不限于：1.调查和收集证据；2.报案和立案制度；3.审查制度；4.审前会议和证据交换；5.模拟法庭等。主要内容如下：

（一）制作诉讼文书定位：学生熟悉并亲身制作书、答辩状、判决书等司法文书，培养学生归纳事实、适用法律、解决问题的能力。设计要求：1.格式符合不同诉讼文书的规范要求，语言规范有逻辑性。2.案件事实表达清楚，明确具体，重点突出。3.主张明确，合理可行。4.主张理由充分，引用法律准确，事实理由清楚，证据分条别类。方式方法：1.实例模仿学习。刑事司法文书主要包括书、公诉词、辩护词、判决书四类。在进行情景模拟实践之前，首先需要为学生准备基础知识，让学生模拟学习刑事司法文书的制作。2.板块化、格式化诉讼文书。根据刑事司法文书的类型和特点，将刑事司法文书板块化，固定其写作格式，由学生就具体内容进行填充。3.根据模拟教学进程，有针对性的制作诉讼文书。随着情景模拟教学的进程，根据证据收集、审查、辩护、审前会议、模拟法庭的阶段，由负责角色带入的学生有针对性的制作诉讼文书。

（二）主持和参加审前会议定位：学生了解审前会议的功能、流程，掌握确定争点、固定证据、证据交换的技巧，为庭审工作做准备。设计要求：1.审前会议的情景模拟设计应当帮助学生了解审前会议在确定争点、固定证据方面的功能。2.审前会议的情景模拟设计应当适合控辩双方进行证据交换，帮助学生了解证据交换中的技巧，以及如何运用证据交换来从对方手中收集证据。方式方法：1.情景模拟设计，背景案例设计见上文。2.分组：

（1）法官组：审判员1人。工作：召集控辩双方，住持庭前会议，询问回避问题，管辖权异议问题，调查非法证据排除，组织证据交换，确定争点，固定证据。

（2）公诉组：检察员2人，被害人1-2人。对管辖权异议问题、回避问题提出意见，固定证人出庭名单，参与证据交换。

（3）辩护组：被告人1-2人，辩护律师2人。申请会议和管辖权异议，申请非法证据排除，固定证人出庭名单，参与证据交换。

（三）组织模拟法庭定位：熟悉审判程序操作和实体法律知识运用，锻炼法律实践技巧和创造性思维，培养法律职业道德和职业素养。[7]设计要求：1.案情设计便于学生模拟控辩双方收集证据。2.法律问题具有争议，便于学生就法律和事实主张进行法庭辩论。3.角色设计繁简得当，有足够的开展空间，由学生进行角色扮演，也不至于过于繁琐，流于形式。方式方法：1.情景模拟设计，背景案例设计见上文。2.分组：

（1）法官组：合议庭3人，书记员1人。工作：主持审判流程、进行裁判、制作判决书。

（2）公诉组：检察员2人，检方证人2-4名，被害人1-2人。工作：制作公诉书、公诉意见，收集并提交证据，证人出庭作证，被害人做出陈述。

（3）辩护组：被告人1-2人，辩护律师2人，辩方证人2-4人。工作：制作辩护词、辩护意见，收集并提交证据，证人出庭作证，被告人进行供述与辩解。

五、情景模拟教学方法之四

成绩考评情景模拟教学方法的成绩考评是其重要组成部分，与传统的授课模式在考评指标、考评形式、考评内容上具有所差异。该考评方法重视学生的法律思维能力，对刑事司法程序的实际操控，法律职业素养。主要依据“法律推理思维”“刑事司法程序掌控”“发现事实”“适用法律”“法律辩论”“司法文书制作”六个维度指标，通过情景模拟实践和书面考核的方式，引入教师和第三方考评机制，对学生的法律思维、实际操作、法律职业素养进行考评。其具体考评方法如表1。

六、结束语

刑事诉讼法是一门操作性极强的应用学科，传统的讲授-演示式的教学难以引起学生的兴趣，学生对刑事司法程序的设置功能和意义，在司法实践当中如何适用刑事司法规则难以把握。情景模拟教学方法在传统的讲授式教学的基础上，以实践或虚拟的实践为导向，设计情景模拟，引导学生有意识的学习和模仿目标对象，代入情景中运用刑事司法制度解决法律问题，进行实战演练，帮助学生体验刑事司法程序，培养学生法学思维能力和法律职业素养。

参考文献：

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第4篇

关键词：立案监督；特征；内容；一般程序；存在问题；对策

中图分类号：D92　文献标志码：A　文章编号：167l―7740(2010)03―0145―03

刑事立案监督是法律赋予检察机关的一项重要职能，它与刑事侦查监督、刑事审判监督、刑事判决裁定监督、刑事执行监督共同构成了检察机关刑事诉讼法律监督体系，对维护社会主义的严肃性和权威性等方面有着不可低估的作用。但实践中，由于立案监督的范围、监督线索的来源、监督职能的行使、监督措施强制性等弊端的困扰，导致监督效果不佳。本文试从刑事立案监督的特征、内容、范围、存在的问题及应采取的对策等方面进行理论和实践分析，以期达到共同提高的目的。对今后工作有所裨益。

一、我国刑事立案监督的特征

1.首先表现为刑事立案监督是一种司法救济程序，而不是刑事立案程序必经的法定监督。刑事立案主体依法享有刑事立案权，但这种权力是附有条件的，必须在司法公正的前提下运作，当出现刑事立案活动可能造成司法不公时，这种权力将受到刑事立案监督权的制约，检察机关将依法提供司法救济。

2.从刑事立案监督的目的来看，是为了纠正刑事立案主体在刑事立案活动中的司法不公现象，确保刑事立案活动正确合法地进行，防止司法腐败，维护司法公正，保障刑事案件当事人的正当权利，确保国家法律统一、正确地实施。

3.刑事立案监督具有强制性。检察机关发出的《要求说明不立案理由通知书》和《通知立案书》具有强制性和确定性，不得复议，刑事立案主体必须按要求及时履行职责，否则即为违法。

4.刑事立案监督既包括依据刑事实体法进行的实体监督，又包括依据刑事程序法进行的程序监督。其实体监督主要是对刑事立案条件等的法律监督；其程序监督主要是对刑事立案程序是否规范以及管辖等的法律监督。

二、刑事立案监督的内容

根据我国《刑事诉讼法》第18条、第87条的规定，检察机关刑事立案监督的内容是：

1.依法应当立案侦查的案件，公安机关是否立案侦查。即符合《刑事诉讼法》第83条、第86条规定之情形，公安机关均应立案侦查。公安机关对其所发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，或对于报案、控告、举报和自首的材料，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的案件，应立案侦查而不立案侦查的，检察机关依法对此予以审查和监督。

2.公安机关对应当立案侦查的案件是否有管辖权。根据《刑事诉讼法》第18条的规定，除了由检察机关立案侦查的案件和自诉案件，其他刑事案件均由公安机关直接受理。检察机关通过立案监督发现和纠正公安机关越权立案的违法情形。

3.不符合法定立案条件不应当立案，而公安机关予以立案的，检察机关通过立案监督予以纠正。

三、刑事立案监督的范围

根据现行法律法规的有关规定和司法中的实际操作，目前主要包括以下几个方面：(1)不报不立的案件。所谓“不报不立”，就是刑事立案主体已经发现并掌握了犯罪事实，本该立案，但由于缺乏控告、举报等材料而不立案。(2)不破不立的案件。所谓“不破不立”，是指刑事立案主体对案情复杂，一时难以侦破的案件，不立案就开展侦查，待破了案再补立案手续。这种做法违反了刑事诉讼法规定。(3)应立而不立的案件。所谓“应立而不立”，是指刑事立案主体对符合法定立案条件的案件故意不予以立案或者以罚代刑、以劳代刑等。这种故意往往出于执法人员权钱交易、、等原因，是人民检察院进行监督的重点。此外，刑事立案监督的内容应当不仅局限于对是否立案的法律监督，还包括对刑事立案程序是否规范以及立案和不立案的决定是否合法等相关刑事立案活动的法律监督。

四、刑事立案监督的一般程序

根据刑事诉讼法及《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定，检察机关进行刑事立案监督工作，一般是按照下列程序进行：刑事立案监督案件的受理――要求刑事立案主体说明不立案的理由――认为刑事立案主体说明的不立案的理由不成立时通知刑事立案主体立案侦查――对有刑事立案侦查权的案件审查决定直接立案侦查――报上级检察机关备案与审查。

具体说来，刑事立案监督案件的受理有两种情况：第一种情况是积极的，即人民检察院在具体办理审查批准逮捕和审查案件时，受理公民、组织的报案、举报时以及进行调查研究时，发现公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，由审查逮捕部门审查，审查逮捕部门经过调查、核实有关证据材料，认为需要公安机关说明不立案理由的，经检察长批准，应当要求公安机关在七日内书面说明不立案理由。经人民检察院审查逮捕部门审查，认为公安机关不立案的理由不能成立，经检察长或者检察委员会讨论决定，应当通知公安机关立案。公安机关在收到人民检察院《要求说明不立案理由通知书》后七日内应当将说明情况书面答复人民检察院，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，应当向公安机关发出《通知立案书》，公安机关应当在《通知立案书》发出后十五日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。第二种情况是消极的，即公安机关对应当立案侦查的案件而作出不立案决定，被害人不服，要求追究行为人的刑事责任，为此向人民检察院提出的，由人民检察院的控告申诉部门受理，不得以任何理由予以拒绝。人民检察院根据事实和法律进行必要的调查后，认为需要公安机关说明不立案理由的，应当将案件移送审查批捕部门办理。如果人民检察院认为公安机关说明的不立案理由不能成立，应当通知公安机关立案，方式和时间与前一种情况相同。如果人民检察院审查公安机关说明不立案的理由，认为确实不符合法律规定的立案条件，应当…控告申诉部门在十日内将不立案的理由和根据告知被害人，并做好解释和说服工作。五、我国刑事立案监督存在的问题

1.立案监督的范围不明确。从主体上说，我国刑事立案监督的对象仅限于公安机关，而对人民法院、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门及其他具有一定刑事立案权的主体都不属于立案监督的范围。从范围上讲，我国的刑事诉讼法仅仅规定了“应当立案而不立案”的情形，而对于“不应当立案而立案侦查”的情形以及立案后又撤销或者另作劳动教养、治安处罚等情形都没有在立法上予以明确规定。

2.立案监督线索来源渠道狭窄。虽然法律规定了检察机关的立案监督权，但是对于检察机关如何获得立案监督的信 息却缺乏明确的规定。目前，检察机关立案监督的线索来源主要集中在当事人举报、申诉及各机关部分的移送，线索相对狭窄。这就造成了很多应当立案监督的案件无法进入立案监督程序。

3.立案监督缺乏保障机制，效果不好。对于检察机关立案监督的案件，有些公安机关或人员存在抵触情绪，从而不愿意配合甚至消极抵触，导致存在着有案不立、有案不移的现象。虽然刑事诉讼法规定了检察机关立案监督的权威性和不可违反性，但是由于检察机关的立案监督权实际上是一种“软权”，法律对如何保障公安机关接受监督缺乏相应的强制手段和处罚措施，因此很难达到监督效果。

4.监督职能分离。规则第373条规定了立案监督职能分别由侦查监督部门和控告申诉部门行使，使得将本该由一个专门部门行使的独立职能人为地割裂开来，混淆了立案监督与这两种监督的界限，抹煞了立案监督的独立性，降低了立案监督的法律地位，既不利于刑事立案活动的开展，又分散了刑事侦查监督和控申监督的力量。工作实践中往往出现控申部门人力不够、调查权力不强、立案条件把握不准等问题，也不同程度地制约了些此项业务的开展。

六、完善我国刑事立案监督制度的对策

1.要牢固树立全面监督的理念。检察机关作为法律监督机关，对刑事立案监督，应当是全面的监督，而不应有留有空白地带，应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》中规定的三种立案监督情形，按照规定的程序，对符合规定规定条件的案件以规定的方式进行监督。此外，从立案监督的领域和范围上，还应向行政执法领域拓展。将行政执领域引人检察监督，以适应完善社会主义市场经济体制的需要。总之，只有对所有的刑事立案行为进行全面监督，才能确保刑事立案监督制度的科学性和有效性。

2.完善关于刑事立案监督范围的法律规定。针对现有刑诉法中监督范围仅限于公安机关以及公安机关消极立案行为的规定，应修改法律将立案监督的对象扩大为所有具有一定立案权的机关，而监督的内容具体扩大为对“应当立案而不立案侦查”和“不应当立案而立案侦查”两个方面。只有将对积极立案行为的监督同对消极立案行为的监督有机地结合起来，形成一个完整、严密的刑事立案监督体系。对所有的刑事立案行为进行全面监督，才能确保刑事立案监督制度的科学性和有效性。

3.制定检察机关刑事立案监督实施细则。上级检察机关应当在不违反立法本意的情况下，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》，研究制定刑事立案监督实施细则，对刑事立案监督案件的受理、审查、移送、反馈、答复、处置、结案、提请逮捕、移送等各种环节都应当制定明确的时效规定，以提高工作效率，切实保护刑事案件当事人的合法权益。

4.加强宣传。要采取一些切实可行的宣传方式，如广泛宣传一些立案监督成功的典型案例等，使广大人民群众了解检察机关的这一职能及操作规程，可将立案监督作为公安不立案或立案时对被害人或被告人的告知义务，从而使当事人知道如何最大限度地维护自身权益。

5.加强与本院有关科室的联系，及时发现有价值的线索。与本院控申、、自侦等部门经常沟通。并要求这些部门一旦发现属于立案监督范围内的线索及时与侦监部门联系，以便及时掌握，及时作出反应。同样，也应加强与法院、司法局、工商、税务等部门的联系，形成外单位移送立案监督线索的网络，拓展立案监督案件的线索，履行好法律监督的职责。

第5篇

关键词：非法证据；取证主体；辩护证据

作者简介：卢刚(1976―)，男，河南镇平人，中国民航大学法学院讲师，航空法律与政策研究中心研究人员，吉林大学理论法学研究中心博士研究生，主要从事法理学、司法制度研究。

中图分类号：D925.2　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我国刑事诉讼法学界20世纪90年代中期兴起关于非法证据规则的讨论，其势头方兴未艾，有关论文、专著连篇累牍。2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部又出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。可以想见，在我国新一轮的刑事诉讼法修改中，围绕非法证据规则必然会引起学者及社会更多的关注。而经过十余年我国学者不懈的努力，关于非法证据排除规则的很多问题学界已达成了共识。因此有学者称“在我国学术界，对于是否确立非法证据排除规则，已经不存在什么争议”。然而，关于非法证据的范围的研究却在人们的讨论中被有意无意地忽视了。笔者认为这一问题真实存在并且对我国刑事诉讼中非法证据相关制度的建立与完善有着重要的影响，因此笔者在此提出以求教于方家，或者会开辟我国刑事诉讼非法证据研究的一个新的领域。

一、刑事诉讼中非法证据的取证主体问题

刑事诉讼非法证据取证主体的范围，或者说我国今后非法证据规则所规范的行为人包括哪些，学界在讨论中对这一问题并没有加以太多关注而导致答案游移不定。一般来说，我国学界关于刑事诉讼非法证据的取证主体大体有两说：其一指刑事诉讼过程中享有调查取证权的国家权力机关，包括公安机关、检察院、法院及其工作人员；其二则将我国刑事诉讼相关法律规定的享有调查取证权的主体全都涵盖其中，即除前一说所指主体之外，还包括拥有调查取证权的其他诉讼主体。由此可见，对于国家权力机关其取证行为应当受到非法证据规则的约束这一问题没有什么异议。问题在于非国家权力机关的取证主体是否也属于非法证据规则的约束范围?或者从另一个角度来说，这一问题可以表述为：由非国家权力机关的取证主体通过非法手段所取得的证据是否属于我国今后非法证据规则的规范范围。这是本文所关注的第一个问题。

这一问题并没有引起我国学界的应有的关注，主要原因有二，其一，从实践层面来说，目前我国刑事诉讼实践中的取证主体主要为国家权力机关，而且发生非法取证的问题也主要集中在他们身上。而在我国目前的刑事诉讼法律架构下，其他主体(自诉人、辩护律师)的取证资格受到很大的制约，其实际取证能力也极为缺乏，因此，发生非法取证的机会相较国家权力机关而言也较少。其二，从理论层面来说，非法证据排除规则或者说刑事诉讼法的一个基本取向是限制国家权力滥用。因此，在很多人眼中非法证据规则也仅仅作为限制国家权力的一个具体手段，至于其他取证主体也就被有意无意地在研究者的视野中消失了。因此有学者认为，“私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则”，因为“只有当某一证据是享有国家公权力的警察或者其他调查官员非法收集时，才会导致对相关人基本权利的侵犯”。这一论证理路源于美国刑事诉讼证据规则。美国相关法律规定非法证据排除规则不适用于“个人搜查”，即政府机构之外的个人收集证据的途径。因为这一制度源于美国宪法第4修正案，该修正案限制政府对个人权利的侵犯，所以原则上“个人搜查”不适用于非法证据排除规则。而我国非法证据的讨论以美国非法证据制度为本源，因此，这一倾向也一脉相承而来。

然而上述两点理由并不构成我国刑事诉讼非法证据规则中排除非国家权力机关主体所取证据的充足理由。首先，从实践来看，虽然目前我国其他诉讼主体的调查取证权利由于受到种种有形或者无形的限制而难以实现，但我国刑事诉讼制度越来越强调向控辩对抗方向的转变，而控辩对抗的核心即证据的对抗，因此其他主体的调查取证行为一定会得到更多的鼓励。并且既然我国刑事诉讼法赋予了相关主体调查取证的权利，而权利总是趋向于用尽。可以想象，随着律师逐渐熟悉这方面的业务以及高科技设备的普及和相关合法或者非法的专业服务行业的出现，非国家权力机关的取证行为也会增添更多的便利及现实可能性。自诉人以及辩护律师取证的合法问题一定会在不久的将来浮出水面。由于取证行为关切到公民基本权利的保护，此一领域必须纳入刑事诉讼法的调整范围之内。其次，如前所述，美国将“个人搜查”规定为非法证据排除的例外，自然有其宪法依据。但美国的非法证据排除规则仅仅被视为其整体非法证据规则的一部分而非全部。我国不能将自己的非法证据规则与美国的一个法律片段作比较并因此作为我国相应制度的蓝本，否则，无法建立起一个完整的非法证据规则体系。如果非法证据排除规则不能涵盖这一领域，相对于刑事诉讼所可能获得的巨大利益(自由甚至生命)，违法程度一般较轻的取证过程所可能面对的侵权诉讼的威胁几乎可以忽略不计。无论取证的主体是否为国家权力机关，只要取证方式不合法，则属于非法证据无疑。无论取证主体是否为国家权力机关，“非法证据源自非法取证的行为，而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法证据，等于间接地认可了非法取证的行为。在此情形下，宪法与法律的尊严将荡然无存。”

