合同中的法律条款范文

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第1篇

在国际国内民商事争议解决机制中，仲裁方式之所以备受欢迎而独领，究其原因就在于仲裁这种非诉讼的民商事争议解决方式中包含了两个方面的因素：合同因素（契约因素）与司法因素。基于仲裁所具有的契约因素，当事人享有充分的意思自治权，使得仲裁具有诉讼所无法比拟的灵活、快捷、经济等优点；而仲裁所蕴含的司法因素，又使得仲裁裁决具有与司法判决同等的法律效力，由此获得法律认可而成为不同于调解的争议解决方式。其中仲裁所具有的合同因素更体现出现代仲裁制度与当事人意思自治原则一脉相承之特点。基于此，作为当事人意思自治集中体现的仲裁协议被认为是“现代仲裁制度的基础”，如果没有仲裁协议，那么严格意上的仲裁制度也就不复存在。

所谓仲裁协议，是指双方当事人之间达成的将他们之间已经发生或将来可能发生的实体权利义务争议，提交仲裁机构仲裁解决的书面意思表示，是授予仲裁机构对争议案件的管辖权，并排除法院司法管辖权的法律依据。

仲裁协议作为一种特殊的契约，按其外在表现形式，可以归结为两种：即以合同条款形式表现的仲裁条款和以独立形式表现的仲裁协议书。考证具体实践，当市场行为过程中出现争议时，由于双方利益冲突的现实存在，此时，双方对争议解决方式的选择考虑，通常不是基于争议的公正、迅捷解决，而更多的是基于如何维护自己的利益，受双方各自不同利益的驱动，往往不易于纠纷发生后达成仲裁协议。相反，当市场主体选定交易伙伴，签订合同时，由于尚不存在现实的利益冲突，对争议解决方式的约定只是对未来现象的假定，从而利于自愿达成仲裁协议。另外，出于手续简便、经济的考虑，市场主体更乐于以合同中仲裁条款的形式达成仲裁协议，而不采取独立签订仲裁协议的形式。因此，现代民商事交往中，大多数仲裁协议均体现为合同条款的形式-仲裁条款。

仲裁条款，顾名思义，就是双方当事人在民商事合同中以合同条款的形式达成的，将以后在合同履行过程中可能出现的争议提交仲裁机构仲裁，并受仲裁裁决约束的书面意思表示。

仲裁条款作为构成合同的组成部分，并以合同条款为其表现形式，就决定了仲裁条款与合同其他条款有一定的依赖关系。这种依赖关系通常表现为以下两个方面：其一，仲裁条款中约定的提交仲裁机构仲裁裁决的争议事项通常是在合同其他条款履行过程中出现的争议；其二，仲裁条款效力的实现应以合同其他条款在履行过程中出现争议为其前提条件，如果没有发生争议，则仲裁条款的效力就无从实现。仲裁条款作为合同的组成部分并与合同其他条款具有上述依赖关系，是否就意味着仲裁条款等同于合同中的契约条款，仲裁条款也应遵循合同的一般规则呢？

仲裁条款作为合同中的争议解决条款，是与其他条款有一定的依赖关系，但又不同于合同中的其他条款，因而，当合同出现无效、解除、终止、变更等特殊情形时，仲裁条款是否有效，抑或是否继续有效应另当别论。