二、非法证据排除规则中的辩护证据

我国学者对于非法证据多从证据的形式予以规范，也有从证据所侵犯的权利来进行分类，或者将非法证据分为违法宪法的证据、一般的非法证据及技术性的违法证据。分类的目的则是不同种类的证据适用不同的排除规则。然而种种分类方法均没有将证据的作用纳入到非法证据排除规则的研究视野之中。

根据在诉讼过程中的作用为标准，刑事诉讼中的证据可以分为控诉证据与辩护证据。刑事诉讼的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，所有的证据也都围绕着这一问题展开。那么，控诉证据与辩护证据在非法证据排除规则中是否意味着不同的意义?对于这一问题，论者或者简单带过，或者将非法证据规则定义为“执法、司法官员经由非法程序或适用非法方法获得的证据，包括言辞证据与实物证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据”。直接将对于犯罪嫌疑人、被告人不利的证据排除于非法

证据排除规则的范围之外。

笔者认为，这样的排除也许符合我们对非法证据排除规则的想象，但存在的问题并没有因此而解决：如果非法取证行为是针对犯罪嫌疑人、被告人而作出的，那么由于该行为而获取的证据当然应当排除；但如果该取证行为是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师作出的，那么由此而获得的缺乏合法性的证据是否仍具有证据资格，而对违法取证的行为又如何处理?首先，非法证据排除规则是否仅仅维护犯罪嫌疑人、被告人的人权?如果答案是肯定的，那么非法证据的范围仅限于控诉证据则是顺理成章的。但是，我们可以对这样的原则作如此狭义的理解吗?近些年来，我国刑事诉讼的研究以犯罪嫌疑人、被告人权利的保护为核心，然而，随着理论的深入，受害人、证人等其他诉讼参与人的权利问题也逐渐得到学界的关注，在这样的趋势之下，我们对于非法证据排除规则是否还是只关注其对犯罪嫌疑人、被告人的保护功能而漠视对其他诉讼参与人的保护?其次，从实践效果来看，一方面，如果对辩护证据不置于非法证据排除规则之列，那么对于辩护一方的非法取证行为无疑是一种放纵甚至鼓励。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师由于利害相关，有着比执法机关更为热切的动机来寻找证据。如果能够通过较轻的违法甚至犯罪行为而使得自己免受刑罚之苦，即使需要承担取证过程中的违法犯罪之责，但只要取得的证据能够得到法庭的认可，仍是符合其利益的；另一方面，根据我国刑事诉讼法，相关国家机关收集证据应当客观全面，有可能并且应该收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，而这些证据如果系违法取得，法律上又应当做出什么样的判断?

当然，笔者并不认为辩护证据一定要归属于非法证据排除规则的范畴――这样也许会导致一个荒谬的结果，即某人事实上是无罪的，但法律上他们是有罪的。虽然某犯罪嫌疑人“事实上是有罪的，但法律上是无罪的”几乎成为法治与否的一个标杆，但法律总是要考虑到社会的情绪而放弃逻辑的统一。但学界应注意到非法证据范畴本身的复杂情形，针对不同的非法证据的情形，做出不同的立法上的安排。通过非法手段获取的辩护证据也应当包涵在我国的非法证据制度的建构之中，不一定要通过排除的方式否定其效力，但其证据资格及对被侵害人的救济应通过法律的形式明确规定下来，以避免实践中出现可能的混乱。

三、问题出现的原因分析

之所以会出现上述模糊之处，笔者认为主要有两个原因：一是对美国式刑事诉讼非法证据排除制度的追随；二是我国刑事诉讼非法证据规则理论基础的模糊。

首先，如前所述，我国刑事诉讼非法证据规则问题的提出很大程度上源于对美国相关制度的模仿。一方面，非法排除证据规则起源于美国，用其自己的话说，“是美国联邦最高法院创造的。对于我们祖先带到美国的英国法律和批准第四修正案作为宪法一部分的那一代人来说，它都是陌生的”。因此，在我国相关制度的建构中也自觉或者不自觉地追随美国模式，无法跳出美国模式的藩篱。而美国的非法证据排除制度源于美国宪法第四修正案，该修正案以至整个人权法案主旨均在于防止国家权力对公民权利的侵犯。因此，以此为依据的非法证据排除规则的约束范围也就限于国家权力机关的违法取证行为，甚至仅限于只能适用于第四修正案的搜查和扣押案件。并且，由于美国的判例法传统具有很大的灵活性，非法证据排除制度不仅在判例中产生，也在一个个判例中得到不断的发展、完善与细化。仅就其例外而言，就包括善意的例外、必然发现的例外、消除污点的例外及独立来源的例外等。因此，美国的非法证据排除规则是由一系列案例及案例中所阐明的原则所充实的一个整体。另一方面，美国的非法证据排除规则又是其整个非法证据制度的一个组成部分。“并不是对宪法权利的每一种侵犯都会归入非法证据排除规则。在刑事诉讼中，侵犯任何其他宪法权利而搜集的证据也是被排除的――但不是根据非法证据排除规则。”…我国没有必要将自己局限于美国基于其宪法规定及历史积累而形成的非法证据排除规则的范围之内，而应将范围涵盖刑事诉讼中所有可能出现的所有非法证据的情形，从而建立一个协调一致的规则体系；此外，由于我国成文法传统相对于判例法而言所固有的僵化特点，更需要我国的相关学者在立法过程中尽可能参考国内外的相关法律，周全考虑，避免在实践中出现不应有的混乱。

其次，我国非法证据规则的理论基础仍暧昧莫名。有学者总结非法证据排除规则的理论基础主要有三种：其一为虚伪排除理论；其二为人权保障理论；其三为违法控制理论。三种理论各自有其合理性及其缺陷。也有学者将将非法证据排除规则的价值与功能概括为保障人权、维护法治尊严和促进案件实体真实的发现。具体言之，各种理论有着相互促进的一面，但也有矛盾冲突的地方。并且对于三种理论的内涵的讨论，也有未尽如人意之处。这也直接导致我国对于非法证据制度的讨论在不同的理论之间摇摆，未有立足之处。首先，也是最为关键的，是虚伪排除理论与保障人权理论的冲突，这直接关系到对于违法证据排除与否。如果坚持保障人权理论，对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而获取的证据则应当排除无疑；而如果选择虚伪排除理论，则违法证据的排除则大打折扣。如我国最高人民法院通过刑事诉讼法司法解释所构建的模式，只排除言辞证据，而实物证据则由于其客观性而得以采用。而如果两种理论折中而用的话，则会导致由法官根据案件情况及违法取证的情形而裁量处理的结果。因此，选择什么样的理论根据，对于非法证据规则的样貌有着决定性的影响。其次，我国目前学界主流以人权保障为主要理据，因此，非法证据排除几乎成了唯一选择，然而，人权保障的范围究竟为何，却也人云亦云。如果认为人权保障的范围仅限于被告人及犯罪嫌疑人的话，那么非法证据制度的范围则仅限于控诉证据；但如果将证人、被害人等也纳入到人权保障的范畴，辩护证据是否应当排除的问题则会凸显出来。

因此，我国的非法证据排除规则无论其制度取向及理论基础都有着先天的缺陷，由此导致具体的制度建设方向前途未明。在我们讨论非法证据是否应当排除之前，这样一些基础性的问题需要我们不断反思以构成我们之后讨论的一个稳固平台，并进而就制度建设达成共识。

四、小结

本文更多的探讨在于提出问题而没有对问题的解决做出更多的贡献。然而有时候问题的提出比问题的解答更为重要。我国学界对非法证据规则的简单化处理遮蔽了这一问题所可能具有的复杂性，从而无法为今后的立法活动提供更多的借鉴。很多具体的法律问题并不会由于某项主义或者某种制度的到来而迎刃而解。当然，这是一个不断趋近完善的过程，但我们不能因为其一定不完美而放弃完美的希望及相应的努力。公布的法律如果在实践中留下大量悬而未决或者容易产生歧义的内容会使得民众无所适从，法律权威无疑也会受到很大的损害。或许在非法证据排除规

则启用之初，本文所提出的问题并不存在或者出现的几率并不高，但是，上述问题并非仅存于笔者的想象之中。随着社会的发展、人民权利意识的提高以及社会功能的强化，会逐渐成为我们所面临的事实。因此，刑事诉讼法学界不应当持刻舟求剑的态度，仅仅将自己局限于国外相关领域的题域，维护原教旨主义的非法证据规则，封闭自己的视野。而应当探索这一规则在中国当下的社会环境中所面临的新的问题，并对这些问题作出合适的回答。创建一个完整的非法证据规则体系，这也是中国的法律人对于中国及法律所应有的贡献。我国学者相关论文很大一部分均以“非法证据排除规则”为题，这不免陷入一个理论的盲区，在这样一个宏大的主题之下，作为法律规则所面对的现实的复杂性被一个独断的判断所代替。非法证据规则仅仅存在排除或者采用的二元选择，从而限制了非法证据规则本应具有的更大的开放性。我们应当认识到非法证据的范围及其处理并不只有一种模式，而有着多种的可能性。因此，本文如果有所贡献的话，笔者不希望在于提出了非法证据处理的具体规则――这要靠我国理论与实践工作者的共同努力，而希望在于打破非法证据规则的唯一向度，开辟更为广阔的题域。

当然，非法证据规则并不是一个简单的立法者选择的问题，从更深远的意义来讲，一个国家的历史、传统、民情、制度安排决定了该项制度安排。这赋予法学家更大的责任，让他们跳出自己的逻辑框架或者阅读体验，从一个更为广大的视界来观照这一问题。因此，我国对于非法证据制度的讨论才刚刚打开这一领域的大门，需要我国的法律工作者付出更多的努力。

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第6篇

关键词： 刑事公诉案件 被害人 诉讼权利 上诉权 保护

一、引言

保护人权是当代民主国家在法律和政治等方面关注的重大问题，也是一个国家促进和实现法制化、民主化建设的重要标志，刑事诉讼法在惩罚犯罪、保护人权方面具有举足轻重的作用。在有刑事被害人的案件中，刑事诉讼自始至终都是围绕着追究犯罪和保护被害人合法权益而进行的，因此，如何保障被害人的诉讼权利，是刑事诉讼法需要解决的问题之一。在刑事诉讼中，平等地保护对立双方，即被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利应是刑事诉讼中人权保障的基本内容，对任何一方权利的忽视都是片面的，不适当的。对被害人权益保护经历了一个“权利漠视”、“诉讼地位确立”、“被害补偿”、“刑事和解”等不同阶段，20世纪中期以来，被害人在刑事诉讼中的地位日益受到重视；特别是二战结束后，随着国际性人权保障运动的开展，被害人在刑事诉讼中的人权保障逐渐得到加强。1985年被害人保护的里程碑式的文献《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》及《世界人权宣言》等，刑事司法中被害人的人权保障更加人性化、全面化、理性化。2004年，“尊重和保障人权”明确写入我国的宪法中。我国1996年修改后的刑事诉讼法虽然对被害人的权利保护有了很大发展，但仍存在诸多不足，刑事被害人权利保护仍受限于司法理念和实践中的许多误区，法律理念和法律规定的滞后与现实迫切需要之间还存在很大差异。

《中华人民共和国刑事诉讼法》虽然对保护、完善被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和保障机制方面作了许多具体的规定，诸如被害人在刑事案件中享有控告权、举报权、申诉权、提起刑事附带民事诉讼权、申请再审权，等等，但是如刑事被害人的上诉权在现行法律中没有做任何规定，不能不说是一个遗憾。当被害人对一审判决不服时，只能通过提请公诉机关行使上诉权，但是是否上诉则由公诉机关决定；而公诉机关在行使上诉权时，能否体现被害人的意愿，则无从保障。可以说上诉权不仅是刑事被害人的一项重要诉讼权利，而且是我国宪法关于保障人权在刑事诉讼中的具体体现。否则，不仅被害人的合法权利得不到有效救济、保护，在刑事司法实践中还不利于从根本上解决纠纷，反而有悖司法公平、公正，不利于民主化、法制化和谐社会的建设。

我们认为，现行法律对公诉案件中被害人的上诉权并未作任何规定，不赋予公诉案件中被害人以刑事上诉权，不仅被害人的合法权利得不到有效救济、保护，反而常致刑事司法于被动境地，不利于矛盾纠纷的根本解决，有悖于司法公平、公正。在刑事诉讼中平等保护当事人的权利，应当赋予被害人上诉权，平衡被告人与被害人之间的权利，并提出了自己的建议和主张。我从刑法学、社会学、法理学等多个角度入手，综合运用文献研究、定性分析、个案研究、系统科学、经验总结等多种方法，对我国刑事案件中被害人的上诉权问题进行了深入研究和探讨，但愿能为我国刑事案件中被害人的权利保护提供些许有益的帮助。

二、刑事被害人上诉权概述

案例：轰动全国孙伟铭醉酒驾车一案，其行为构成的罪名是以危险方法危害公共安全罪。该案一审判决其死刑，被告人孙伟铭提起上诉，经过二审审理（当然，最高人民法院为此专门做出了解释，认为其犯罪行为还不是那种非杀不可的案件；被告人孙伟铭及其家庭积极赔偿，亦有悔罪表现，亦取得了被害人及其亲属的谅解等）改判无期徒刑，即便如此，也仍有很多老百姓认为孙伟铭罪该当死。如果判决结果恰恰相反，一审判决孙伟铭无期徒刑（或者10年有期徒刑），该案中的被害人如果不服一审判决，就依据现在法律的相关规定应当提请检察机关抗诉；是否抗诉，由检察机关决定。那么刑事公诉案件中的被害人能否绕过检察机关这一环节，直接向上一级人民法院提起上诉是否有法律依据呢？

《刑事诉讼法》第一百八十条规定：被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。《刑事诉讼法》第一百八十二条规定：被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定人的请求后五日以内，应当做出是否抗诉的决定并且答复请求人。根据上述法律规定，刑事公诉案件的被害人是没有上诉权的。如果刑事被害人对人民法院的第一审判决不服，仅仅有请求人民检察院提出抗诉的权利，却不享有直接提起上诉的权利。如果人民检察院决定不予抗诉，被害人即使认为法院一审判决在法律适用和诉讼程序方面存在错误，也不能向上一级人民法院提起上诉。被害人唯一的救济途径，就是等待一生判决生效之后，踏上漫漫申诉之路。①在现实生活当中，这样的事件并不少见。

赋予被害人上诉权，在我国刑事司法领域可以说是一个备受法学理论界争议的热点焦点问题。否定者认为，在一般情形下，因为被害人凭着自己对法律的理解和受传统思想意识的影响，认为法院对被告人的判决结果，往往不能满足被害人的心理预期。当事人和普通公民在通常情形下，会从最基本的道德层面上和直接的现实结果上理解法律，所以被害人一般从心理上来讲，常常对一审判决是不服的。如果赋予被害人上诉权，就必然会造成上诉案件数量增加，必将对“上诉不加刑”的刑法基本原则形成直接的冲击，甚至名存实亡。

我们认为，上述观点和认识未免有些危人耸听。刑事诉讼法赋予了被害人当事人的诉讼地位，体现了法律对被害人地位的重新认识和定位。被害人的诉讼权利应贯穿刑事诉讼过程的始终，被害人的诉讼权利也应当是全面的，并且应当与被告人应享有的诉讼权利相对应，方能在刑事诉讼权利方面保障被害人和被告人在法律适用上的平衡性，否则将会造成当事人各方诉讼权利的失衡。因此与被告人依法享有上诉权相一致，应当赋予被害人上诉权，这样才能使得被害人与被告人诉讼权利处于对等的地位。当然，现行法律规定了被害人可以通过提请检察机关提出抗诉，但是由于对同一事实的认识国家检察机关与被害人在性质、程度等方面存在不一致，受到主、客观因素的影响和限制，同被害人相比较而言，检察机关对犯罪过程的感知和结果的具体感受肯定不同；被害人虽然有权提请检察机关抗诉，但是检察机关是否抗诉并不取决于被害人，检察机关一旦决定不抗诉，被害人的请求就肯定不能通过抗诉的程序实现。否定者认为的另一个理由是：赋予被害人上诉权会影响“上诉不加刑”原则的执行。我们认为该理由是没有依据的，否定者的担心也是没有必要的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，“上诉不加刑”原则适用于被告人提出上诉而检察机关没有提起抗诉的案件。即使依据现有法律的规定，如果人民检察院对一审判决提起抗诉或者自诉案件中的自诉人提出上诉，就必然不会受“上诉不加刑”原则的限制。刑事法律民主性与公正、正义、公平性的实现，应当平等地保护被告人的诉讼权利，更应当平等地保障被害人作为当事人的诉讼权利，才能维护法律的尊严和权威，因此不能因为赋予被害人上诉权可能（仅仅是可能）影响“上诉不加刑”原则的执行，而对被害人应该享有的刑事上诉权弃之不顾；更何况现在的司法实践中本身已经存在自诉人提起上诉、检察院提起抗诉会加重被告人刑罚的情形。

三、刑事被害人上诉权的产生及其演变

在我国刑事诉讼法的历史发展过程中，被害人对公诉案件的一审判决如果不服，曾经被赋予提起上诉的权利。1958年3月，最高人民法院在《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中指出：“公诉案件的被害人对判决不服，可以被害人的资格提起上诉。”这一规定虽然在“”②中名存实亡，实际上直到1979年《刑事诉讼法》的颁布实施一直没有被明文废止。在1979年刑事诉讼法则出现了倒退，没有赋予被害人上诉权。1996年的刑事诉讼法同样没有规定被害人的上诉权问题。2004年《宪法修正案》规定“国家尊重和保障人权”，这说明我国政府对人权保障的重视程度及其重要地位的认识提到了宪法的高度。可以说，赋予公诉案件中的被害人上诉权，有利于平衡被害人和被告人作为当事人诉讼权利，同时也有利于制约公诉机关和人民法院在刑事案件中滥用权和审判权。刑事公诉案件的侵害人与被害人是刑事案件中极为重要的两方当事人，在刑事诉讼中的利益在根本上也是对立的，享有相同或相当的诉讼权利是法律对双方的同等保护。1985年联合国大会通过《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，集中规定了保障罪行受害人的基本原则，但是就公诉案件被害人刑事上诉权的问题，没有明确予以规定。因此不论是有关国际人权法，还是我国刑事诉讼法，都做出了对被告人和被害人不对等的规定――只赋予被告人刑事案件的上诉权，对被害人的上诉权问题则讳莫如深。

四、我国现行法对刑事被害人上诉权制度的规定及其缺陷

（一）我国现行法对刑事被害人上诉权制度的规定

刑事案件中的被告人与被害人，同样是刑事诉讼审判程序的当事人，被告人、被害人的诉讼权利应当相对应，就是说被害人应享有与被告人（犯罪嫌疑人）同等或对等的权利。我国现行刑事诉讼法中，对被告人的保护基本上是符合宪法规定的，但是对被害人诉讼权利的规定，则存在着明显的缺陷，两者的诉讼权利并不对等。刑事诉讼法规定了被告人的上诉权，亦赋予了自诉案件中被害人上诉权，却没有赋予公诉案件中被害人上诉的权利。

《刑事诉讼法》第180条规定：被告人、自诉人和他们的法定人有上诉的权利。被告人在法定期限内提出上诉的，不管是否有充足的理由，是否有确凿的无罪或最轻的证据，人民法院则在所不问，均依法予以受理。但是对于检察机关提起公诉的刑事案件后果的直接承受者--被害人，现行刑事诉讼法则没有赋予他们上诉的权利。被害人只能在一审判决未生效时，依法享有提请检察机关抗诉的权利（见本文前述），如果检察机关决定不予抗诉，那么被害人只有等一审裁判生效后进行申诉。对于已经法律效力的裁判，被害人则享有申诉权，即被害人可以对生效的刑事裁判提出申诉，如果申诉理由成立，就启动再审程序，按照再审程序的法律规定对已经生效的裁判进行重新审理。

（二）我国现行法对刑事被害人上诉权制度规定的缺陷

我国现行法没有赋予公诉案件中刑事被害人上诉权，应该说与我国刑事诉讼法关于被害人属于当事人的规定是不相符的，也与被害人在刑事案件中的诉讼地位不相称，也可以说与宪法、法律关于平等地保护公民的权利的规定不相一致。具体缺陷表现如下。

第一，检察机关虽然在诉讼程序中，通过法律赋予的公诉权利，在相当大的程度上代表被害人来行使追诉犯罪和打击犯罪，维护被害人权益的作用，但是检察机关一般来讲是从国家公权力和最大维护国家和社会公共利益的角度考虑问题的，并不能完全代表不同的被害人所追求和各自具有的某些个性特征，不能透视由被害人自己处分的个体权益。检察机关在行使公诉机关所具有的抗诉权时，也只有在一审裁判确有事实认定和法律适用上的错误，以及具有其他提起抗诉的法定理由时，才会由上一级检察机关向同级法院提起抗诉。在实践中，通过被害人提请检察机关抗诉从而引起检察机关抗诉的少之又少。

第二，不赋予被害人上诉权，使得被害人的诉讼权利不具有统一性和完整性，有悖于法律的尊严和权威。我国实行的是两审终审制的审级制度，与国外的三审终审制相比较，本身即存在者不可避免的缺陷。因此在二审终审制的现有条件下，更有必要赋予被害人上诉权。可以说，不赋予被害人上诉权的刑事诉讼权利是不完整的，是与全面保障人权宪法性要求是不相适应的。但是我国刑事诉讼法赋予了被害人申诉权，这就导致当被害人不能行使上诉权，又不能通过提请抗诉行使上诉权时，反而可以在一审判决生效后，通过申诉权的行使，从而启动法院的再审。如此反复曲折，倒不如直接赋予被害人上诉权保护被害人的权益来得更为痛快。也就是说，未生效的一审判决能否引起第二次审理，取决于检察机关的决定权，已经生效的判决（不论一审还是二审）引起第二次审理，则取决于被害人自己的决定权。现有法律如此的规定，不得不使人感觉到被害人的请求抗诉权与申诉权是自相矛盾的。

第三，被害人作为刑事诉讼的当事人，不赋予其上诉权，而是仅具有提请抗诉权，显然是与其当事人的地位不相适应的。《刑事诉讼法》赋予了被害人当事人的地位，第八十二规定“当事人”的含意时明确指出，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。作为刑事诉讼当事人之一，被害人无疑应当具有独立的诉讼法律地位，被害人是否上诉显然不应依附于任何个人和组织，更应不依附于公诉机关，与被告人作为诉讼当事人一样，是否上诉取决于当事人自己，而不是取决于他人。因此上诉权是被害人的当然权利，不赋予被害人上诉权，被害人当事人的地位徒有虚名，在刑事诉讼程序中自己作为当事人的权利根本不能实现。

第四，不赋予被害人上诉权，使得被害人与被告人的刑事诉讼权利失衡。上文已经明确，被害人对一审未生效判决没有独立的上诉权，只能在收到一审判决送达之日起五日内向检察院抗申请诉诉权。既然被害人是犯罪行为直接侵害的人，他和加害人（被告人）是刑事上的对立方，作为加害人的被告人有权提起上诉，甚至其辩护人和近亲属经其允许也可以提起上诉，为什么唯独被害人没有此项权利？这不仅在理论上说不通，而且在实际上不利于纠正错误裁判，不利于保护被害人的实体权利。更为不公平的事，被告人仍有申诉的权利，这与被害人具有申诉权是一致的，反而更加突出了被害人寻求救济途径的狭窄，更加使得被害人与被告人在刑事诉讼权利方面的失衡。

第五，不赋予被害人上诉权，难以平衡被害人的权益与国家、社会公共利益。通常认为，从“人是社会的人”的哲学观点出发，被害人的权益依附于国家利益和社会利益，只需将被害人的权益置于国家法律的庇护之下，置于国家和社会公共利益的范围之中，在国家合法地实现了自己的利益维护了社会公共秩序与利益的前提下，被害人的权益自然而然地就得到了全面的维护。但是，司法实践和社会现实让人们越来越认识到，“个人权利与国家权力的冲突与协调，是一个恒久的课题”，被害人的权益和检察机关所代表的国家和社会公共利益并不必然一致。其一，根据普遍性和特殊性的哲学原理，国家权力代表的只能是国家和社会整体普遍的利益与要求，但整体并不代表个体的简单相加，每一个独立的被害人作为特殊性的个体，在不同的刑事案件中显然会存在不同于国家和社会公共利益的独立性。特别是在社会主义市场经济条件下，利益主体多元化的倾向愈加明显，被害人这种特殊性的诉讼权益日趋明显。其二，检察机关代表国家行使公诉权，其代表的特征首先当然是国家公权力，重点关注的也当然是国家和社会整体利益，从法学理论和司法实践来讲，检察机关如此处理也是无可厚非的。但是以此作为出发点的公诉机关，在刑事公诉案件中，往往特别注重考量了国家和社会公共利益的普遍性，却忽视甚至漠视了作为被害人的独立利益要求的特殊性。作为代表检察机关出庭支持公诉的检察官，与遭受侵害有切肤之痛的被害人相比，在经济损失和精神痛苦的感情方面不能感同身受，也无法理解被害人作为独立个体的特殊性要求，公诉人在代表公家机关行使指控被告人犯罪行为的控诉职能时，往往难以也无暇相顾被害人的特殊诉讼权利是普遍存在的现象。而法律不赋予被害人上诉权，这就容易导致被害人的刑事诉讼权益与国家、社会公共利益保护上的不平衡。

五、对我国刑事被害人上诉权的完善

我国曾经赋予被害人上诉权，那么在今天以保护人权为宪法原则，以建设社会主义法治国家为目标的中国，赋予公诉案件中被害人刑事上诉权，保护其在刑事诉讼中的合法权益，可以说是顺应历史潮流的。从立法方面来讲，为了法律能公平地保护同作为刑事诉讼当事人的被害人和被告人享有平等的诉讼权利，应从以下几方面予以完善。

1.赋予被害人上诉权，权利主体为被害人及其法定人、诉讼人，以及已死亡被害人的近亲属。

2.被害人提起上诉权的范围，应是已经做出但是尚未生效的一审判决、裁定。

3.被害人上诉权进行必要的限制。赋予被害人上诉权，被害人一方可能出现上诉权滥用的情形，为了节约诉讼资源，被害人一方提出上诉的理由应当是事实不清或者法律适用不当等，否则将会造成司法资源的浪费。当然不宜在被害人上诉立案阶段进行限制，建议在二审时采取适当的处理方式，比如，如果被害人上的理由没有任何事实根据，一审裁判法律适用上亦无任何错误，二审法院就可在进行书面审查后，直接其上诉，维持原判。刑事被害人上诉权在立案时的不受限制，可能增加二审法院的困难，但是与制约检察机关滥用不予抗诉的决定权相比较，保护被害人的合法诉讼权利应当是更为重要的。对被害人一方行使上诉权进行过多限制的观点也是不可取的，不仅可能使被害人一方的上诉权被非法剥夺，而且不符合司法公平原则。

4.为避免检察机关抗诉与被害人上诉的冲突或者可能出现的矛盾，导致二审程序的混乱，在一审裁判宣判后，被害人不服一审裁定、判决的，仍可行使提请抗诉权（如在被害人收到裁判书之日起的3日内）请求检察院提起抗诉。如果检察机关在收到被害人提请抗诉书的一定期限内（比如3日内），就应将是否抗诉的决定书面告知被害人。如果检察机关决定抗诉，则被害人就不必再行提起上诉；如果检察机关决定不予抗诉，则被害人自收到一审裁判之日起10内③提起上诉，以避免被害人只能等待一审裁判生效后进行申诉，损害被害人自身合法权益不利后果的发生。

5.无论被害人自行上诉，还是公诉机关进行抗诉，如果二审法院决定公开进行审理而不是采用书面审理，公诉机关就应当出庭，行使指控犯罪的公权力的职能，而不是只有公诉机关进行抗诉的案件，公诉机关出庭支持公诉，而被害人自行上诉的案件公诉机关便不出庭支持公诉，如此将与公诉机关的职权背道而驰，不能因为赋予被害人上诉权，公诉机关便减轻自己的职责。

6.二审人民法院受理了被害人的上诉后，原审人民法院及一审执行控诉职能的人民检察院应当将有关案件材料、证据移送二审人民法院。对于这种上诉，二审人民法院合议庭经过阅卷，听取被害人的上诉意见，讯问被告人、听取辩护人、诉讼人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。如果原判没有错误，二审人民法院就应当用裁定维持原判，驳回被害人的上诉。对于事实不清的，可以开庭审理，通过审理可以改判或者发回原审人民法院重新审判。

另外，应强调的是，在被害人行使上诉权时，公诉机关应承担起帮助和支持的作用。在现有的法律援助制度下，增加被害人提起上诉时对被害人权利保障的相应规定，避免经济困难的被害人在寻求法律帮助时的困窘，不至于被害人不因经济原因而放弃上诉权的行使。

六、结语

随着经济社会的迅速发展，随着建设和谐社会目标的进一步推进及经济社会生活的巨大变化，所带来的问题需要立法机构不仅要重视，还应加快立法和修订陈旧法律条文的进程。虽然我国刑事诉讼法对刑事被害人的权利做了详细的规定，但是如此，我国刑事诉讼法的有些规定显得与时代的节拍不相一致，有些被害人的权利没有得到应有的重视。我们认为，公诉案件中刑事被害人的上诉权应当是刑事被害人的一项重要权利，而现行法律对公诉案件中被害人的上诉权并未作任何规定，不赋予公诉案件中被害人以刑事上诉权，不仅被害人的合法权利得不到有效救济、保护，反而常致刑事司法于被动境地，不利于矛盾纠纷的根本解决，有悖于司法公平、公正。在刑事诉讼中平等保护当事人的权利，应当对与被害人上诉权有关的相关理论和实践问题――特别是对“上诉不加刑”原则、诉讼结构平衡理论、刑事公诉案件求刑权的归属和权利与权力相制衡问题等进行深刻的反思和剖析，并从立法上进行疏浚，维护司法公平和社会稳定。

注释：

①不赋予被害人上诉权，使得被害人失去了一条寻求法律解决问题的途径。刑事案件的申诉，在法律的适用和证据的固定上，对于被害人来讲是非常困难的。于是上访引起某些领导的重视，则成为被害人的行使救济的一种手段。

②“”历经十年（1966―1976），被称之为“”。期间，公检法系统遭受到前所未有的破坏，法律制度极不健全，是正在的“无法无天”状态。

③为了保持行使上诉权在时间上的一致性，建议适当延长被告人、被害人提起上诉权的时间。

参考文献：

［1］田圣斌，姜艳丽.关于刑事公诉案件被害人上诉权的思考［J］.铁道警官高等专科学校学报，2008，VOL18，（4），（总76）.

第7篇

当前，公安院校按照公安部关于人才培养方案的改革精神，围绕培养实战能力强的应用型、复合型人才这一改革目标，在探索实行“教、学、练、战一体化”的人才培养新模式方面进行了一系列改革。例如，在法学教育专业课程设置上，突出与公安工作密切相关的一些学科，如将刑法、刑事诉讼法、行政法等作为重点课程；在教学内容上，突出公安实务方面的教学，强调学生基本技能和专业能力的培养，增加实训内容等等。但是改革的同时也暴露出一些问题，并影响到公安院校培养人才的质量。主要问题及原因表现在以下几个方面：

（一）法学学科课程设置严重失衡

作为从事公职的警察，从广度和深度上，要比普通公民更知法，更懂法。这要求警察首先必须接受系统的法学教育，奠定坚实的法学基础，建立起法律思维和法律精神。而公安院校法学教育学科课程设置严重失衡，重刑（行）轻民，即重视刑事、行政法律的教学，忽视对民法、民事诉讼法等民事法律的教学。例如，将民法、民诉作为专业选修或公共选修课，学时缩减。课程失衡的结果是造成公安院校的学生不能接受完整系统的法学知识，很多学生没学过民事法律，毕业时还是“民事法盲”，而即便是学过的，由于课时少也仅限于较为粗浅的了解。法学学科设置失衡究其原因，是对公安职业需要的理解表面化，即认为公安工作直接适用哪些法律，就重点学哪些法律，即用什么学什么。直接用得到的就是诸如刑法、行政法、刑事诉讼法、行政诉讼法等，而民事法律直接用不到，所以就不用学。这种对公安职业需要的表面化理解关注到的是公安工作直接用什么，而没有探究公安工作深层次的法律需要。表面上看，公安工作直接用到民事法律的时候较少，其实公安工作与民事法律联系密切，因为公安工作都直接关系公民的民事权利。例如，治安行政执法管理和处罚、刑事立案、侦查、移送审查等工作，归根到底面对的都是公民或者法人等民事主体，都涉及公民（或法人）的人身权、财产权等民事权利，并且是重大的民事权利。

（二）教学内容脱离公安实际

公安院校法学教学内容脱离公安实际，缺少特殊性、应用性。表现在：一是与其他普通高校法学教学的内容类似，没有反映出公安院校法学教学的独特性。例如，所使用的教材，与普通高校法学教材的体系、内容等都基本相同。教材中没有突出反映公安工作所面临的法学问题，更没有对该部分内容的法学理论阐述和分析。二是教学内容偏重传统立法规范的解释、法律原理和理论的阐述，忽略法律应用层面，缺乏针对公安执法特点的应用性训练。由于教学内容缺少特殊性、应用性，造成教学内容脱离公安实际，不利于学生的应用性法学职业技能的培养。法律职业与法律教育脱节，造成法律实务难以成为专业知识；书斋里的高头讲章与操作中的章法混乱反差强烈。造成教学内容脱离公安实际的原因是多方面的。一是对公安院校法学教育宗旨认识不明确。公安院校法学教育已由传统的法学通识教育转向法学职业教育，人才培养方向也从学术研究型转向实践应用型。教学宗旨的改变必然要求教学模式和内容发生相应转变。二是公安院校法学教师本身对公安工作缺乏实际了解。目前，我国高校教师普遍存在重理论、轻实践，重学历，轻经验的问题，并且多年得不到解决。近年来，对高学历的追求有愈演愈烈之势。例如，很多高校招录教师时非博士不要，而对工作经历没有要求。许多公安院校教师没有法学实际工作经验，从普通高校毕业后直接进入公安院校当教师。饱经多年学历教育，重视理论分析与阐释，但惯于从理论到理论，其教学内容必然与实践相脱离。理论与实践两层皮，我搞我的理论，你搞你的实践。很多高校教师习惯于埋头书斋搞理论研究，在象牙塔里发现问题，并在比较法学研究中靠“拿来主义”寻找解决问题的方法，并不深入复杂的法学实践去发现本土问题，以探求切实可行的解决方法。虽然有公安教师下派锻炼制度，但很多流于形式，或是浅尝辄止，无法从根本上弥补教师实践经验的不足。

（三）案例教学简单化、形式化

为发挥学生学习的主动性，培养其探求问题和解决问题的兴趣和能力，公安院校法学教学致力于从传统的灌输式理论注释方法向案例教学、模拟法庭等实训教学转变，从以教师为中心向以学生为中心转变。但当前案例教学中存在的诸多问题，使其没有发挥出应有的作用。主要表现在案例选择、分析，以及案例教学过程上。一是案例选择，使用的案例过于简单、缺乏真实性。二是案例分析，缺乏深入挖掘与探讨。三是案例教学过程，仍然以教师为中心，而不是以学生为中心。学生主动提出问题的少，与教师不能展开有效对话，不能形成良性互动。案例教学之所以没有发挥应有的培养学生发现问题和解决问题能力的作用，究其原因主要有以下几个方面：一是长期受传统教学模式影响，以教师为中心。教师习惯于单向灌输学生知识，而不愿意与学生展开对话与讨论，更不愿意接受学生的质疑。二是案例的提出和分析准备不够。很多教师案例提出前没有给学生进行相应的法学知识铺垫，造成学生无法对案例提出问题，无法与教师展开有效交流。三是教师本身在对案例理解与把握上信心不足。案例教学对教师提出了更高的要求，不仅要求对相关的法律原理有理论上的深入理解，还要求对复杂的法律实践有切身的体验。由于很多教师本身缺乏实践经验，在对案例的理解与把握上信心不足。这也是造成教师使用案例简单、缺乏代表性和典型性、倾向于使用书本上现成的案例而较少选择现实生活中的真实案例，以及不愿就案例与学生展开深入对话讨论的一个原因。