（一）合同无效后仲裁条款是否有效

合同无效后仲裁条款是否有效，也就是合同中的仲裁条款是否具有独立性的问题。仲裁条款的独立性，是指合同的无效对构成合同组成部分的仲裁条款的效力是否构成影响。当提交仲裁的争议涉及到合同是否有效的问题时，就会出现以下疑问：合同的无效对构成合同一部分的仲裁条款有什么影响？仲裁条款是否有效？是否可以被履行？对于此，学术界有两种不同的观点：一种观点认为，作为主合同组成部分的仲裁条款，是作用于主合同的法律关系的，既然主合同无效，那么附属于主合同的仲裁条款也因此而失去其存在的基础，当然归于无效。另一种观点认为，仲裁条款与主合同针对的是不同的法律关系，主合同关系到当事人在商事交易方面的义务，而仲裁条款作为从合同只关系到通过仲裁方式解决因商事交易的义务而产生的纠纷，因而仲裁条款与主合同是可分的，具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，这种观点被称作“仲裁条款自治说”。笔者认为，仲裁条款作为一项合同条款，虽然是合同的组成部分，但不同于合同中的其他条款。合同中的其他条款，是双方当事人以追求互补利益为动机，在平等自愿基础上对双方当事人彼此间的权利义务关系所作出的一种约定，更多地表现为双方当事人权利义务的对应关系，即一方当事人基于合同享有的权利正是对方当事人应当履行的义务，因而，这些条款作为衡量因违约而产生的请求权以及请求大小的标准，必然遵循合同一般规则，受合同效力的直接影响，即合同的无效当然导致合同这些条款的无效。而仲裁条款则与此不同。仲裁条款不为对方当事人的利益而强加给一方当事人任何义务，它体现双方当事人的意思一致，即如果合同履行过程中出现争议，则该争议只能提交双方约定的仲裁机构仲裁解决。此时，任何一方当事人既有将发生争议的约定事项提交仲裁解决的权利，同时，也有不得将该争议事项向法院的义务。因而，仲裁条款具有相对独立性，即合同的无效并不直接导致仲裁条款效力的丧失。只是仲裁条款效力的具体表现有所不同而已。当主合同为合法有效，且主合同在履行过程中出现了仲裁条款所约定事项的争议时，对该争议的解决只能依据仲裁条款提请约定的仲裁机构仲裁解决，故而，对于合法有效的合同，其仲裁条款的效力体现为对发生争议的约定事项的解决方式的确定。而合同无效则不同。合同一旦被确认为无效合同，则意味着合同的自始无效，也就是说，合同中的条款对双方当事人权利义务的约定是自始不发生任何法律效力的，因此，也就不存在合同条款所确定的权利义务在履行过程中可能出现争议的问题。那么，此时，合同中仲裁条款因其独立性所具有的效力如何体现呢？众所周知，合同无效作为一种法律现象，通常是指当事人之间已经达成的协议或者已经完成的交易不能发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。合同无效可因合同主体行为能力欠缺、意思表示欠缺、违反公序良俗、合同标的不能等原因导致，而这些导致合同无效的原因是否成立，并非双方当事人所能决定，也就是说，合同是否无效需要提请一定的机构来认定。根据我国仲裁法第十九条之规定，仲裁协议独立存在，合同的无效，不影响仲裁协议的效力，仲裁庭有权确认合同的效力。由此可见，合同无效时，仲裁条款的效力表现为仲裁机构对合同效力的确认。当然，合同被确认为无效后，由于合同中其他条款因合同无效而自始丧失其效力，不可能出现合同实际履行过程中的争议，故而，仲裁条款作为约定争议事项的解决方式的效力就失去了存在的前提。因此，合同无效后，导致合同其他条款的自始无效，而对仲裁条款，不能导致其无效，只是使其效力的具体表现由对仲裁条款约定事项争议的解决功能转变为对合同本身效力的确认功能。这也就是仲裁条款所具有的独立性。对此，世界各国以及国际商事仲裁中，大多接受“仲裁条款自治说”，亦即承认仲裁条款的独立性。例如，《国际商会仲裁规则》中规定：“除非另有规定，假如仲裁员确认仲裁协议有效，不应因为契约无效的申诉或契约不存在的指称而中止其管辖权。”

（二）合同解除与终止后仲裁条款是否继续有效

无论合同解除还是合同终止，其发生的前提均为合同的有效成立，而且合同解除与终止所针对的均是合同中所约定的实体权利义务，而并不是针对合同中约定的争议解决方式。因此，合同中的仲裁条款在合同解除、终止后继续有效。即双方当事人在合同解除、终止后，若出现实体权利、义务争议，仍可以依据合同中的仲裁条款向约定的仲裁机构申请仲裁。

（三）合同变更后仲裁条款是否继续有效

合同变更有广义和狭义两种。广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更。笔者认为，不同情况的合同变更，其仲裁条款是否继续有效有所不同：

1、合同内容变更后仲裁条款是否继续有效

合同内容的变更是指合同成立后，尚未履行或者尚未实际履行以前，当事人就合同的内容部分修改或进行补充。合同变更后，原合同中未作改变的部分和改变后的部分构成对当事人有约束力的合同条款，确定当事人之间的权利义务关系。因此除非当事人约定将仲裁条款变更，原仲裁条款对双方当事人仍具有约束力，当事人对变更后的合同在履行过程中出现的争议可以依据仲裁条款申请仲裁。

2、合同主体变更后仲裁条款是否继续有效

合同主体变更后，仲裁条款的效力是否及于新的合同主体，笔者认为不应一概而论，而应区分基于法律行为的主体变更和基于法律规定的主体变更。

第2篇

【关键词】格式条款；法律规制；合同

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-092-02

格式合同起源于19世纪中后期的保险业与铁路运输业，到今天，格式合同已遍布日用消费品买卖、煤电气供应、运输、保险等一系列的社会生活领域中了。格式合同发展越是迅猛，其作为双刃剑的特性表现就越是明显，消费者在享受便利的同时，对其缺陷也是苦不堪言，但是解决问题的方法总会是伴随着问题的出现而出现的，社会在发展，格式合同也会不断进步。有缺陷，自然也会有克服不足、逐步完善的方法。而我们要做的就是要不断研究、探讨，推动格式合同的继续向前发展。

一、格式合同概念的界定

（一）各国立法对格式合同的规定

格式合同是民法理论界争议颇多、应用较乱的一个概念。在不同国家、地区的立法和判例学说中，格式条款有不同的称谓。在法国法中，鉴于如果合同相对人想订约，便只有一个选择――无条件接受对方提出的全部合同条款，所以称为附和合同或附从合同；在英美法中，基于该合同内容和形式都已由一方当事人事先确定，而称之为定式合同或标准合同；德国立法着眼于该类合同的定型化条款，因而称之为“一般交易条款”或“一般条款”；日本学者称之为普通条款；我国台湾地区称其为定型化契约，又称定式合同、标准合同、附合合同等，指“其内容先有一方确定，他方惟得为愿否缔约之考虑，而不得就契约内容提出修改之意见”的合同。①

（二）我国关于格式条款的规定

我国理论界对于格式条款主要有以下几种代表性的定义：其一，“是指在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的，他方只能予以接受的契约条款。”②其二，“系指由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。”③其三，“由一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。”④我国《合同法》第39条规定，所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。强调的是反复使用、预先拟定和未与对方协商。