（四）缺乏对学生崇尚法治的法学精神的培养

公安院校法学教育是一种职业教育，警察职业要求必须具有较强的法学职业精神，法学职业精神集中体现在崇尚法治，尊重权利的精神。当前公安院校偏重培养学生知识和技能，忽视学生作为法律人的社会责任感和公平正义感的培养，存在着将法视为职业工具的功利化倾向。重视学生法学知识的获得，重视传授专业知识以满足工作需要的“功能性”，忽视对学生崇尚法治、尊重权利的法学精神的培养和塑造。实际上，法不仅仅是知识和技能，法更是一种追求，是一种气质。法学教育不仅要教会学生“做事”，同时，也要教学生“做人”。法学教育所要培养的人，首先应当具有强烈的遵法护法规则意识和社会责任感、正义感和人道主义精神，这是未来走上警察这一执法工作岗位所必备的。究其原因，还是因为对法学职业性的理解功利化。把法律知识仅仅看作是谋生的工具，而没有把法视为一种追求，视为是法律人必备的精神素养。受社会急功近利的风气影响，这种对法律职业的功利性理解愈见普遍。高校培养人才普遍存在重视做事，不重视做人；重视职业能力，轻视职业道德的问题。而法律职业首先是培养如何做一个法律人。如果缺乏崇尚法治的精神，缺乏正义感，缺乏尊重权利的意识，则越是懂法可能对社会的危害越大。“大学的职能是为养育自己的社会服务的，问题是如何才能为社会做出最大贡献，以及所需要的条件是什么。”在建设法治国家的时代背景下，对于肩负维护社会治安秩序任务的警察，需要的不仅仅是知法、懂法，更需要具有崇尚法律、尊重权利的法学精神。

二、对完善公安院校法学教学改革的几点建议

针对以上提出的问题，以及原因分析，笔者认为，可以从以下几个方面予以完善：

（一）将民事法律作为公安院校学生必修的专业课程

众所周知，民法、民事诉讼法是国家的基本法律，是国家法律体系的重要组成部分。很难理解，作为普通公民都要了解民事法律，公安院校的学生竟然没有学过，或仅是一般性地了解。民事法律知识的欠缺不仅直接造成学生法学基础不完整、不系统，也影响到学生法律思维和法律精神的建立，进而对公安实践工作带来不利和影响。因此，有必要将民法、民事诉讼法作为专业必修课，并适当增加课时，调整学科课程设置的失衡问题。这是因为：

第一，民事法律的学习，有助于培养学生较强的权利意识。公安工作运用的是国家公权力，而面对的是公民的私权利，归根到底是要保护公民的合法权利。限制公权力，保障私权利，是在建立法治国家背景之下，运用行政权、刑事侦查权时必须遵循的基本原则。在当前市场经济不断深化、公民权利日益受到重视的背景下培养学生权利意识显得尤为重要。

第二，当前公安实践中，反映出不尊重权利，粗暴侵犯公民权利的问题已经相当突出，并且长期得不到解决。例如，警察滥用强制措施，超期羁押等等，归根到底，与警察没有尊重权利、保障权利的法律意识有关。

第三，公安工作也需要民事法律知识。例如，对于案件性质的识别和认定上，属于民事纠纷、还是行政纠纷、还是刑事犯罪，需要懂得民事法律。而当前公安工作中有一部分是民事调解类工作，例如，轻微伤害引起的纠纷、处理交通事故引起的民事纠纷等，懂得民事法律也是工作所必需。

（二）教学内容应密切联系实际，突出公安特色

公安院校法学教育是职业教育，供需稳定、明确。所谓“教、学、练、战一体化”，即要求公安院校法学教学突出教学内容的实践性和应用性，从而促进法学教育与公安实际需要相适应。这就要求其教学内容应围绕公安实践，突出公安特色，具体包括:

第一，转变观念，明确公安院校的办学宗旨是职业教育。公安院校着重培养应用型的公安专业人才，而不是培养研究型的法学人才。对于公安实务部门来说，最关心的是输送来的人才是否能满足公安工作需要，是否具备解决具体实际问题的能力。因此，公安院校法学教育要在使学生接受完整系统法学教育的基础上，密切联系公安工作的实际，着重培养学生分析解决实际问题的能力。

第二，致力于编写一批真正具有公安特色的法学教材。从目前看，虽然公安院校编写了一批法学教材，但是并没有突出公安特色。笔者认为，编写者要深入公安实战部门进行调研，或者直接吸收公安实战部门中既富有经验又有一定理论水平的公安民警参与编写，提供公安法学面临的问题等实际素材。

第三，教学内容尽量贴进公安实践。包括案例的选择上，尽量选择与公安工作相关的案例。有些法学课程本身与公安工作密切相关，教学内容较容易做到这一点。例如，刑事诉讼法，涉及刑事案件的立案、侦查等。而有些法学课程与公安工作看似没有直接联系，但也可寻找到一些联接点。例如，民事诉讼法在讲民事纠纷时，可以联系公安工作在立案环节上涉及对受理案件性质的甄别：属于民事纠纷，还是行政争议，还是刑事犯罪？此外，由于公安工作中涉及一部分调解工作，因此在介绍民事纠纷的解决途径时，可以将其与和解以及诉讼对比来讲等等。这样既能加深学生对相关民事诉讼法知识的理解，也让学生了解了相关的公安工作。

（三）以学生为中心，完善案例教学法

“知识就是力量，方法就是智慧”。这就要求必须以学生为中心，完善案例教学法，具体包括：

第一，改变传统的以教师为主的灌输式教学模式，转为以学生为中心的案例教学。“授之以鱼，不如授之以渔”。案例教学就是要以学生为中心，教师作为引导者，充分激发学生的兴趣，在对案例的分析和讨论中，训练学生的思维方法。旨在培养法律人的思考方式、提高法律人的法律职业素质和职业能力。这恰好与公安院校职业教育目标相契合。

第二，完善案例教学方法。一是在案例的提出上，应选择典型性、真实性的案例。信息时代，媒体每天披露大量新鲜案件，例如，央视CCTV-1今日说法栏目，北京电视台科教频道大家说法栏目等。这些真实案例，有些是新类型的、有些是社会关注的焦点、热点案例、具有典型性和代表性，也容易激发起学生们的兴趣。二是要对案例分析做必要的铺垫和准备。在案例提出前，应当给予一定的法学知识准备和一定时间的准备，为与教师有效地展开对话提供前提。三是要对案例进行深入分析和讨论。针对案例所涉及的法学理论与实践问题，教师与学生应展开充分对话。教师作为引导者，不仅要向学生提问，还要引导学生提问题。针对所提问题，结合案例进行法理上的分析与评判，从而促进学生对知识的理解和应用。

（四）培养学生崇尚法治，尊重权利的法学精神

“教育过程首先是一种精神成长的过程，然后才成为科学获知过程的一部分。”高校学生直接来自高中毕业生，对社会缺乏了解，世界观尚未完全形成，法律启蒙教育和公民人格培养需要在大学阶段完成。因此，必须改变当前将法律视为职业工具的倾向，应重视学生崇尚法治，尊重权利的法学精神的培养。这是因为：

第一，重视崇尚法治、尊重权利的法学精神培养，是培养完整法律人所必须的。公安院校培养的警察，作为执法者，法学专业知识与法学精神素养，技能和人文两方面必须同时兼备。公安院校法学教育，要在重视法学知识和技能的功能性教育的同时，重视崇尚法治，尊重权利的法学精神的培养。使学校不仅仅是传授法学知识的场所，教会学生做事，更要培养学生强烈的规则意识与正义感，教会学生做法律人。

第二，重视培养学生崇尚法治、尊重权利的法律精神，是当前公安实践所必须的。公安执法，运用的是权力，面对的是权利。保证警察正确使用好权力，除了懂得相关的法律法规，更需要较强的权利尊重意识。如前所述，公安实践中反映比较突出的诸如粗暴执法、滥用权力、超期羁押等侵犯公民合法权利的问题，均与警察没有建立崇尚法治、尊重权利的法学精神有关。因此，培养和建立起对法治的信仰和追求，这是在建设法治国家的时代背景下，从事公安工作所必需具备的法学精神。

（五）建立一支既懂法学理论、又经历法学实践的教师队伍

打铁还需自身硬。“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”如前所述，公安院校法学教育中存在的问题，一定条件下均与缺少一支既懂理论、又具有实践经验的教师队伍有关。教学内容贴近实践，要求教师首先要了解实践。为此，可以采用以下措施：

第一，在教师招录上将具有法学实践经验作为必要条件。许多国外警察大学在招录教师时重视法学实践经验，例如，俄罗斯联邦内务部莫斯科大学的许多教师，来源于一线工作的警察，或是检察官、法官以及律师。可以在教师招录上借鉴这一做法，把具有在公安、检察院、法院等相关法律部门工作的实践经验作为必要条件，直接吸收具有一定法学理论功底的警察、检察官、法官以及律师到公安院校做老师。目前，有些警校已采取了类似做法，从公安实战部门中，吸收一些既具有实践经验，又有较高学历的警察到警院当教师。做满一定年限后，该警察可以选择继续留在学校，还是回到公安部门，并优先给予晋职晋级，以此吸引实战部门的优秀人才进入教师队伍。

第二，将教师到公安部门下派锻炼的制度落到实处。定期安排教师到公安部门下派锻炼，即教师从学校走出去，亲身参与并体验公安实际工作，是解决当前教师缺乏实践经验，促进理论与实践相结合的好方法。目前，这一制度落实存在形式化、走过场问题。即便是参与公安实践，由于时间较短，以及安全问题等，很多也只是浅尝辄止。因此，需要将教师到公安部门下派锻炼落到实处，真正走出去，深入到公安实践当中，包括锻炼的时间上不宜过短，锻炼期间转换身份和角色，真正融入到公安实际工作当中。

第8篇

随着移动通信技术的发展和应用的推广，手机犯罪成为了新的犯罪趋势，手机取证成为打击犯罪的有效手段，在职务犯罪侦查中发挥着重要作用。当前，手机取证技术还不成熟，因电子数据的不稳定性和手机系统软件的特殊性，手机取证在设备配置、软件升级、取证标准、规范，以及技术人员培养等方面还面临着严峻挑战。应对挑战，应当以云技术为基础，在全国范围建立手机取证数据的统一管理平台，设定取证标准、规范，建立有效的机制培养专业取证人才，最终全面提高取证能力。

关键词：手机取证；职务犯罪；应用

中图分类号：D918.2

文献标识码：A

文章编号：16738268（2015）05005304

2012年3月14日通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。手机作为人们生活中越来越不可缺少的电子产品，其功能也从简单的语音通话发展到如今集通话、娱乐、存储、聊天、办公等为一体。手机因其便携性、功能强大等特点成为实施犯罪活动的重要工具，这就让手机取证成为司法工作中打击犯罪的有效手段，同时成为电子证据研究的重要方向之一。

一、手机取证证据来源

手机取证是数字取证的一种，是指在健全的取证环境中，使用恰当的方法从手机及相关设备中

恢复数字证据的科学。根据数据在手机中的

存储位置，手机取证证据来源主要为：SIM卡、手机内存、手机外置存储卡、移动运营商。

（一）SIM卡

SIM（subscriber identity model）卡即用户身份识别卡。从SIM卡中可获取用户的入网信息，如IMEI、秘钥、PIN码以及客户姓名及身份证号码等。同时，SIM卡也自带一定容量的存储空间，其大小主要有16K、32K、64K三种，从中也可获取用户存储在其中的部分短信和通讯录等数据。

（二）手机内存

手机出产时自带的存储空间，是手机取证的重要证据来源之一。主要存储了手机操作系统信息：操作日志、上网记录、基本设置等；手机短信接受与发送记录及内容；通话记录；通讯录以及语音拍照等相关数据。通过相关技术，还可将删除的信息恢复，从而获取重要证据。

（三）手机外置存储卡

目前，市面上除部分定制机及特殊机型（如苹果）外，都能通过外插存储卡的形式扩展手机本身的内存，从而获得大容量的存储空间，满足人们的各种需求。在外置内存卡中，用户主要用来存储电子文档、各种音频视频文件、备份手机重要数据以及安装必要的应用程序等。

（四）移动运营商

从移动运营商处，可以获得用户身份信息、通话记录清单、短信记录、缴费记录等历史数据。并通过基站信息分析获取用户的行为轨迹，从而实现实时定位以及犯罪痕迹。

二、手机取证原则

电子证据是在高科技不断发展和现实社会的多元化格局下，新刑事诉讼法确定的新的证据类型。相对于传统证据的取证，在电子取证的过程中需要利用相关的科学技术方法，整个过程必须在法律的条件下进行，遵循一定的取证原则。手机取证作为电子取证中的一种具体形式，同样应遵循这些原则。

（一）合法取证原则

这是取证过程的基本原则。第一，取证使用的技术必须是合法的，对电子数据进行取证时，不能改变原始数据；第二，需进行电子取证的物件，必须是合法的；第三，取证程序合法。电子取证必须严格按照法律要求执行，并由获得相应司法鉴定资格的人员操作，任何与案件相关的人员不得参与。

（二）及时取证原则

电子数据具有易修改、易删除的特点，手机中的数据会随着时间发生变化。短信的收发、往来通话记录、手机系统产生的进程信息等新生成的数据会覆盖历史数据从而导致删除数据无法恢复。

（三）全面取证原则

取证时应尽量保证数据的完整性，对手机包含SIM卡、内存、外存储卡等存有电子数据的软硬件设备都应进行取证分析。

（四）无损取证原则

该原则要求保证数据的原始性、真实性，在取证时要求保证手机处于一开始的状态，不随意开关机，并保证手机处于信号屏蔽的环境中，防止修改手机日志，破坏手机内的数据。

三、手机取证在具体案例中的应用及挑战

（一）手机取证的具体应用

2012年底，本着科技强检、提高检察工作科技含量的目的，重庆市某区人民检察院装备手机取证、话单分析等办案软件运用于案件侦查中。在具体运用过程中，手机取证软件能成功获取手机SIM卡、存储卡中的信息并对删除的通话记录、短信等能有效恢复，为案件突破提供了新途径，成为打击犯罪分子的重要工具。

案例一：在2013年办理征地拆迁中存在的贪污、行受贿的专案中，随着案件的进展，数名嫌疑人被陆续锁定。通过运用专业的手机取证软件对每位嫌疑人的手机进行分析取证，技术人员从其中一嫌疑人手机中恢复出大量的QQ聊天记录，在对每条QQ聊天记录进行分析筛选后发现其中有涉及其生活中不为人知的隐私。这些聊天记录的获取成为案件前期初查工作中该嫌疑人行为异常的有力证据及打开犯罪事实的重要突破口。

案例二：在2014年办理市教委一受贿案件中，面对办案人员的审讯，犯罪嫌疑人心存侥幸，百般狡辩，多次改变自己的供述，声称自己没有任何问题。然而在对其手机分析后，在手机存储卡中恢复发现其与其他女性的隐秘生活照片。面对铁的证据，犯罪嫌疑人只能低下头，承认其与多名女性的不正常关系以及在工作中多次收受他人钱财的犯罪事实。

（二）手机取证在应用中面临的挑战

手机取证软件在职务犯罪案件中的大量运用展现了其在密码破解、数据恢复、手机镜像获取、关联分析等方面的强大功能，为案件的办理提供了直接帮助，然而在具体的应用过程中，也发现一些亟需解决的问题。

1.电子数据的特殊特性与职务犯罪案件特点之间的矛盾

智能手机作为人们日常工作生活的数字助理，人们开始习惯于将各种信息数据存储于智能手机中，如联系人基本信息、通信记录、聊天记录、照片、视频等。这些内容都以电子数据类型保存下来，同样也具有了电子数据表现形式多样、依赖介质、易破坏、易修改、易删除等特点。然而，职务犯罪案件调查往往是在犯罪事实发生后的几个月、几年甚至十几年后才进行，很难在犯罪事实发生的第一时间取得调查对象的手机，通常只能在嫌疑人接受调查时获取嫌疑人手机。职务犯罪案件的这一特点，使得在办理这类案件时，犯罪分子有充分的时间处理手机中相关的犯罪证据，如更换手机或删除并覆盖手机中有关犯罪的线索。

2.手机系统软件保护用户隐私和手机取证软件破解用户隐私之间的矛盾

随着手机的发展，手机日益智能化，功能更强大，手机不仅仅是一个通讯工具，大容量的存储空间、强大的拍照功能、高性能的处理器等让手机逐渐变成了集存储、娱乐、办公为一体的智能工具。尤其是各大银行推出手机银行功能以及以阿里巴巴为代表的互联网公司推出手机余额宝，使手机成为继电脑之后又一新的金融理财平台。新功能的不断出现，也对手机系统的安全性提出了更高的要求。人们通过不断升级手机系统，或是安装第三方的保护软件来保护手机的正常使用。而使用手机取证软件的目的就是为了破除手机密码保护、获取手机权限、提取QQ、微信等聊天软件内的加密信息以及恢复删除数据等，从而获取与案件相关的信息，为突破案件以及固定犯罪事实提供依据和证据。但在实际的运用中，手机取证软件在手机密码破解和手机权限获取方面的功能往往跟不上手机系统的步骤。主要矛盾表现为：（1）手机开机密码的绕过。Android手机在未打开USB调试模式时，手机取证软件无法绕过开机密码；（2）Android手机root权限获取。Android手机在未root情况下，目前使用的手机取证软件在Android系统版本4.4以上时无法获取手机数据； （3）iPhone 4S及以上版本无法提取手机数据。

3.手机多样性和手机取证软件功能之间的矛盾

根据手机品牌划分，手机品牌有苹果、三星、HTC、华为等数百个品牌；根据手机性能划分，手机又分智能机和非智能机；根据手机系统划分，手机系统可分为Android、ios、Symbian、Windows phone、Blackberry OS、MeeGo、Windows Phone8；根据生产渠道划分，手机又可分为行货手机及山寨机。不同手机品牌由于操作系统、接口、驱动等的不同，使得目前还未有一款手机取证软件能够适应所有不同型号的手机。以正在使用的手机取证软件为例，为了满足各类手机数据接口，该套软件配备的数据线就接近百根并支持蓝牙无线连接模式，其中用于山寨机取证的数据线40根；在取证方式上，一般智能机能够通过数据线与电脑连接后，使用软件直接取证，而针对“山寨机”的取证相对复杂，首先要对手机平台以及芯片进行分析，而后通过获取手机镜像并对镜像分析的方式取证。

4.手机取证的专业性和检察技术人员培养之间的矛盾

手机取证涉及手机硬件构造、手机操作系统、电子数据存储、数据安全等方面，只有对手机各个方面有充分的了解，才能对手机取证有更深刻的认识，也才能在实际工作中正确使用手机取证软件，甚至在手机取证软件不能正常提取手机数据时，找到其他的代替方法，从而达到手机取证的目的。然而，对手机、手机系统以及手机安全与破解有全面了解的专家往往集中在软件开发公司，相对检察系统而言，这样的人才比较匮乏，尤其在基层检察院，手机取证刚起步，人才储备比较薄弱，相关技术人才的培养和技术设备的搭建仍需加强。

四、对手机取证在应用中面临的挑战的建议

（一）建立手机取证数据的统一管理平台

面对手机取证中，手机信息易删除、易修改以及案件侦办过程中手机信息获取的延后性等特点，可在检察系统的信息查询平台的基础上建立统一的手机数据管理和查询平台。各基层检察院、分院应将每次案件办理过程中获取的手机数据及时上传，供其他检察院在办理有相关涉案人员的案件时能及时查阅其历史的手机数据，实现数据共享。

（二）制定严格的手机取证技术标准和相关的法律法规

虽然电子证据作为新刑事诉讼法中新的证据类型，尤其是手机取证作为电子证据中新兴的研究领域，但手机证据的获取还缺乏权威的技术标准和规范。由于缺乏相关文件对取证过程的指导，在取证时由于手机保管不当或是取证方法不对，容易导致破坏或修改手机中的原始数据，从而使手机数据作为证据使用的有效性受到质疑，导致获取的证据不能成为有效证据[7]。因此，亟需以法律法规或是行业标准的形式规定手机取证过程中如何保管手机、手机取证的操作流程以及验证手机数据作为有效证据使用的技术参数等。

（三）建立多层次的电子证据取证人才培养机制

基层检察院处于职务犯罪案件侦查的第一线，接触调查对象时能在第一时间扣押犯罪嫌疑人随身携带的手机、平板电脑等物品，能有效地保护嫌疑人手机等电子产品中电子数据的完整性以及在最快的时间内获取电子产品内的数据用于案件的突破。上级检察院比基层检察院有更雄厚的技术力量和人力资源，能够配备更多的电子取证平台，能够从整体上对辖区基层检察院电子取证方面的特点有宏观的认识。根据各级检察院的特点，建立基层检察院有技术人员直接参与职务案件办理，上级检察院根据需要提供设备更新支持、培训的多层次人才培养机制。

五、结语

新刑事诉讼法使手机取证的研究成为了热点，但是手机取证仍处于起步阶段，不管是立法、移动通信的复杂现状，还是手机取证设备的研究，都对手机取证的发展有着不同程度的制约。在日益复杂化和智能化的职务犯罪中，手机取证对案件的突破作用愈发凸显。如何提升手机取证能力，规范手机取证方式，既是亟待解决的现实问题，又是迫切需要研究的理论课题，需要我们在实践中不断摸索，更需要在立法、技术规范和机制建设层面不断探索。

参考文献：

[1]

汪振林.电子数据原件问题研究[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2012（5）：3337.

[2]杜江，褚帅.智能手机取证研究[J].电脑知识与技术，2011（9）：21202121.

[3]陈德俊，丁.手机取证概述[J].中国公共安全：学术版，2012（3）：100102.

[4]罗会明.Android智能手机取证研究[D].北京：北京化工大学，2013.

[5]杨中皇.数字取证平台技术的研发[J].上海交通大学学报，2012（2）：276279.

第9篇

我国刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这体现了无罪推定原则。未决羁押者因国家追究犯罪的需要，而被暂时限制了人身自由，未经法院生效判决证明其有罪，其享有的公民权利在羁押期间不应被剥夺。《公民权利和政治权利国际公约》第10条第1款规定，“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有人格尊严的待遇”，明确规定应保护未决羁押者人格权;②我国宪法第38条亦规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，因此，犯罪新闻报道亦应遵守国际公约和宪法，避免侵害未决羁押者的名誉权、隐私权。

犯罪新闻报道侵权现状

在国家强制力和占据道德制高点的媒体面前，未决羁押者是不折不扣的弱者，其名誉权、隐私权很容易被“看似理所应当”地侵害。在新闻实践中，主要有以下形式：

（一）犯罪新闻报道用语不规范侵害未决羁押者名誉权

有学者认为，名誉权侵害的要件是“被报道者确实名誉受到侵害”，如果被报道者名誉原本不佳，则其社会评价低并非新闻造成，可以免除媒介的侵权责任。③上述观点实质上是有罪推定的延续，是对社会评价较低人群回归社会的歧视，笔者不敢苟同。根据无罪推定原则，未经法院生效判决证明有罪，媒介无权以其较低的社会评价推定其犯罪行为进而侵害其名誉权。

犯罪新闻报道用语不规范主要表现在：一是误用法律专业词汇。例如，将未决羁押者称为“罪犯”或“人犯”;将公安机关自行决定采取的“刑事拘留”误称为需经检察机关批准的“逮捕”;将尚在上诉期内的一审判决误称为生效判决等等。这些词汇，“差之毫厘，谬以千里”，极有可能侵害未决羁押者的名誉权。二是措辞缺乏理性、客观性，如“变态狂”、“罪恶滔天”、“罄竹难书”、“杀人狂魔”等感彩较强的词语。例如，陕西汉阴的“7・16”故意杀人案，在法院审判被告邱兴华之前，当事人已被部分媒体称为“杀人狂魔”。④

（二）犯罪新闻报道对侦查机关的侵权行为推波助澜

笔者参与的司法部研究项目“未决羁押者的权利保护问题研究”对释放后居住于Y市的曾被羁押人员进行过调查，调查问卷关于名誉权、隐私权的部分如下表所示。

诚然，未决羁押者名誉权、隐私权受损主要归咎于侦查机关的人权保护意识不强，但犯罪新闻报道的推波助澜，无疑也导致了受损程度加深或影响范围扩散，笔者试结合调查结果分析如下：

首先，如表所示，仅有26.05%的受访者称有过适当遮挡，拘留、逮捕时的适当遮挡缺失，加之犯罪新闻报道的助推，未决羁押者（甚至其近亲属）的相貌、工作单位、个人经历等很容易被曝光，羁押经历迅速在邻居、同事、亲友圈子里传播开，调查结果中的知晓率高达83.62%。

其次，侦查机关为彰显政绩举行的“游街、公捕大会”，配合媒体的大肆报道，对未决羁押者名誉造成极大影响。如表所示，虽然多数受访者予以否认，然而，“开封市龙亭区举行打击刑事犯罪公捕大会”、⑤“曹县人民会堂2000人参加公捕大会”⑥等报道提醒我们，名誉权保护不容忽视。

最后，正名权的缺失，导致曾被羁押人员重新融入社会困难。我国法律未规定恢复名誉的义务及实施责任者，侦查机关也有“越描越黑”的担心，加之媒体基本不登载、播放此类难以吸引眼球的新闻，导致仅有3.97%的受访者享受过正名权。被释放后遭人白眼、被单位歧视，导致其难以重新融入社会，高达79.03%的受访者曾经考虑离开或已经离开故乡。

（三）犯罪新闻报道侵害未决羁押者隐私权

犯罪新闻报道，如果是出于社会公共利益的需要涉及他人隐私，应该受到法律许可。但是，部分报道仅仅为了满足受众的好奇心，将未决羁押者及其近亲属的家庭住址、经济状况、身份关系（未成年子女、年迈父母的状况）等等一并报道，而未决羁押者及其近亲属在威逼利诱下，不得不配合媒体报道，在镜头前追忆、哭诉、懊悔。这类报道，既侵犯了未决羁押者及其近亲属不愿为外人所知的困境和内心感情世界，又招致了部分受众的嘲讽、孤立，严重侵害了未决羁押者及其近亲属的隐私权。

如何规范犯罪新闻报道

针对犯罪新闻报道可能给未决羁押者名誉权、隐私权带来的侵害，可以采取以下规范方式：

（一）媒体应规范报道用语并合理行使有限特许权

一方面，记者编辑撰写、修改犯罪新闻报道稿件时，应尽可能保持新闻的客观性，减少使用虚拟、比喻等方法或带有侮辱性的词汇;应及时查询相关法律法规，避免法律专业词汇使用错误，以使用词尽可能准确。

另一方面，理解并学习合理行使有限特许权，以在避免侵权的前提下保证犯罪新闻报道的吸引力。有限特许权，是指为了公众利益，公正而确实地报道立法、行政、司法机构正式文件的内容，可以作诽谤性陈述而不需承担法律责任。⑦最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第6条规定，“新闻单位根据国家机关依据职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人的名誉权”。因此，稿件应尽量使用“诉称”、“公诉人指控”、“判决书认定”等职权行为用语，以避免侵权。

（二）侦查机关和媒体相互配合以保护未决羁押者的名誉权、隐私权

首先，应坚决禁止侦查机关进行游街、公捕大会，媒体也不应对此类行为推波助澜，以保护相关人员的名誉权和隐私权。如日本国家公安委员会制定的《犯罪侦查规范》第九条规定，“实施侦查时，应当注意严格保密、不对侦查造成妨碍的同时，努力避免损害嫌疑人、被害人或其他案件有关人员的名誉”。⑧

其次，参照西方法治国家的经验，拘留、逮捕的过程中或媒体曝光时，应为未决羁押者采取戴头罩等适当遮挡措施。这样，既保护了未决羁押者的名誉权、隐私权，又不侵害媒体的采访权。这一方式还有利于侦查工作的顺利进行，避免打草惊蛇。

最后，推行侦查机关主导、媒体予以配合的未决羁押者“正名制”。参考《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第133条之规定，因法院作出无罪判决、公诉人放弃指控或被终止刑事追究者享有权，包括赔偿财产损失、消除精神损害后果等。⑨对于最终被作出无罪处理的未决羁押者，应由侦查机关主导予以澄清和“正名”，媒体在相应受众范围内对“正名”予以报道（由国家赔偿机关予以补贴）。

（三）保护未决羁押者及其近亲属的隐私权

媒体在对未决羁押者及其近亲属的采访、报道过程中，应当严守以下原则：

自愿原则。采访只能建立在未决羁押者及其近亲属本人自愿的基础上，不能采取欺骗、威胁、利诱等手段迫使其接受采访或在采访过程中作出非自愿的意思表示，从而获取犯罪新闻素材。

遮挡社会辨识原则。为防止未决羁押者及其近亲属被受众认出而受到伤害，应对其姓名、形象以及身份等进行隐藏。通常有以下技术手段：1.起假名并加注“化名”。2.用姓氏指代，只公布姓氏，而不公布名字。3.形象遮挡。在图像传播中，用马赛克等技术遮挡住易于辨识部位或体貌特征。

【本文为司法部国家法治与法学理论研究项目“未决羁押人员的权利保护问题研究――基于四个看守所的经验素材”（课题编号：09SFB2014）的阶段性成果】

注释：

①陈志武：《从诉讼案例看媒体言论的法律困境》[J]，《中国法律人》，2004年第10期

②我国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了该公约，使其成为我国法律的组成部分

③朱颖：《犯罪报道如何摆脱名誉权纠纷》[J]，《新闻与写作》，2006年第8期

④谭晓峰 张涛 台建林：《“杀人狂魔”邱兴华本月中旬受审》[N]，《法制日报》，2006年10月13日

⑤田宏杰：《龙亭区举行打击刑事犯罪公捕大会》[N]，《开封日报》，2008年11月21日

⑥高亚洲：《惩罚犯罪不是“公捕”的借口》[N]，《检察日报》，2012年11月5日

⑦李金慧：《媒介报道司法审判行为的理论思考》[J]，《河北法学》，2010年第2期

⑧彭勃：《日本刑事诉讼法通论》[M]，中国政法大学出版社，2002年版，第202～203页

⑨黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》[M]，中国政法大学出版社，2003年版，第54～55页、第104页、第118～119页、第160页

（作者为宜宾学院法学院讲师、宜宾市翠屏区人民法院研究室主任）

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第10篇

根据新课标的教学基本要求，思想道德修养与法律基础课课程的教学，要以大学生在成长路上遇到的问题为切入点，以大学生的价值观、人生观、道德观和法制观的教育为主线，来促进大学生德、智、体、美的全面发展，为中国特色社会主义事业提供建设人才和党事业的接班人才为主要目标。所以，要打破长期以来该学科课程授课形式单一、内容僵化，远离大学生生活实际、难以呈现其实用性而导致该学科受到了大学生普遍冷遇的现状。因此，需要老师在进行授课中通过教学内容和教学方法的创新来增加思想道德修养与法律基础课程的趣味性、时代感、实用性，来构建生活课堂，提高学生学习兴趣就显得十分必要。

一、对思想道德修养与法律基础课生活课堂教学内容的设计（一）以大学生关注的社会热点作为课程知识的导引虽然在新教材中也穿插了大量贴近大学生生活的语言和事例，但是这远远不够，还需要根据大学生的生活习惯、兴趣爱好并结合社会热点及时补充一些贴近生活的新事例在教学中作为核心知识内容的导引来激发学生的兴趣，进而更好的引领学生进一步思考。比如，在讲“遵守社会公德，创造人生价值”一章时，老师可以近期风行各大学校园的网络神曲《大学生自习室》来作为本章知识学习的导引。运用多媒体将这首歌曲的文字、图像、声音和谐呈现在课堂中，不仅可以增强教学的直观性，而且吸引学生的注意力；随后老师可以请学生站在本节知识的立场上再结合自己的观点剖析歌曲里呈现出的社会公德现状，最后可以让同学们自由发言，讲述自己眼中的大学校园中不文明现象以及就如何提高大学校园公德行为阐述自己的观点。这样不仅能提高学生的课堂参与性，而且加深了学生对社会问题的思考，能积极引导学生规范自己在日常生活中的行为举止。（二）结合学生专业设计课程内容思想道德修养是属于内在化的品行，难以对其量化评估，所以社会功利主义盛行的形势下，要想容易让学生认识到其内在伦理道德的重要性，就需要选取恰当的分析范本。通过多年教学实践表明，专业特色和本课程的相互结合有利于增加学生对该学科的认同感，有助于他们强化知识、规范自身行为。从目前的就业形势来看，职业道德、操守已成为用人单位任用人才的重要标准，不仅如此，对相关专业来说，求职者对职业法律规范知识的了解和掌握在一定程度上也成为用工单位评价工作综合能力的重要标准。比如，在给计算机专业的学生讲课时，对他们强调知识产权和互联网的安全知识就很有必要，在给小学教育专业学生授课时，对教师职业道德以及《教育法》和《民法通则》的相关知识普及也对他们自身素质提高很有帮助。

二、思想道德修养与法律基础课生活课堂教学手段的设计（一）根据课程内容，设计关于生活素材问题的讨论大学课堂应该是思想火花碰撞的场所，所以在进行该学科的课程教学中，以课本知识为基础，结合大学生将书本知识升华，通过课堂讨论或课堂辩论会的形式来开展对该学科的学习，这样能够激发学生对问题的思考，引起学生的学习兴趣。例如，在讲到“大学生的择业与创业”时，就可以根据所学知识对学生进行提问，让学生谈谈自己的就业理想，以及想要从事这份工作需要具有哪些方面的必备素养。另外，还可以根据这个话题，让同学们展开关于“一毕业就创业好还是先就业再创业好”话题的辩论，在辩论过后，有同学们进行辩论内容整理，最后老师再根据同学们的发言进行最后总结，提出几点适合学生毕业去向的有效建议。这样的学习课堂就和学生的生活紧密联系，将引起学生的注意和激发学习探究兴趣。（二）通过生活案例，实现学生的道德素养和法律情感的协调发展大学老师对该学科课程的教授过程中要同时注重培养高校学生的道德素养和法律情感，但是目前在新教材中的法律基础部分所占篇幅以往明显减少，法律基础部分内容被弱化。针对这一现象，就需要教师在教学中要注重对课堂进行精心设计，将弱化了的部分通过案例的解说来体现社会生活中基本的法律理念、法律思想和法律思想将其疏导给学生，来帮助培养法律情感。除此之外，在进行案例分析时，不仅要进行法律知识的普及，更要注重对案例中道德层面的剖析，来促进社会道德素养的培养和法律情感获得的协调。比如在讲授宪法中人权保障一章节中， 可以选择对孙志刚案进行剖析， 进行案件所涉及的刑事诉讼法中“疑罪从无”价值的解释，并根据该案情中所涉及的人性道德内容穿插讲授，让学生在学习法律知识的同时引起社会道德的思考，促进学生全面发展。

三、结语思想道德修养与法律基础作为高校思想政治理论必修课，能够对当代大学生形成正确的人生观、价值观、道德观和法制观具有重要的导向作用，对我国大学教育起到重要指导作用。但是目前在该学科的教学实践中存在有许多值得深思和探讨的问题，要想改变目前该学科教学课堂上学生学习兴趣低，学习效果不明显的现状，就需要老师在教学中分别从以大学生关注的社会热点作为课程知识的导引、结合学生专业设计课程内容、根据课程内容，设计关于生活素材问题的讨论方面来构建生活学习课堂，来达到引起学生学习兴趣的目标，真正做到通过该门课的学习，引起当代大学生的社会思考和培养大学生的道德素养和法律素养。

第11篇

关键词：量刑；刑事和解；共同犯罪；刑事一体化；和解协议

一、问题的提出

2011年修正的刑诉法第279条规定了达成刑事和解的被告应当如何量刑的问题：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”根据刑事和解规定，只要满足了相关条件，便能从宽或者免除处罚，这似乎不存在疑问。但是，当只有部分共犯适用刑事和解（对这类主体下文以“和解共犯”代称），而另一部分共犯没有达成和解协议时（对这类主体下文以“普通共犯”代称），应当如何对他们进行量刑呢？{1}对他们是适用刑诉法第279条的和解量刑规定，还是适用刑法第25条至第29条的共犯量刑规定呢？规定在两个部门法的规则，应当如何协调适用呢？据笔者目前能掌握的资料来看，尚没有学者对此作解答，{2}本文尝试以刑事一体化的视角对这个问题展开探讨。