二、格式合同的利弊分析

（一）格式合同的优越性

1.格式合同能够反复使用，切无须与对方协商，于是在商品经济交易中就会缩短讨价还价的时间，促使交易快速进行，也极大的降低了交易成本。正如英国的迪普洛克勋爵（Lord Diplick）所说：“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。”⑤

2.格式合同能够促进交易安全，预防交易风险，减少合同纠纷。在大多数情况下，格式合同都是由在市场经济中占有优势的一方提前拟定的。

3.格式合同有利于企业提高服务质量，降低商品价格，促使企业进行合理化的经营和管理。

4.格式合同可以弥补消费者专业知识的不足，促进合同的订立，也填补了法律的空白。

（二）格式合同的弊端

1.首先，格式合同违背了合同自由原则，使该原则受到了限制。在现代商品经济交易中，合同自由原则是一个非常重要的原则之一，它有力的平衡了交易双方的利益。尤其是对处于弱势的消费者一方给予了更大的保护，使消费者可“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款”。⑥

2.格式合同明显有利于拟定方，使交易双方无法得到均衡保护，违背了公平原则。

三、我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷

1.对格式合同的规制主要散见于各单行法之中，如《保险法》、《消费者权益保护法》等，缺乏统一系统性，难以充分地对消费者的权益进行保护。由于我国的法律的整体体系尚未建立起来，各单行法之间难免会有空白或重复矛盾的问题出现。另外，单行法规定的适用范围过于狭小，不具有普遍性，规定内容过于简单化和概括化，没有共通性的指导原则，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。⑦

2.现行法中关于格式合同的规定过于抽象，难以执行。《民法通则》中对格式合同的规制主要体现在诚实信用等基本原则以及有关民事法律行为的规定中，这显然缺乏针对性，使格式合同的拟定方有了很大的施展空间。《合同法》对于格式合同的规制也主要停留在原则性方面。

3、立法技术尚不完善，条款之间前后矛盾，无法统一。如合同法第39条规定，合同提供者可以订立免责条款，只需以合理方式提请对方注意并按照对方的要求予以说明即可。但第40条却规定，提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效。这两条一方面承认免责条款，另一方面又规定免责条款无效，前后矛盾，互相拆台，也给格式合同提供者钻法律空子提供了可乘之际。⑧

四、对格式条款进行法律规制

在这种格式条款产生之时，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在现代社会，格式合同已成为限制契约自由的重要因素之一。比较典型的是，居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位，在格式合同中加进一些不合理、不公平的内容，对交易对方的选择自由进行限制。尤其是，经营者与消费者之间的格式合同更易于产生此类问题。因为，相对于经营者而言，消费者在经济实力上、专业知识上往往都处于弱者地位，无法与经营者抗衡，形成“人为刀姐、我为鱼肉”的局面。正是由于格式合同滋生了种种消极因素，随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调，以及消费者运动的蓬勃兴起，对格式合同予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势。

（一）现存的几种法律规制方式

各国对格式条款的法律规制历来都比较重视，归纳起来主要有三种途径：

1.立法规制。立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其效力和应采取的一些预防措施。世界各国多采用民商事一般法或者专门法进行控制。

2.司法规制。司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理，以消除合同种不公平条款的影响，维护合同当事人的利益。在大陆法系国家，这种规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现；而在英美法系国家，则是利用其固有的判例法来实现。

3.行政规制。行政规制系指通过政法权利对格式条款的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。具有效率性、事前性和主动性的特点。

（二）对格式合同的完善建议

对格式合同的法律规制的指导思想是：既要发挥格式合同效率、安全等价值，又要克服其弊端，保障交易的顺利进行。具体有以下几个方面构成：

1.立法上的完善。通过上面的分析总结我们可以看出，在立法方面，我们对格式合同的规制还很不完善，而法律是一个文明社会稳步前进的保障，因此我们首先要完善立法，做到有法可依，为此，我建议：

（1）在条件成熟的情况下，制定《格式合同法》，针对格式合同、条款可能出现的问题一一作出规定，不仅要有统一遵循的原则，还要针对具体的领域分别规定。

（2）在现阶段，有关立法机关、政府部门可以出台一些关于格式合同的司法解释，对格式合同制定中出现一些不足进行弥补，相互矛盾的地方进行理顺，过于抽象的方面具体化，使格式合同更有效地促进交易进行，繁荣市场经济。

（3）完善《民法通则》、《合同法》中对于格式合同的规定。《民法通则》、《合同法》的内容都是对各类合同具有指导性作用的条款，可以说是从整体上对格式合同进行了规制，对格式合同具有重要意义。因此，在《民法通则》中增加对格式合同一般原则的规定和在《合同法》中对相关条款进一步完善、补充，都有利于改变我国当前立法落后的现状。

2.司法上的完善。立法上的完善虽然能够使得格式合同当事人有法可依，但仅有一部法律是不够的，必须在执法、司法、监督等一系列法的运行的过程中才能实现法律的最终目的。对格式合同的司法规制，是指司法机关根据法律的授权，对格式条款最终肯定或者否定其效力的规范方法。个人认为，司法规制可以从以下几个方面来实现：

（1）变被动为主动，通过司法手段主动干预格式合同的效力，设立相关部门对格式条款是否纳入合同进行事前审查。当然，这种审查应该以交易当事人申请为前提，因为法院毕竟不可能将触角涉及所有格式合同的订立。但如果地方情况允许，也可以规定需事前审查的格式合同种类。