二、“司法解释”的争议：如何“实现全案的量刑平衡”

分析“司法解释”，笔者认为大部分表述只是对相关规定的重申而已，真正能解决部分共犯适用和解的量刑问题的规定只有一句话――“实现全案的量刑平衡”。换言之，“司法解释”解读的争议点在“实现全案的量刑平衡”的理解上。笔者认为，解决这个争议可以通过以下两种理解方式。

第一种理解：虽然“和解共犯”达成和解协议，应当按刑诉法第279条规定从宽处罚的，但是由于“普通共犯”没有从宽处罚的根据，为了实现“全案的量刑平衡”，应适当地限制对“和解共犯”的从宽处罚，笔者将这种理解界定为“限制从宽处罚”。第二种理解：由于已经对“和解共犯”适用从宽处罚规定，那么为了实现“全案的量刑平衡”，应当对“普通共犯”也适当从宽处罚，笔者将这种解释界定为“全面从宽处罚”。两种解释方式都能“实现全案的量刑平衡”，哪种才是“司法解释”的应有之义呢？

1. “限制从宽处罚”方式：共同犯罪量刑原则为主

“限制从宽处罚”的解释认为既然“普通共犯”没有达成和解协议，当然不能对其从宽处罚，尽管这时“和解共犯”按刑诉法第279条规定应从宽处罚，但是为了实现“全案的量刑平衡”，“限制从宽处罚”的解释选择对“和解共犯”作限制从宽处罚，来实现量刑平衡。这种理解的出发点是为了让所有共犯在量刑上严格依照共同犯罪的处罚原则，一般认为我国的共同犯罪是以对犯罪的作用力大小进行分类的，换言之对共同犯罪量刑只需要参照各共犯对犯罪结果的影响力大小即可。需要再次强调的是我国的共犯理论重视将各个共同犯罪人的行为看做一个整体，不重视实行或者帮助行为的区分，共同犯罪是以作用力大小为主要分类标准，以分工作为补充。在量刑上是根据犯罪人对犯罪结果影响力大小作为基准，从犯的刑罚比主犯应承担的低，这是共犯量刑颠簸不破的真理。{3}

总之，为了实现“全案量刑的平衡”的目标，而又不与共犯处罚原则相悖，应当限制“和解共犯”的从宽的幅度。“限制从宽处罚”的解释是站在共同犯罪处罚原则立场得出的，当共同犯罪处罚规定和刑事和解的处罚规定相冲突时，以共同犯罪处罚规定为准，对“和解共犯”限制从宽处罚。

2. “全面从宽处罚”方式：刑事和解量刑原则为主

“全面从宽处罚”的解释方式选择对“普通共犯”也作适当从宽处罚。既然“和解共犯”履行了和解义务，这时根据刑诉法第279条规定，应对其从宽处罚。虽然“普通共犯”没有达成和解协议，本不应从宽处罚，但是为了实现“全案的量刑平衡”的要求，可以对其作适当从宽处罚。换言之，要实现量刑平衡，而又不牺牲“和解共犯”的利益为代价，完全可以通过对“普通共犯”适当从宽处罚的方式来。很明显，这种解释方式实质上是站在刑事和解量刑原则的出发点做出的，因此透析刑事和解制度的价值基础很有必要。

一般认为刑事和解制度的理论基础有：第一，恢复性司法理念是最重要的理论基础，一般认为现代刑事和解制度的诞生是由于恢复性司法理念的滥觞。{4}第二，对被害人的关注是刑事和解发展的推动力，{5}随着被害人人权运动的勃兴，刑事和解越来越得到重视。{6}第三，实践的需要是刑事和解的现实基础，刑事和解某种程度上比严厉的惩罚更容易教育犯罪人，{7}而且能满足实践需要：除了表现在节约司法成本外，{8}还能解决我国的刑事附带民事诉讼的执行问题，多地的实证调研表明，刑事附带民事诉讼的赔偿范围和执行率都不如一般民事诉讼，{9}而刑事和解能够很好回应这个现实需要，{10}另外刑事和解制度还能缓解有限司法资源带来的问题：如何提高司法效率，节约司法成本并让判决得到有效执行一直是我国的热点问题。{11}这些理论基础也是刑事和解之所以能够迅速发展的重要原因，可以说是刑事和解制度的重要价值。

可以说，这种解释方式是为了不影响刑事和解制度价值的实现，又要满足“全案的量刑平衡”的要求，遂对本不应从宽的“普通共犯”作适当从宽处罚。

3. 争议的实质：不同规则间的冲突

两种解释方式都旨在 “实现全案的量刑平衡”，只是在实现这种平衡的出发点上两者有别而已。“限制从宽处罚”的解释方式以共同犯罪处罚原则为出发点，认为实现平衡可以影响“和解共犯”的从宽效果；而“全面从宽处罚”的解释方式以刑事和解处罚原则为出发点，认为实现平衡可以影响共同犯罪处罚原则。

由上可知，这两种解释方式可谓既有理论基础又有法条依据。既然两种解释方式可谓有理有据，那么为什么得出的结论截然不同呢？是不是说两种互相冲突的规则之间，有一种规则是错误的呢？对此，笔者认为并不是哪一种规则是不合理或者错误，两者都有坚实的理论基础，并不存在孰优孰劣之分。造成目前窘况的原因是，部分共犯适用刑事和解的量刑问题属于刑法和刑事诉讼法交叉的领域，既包括刑事和解的量刑问题，又涵盖共同犯罪的量刑问题，本来分属不同部门法的问题在这样一种情形中同时存在，因此规则间的冲突在所难免。这时，要合理地解决问题只能综合两个部门法的理论，即以刑事一体化的视野进行分析，结合具体情况，选取合理的方案。因为像部分共犯适用刑事和解的量刑问题这种学科交叉问题，想要简单通过刑事和解理论或者共犯理论是不可能解决的，下文将讨论如何区分不同情形解决这个争议。

三、争议的解决：区分不同情形协调规则的适用

笔者认为解决争议前，有必要探讨“和解共犯”应当承担多大的和解义务的问题，他们应在多大范围内承担自己的责任呢？笔者的答案是应承担所有的和解义务原因有：第一，刑事和解制度被害人本位的理论基础决定了应当充分重视对被害人权益的救济。那么被害人到底希望获得怎样的救济呢？英国学者Gehm教授认为“当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择一种最为简单的、成本最小的策略和技术来帮助恢复其所期待的平衡”。{12}换言之，被害人关心的并不是能否让所有共犯都和他们达成和解协议，他们只想要直接快捷地获得应有的救济，而这种救济是来自部分人抑或所有人，在他们看来没有区别。因此，为了救济被害人的权益，如果共犯想要达成和解协议，必须承担被害人要求的所有和解义务。第二，这体现了共同犯罪“部分行为全部责任”处罚原则。由于共犯是作为一个整体，因此在承担责任时强调“部分行为，全部责任”{13}。总之，站在被害人的角度是不会去考虑到底谁对犯罪结果的影响更大，不会分析到底谁应当赔偿更多，在他们看来所有共犯人都应当承担完全的赔偿责任或者履行其他和解义务，因此“和解共犯”应当承担所有的和解义务。

明确了这个前提后，要合理地解决这个争议，首先应当分析是什么原因造成只有部分共犯适用和解的。笔者认为“普通共犯”没能达成和解协议，无非包括客观和主观两种原因。

1. 客观原因造成的情形：“全面从宽处罚”

这种情形是指虽然“普通共犯”主观上希望自己能够适用刑事和解的从宽处罚规定，但是由于客观上的原因没能达成和解协议的情形，具体有“普通共犯”不满足刑事和解的法定条件、不具备履行和解义务的能力的原因。笔者认为对客观原因造成的“普通共犯”不能适用和解的情形，应当对“司法解释”作“全面从宽处罚”的理解，理由如下：

首先，对“普通共犯”也适当从宽处罚，这是由“普通共犯”自身的人身危险性决定的。因为他们不能达成和解协议并不是主观不愿，而是客观不能，他们同样希望自己能够履行和解义务，并适用刑事和解的从宽处罚规定，但是客观上不具备条件并不能对其谴责。其实，他们的人身危险性与“和解共犯”并无二致。而且，“普通共犯”同样能够而且也愿意积极赔偿被害人损失，只是这时他们无法适用刑事和解从宽处罚规定而已。所以对他们适当从宽处罚具有应然性，而且适当从宽处罚也符合共犯处罚原则。其次，对“和解共犯”限制从宽的做法无理无据。“和解共犯”和个人犯罪的刑事和解的主体并无二致，同样需要履行和解协议中的义务才能取得被害人谅解，才能适用刑事和解规定，因此从刑事和解制度规定来看，对他们限制从宽处罚是不合理的。另外，由于其他共犯是出于客观原因不能达成和解协议，考虑他们的人身危险性允许对他们从宽处罚，因此“和解共犯”没有必要因为共同犯罪处罚原则的影响，而限制从宽处罚。

既然能够对“普通共犯”适当从宽，那么应当在多大范围内从宽呢？笔者认为应当根据罪犯在犯罪后的表现而定，由于造成“普通共犯”不能和解的客观原因分为两种：第一，不满足刑事和解法定条件；第二，没有能力满足和解协议内容。两种情形有各自的特点，因此有必要对其区分处理。

刑诉法第277条规定了刑事和解的法定条件，如果“普通共犯”是由于不满足这些法定条件而没有适用和解规定的话，他们同样可以通过自己犯罪后的表现获得适当的从宽处罚的“奖励”。因为这些人里面很多人物质上或者其他条件是能够满足被害人提出的和解要求的，因此只要他们能够自首或者坦白，而且能积极赔偿被害人的损失的话。虽然不能适用刑诉法第279条的从宽规定，但是同样可以根据“司法解释”对其进行适当从宽处罚。而且，笔者认为如果危害不大，被侵害的法益已经获得总够的救济的话，甚至可以与“和解共犯”享受同样的从宽幅度。当他们是由于没有能力满足和解协议的内容而无法适用和解规定时，同样可以根据他们进入司法程序后的表现确定从宽处罚的幅度。如果他们具有自首等从宽处罚情节的话，当然能够适当从宽处罚，而且虽然他们没有能力满足被害人提出的和解的要求，但是可以通过其他途径彰显其悔罪心理，比如没有经济实力的共犯虽然无法赔偿被害人，但是可以通过义务劳动等方式弥补被害人的损失。

总之，在客观原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，应当采用“全面从宽处罚”的解释方式，对“和解共犯”适用刑诉法第279条的量刑规定，对“普通共犯”适当从宽处罚。

2. 主观原因造成的情形：“限制从宽处罚”

这种情形是指全案的犯罪人都有条件且能力与被害人达成和解协议时，部分共犯出于各种原因不愿意与被害人达成和解协议的，即有能力而不愿的情形，笔者认为这时应当对“司法解释”作“限制从宽处罚”的理解，原因如下：

第一，主观不愿和解的共犯的人身危险性决定了对其不能够适当从宽处罚。笔者认为，对主观不愿和解的共犯完全没必要考虑对其适当从宽处罚，因为他们主观上的不愿，表明他们对自己所犯罪行并没有很好的悔罪态度，人身危险性仍相当大。如果“司法解释”做“全面从宽处罚”理解的话，明显轻纵了人身危险性仍极高的犯罪人。同时这也可以说是不尊重被害人的表现，刑事和解制度设立的目的之一是重视被害人权益的保护以及对被害人当事人地位的强调，试想被害人如果得知损害过自己权益的犯罪人，不愿意向自己认错，不愿意和自己和解却可以凭借刑事和解规定（“司法解释”本质上属于刑事和解规定）从宽处罚，被害人作为刑事和解程序中最重要当事人可能会答应吗？答案显然是否定的。总之，主观不愿和解的共犯由于其人身危险性，当然不能从宽处罚。

第二，由于主观不愿和解的共犯不能从宽处罚，因此根据共同犯罪的处罚原则，应当对“和解共犯”限制从宽处罚。放弃和解的共犯由于其较高的人身危险性较大，没有从宽处罚的依据，而“和解共犯”可以免除或者减轻刑罚，要遵循共同犯罪的处罚原则的话，只能通过限制对“和解共犯”的从宽处理。因此，共同犯罪的处罚原则以及刑诉法第279条的从款规定便存在激烈冲突，要实现“全案的量刑平衡”，只有在两者中选择相对更优的方式解决这种冲突。在这种情况，笔者认为应当遵循共同犯罪的处罚原则限制“和解共犯”的从宽处罚，因为如果突破共犯处罚原则，完全按照刑诉法第279条规定从宽处罚达成和解协议的共犯，根据“司法解释”自然应当对主观不愿和解的共犯也适当从宽处罚了，而这是违背刑事和解的价值目的，分析第一个原因部分已述。因此，依据刑诉法第279条规定，实质上是违背刑事和解价值目的，这是前后自相矛盾的做法，明显不可取。因此，在主观原因造成部分共犯没有达成和解协议的情形，为了遵循共同犯罪处罚原则，应当对达成和解协议的共犯作限制从宽处罚处理。

既然在这种情形中，应当对“和解共犯”作适当的限制从宽处罚，那么同样存在着应当在多大幅度内限制从宽的问题。笔者认为，由于“和解共犯”承担了所有共同犯罪人的和解义务，其实和个人犯罪的情形并无二致，因此这里的限制应当限制在极小的范围内。为了实现共同犯罪处罚原则，只有当“和解共犯”是主犯时，才有必要作限制，即保证主犯所应承担的刑罚不轻于从犯。而当“和解共犯”与“普通共犯”的罪责没有主次之分，或者是从犯时，便没有必要对其从宽处罚作限制了。

总之，在主观原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，应当采用“限制从宽处罚”的解释方式，对“和解共犯”应当适当限制从宽处罚。

注 释：

①需要特别说明的是如果各个共犯人都和被害人达成和解，这实质上和个人刑事和解没有区别，只要解决和解义务分配问题即可，没有理论探究的必要，另外当被害方是多人的情况也是如此，同样不在此讨论。

②虽然讨论刑事和解的共同犯罪主题的论文有两篇，但是这两篇论文讨论的是部分共犯没有及时归案的案例分析，没有对刑事和解的共同犯罪量刑问题作研究。具体参见张创发：《浅析刑事和解在共同犯罪中的适用》，《法制博览》2012年第9期；龚晓东：《先到先得还是机会均等：共同犯罪中的刑事和解》，《中国检察官》2009年第1期。

③共同犯罪的量刑原则在我国基本是比较成熟的理论，具体参见高铭暄主编：《刑法专论》，北京：高等教育出版社，2002年，第337页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第504页。

④在Barnett 1977年发表的《赔偿：事司法中的一种新范式》一文中，首先阐述了“犯罪人――被害人和解”试验中产生的一些重要原则，包括最为核心的“恢复性指向”。具体参见：Barnett， R.， Restitution： A New Paradigm of Criminal Justice， Ethics， Vo.l 87： 4， pp・279-301。转引自杜宇：《司法观的交战：传统刑事司法VS恢复性司法》，《中外法学》，2009年第2期。

⑤See Mike Maguire：“The Needs and Rights of Victims of Crime”，Crime and Justice，1991，Vol. 14，pp.363-433.

⑥其实我国对被害人权利的关注早就开始了，在96年刑诉法第一次修正便有所体现。具体参见：肖巧平：《从刑事诉讼法的谈我国刑事诉讼中的人权保护》，《湖南师范大学教育科学学报》1996年第6期。

⑦刑事和解相当于一种公共的政策达到教育他人的目的，关于公共政策与教育的效果的内容参见杨瑾瑜：《政策、公共政策、教育政策的内涵及其逻辑关系分析》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第3期。齐学红：《社会治理模式变迁与道德教育改革》，《湖南师范大学教育科学学报》2012年第2期。

⑧葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析――以“经济人”预设为理论前提》，《河北法学》2008年第1期。

⑨有多个课题组对此作了研究，比如云南省昆明市中级人民法院课题组、广东省佛山市中级人民法院课题组和北京市第一中级人民法院刑一庭。具体参见：云南省昆明市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议》，《人民司法》2007年第21期；广东省佛山市中级人民法院课题组：《刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告》，《法律适用》2008年第7期；北京市第一中级人民法院刑一庭：《关于刑事附带民事诉讼面临的司法困境及其解决对策的调习报告》，《法律适用》2007年第7期。

⑩陈瑞华：《刑事和解的理论基础》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

{11}李杰：《应对司法资源不足的思路与制约因素》，《法律适用》2011年第3期。

第12篇

一、探索流动人口不捕风险评估工作新机制

由于现行刑事诉讼法对逮捕条件规定过于原则，流动人口流动性较强，为保障刑事诉讼的顺利进行，司法实践中往往对流动人口刑事犯罪“够罪即捕”，导致流动人口批捕率以及实刑率较高，而同等情形下，本地人员往往被取保候审和判处缓刑。为改变二者在法律适用上的不平等和实体判决不公正的状况，2010年，怀柔区人民检察院在对流动人口犯罪问题进行调研分析的基础上，制定了《流动人员涉嫌轻微犯罪不捕工作办法》并积极探索和实践轻微刑事犯罪不捕风险评估机制。通过设定四类十四项评估内容，高、中、低三档风险值，以分数量化犯罪行为性质、犯罪嫌疑人个人情况、犯罪后表现及帮教条件情况等，按照最终风险得分情况来评判逮捕必要性并做出是否批准逮捕的决定。自该机制实施以来，共对77名流动人员做出不捕决定，占不捕人员总数的40%，较以往15%的流动人员不捕率有了较大提高。实践表明，除一例变更强制措施外，均做到随传随到，保障了刑事诉讼的顺利进行。经跟踪发现，81%的涉案不捕流动人员被法院判处缓刑，12%被判处罚金，其余为不或被公安机关撤回，无一例判处实刑，取得了较好的法律效果和社会效果。