（2）审查格式条款是否生效。格式合同制定方有免除自己责任、加重对方责任等而没有采取合理方式提请对方注意该条款，或者没有按照对方要求，对该条款予以说明的，法院可直接宣布该条款为无效条款。

（3）对有争议的条款进行解释、说明，这有利于格式合同更有效地运用，也防止了格式合同的制定者钻法律空子。

（4）法院可以对格式合同的案例进行整理、总结，这不仅有利于以后案件的处理，而且也有利于将来格式合同的制定、完善。

3、行政规制的完善。行政规制，是指格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销，是对格式条款最早的规制方式。行政规制又分为事前规制和事后规制，而最好的方法就是将这两种方式结合起来，针对不同的行业，灵活适用。

4、发挥媒体、舆论的监督作用。目前，我国的立法和司法、行政等方面对格式合同的规制尚不完善，而想要尽快完善也绝非一日之间，因此此时新闻媒体、大众舆论的作用就很重要了。

5、强化商业协会、消费者协会等社会团体组织的作用，也可以借鉴国外的一些做法，适当赋予其诉权、规章制定权等，以克服消费者力量分散、处于劣势的不利处境，尽量形成可以和企业相抗衡的团体力量。⑨

注释：

①郑健才.债法通则[M].三民书局，2001：61.

②李昌麒，许明月.消费者保护法[M].法律出版社，1997：267.

③杨立新主编.合同法的执行与应用[M].吉林人民出版社，1999： 60.

④⑦王立明.对格式条款规定评析[J].政法论坛，1999（6）： 5；6.

⑤傅静坤.二十世纪契约法[M].法律出版社，1997：118.

⑥苏号朋.定时合同研究――以消费者权益保证为中心[J].比较法研究，1998：2.

⑧张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及修补[N].人民法院报，2001（1）.

⑨张淑娟.论格式合同的法律规制[D].华东政法大学，2011.

参考文献：

[1]孔祥俊.合同法教程[M].中国人民公安大学出版社，2010.

[2]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社，2011.

[3]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2002.

[4]王利明.论标准合同[M].吉林人民出版社，2006.

[5]赵传.论格式条款的规制[J].河南师范大学法学报，2005（5）.

[6]贾玉平，高育红.格式条款的判定[J].人民法院报，2003（06）.

[7]文岩.试论格式条款的缺陷及修订建议[J].新疆警官高等专科学校学报，2004（4）.

[8]胡冰.格式条款规制研究[J].郑州大学法学院，2005.

第3篇

关键词：法律顾问；合同审查；作用

中图分类号：DF418 文献标识码：A

1 企业法律顾问的概念

企业法律顾问一词，有广义和狭义之分。广义的企业法律顾问，是指企业为了维护自身的合法权益，实现依法生产、经营、管理目的聘请的法律工作人员。既包括企业外部专门从事法律服务工作的人员，即社会律师，也包括企业内部具有专业知识从事法律事务工作的人员；狭义的法律顾问，指的是取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的内部专业人员。国务院国有资产监督管理委员会2004年制定的《国有企业法律顾问管理办法》第7条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”因此本文所说的企业法律顾问是狭义的法律顾问。

2 企业法律顾问的工作职责

根据2004年国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》的有关规定，企业法律顾问的工作职责，可以归纳为以下几个方面：

（1）参与企业重大经营决策，确保决策的合法性和可行性；

（2）为企业经营管理提供法律咨询；

（3）参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同；

（4）组织开展执法检查，保证国家法律、法规在企业的贯彻执行；

（5）归口管理企业规章制度，起草或参与起草、审核企业重要的规章制度；

（6）承担企业知识产权管理工作；

（7）办理劳动法律事务，参与劳动管理；

（8）负责法制宣传教育；

（9）企业解决纠纷的诉讼和非诉讼活动；

（10）负责企业外聘律师的选聘和管理；

（11）办理企业重要经济活动中的法律事务等。

随着经济全球化步代的加快和国内外市场竞争的加剧，企业面临的法律风险日益增大，特别是企业实施“走出去”战略，参与国际竞争与合作，对企业依法决策和依法经营提出了更高的要求。企业必须从事前防范、事中控制和事后补救的不同层次全面构建法律风险管理体系，国资委《国有企业资产监督管理暂行条例》、《国有企业全面风险管理指引》等一批重要法规、规章的颁布实施，也要求中央企业必须切实加强企业法律风险防范工作企业法律顾问的作用也从事后补救逐步向事前防范转变。在企业法律顾问诸项职责中，“参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同”是最为常见、最能直接有效防范法律风险的作用，因此显得非常重要。那么，企业法律顾问应如何审查合同条款呢？

3 企业法律顾问对合同条款的审查

3.1 审查合同双方名称及法定代表人

在审查合同时，应首先审查合同主体即合同各方的企业的名称和法定代表人是否为营业执照上登记的企业名称和法定代表人，授权代表人是否为企业委托书所委托授权的人，尤其要注意人是否存在无权、表见的问题。如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的一方可能会被认定不是合同的一方当事人，其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务，即使需要追究对方的违约责任，也需要花费很高的人力物力代价证明该表述错误的一方就是对方当事人。同时，在签约前要对履约主体做一个较为全面的调查，防止履约主体虚假、履约主体履约不能、履约主体不适格等问题，给企业造成不必要的损失。