二、开展社区矫正巡回检察，保障特殊人群管理监督到位

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于《社区矫正实施办法》的规定，人民检察院对社区矫正各执法环节依法实行法律监督。在走访调研的基础上怀柔区人民检察院采取因地制宜、分片设立、巡回检察、定期走访的方式，在社区矫正人员相对集中的杨宋、汤河口等四个镇乡设立了社区矫正巡回检察工作站，形成了以点带面的巡回检察工作格局。通过每月至少2次到工作站了解掌握工作情况、对社区服刑人员刑罚执行情况进行法律监督，协助司法所等相关单位为矫正帮教对象解决实际困难等，深入推进社区矫正检察工作开展。今年，怀柔区人民检察院充分利用这一平台，先后组织全区16个司法所开展社区矫正公开宣告接收规范化流程观摩，在全市率先开展了对公开接收宣告环节现场监督模式的有益尝试。在开展巡回检察工作的基础上，增设了“中途之家社区矫正工作站”，对本区所有回归社会前进入“中途之家”的社区矫正人员，进行有针对性的法制宣传教育和维权监督，切实增强社区矫正检察监督工作实效。截至目前，协助相关部门共为全区15人办理了低保，4人解决了住房，56人解决了就业问题，未出现“三无”人员和因生活困难引发的违法犯罪问题。北京市人大落实《诉讼监督决议》调研组此项工作给予了充分肯定。

三、建立乡镇检察联络室，延伸监督触角实现检力下沉

根据最高人民检察院关于“坚持工作重心下移，切实做到工作联系在基层、调处案件在基层、化解矛盾在基层，积极探索派驻街道、镇乡、社区检察机构建设”的要求，结合怀柔区域特点，2009年，怀柔区人民检察院依托镇乡（街道）人大，建立了16个检察联络室，由16个内设处室对口联络开展工作；2010年进一步规范和细化该项工作。按照最高人民检察院下发的《检力下沉意见》中关于检察联络室应履行的7项职责任务，怀柔区人民检察院依托检察联络室开展的主要工作是：一是加强法制宣传，深入推进检务公开。二是有效化解社会矛盾，积极参与综合治理。通过开展“三官（检察官、法官、警官）下乡参与综合治理、检察联络员参与社会管理、退休检察官参与民调、检察官监督社区矫正等活动，积极参与社会治安综合整治。三是畅通联络渠道，自觉接受外部监督。怀柔区人民检察院党组成员带头深入乡镇开展调研，全面掌握新农村建设的主要内容和工作重点。

四、打造大预防格局，积极服务区域中心工作

怀柔区人民检察院围绕服务怀柔区政府投资重大项目建设顺利开展和监督工作人员依法、廉洁、高效履职，与发改委、监察局联合制定《关于建立“三察”联动工作机制的实施意见》，实现检察、监察、稽察职能的协调配合和优势互补。针对农村基层干部职务犯罪易发多发的特点，深入开展“农村民主决策与职务犯罪预防”专题调研，并向怀柔区委、区政府提出预防工作报告。二是开展行贿犯罪档案查询工作。按照最高人民检察院关于开展行贿犯罪档案查询工作的要求，2011年，怀柔区人民检察院与怀柔区纪委、发改委、住建委、监察局等六家单位建立《关于在工程建设及政府采购领域开展行贿犯罪档案查询实行廉洁准入管理的实施办法》，共为70多个政府采购项目、50多个工程建设招标项目，区内外300多家企业进行了行贿犯罪档案查询，开具了900余份查询结果告知函。三是深入推进侦防一体化建设。在加大打击职务犯罪的同时，注重办案效果的延伸，针对案件特点及涉案人员、资金等方面反映出的问题，加强与相关部门的配合，从资金管理、发放、审批、监管等方面提出相应的对策和建议。区委书记对加强重大工程管理和领导干部警示教育提出明确要求，区发改委主动邀请我院协助做好政府投资项目申报人员岗前培训，北部山区镇乡党委也主动邀请怀柔区人民检察院协助查找重大工程建设廉政风险点。走进机关、企事业单位、学校开展法制宣传活动，主动提供法律咨询服务，为相关部门整章建制、规范管理、堵塞漏洞提供有益参考。深入各镇乡举办预防职务犯罪讲座百余次，受到了农村基层干部的欢迎。与怀柔区职务犯罪预防网络领导小组共同举办预防工程建设领域职务犯罪警示教育巡回展览，全区近100个单位2000余名科级以上干部先后参展，为廉洁执法敲响了警钟。

第13篇

（一）物证技术学研究的回顾

纵观1997年物证技术学的研究，主要集中在以下几个方面：

1.拓宽物证技术研究领域。随着我国法制建设的发展和完善，对为法律服务的物证技术的要求也越来越高。不仅“刑事犯罪案件逐年增多，暴力化、技巧化、智能化趋势明显，有组织的犯罪增多，犯罪手段的现代化程度提高”，〔1〕对物证技术提出了严峻的挑战，而且民事诉讼案件中，要保证准确地执法，也越来越多的要求对案件中的各种物证进行科学鉴定。鉴于“常规的手印、足迹等痕迹物证在现场上的提取率越来越低。”〔2〕因此，广泛发现、提取、鉴定其他微量物证就显得格外重要。如爆炸残留物、纤维、毛发、油脂、泥土、涂料以及塑料、金属屑等。

2.物证技术鉴定制度的完善。随着法制建设的飞速发展，在诉讼中占重要地位的物证技术鉴定，其制度的进一步完善越来越紧迫。有的学者对我国现行鉴定制度中存在问题及鉴定活动不规范的现象，作了调研，写出有关论文数篇。公安部物证鉴定中心还组织力量对以往物证鉴定有关条例进行研讨，业已着手制定物证鉴定工作条例。为了确保物证鉴定的准确性，有的学者对某些鉴定技术的标准化和质量控制提出了措施。有的学者从法理角度和我国司法实践相结合，对立法的理论依据和现实条件进行了细致的研究。还有的学者就我国现实中物证鉴定主体、鉴定资格与涉围鉴定证人、鉴定权的划分等问题进行了比较全面地分析和论述。

3.物证摄影技术。本年度该领域的研究主要集中在新技术、新方法的研究。如对玻璃横断面痕迹的拍照；变压器矽钢片油渍指印的拍照；蜡表面指印的拍摄方法；利用定向反射镜进行暗视场照相的方法；利用偏振光灯拍照灰尘印痕；以及对相对平行区颅面、颜面上对应特征水平摄影位置关系的研究；刑事录像与计算机图像处理等方面的研究。

4.痕迹技术。痕迹物证技术方面学者们完成了“八。五”国家科技攻关项目：“DFO合成及其显现潜在指纹技术研究”；

“定向反射显理潜在指印技术系统研究”：“加湿502胶重显方法及器材研究”；

“微粒悬浮液显现潜在手印方法”等，使我国痕迹物证在上述技术中有的达到国际先进水平，有的处于国际领先地位。在此基础上，97年痕迹物证技术研究又取得丰硕成果，各类学刊上发表了近百篇文章，涉及手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹及动物咬痕等的显现、提取、鉴定的各个方面。如有的学者探讨了足迹边缘特征的检验；足迹检验中影响特征形成的几种因素；同一人异体鞋鞋底磨损形态变异规律；手压的装足迹的检验等问题。有的学者对非原配钥匙痕迹、锯路波形成机理等方面进行了研究。有的学者对枪弹阳膛线痕迹变宽机理、枪弹痕迹防护技术、弹头擦点痕迹及改造手枪的鉴定等进行了深入的研究。有的学者还就耳廊印痕鉴定技术、烟头上牙印痕迹、录像资料与器材的带机同一认定进行了探讨。

5.文书物证技术。实践中近年来涉及文书物证的案件逐渐增多，文书物证技术研究也有了相当的发展。97年国内学者在这一方面的研究主要有：多种方法伪装字迹案件的检验；血书的字迹检验；反转交叉套摹笔迹的检验；编造规律性特征的伪装笔迹检验；书写相对时间的检验及文件制作时间的鉴定；电脑打印文件的打字人识别等。

6.毒物及其他微量化学特证技术。世界范围内的禁毒活动对毒物、物证技术研究提出了更高要求。97年10月份召开了首届全国检验技术交流会，会议汇集论文134篇，广泛研究了应用现代分析仪器对进行检验的新技术。在毒物分析方面，学者研究了因相等取技术在毒物分析中的应用；毒性元素砷、汞、铅试样处理方法及等离子体光谱测试技术等。在分析方面，学者们对GC／FID测定在人体内残留时间，生物体内海洛因及其代谢物的REMEDI的快速检验进行了研究。国内外学者还对违禁药品的测定方法、可卡因对人体毒性作用、可卡因原子光谱、的快速检出法等进行了深入研究。在其他微量化学物证技术方面，学者们应用现代分析技术，拓宽检验领域。一年来，学刊上发表的论文主要有：从污染的纵火残留物中鉴别石油蒸馏物的气相色谱；微量金属物证的扫描电镜／x—射线能谱；植物粑粉证据研究；土壤科学在空难事件调查中的作用；x—射线荧光法分析人体组织和衣服上射击残留物；胶带捉取射击残留物；微纤维；同位素标定在物证中的作用等。

7.生物物证技术。生物物证技术方面，97年10月份召开了首届全国法医物证新技术、新进展研讨会。与会专家对“八。五”期间的科研成就进行了回顾。这一领域内的DNA分析技术仍是研究的重点。

“八。五”期间在“非同位素标记探针的DNA指纹图技术、复合扩冲STR位点的DNA分型技术、人类线粒体DNA测序技术、DNA扩冲片段长度多态性和DNA探针研制等多项国家重点科技攻关项目均达到国际先进水平或跃居国际领先地位，其中有四项获得国家科技进步二等奖。1997年学者们继续开拓前进，研究的热点是：”多聚酶链反应（PCR）技术“和”短串联重复序列（STR）的扩冲技术“。

有的学者提出“这两项技术将取代”DNA“指纹图技术”，〔3〕发挥其对微量、陈旧、污染人体检材进行个人识别的优越性。

（二）物证技术学研究的展望

在新的一年里，研究的主要内容除继续深化物证技术的基础理论研究和物证鉴定制度的改革外，还将对以下课题进行深入研究：物证技术中计算机的应用方面，在原来指纹档案计算机管理的基础上，已发展到在鉴定中应用指纹印的计算机自动识别系统；在法医物证的DNA分析中，有的已将分析结果用计算机扫描保存，克服了不同检材必须同步分析的缺点；学者们更着眼于物证技术鉴定中自动识别系统的应用；物证技术鉴定中信息、数据为的建立以及物证技术与国际互联网络等的研究。在痕迹物证、文书物证、微量化学物证等其他各领域中，将进一步研究新技术、新方法。对国外物证技术研究新成果的引进和国内外其他自然科学先进技术的借鉴，使物证技术鉴定水平再上一个台阶。另外，目前学者们对物证鉴定技术的标准化和鉴定擀量控制的必要性已达成共识。将在这方面加深研究，进一步提高物证鉴定的整体水平，更好地为法律服务。

二、1997年侦查学研究的回顾与展望

（一）1997年的回顾

1997年是我国侦查学研究深入开拓和稳步前进的一年。年初，在杭州召开了“现代刑侦工作方针专家座谈会”，对侦查工作方针进行了研讨。此外，专家学者们还就侦查体制改革、侦查措施、方法等有关问题展开了全方位研究，取得了丰硕成果。1997年我国侦查学研究的主要问题集中在以下几个方面：

1.侦查工作方针。现行的侦查工作方针是公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》中确定的。有的学者在分析该方针不足与过时的基础上，从制订侦查方针的依据、内容方面进行了探索，提出了“专群结合、破防并举、科学办案、狠抓战机”的新方针建议。在杭州会议上，更多学者则围绕《公安学刊》1996年第三期发表的斯大孝、蔡杨蒙的《论争取把更多的案件处置在始发阶段》一文，展开了热烈讨论。学者们从不同角度充分肯定了“争取把更多的案件处置在始发阶段”的必要性、可行性和优越性，认为它应作为新时期侦查工作的一个重要指导方针。有的学者还由此提出了对传统侦查工作的反思，主张将侦查工作置于大治安之中，强调公安机关要把预防犯罪和打击犯罪作为侦查工作的出发点和落脚点。有的学者认为，争取把更多案件处置在始发阶段是侦查工作走出低效益的关键环节，强调以此为突破口转变思想深化公安侦查改革。还有学者进行了配套论证，认为贯彻落实“争取把更多案件处置在始发阶段”应树立服务观、效率观、全局观、群众观、科学观五大新观念。围绕侦查工作方针的讨论，其参与人员之众多，研究态度之务实，影响之深远广泛，无疑构成了该年度侦查学研究中的一道亮丽风景。

2.侦查体制改革。我国现行侦查体制仍是计划经济的产物。学者们总结认为，其存在着管辖分工不科学、机构设置重叠和不合理、职责不明、缺乏竞争机制、协作不力、效率低下、程序不顺等诸多问题。有的学者建议，继续完善和推广侦查人员责任制，改革侦查工作考核标准，大胆实行竞争机制。还有学者对市局刑警队和分局刑警队建制提出了改良意见，认为应将市局刑警队与分局刑警队重复的一线侦查力量进行合并，把这些侦查力量放置在基层，以充分发挥他们的工作效率。有的学者对派出所侦查职能改革进行评析，认为派出所虽然不再承担侦查破案的主要任务，但也不能完全不管案件侦查，而要积极配合协助侦查部门调查取证，抓好侦查基础工作。有的学者进而提出了派遣刑警人员入驻派出所的设想与方案。有的学者还剖析了我国公安机关内部现行的侦查部门与预审部门分别专门设置及其工作互相交叉的现象与不良后果，主张实行侦查预审合一的制度，以减少不必要的环节。还有学者从条块关系出发，提出建立自上而下大刑侦机制的改革设想，主张加强不同地区、不同部门、不同警种之间的协作。

3.侦查措施和方法。这一方面的研究主要集中在各种措施和方法的运用上，且多结合实际案例或实践中的具体问题加以论述。有的从缉捕对象、缉捕人员、缉捕行动的主客观因素、缉捕保障方面探讨了缉捕行动的决策依据；有的探讨了侦查中推断犯罪分子职业的方法；有的分析了串并案侦查的前提、基础及成功保障；有的学者对新时期如何开展布控、协查进行了研究；还有学者对开设侦查TV（或警察TV）、利用电视通缉令等方式的必要性和实行办法进行了初步探讨。此外，还有学者研究了侦查措施现代化与合法化的问题。

4.侦查协作与侦查信息。加强侦查协作一直是近几年研究的热点问题。有的学者探讨了各部门、各警种协同作战体制建立的可能性。有的学者对现行三级破案制度进行了剖析，主张建立与各地犯罪形势相适应的侦查机构层次。在具体协作方式上，交流侦查信息是学者们议论的重点。有的学者认为，派出所应将重心放在搞好基础情报工作上。一些学者则提出要实行情报信息的计算机化管理。还有学者提出应扩大情报信息库的种类等。

5.侦查谋略。关于侦查谋略的研究相对有所降温。少数学者从兵法谋略的宏观角度探讨了“孙子兵法”与现代侦查相结合的问题，提出了一些新见解。

6.具体类案的侦查。随着我国改革开放和科技发展，团伙犯罪和计算机犯罪日益猖獗，因此这些案件的侦查已引起人们的高度重视。不过，大多数文章对此研究还停留在对于具体个案的分析评论、对犯罪的情况、特点、手法的介绍以及一般性对策上。

7.涉外联合侦查制度和外国侦查制度。涉外联合侦查制度和外国侦查制度是我国侦查学的薄弱地带。有些学者从涉外联合侦查的形式与范围、原则、基本程序等方面进行了初步研究；有的学者则继续深入研究了西方主要国家犯罪侦查制度，取得了一些可喜成果。

（二）今后的展望

1998年我国侦查学领域内主要研究的课题应当包括：侦查学基础理论及其框架；大刑侦体制改革的深入发展；新刑事诉讼法生效后侦查程序及方法的科学化与合法化；侦查基本观念与功能转换；外国犯罪侦查制度；反侦查理论；暴力犯罪案件侦查对策；犯罪案件侦查对策；计算机犯罪案件侦查对策；新刑法确定的新型犯罪案件的特点及侦查对策。

注释：

〔1〕张新威、杨明辉：《关于我国刑事科学技术事业建设与发展的几点思路和设想》，中国刑事科学技术协会首届学术研讨会论文汇编，第21页。

第14篇

（一）物证技术学研究的回顾

纵观1997年物证技术学的研究，主要集中在以下几个方面：

1.拓宽物证技术研究领域。随着我国法制建设的发展和完善，对为法律服务的物证技术的要求也越来越高。不仅“刑事犯罪案件逐年增多，暴力化、技巧化、智能化趋势明显，有组织的犯罪增多，犯罪手段的现代化程度提高”，〔1〕对物证技术提出了严峻的挑战，

而且民事诉讼案件中，要保证准确地执法，也越来越多的要求对案件中的各种物证进行科学鉴定。鉴于“常规的手印、足迹等痕迹物证在现场上的提取率越来越低。”〔2〕因此，广泛发现、提取、

鉴定其他微量物证就显得格外重要。如爆炸残留物、纤维、毛发、油脂、泥土、涂料以及塑料、金属屑等。

2.物证技术鉴定制度的完善。随着法制建设的飞速发展，在诉讼中占重要地位的物证技术鉴定，其制度的进一步完善越来越紧迫。有的学者对我国现行鉴定制度中存在问题及鉴定活动不规范的现象，作了调研，写出有关论文数篇。公安部物证鉴定中心还组织力量对以往物证鉴定有关条例进行研讨，业已着手制定物证鉴定工作条例。为了确保物证鉴定的准确性，有的学者对某些鉴定技术的标准化和质量控制提出了措施。有的学者从法理角度和我国司法实践相结合，对立法的理论依据和现实条件进行了细致的研究。还有的学者就我国现实中物证鉴定主体、鉴定资格与涉围鉴定证人、鉴定权的划分等问题进行了比较全面地分析和论述。

3.物证摄影技术。本年度该领域的研究主要集中在新技术、新方法的研究。如对玻璃横断面痕迹的拍照；变压器矽钢片油渍指印的拍照；蜡表面指印的拍摄方法；利用定向反射镜进行暗视场照相的方法；利用偏振光灯拍照灰尘印痕；以及对相对平行区颅面、颜面上对应特征水平摄影位置关系的研究；刑事录像与计算机图像处理等方面的研究。