3.2 审查合同名称和内容是否一致

在审查合同时，要注意准确界定合同的性质。我国合同法分则对比较典型的合同作了类型化的规范，分为买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、租赁合同、融资租赁保同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等15大类。合同类型不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方的权利义务关系及违约责任的承担方式就不同，可适用的法律规则也不一样。因此审查合同时，必须审查清楚合同的名称是否与合同的内容完全一致，合同性质是否准确得当，对己有利。

3.3 审查合同生效条件

一般而言，合同经双方签字盖章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效，即附生效条件、附生效期限的合同。因此在审查合同时应注意合同的生效时间和条件，对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同，己方是否能够有能力保证这些条款得以实现。如果合同签订以后尚未生效，应谨慎向对方作出任何实际履行行为。此外，根据诉讼的有关规则，对尚未生效的合同发生争议，应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。

3.4 审查合同标的条款

审查合同标的物时，必须注意：（1）标的要合法。首先标的物本身要合法。只有法律允许流转的东西才能成为合同的标的，才能为法律所保护。如果标的物是法律所禁止流转的，即使签订了合同也是无效合同，还有可能触犯刑律；同时标的处分人要处分合法。这就是要求标的物的处分人要合法持有并有相应的处分权，如专利权的转让，必须要求转让人保证所转让专利的真实性、合法性、排他性；（2）标的要明确、详致。在签订合同时，要审查所使用的标的物是否是学名并且要用全称；有商标的，要写明商标并写明标的品种、规格、花色、数量等；如是不动产，要写明其座落位置、套式、单元号等；要写明标的质量认定的方法；写明标的风险转移的时间以及其他注意条款等。总之，对合同标的的描述务必要达到准确、简练、清晰，切忌含混不清。否则，一旦产生纠纷，往往就会造成合同约定不明的状况，不利双方实际履行合同。

3.5 审查价款的支付方式

为了确保己方能够及时足额地回收价款，应严格审查价款支付条款，从源头上控制经营风险：（1）最好采用先付款后发货方式，如果是提供服务、加工的合同，尽量约定分期付款，合同签订后支付一定的预付款，项目进行中支付部分进度款，项目完成审核验收后结清全部价款；（2）如果先支付货款有一定的难度，可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险，并在合同约定交付定金之日起，合同生效，如果对方未交付定金，合同未生效，己方无义务发送货物或产品；（3）如果一定要采用先付货后付款的方式，则在合同签订时要注意把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等；（4）为避免在合同履行中发生对价款支付的争议，在合同中要详细列明每项商品的单价，特别是在标的物是多类商品的购销合同中，不应为图省事只在合同中明确商品的总价款而不确定具体每种商品的单价，否则一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款，引起争议。

3.6 审查质量标准条款

为了防止因质量问题而引发争议，应对质量标准条款进行认真审查。产品质量标准一般有国家标准、行业标准、企业标准，企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超出质量异议期未提出异议即视为质量符合约定。在合同签订中双方对标的物质量作出约定，或者在合同中约定所适用的客观标准，如果约定有几个标准的情况时，应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题；如果没有具体的质量标准，则应在合同中详细地约定合同产品的质量要求，即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次，合同产品的质量保证期应有限制，规定质量保证的期间和环境条件，只有在规定的时间和期限内发生的质量问题才承担保证责任；同时，质量保证期的计算一般应从产品交付之日起算，而不得以接受方销售或安装产品之日起算，否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题，供应方仍要承担质量保证责任。

3.7 审查违约责任条款

应注意审查有无不平等的违约责任条款。由于很多合同对违约责任没有约定或约定过于笼统，不具有可操作性，因此违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应的违约责任。如果对损失能够预先估计，双方可以约定一定金额或一定比例的违约金；如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。

3.8 争议处理条款的确定

合同双方一旦发生争议且协商不成的，只能求助于仲裁机构或法院。具体选择哪一种方式，需要当事人双方约定，如果选择仲裁机构就要明确是哪个仲裁委员会，否则就会因约定不明而导致约定条款无效。当然双方也可以约定管辖的法院，而约定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院中选择其一。同时还要特别注意，约定法院不能违反级别管辖或专属管辖的规定，导致约定的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时机。

以上仅是简单列举了企业法律顾问在合同审查过程中应发挥的作用。一名称职的企业法律顾问，应该忠于职守，尽职尽责，在日常工作中，全面准确掌握企业经营决策的有关信息，准确了解有关当事人的资信情况，熟练掌握国内外有关法律、法规、规章和政策，协调好与企业有关业务部门的关系，充分发挥法律审核把关作用，方能提出完整准确的法律意见和方案，当好企业决策者法律方面的参谋和助手，以充分发挥企业法律顾问在防范和控制风险中的主导作用。

参考文献

[1] 原国家经贸委.企业法律顾问管理办法.1997.

第4篇

1国际经济贸易法律合同中几组常见句型

1.1provided(that)

provided，连词，表示“假如，倘若”“，以……为条件”“。providedthat”在法律文书，尤其在国际经济贸易合同条款中使用较为广泛。在这个意义上“，providedthat”一般置于句首，其用法与if或where引导的条件从句无实质的区别，可译为“如果，倘若，只要”(例1)。“providedthat”还可表示“withtheexceptionof”的意思。但需注意的是，翻译的时候一般不能译成“除……外”或“……除外”，需译成“但(是)”(例2)。此外，provided在国际经贸合同中还经常与hereinafter、herein、otherwise等词连用，但这里的provided不是连词，而是动词，表示“规定”的意思(例3)。例如：

例1：ProvidedthatthisContractisstrictlycarriedout,PartyAwill…(只要该合同得以严格执行，甲方将……)

例2：Provided,however,thatSellertakereasonablestepstoavoidorremovesuchcausesofnonperformance…(但是，卖方应采取合理的措施避免或消除造成不履行的原因……)

例3：SelleragreestoselltoBuyer,andBuyeragreestopurchasefromSeller,duringthedeliveryperiodhereinafterprovided,uponthetermsandconditionshereinafterstated,thefollowingmaterialormaterials.(双方同意在本合同规定的交货期内按本合同的条款规定，由卖方向买方提供下列一种或多种物资商品。)

1.2subjectto

subjectto这一词组用法极为丰富。在普通英语中，subject作形容词“，subjectto”的义项包括“易受/易遭……”“、须经……”“、取决于……”等；subject作副词时“，subjectto”义项只有一个，即“在……条件下”。不管用作形容词还是副词“，subjectto”表示的都是一种制约和被制约，条件和结果的关系“。subjectto”后面可接法律条款或规定，亦可接机构名称或某部法律名称，可根据具体上下文，译为“除……另有规定外”(例4)“、在遵守……规定的条件下”“、(须)遵守……的规定”“、(须)经……”(例5)“、按……规定”(例6)“、根据……的规定”以及“受……管辖”(例7)等。

例4：Subjecttosubsection3…(除第(3)款另有规定外……)例5：ThecontractissubjecttoapprovaloftheGovernmentofImportCountry.(本合同须经进口国政府的批准。)

例6：SubjecttoincreaseasprovidedinParagraph7onthereversesidehereof.(可按本合同背面第七条规定上浮。)

例7：TheContractissubjecttothelawsofthePeople’sRepublicofChina.(本合同受中华人民共和国法律管辖。)

1.3notwithstanding

notwithstanding，介词，表示“虽然，尽管”，在普通英语中使用较少，但在经贸合同中使用却非常频繁。它与although、though等引导的让步状语从句无本质区别，可不译(例8)或译为“尽管，即使”。在例8中，notwithstanding虽未被明显译为对应的词语，但阅读上下文，其“尽管有上述条件(规定)，但……”的含义还是相当清晰的。notwithstanding一词的典型用法为后面跟法律条款或规定，译为“尽管有……的规定”(例9)，在某些合同翻译中，处理为“除……规定外”。另外，在法律合同中notwithstandingtheforegoing和notwithstandingtheabove也较为常见，也表示“尽管存在前面约定的内容，但……”，可不译或译为“尽管如此”。

例8：Notwithstandingtheconditionslistedabove,PartyAcanterminatetheContractifPartyBdefaults.(如果乙方违约，甲方可无视上述条件终止该合约。)

例9：Notwithstandinganythinginsubsection(4)(b)…(尽管有第(4)(b)款的规定……)

1.4inrespectof

inrespectof，在普通英语中，意思为“涉及，关于，在…方面”，一般后面加名词或名词性短语。在经贸合同中，它亦用于表达“与……有关”这一意思，但正式程度较高，后面既可以接名词性短语也可以接从句。在实际翻译实践中，可根据具体语境，译为“有关……”或“关于……”(例10)或“对于……”(例11)等。此外，在实际应用中，inrespect还经常与其他古体词连用或与同义词以or连接实现意义叠加，表达意思更为准确、严密。如：inrespectthereoforinrelationthereto。

例10：inrespectofArticle10,Paragraph3...(关于第10条第3款/与第10条第3款规定事项有关的……)

例11：InrespectofeveryProvisionalSumtheEngineershallhavepowertoorder...(对于每一笔备用款，工程师有权命令用于……)

1.5save…/except(for)save在普通英语中一般用作动词。在英文经贸合同中可用作介词，其意思与except(for)相同，表示“除……之外”。save和except后面既可接名词性短语，也可接介词短语或从句。无论形式如何变化，此类句式的翻译一般可处理为“……另有规定的除外”(例12和例13)或“除非……另有规定”(例14)。在英文合同文本中，save/exceptasprovides/stipulates句式极其常见，实际上，这一句式完全可以用unlessotherwiseprovides/stipulates替换。此外，一些翻译人员对save的用法不甚了解，故中译英的法律合同中，更多人习惯使用except(for)这一表达方式。

例12：TheContractorshall…,andsaveinsofarastheContractotherwiseprovides.(承包人必须……，本合同另有规定的除外。)

例13：exceptashereinprovided…(……本协议另有规定的除外)

例14：ExceptwhereotherwiseprovidedinthisContract…(除非本合同另有规定……)1.6withoutprejudicewithoutprejudice表示“没偏见，无损害，不使受损害”的意思。在经贸合同文本中，后面通常接介词to，再接法律条款或规定，可译为“不损害……的规定”(例15)或“在不影响……规定的原则下”；除了接法律条款或规定外，还可接某种权利或要求，表示“不使某一合法权利或要求受到损害”，可译为“不得影响……(权利或要求)”(例16)“、不得损害……”或“在不损害……的原则下”等。其反义词为withprejudice。