4.痕迹技术。痕迹物证技术方面学者们完成了“八·五”国家科技攻关项目：“DFO合成及其显现潜在指纹技术研究”；

“定向反射显理潜在指印技术系统研究”；“加湿502胶重显方法及器材研究”；

“微粒悬浮液显现潜在手印方法”等，使我国痕迹物证在上述技术中有的达到国际先进水平，有的处于国际领先地位。在此基础上，97年痕迹物证技术研究又取得丰硕成果，各类学刊上发表了近百篇文章，涉及手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹及动物咬痕等的显现、提取、鉴定的各个方面。如有的学者探讨了足迹边缘特征的检验；足迹检验中影响特征形成的几种因素；同一人异体鞋鞋底磨损形态变异规律；手压的装足迹的检验等问题。有的学者对非原配钥匙痕迹、锯路波形成机理等方面进行了研究。有的学者对枪弹阳膛线痕迹变宽机理、枪弹痕迹防护技术、弹头擦点痕迹及改造手枪的鉴定等进行了深入的研究。有的学者还就耳廊印痕鉴定技术、烟头上牙印痕迹、录像资料与器材的带机同一认定进行了探讨。

5.文书物证技术。实践中近年来涉及文书物证的案件逐渐增多，文书物证技术研究也有了相当的发展。97年国内学者在这一方面的研究主要有：多种方法伪装字迹案件的检验；血书的字迹检验；反转交叉套摹笔迹的检验；编造规律性特征的伪装笔迹检验；书写相对时间的检验及文件制作时间的鉴定；电脑打印文件的打字人识别等。

6.毒物及其他微量化学特证技术。世界范围内的禁毒活动对毒物、物证技术研究提出了更高要求。97年10月份召开了首届全国检验技术交流会，会议汇集论文134篇，

广泛研究了应用现代分析仪器对进行检验的新技术。在毒物分析方面，学者研究了因相等取技术在毒物分析中的应用；毒性元素砷、汞、铅试样处理方法及等离子体光谱测试技术等。在分析方面，学者们对GC／FID

测定在人体内残留时间，生物体内海洛因及其代谢物的REMEDI的快速检验进行了研究。国内外学者还对违禁药品的测定方法、可卡因对人体毒性作用、可卡因原子光谱、的快速检出法等进行了深入研究。在其他微量化学物证技术方面，学者们应用现代分析技术，拓宽检验领域。一年来，学刊上发表的论文主要有：从污染的纵火残留物中鉴别石油蒸馏物的气相色谱；微量金属物证的扫描电镜／x—射线能谱；植物粑粉证据研究；土壤科学在空难事件调查中的作用；x

—射线荧光法分析人体组织和衣服上射击残留物；胶带捉取射击残留物；微纤维；同位素标定在物证中的作用等。

7.生物物证技术。生物物证技术方面，97年10月份召开了首届全国法医物证新技术、新进展研讨会。与会专家对“八·五”期间的科研成就进行了回顾。这一领域内的DNA分析技术仍是研究的重点。

“八·五”期间在“非同位素标记探针的DNA指纹图技术、复合扩冲STR位点的DNA分型技术、人类线粒体DNA测序技术、DNA

扩冲片段长度多态性和DNA探针研制等多项国家重点科技攻关项目均达到国际先进水平或跃居国际领先地位，其中有四项获得国家科技进步二等奖。1997年学者们继续开拓前进，研究的热点是：“多聚酶链反应（PCR

）技术”和“短串联重复序列（STR）的扩冲技术”。

有的学者提出“这两项技术将取代“DNA”指纹图技术”，〔3〕发挥其对微量、陈旧、污染人体检材进行个人识别的优越性。

（二）物证技术学研究的展望

在新的一年里，研究的主要内容除继续深化物证技术的基础理论研究和物证鉴定制度的改革外，还将对以下课题进行深入研究：物证技术中计算机的应用方面，在原来指纹档案计算机管理的基础上，已发展到在鉴定中应用指纹印的计算机自动识别系统；在法医物证的DNA

分析中，有的已将分析结果用计算机扫描保存，克服了不同检材必须同步分析的缺点；学者们更着眼于物证技术鉴定中自动识别系统的应用；物证技术鉴定中信息、数据为的建立以及物证技术与国际互联网络等的研究。在痕迹物证、文书物证、微量化学物证等其他各领域中，将进一步研究新技术、新方法。对国外物证技术研究新成果的引进和国内外其他自然科学先进技术的借鉴，使物证技术鉴定水平再上一个台阶。另外，目前学者们对物证鉴定技术的标准化和鉴定擀量控制的必要性已达成共识。将在这方面加深研究，进一步提高物证鉴定的整体水平，更好地为法律服务。

二、1997年侦查学研究的回顾与展望

（一）1997年的回顾

1997年是我国侦查学研究深入开拓和稳步前进的一年。年初，在杭州召开了“现代刑侦工作方针专家座谈会”，对侦查工作方针进行了研讨。此外，专家学者们还就侦查体制改革、侦查措施、方法等有关问题展开了全方位研究，取得了丰硕成果。1997年我国侦查学研究的主要问题集中在以下几个方面：

1.侦查工作方针。现行的侦查工作方针是公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》中确定的。有的学者在分析该方针不足与过时的基础上，从制订侦查方针的依据、内容方面进行了探索，提出了“专群结合、破防并举、科学办案、狠抓战机”的新方针建议。在杭州会议上，更多学者则围绕《公安学刊》1996年第三期发表的斯大孝、蔡杨蒙的《论争取把更多的案件处置在始发阶段》一文，展开了热烈讨论。学者们从不同角度充分肯定了“争取把更多的案件处置在始发阶段”的必要性、可行性和优越性，认为它应作为新时期侦查工作的一个重要指导方针。有的学者还由此提出了对传统侦查工作的反思，主张将侦查工作置于大治安之中，强调公安机关要把预防犯罪和打击犯罪作为侦查工作的出发点和落脚点。有的学者认为，争取把更多案件处置在始发阶段是侦查工作走出低效益的关键环节，强调以此为突破口转变思想深化公安侦查改革。还有学者进行了配套论证，认为贯彻落实“争取把更多案件处置在始发阶段”应树立服务观、效率观、全局观、群众观、科学观五大新观念。围绕侦查工作方针的讨论，其参与人员之众多，研究态度之务实，影响之深远广泛，无疑构成了该年度侦查学研究中的一道亮丽风景。

2.侦查体制改革。我国现行侦查体制仍是计划经济的产物。学者们总结认为，其存在着管辖分工不科学、机构设置重叠和不合理、职责不明、缺乏竞争机制、协作不力、效率低下、程序不顺等诸多问题。有的学者建议，继续完善和推广侦查人员责任制，改革侦查工作考核标准，大胆实行竞争机制。还有学者对市局刑警队和分局刑警队建制提出了改良意见，认为应将市局刑警队与分局刑警队重复的一线侦查力量进行合并，把这些侦查力量放置在基层，以充分发挥他们的工作效率。有的学者对派出所侦查职能改革进行评析，认为派出所虽然不再承担侦查破案的主要任务，但也不能完全不管案件侦查，而要积极配合协助侦查部门调查取证，抓好侦查基础工作。有的学者进而提出了派遣刑警人员入驻派出所的设想与方案。有的学者还剖析了我国公安机关内部现行的侦查部门与预审部门分别专门设置及其工作互相交叉的现象与不良后果，主张实行侦查预审合一的制度，以减少不必要的环节。还有学者从条块关系出发，提出建立自上而下大刑侦机制的改革设想，主张加强不同地区、不同部门、不同警种之间的协作。

3.侦查措施和方法。这一方面的研究主要集中在各种措施和方法的运用上，且多结合实际案例或实践中的具体问题加以论述。有的从缉捕对象、缉捕人员、缉捕行动的主客观因素、缉捕保障方面探讨了缉捕行动的决策依据；有的探讨了侦查中推断犯罪分子职业的方法；有的分析了串并案侦查的前提、基础及成功保障；有的学者对新时期如何开展布控、协查进行了研究；还有学者对开设侦查TV（或警察TV）、利用电视通缉令等方式的必要性和实行办法进行了初步探讨。此外，还有学者研究了侦查措施现代化与合法化的问题。

4.侦查协作与侦查信息。加强侦查协作一直是近几年研究的热点问题。有的学者探讨了各部门、各警种协同作战体制建立的可能性。有的学者对现行三级破案制度进行了剖析，主张建立与各地犯罪形势相适应的侦查机构层次。在具体协作方式上，交流侦查信息是学者们议论的重点。有的学者认为，派出所应将重心放在搞好基础情报工作上。一些学者则提出要实行情报信息的计算机化管理。还有学者提出应扩大情报信息库的种类等。

5.侦查谋略。关于侦查谋略的研究相对有所降温。少数学者从兵法谋略的宏观角度探讨了“孙子兵法”与现代侦查相结合的问题，提出了一些新见解。

6.具体类案的侦查。随着我国改革开放和科技发展，团伙犯罪和计算机犯罪日益猖獗，因此这些案件的侦查已引起人们的高度重视。不过，大多数文章对此研究还停留在对于具体个案的分析评论、对犯罪的情况、特点、手法的介绍以及一般性对策上。

7.

涉外联合侦查制度和外国侦查制度。涉外联合侦查制度和外国侦查制度是我国侦查学的薄弱地带。有些学者从涉外联合侦查的形式与范围、原则、基本程序等方面进行了初步研究；有的学者则继续深入研究了西方主要国家犯罪侦查制度，取得了一些可喜成果。

（二）今后的展望

1998年我国侦查学领域内主要研究的课题应当包括：侦查学基础理论及其框架；大刑侦体制改革的深入发展；新刑事诉讼法生效后侦查程序及方法的科学化与合法化；侦查基本观念与功能转换；外国犯罪侦查制度；反侦查理论；暴力犯罪案件侦查对策；犯罪案件侦查对策；计算机犯罪案件侦查对策；新刑法确定的新型犯罪案件的特点及侦查对策。

注释：

〔1〕张新威、杨明辉：《关于我国刑事科学技术事业建设与发展的几点思路和设想》，中国刑事科学技术协会首届学术研讨会论文汇编，第21页。

第15篇

[关键词] 思想道德修养与法律基础 ；双主体教学；理论与实践

[中图分类号] G642 [文献标志码] A [文章编号] 1008-2549（2017） 04-0106-02

《礼记・学记》：“是故学然后知不足，教然后知困。知不足然后能自反也，知困然后能自强也。故曰教学相长也。”[1]这段话全面论证了教与学的辩证关系，指出了教与学是相互依存相互促进的辩证统一体。教学是无止境的。教因学而得益，学因教而日进；教能助长学学也能助长教，这就是“教学相长”。教学活动是教师的教和学生的学组成的双边活动。教与学的双主体性特征是内存于教W活动之中的主客关系特征的本质的概括和反映，也是设计和实施教学活动的重要依据。

一 教学活动中的师生双主体

（一）教师是教学活动的主体

教师是教学活动的总设计师。教师在组织教学活动之前必须理解教学目标，了解教学对象，吃透教材内容，选择恰当的教学方法，设计好教案。教师是教学思想的践行者，教师是教学计划的实施者，教师是教学活动的组织者。在教学活动过程中，一方面教师讲授、示范、指导；另一方面教师还要根据学生的学习情况及时调整自己的教学方法，从而顺利地实现既定的教学目标。在教学活动中，教师需要充分利用各种教学资源，发挥学生积极主动性，以保证教学任务的完成和教学目标的实现。

（二）学生同样是教学活动的主体

教学过程中学生是教师施教的客体。但是学生是有思想、有情感、有意志的人，在接受教育影响时，不是完全被动的，而是存在某种程度的主动性，具有主体性的特征。主体性是指教育对象在接受教育影响的过程中所表现出来的能动性、创造性和自主性。能动性是指教育对象在接受教育的具体实践活动中所表现出来的自觉努力、积极主动、能动选择的特性。创造性是指教育对象对社会要求的道德品质规范的改造和创新。自主性是指教育对象对接受教育活动的自我调节、自我控制。[2]因此，教学活动中学生自己发现问题、分析问题、解决问题是学生对教师的主体性的作用的借鉴、创造与超越的结果，是学生的主体性充分发挥的表现。

二 思想道德修养与法律基础课实际教学中存在的问题

思想道德修养与法律基础课（以下简称“基础”课）是高校思想政治理论课“新课程方案”中规定的四年制本科必修课程之一，是高校思想政治理论课课程体系的重要组成部分，是一门用理论指导大学生成长成才的课程。“基础”课的重要使命在于“陶冶精神世界、关注灵魂塑造、培养健康人格”。这门课程存在的主要问题是教材内容空洞，理论抽象，观念滞后，缺乏多学科知识的交叉和有机融合。教材章节的编排多从社会对大学生一厢情愿的要求出发，不能解决学生的实际思想困惑和学习生活问题，因此很难激发学生的主动性和积极性。

“基础”课主要包括社会主义道德规范体系、理想信念和世界观、人生观、价值观及方法论、社会主义法律体系等知识内容体系。“基础”课的教学以促使学生自我意识的分化和共同朝着健康、有序、正确的方向运作为主要目的。学习“基础”课的过程是品德形成的过程，是心理与人格走向成熟的过程，是正确的道德观、价值观形成的过程，也是大学生成才的过程。这些过程也是学生主动积极地参与课堂教学的过程，学生如果失去学习的主体性，对自我意识的分化和同一采取消极甚至抵制的态度，那么“基础”课的教学效果一定会大打折扣。

因此，“基础”课课程建设的目标应与高校新一轮本科宽口径通识教育与专业教育课程体系的改革方案相协调。关键要增加解决大学生现实问题的内容，增加实践教学环节，提高大学生辨别是非的能力。把培养学生的思想道德素质与全面提高学生的人文素养统一起来；把塑造学生的道德人格与培养学生其他各种能力统一起来。

“基础”课教材内容体系的改革要求在编写教材时一定要遵循社会对大学生的要求与满足大学生需求的统一。比如在绪论部分增加青年学生如何践行社会主义核心价值观的内容；在理想信念部分增加我与中国梦的内容；在宪法部分增加当我们的宪法权利被侵犯了我们该怎么做的内容等等。

“基础”课教师在设计教案时应该选择贴近大学生学习生活和思想实际的案例，有意识地选择大学生身边发生的案例更能让学生感同身受。在绪论部分增加适应大学集体生活、快速掌握大学学习规律相关切合大学生实际需求的教学内容；在第三章第三节引用复旦大学投毒案教育学生如何与室友和谐相处等实际的人际交往话题。在讲授宪法部分我们要联系社会热点和难点问题来引导学生培养正确的法律思维方式，用法律来思考和解决法律问题，学会维护自己的正当权益。

“基础”课教师要想使教学内容吸引学生，必须增强自己的文化底蕴。比如在人生价值观的教学中可以引入西方人本主义哲学内容。要改变教材中从道德涵义着手来讲道德的做法，努力将中国优秀传统文化比如儒释道的精华有机地融入道德修养教学中。总之，教师要用高尚的思想引导学生，用真挚的情感感染学生，用深厚的文化熏陶学生，让学生“真心喜欢、终身受益、毕生难忘”这门课。

三 “思想道德修养与法律基础”课双主体互动教学的实践探索

在教学实践中我们教研组采取集体备课的方式，根据教学大纲将每个章节的教学重点和难点逐一标示出来，做到心中有数。教师事先明确“教”和“学”的目标，将学生自主学习的内容提前划定让学生自主利用网络学习并撰写学习报告，这部分内容不再作为课堂讲授的重点，比如劳动合同法、消费者权益保护法等。在课堂教学章节我们采取教师和学生双主体互动教学模式。由学生组成学习小组，以演讲、交流、辩论、讨论等形式主动参与教学，这是形成双主体互动教学模式的关键点。并采用多媒体教学方式充分利用声音图片视频等形式来激发学生课堂学习兴趣，让学生真心喜欢上这门课，而不是通过考勤来维持到课率，或者高高在上地宣讲大道理让学生被动地接受。

具w做法如下：

1 专题式案例教学，启发学生思考讨论。“基础”课教师如果从概念到概念地讲课肯定没有学生愿意听课。教师采用案例教学用生动典型的案例来解说概念和理论，能使学生思维活跃起来，不仅将案例中的事实与自己联系起来，而且将案例与概念、理论统一起来，这样枯燥的理论变成活的观念，便于渗入学生的思想意识之中。比如针对第三章的第三节教学内容，教师在教学中引用2013年4月复旦投毒案，启发学生思考怎么与同学和谐相处，请大家讨论在人际交往中应该遵循哪些规范和准则。最后教师总结反思投毒案，引导大学生遵守尊重、平等、诚信、宽容、互助的人际交往原则。

2 师生角色互换，学生讲和演、教师听和评。新时代的“基础”课教师在课堂教学中不应该再一支粉笔“一言堂”地灌输学生了，不应该机械按照教材的章节顺序阐释大道理了，应该针对学生最感困惑最想弄懂的热点问题设疑启发学生思考。教师不应简单地把结论告诉学生，而应该引导学生自己分析问题、解决问题。课堂的启发诱导、对话艺术是引导学生自主思维的催化剂和助动力。教材的第五章第三节关于大学生的恋爱观问题，教师事先布置讨论的话题然后将每班学生分成若干学习小组，先在小组讨论然后推举一名发言人到课堂上发言，请有主持经验的学生担任主持人主持大家的发言。教师先在台下当听众，最后总结评价学生的发言，引导大学生树立正确的恋爱观，理解爱的本质是责任。

3 模拟法庭进课堂，让法律走下神坛。模拟法庭一直被各法学院广泛采用，是法律实践性教学的重要方式。模拟法庭通过案情分析、角色划分、法律文书准备、预演、正式开庭等环节模拟刑事、民事、行政审判及仲裁的过程，调动了学生的积极性与创造性、提高了法律文书的写作能力。在各种实践性教学方法中，模拟法庭教学法有着无可比拟的优越性。在讲刑法和刑事诉讼法的内容时，我没有宣讲刑法的法理而是去网上找了一个和大学生有关的校园伤害案剧本，挑选好担任审判长、审判员、被告、公诉人以及辩护人的学生人选，经过课后精心地排练，每个学生熟记自己的台词，然后在课堂上开展模拟法庭，学生反响不错，因此更加坚定了法律的信仰。

总之，高效率的课堂教学建筑在师生间情与理的交融的基础上，学生的自主思维是建筑在教师的充分理解与信任等真挚的爱的基础之上的。教师作为课堂教学的总设计师和组织者，应该善于将抽象的理论具体化，以平等身份采用对话讨论交流方式激发学生展开自主思维，解决学生实际的学习问题和思想困惑，并培养学生分析和解决问题的能力最终达到提高个人品德的教学目标。

参考文献