例15：ThisArticleiswithoutprejudicetothethirdProvision.(本条不损害第三项规定。)

例16：PaymentforgoodsonthisorderpriortoinspectionshallnotconstituteacceptancethereofandiswithoutprejudicetoanyandallclaimsthatBuyermayhaveagainstSeller.(验收前所支付的订货款不得构成承诺，因此不得影响需方对供方的任何或所有权利要求。)1.7intheeventintheevent在经贸合同中用法与普通英语中无太大差别，表示“如果”的意思。后面既可以接of，也可接that从句。在合同可译作“如(果)”(例17)“、…时(候)”(例18)或“……的”(例19)。例19的情况多出现在汉译英的翻译实践中。

例17：Intheeventofsuchadeclaration,neitherpartyshallhaveanyclaimagainsttheotherparty.(如果出现这种情况，任何一方都无权向对方提出索赔。)

例18：Intheeventofterminationofcause,EmployershallpayEmployee’swagesorsalarythrougheffectivedateofthetermination.(因故解除合同时，雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金。)

例19：IntheeventthatPartyAarrangesPartyBtoworkovertime,PartyAshould…(甲方依法安排乙方延长工作时间的，甲方应……)

第5篇

关键词:案例教学法;劳动合同法;策略

当前随着我国依法治国的推进，法则观念已经深入人心。法律成为社会公民进行社会活动的最低准绳。作为高职院校中的大学生，他们拥有相对较高的专业知识和专业技能，但是有些高职学生对法律知道不多，尤其是对保障自身权益的劳动保护法了解不足，影响他们以后的工作和生活。为了让学生更加了解和掌握劳动合同法，本人认为采用案例教学法进行劳动合同法教学，具有一些优势。

一、案例教学法在劳动合同法教学中应用的优势

(一)去繁化简有利于劳动合同法教学

劳动合同法向其它法律一样，一般法律条文繁多，并且词语非常的严谨，对于非法律专业的学生来讲，这些烦杂的法律条文，会让学生感到厌烦，也不能深入的了解法律条文的含义。这些问题的根源在于劳动合同法相对比较抽象和复杂。针对这些问题，对于非专业高职学生可以通过案例教学法进行劳动合同法教学。通过具体案例能够让学生感知到法律条文的具体适用范围，也能让抽象繁杂的法律条文，让学生可感、可知。通过案例教学能够架起理论与实践的桥梁，让高职学生明晰劳动合同法。

(二)有利于学生使用劳动合同法

劳动合同法涉及到合同的签订、遵守、废止和自身权益的保护等内容。如果法律老师单纯的进行劳动合同法法条的解释，并不能完全让学生理解其意义，也不利于高职学生走入社会对自己权益的保护［1］。通过案例教学法，能够通过层层梳理，让学生当做自己就是案例中的当事人，让他们从劳动合同法角度，去辨析自己的权益是否受损，自己应该采用那些条款进行必要的权益保护。总之，通过可感、可想的案例，能够让学生增加对劳动合同法的了解和使用，让学生学会如何运用这些基本的劳动合同法概念、原理去理解法律使用法律。

二、案例教学法在劳动合同法教学中应用的原则

(一)精选案例

有关劳动合同法的案件每天都会发生，这些案例都会从不同的侧面反应劳动合同法的一些问题。但是有些问题不具有典型性或者发生概率小，对于有限的课堂来讲，并不是每种案例都讲。因此应该选择工作中涉及到劳动合同法较多的法律内容的案件选择出来，作为经典案例进行讲解。比如设计到劳动合同法签订、履行、变更和违约、试用期等有关知识的案件精选出来，通过案例剖析或者学生分析等多种方法，让高职学生能够理解劳动合同法签订、履行、变更和违约、试用期等有关法律条文和法律效力。通过精选案例，能够让学生在最短的时间内掌握劳动合同法知识。

(二)重视对学生的启发和引导

案例教学法，并不是法律老师选择一个经典案例，自己滔滔不绝的讲，而应该是通过案例，让学生自己深入的了解案例，从中吸取法律知识和经营教训。因此在采用案例教学法进行劳动合同法教学时，对于选择的案例进行呈现之后，应该重视对学生的启发和引导，让学生从案例中由此及彼，由表及里，由个别及一般，从而对法律知识有深入的了解［2］。比如在讲解劳动法中有关试用期方面的知识时，选择一个案例，有些单位让签订劳动合同时，关于押金方面的条款。让学生分析案例，结合法律知识，明白劳动者给企业交押金是违法行为，从而能够有效的规避学生被骗。

(三)法理论案，总结延伸

在对典型案例进行探讨时，应该引导学生进行思考和谈论，但是在讨论中应该让学生根据合同法的法律知识进行探讨，不能用一些白话和想当然去进行案例的解读。因此在教学中设计的典型案例，应该有对应的法律知识，可以让学生先看案例。学生看完案例会有一种想表达但是不知如何表达的冲动。此时老师引导学生查阅有关劳动合同法的法律条款，让学生对法律条款有自己的理解基础上，对案例进行解读。通过这种教学模式和教学过程的实施，能够让学生带着问题去进行法律知识的学习，然后对案例进行法理论案［3］。这样实现了从问题到理论，从理论到实践的一个过程，加深对法律知识的理解。

三、结语

高职学生走入社会更多的是从事社会生产劳动，他们会接触到劳动合同法，他们对劳动合同法的了解和掌握会影响到他们对自我权益的保护和对企业权益的尊重。在进行劳动合同法教学中，可以采用案例教学法，通过案例教学法能够去繁化简有利于劳动合同法教学、有利于学生使用劳动合同法。在劳动合同法具体的实施中，应该通过精选案例;重视对学生的启发和引导;法理论案，总结延伸等措施，增强学生对劳动合同法的理解和掌握。

［参考文献］

［1］谢秋凌．试论案例教学法在侵权责任法教学中的运用［J］．开封教育学院学报，2016，36(12):115－116．

［2］郭崇．论本科法学教育中案例教学法之完善［D］．吉林大学，2016．

第6篇

自2008年推出《劳动合同法》之后，劳动争议案件数量呈现爆炸式增长，由2007年的50万件，猛增至2008年的96.4万件，增幅达到了98.03%，远远高于08年之前的增长幅度。2010年和2011年全国劳动争议案件数量分别是128.7万件和142.1万件。在未来的一定时间内，劳动争议案件数量居高不下的状况将继续持续下去。

一、影响我国企业劳动关系相关法律有效执行的原因分析

1、法律条款的模糊性规定

如今，劳动关系相关法律框架已经基本成型，对企业、劳动者和相关的行政机关都产生了一定的约束和强制影响，但是还是有不少钻法律漏洞的现象存在，这主要是由法律条款的模糊性造成的。在发生劳动争议的时候，对于法律上个别条款的规定，用人单位和劳动者往往各执一词，若仅仅从条款上判断，调解或仲裁部门很难决定结果。在这种情况下，调解或仲裁人员更多的是从感性而非理性的角度出发，对劳动争议案件作出判断，然后主要依靠“动之以情”的调解方式来说服当事人。这样的调解或仲裁过程是非常耗费时间和精力的，而且其效果往往不尽如人意，劳动者或用人单位往往会不服判决结果，进而进行复议甚至上诉。同时，由于对某些模糊条款解读的差异性，不同地区、不同人员的理解和处理方式也不相同，加上人的情绪极容易受到外界环境的影响，因而会造成类似的案件在不同地区、不同人员甚至不同的时间有不同的处理结果。用感情而非法理来判断，也会增加政府部门与用人单位联盟的潜在机率。劳动者或用人单位对政府部门不信任或者不服从都会撼动法律的权威性和强制性效果。这样模糊性的条款，给劳动者和相关政府部门带来了很大的困扰。在一般情况下，法律没有明确禁止的，在实际生活中就被默认为允许的，有些企业就是通过法律的模糊性规定来逃避法律责任的。虽然立法在一定程度上保证了劳动者的合法权益，但是法律条款的模糊性规定严重影响了劳动关系相关法律执行的有效性。

2、部分法律条款并不适用于中小型企业

自《劳动合同法》出台以来，劳动合同签订率上升，社会保险参保人数也明显增加，但同时劳动争议案件也在不断增长，而大部分的劳动争议事件主要发生在中小型企业里。劳动争议案件的激增一方面暴露出了企业的种种不规范现象和需要改进的地方，另一方面对于居高不下的劳动争议率，也间接地反映出了中小型企业对劳动关系相关法律的承受能力弱。特别是2008年的金融危机以来，许多小企业面临了重重困难，经营困难，用工方面也有很大的负担，江浙一带有许多小企业都在这一年纷纷倒闭破产。即便是之后金融危机的影响逐渐褪去，小企业的生存还是困难重重，在法律上，突出表现为有部分法律条款中的内容并不适用于中小型企业。

3、劳动部门的处罚措施无力

企业的首要义务是经济义务，即一个企业要生存则必须要不断的盈利，所以企业的行为并不是以合法性为依据的，而是靠经济学上的成本利润为基础的。只有当相关部门的处罚力度足以让企业打消违法行为的动机时才算是真正有效的，否则在同一家企业，类似的劳动争议纠纷案件会继续出现。例如，当一家用人单位与劳动者发生工伤的劳动纠纷时，如果劳动部门判定用人单位需向受伤工人赔付几万元的赔付金，事后该用人单位会选择支付该笔赔偿金并解雇该名劳动者，但是不做任何改进措施（改善用工条件一般需花费几十万甚至几百万元）。发生工伤相对而言是小概率事件，从经济人的角度出发，企业这样的做法是“合理”的，但并不是《劳动法》追求的结果。

除此之外，企业以违反劳动合同的手段来规避高昂的劳动成本，这种现象还会带来一种连锁式效应。当一个企业知道它的竞争对手虽然违反了劳动合同，但是却之得到较轻的处罚或者没有受到处罚的时候，这个企业处于生存的考虑，非常可能会选择冒险。

在这样的情形下，需要用有力的法律处罚措施来遏制这种行为和动机，但是劳动部门一般不能进行这样的处罚。当用人单位拒绝履行劳动争议的判决结果时，劳动部门仅限于对该公司罚款或赔偿的命令，然后需要移交至人民法院进行处理。法律未赋予劳动部门对工厂做出停业、没收营业收入、吊销营业执照等之类处罚的权利。这些权利往往在人民法院手中，而劳动者申诉到人民法院需要经过一系列程序：民间调解，仲裁调解，仲裁庭一判，仲裁庭二判，最后上诉到人民法院。这期间可能需要耗费劳动者几个月的时间，通常情况下，劳动者会选择接受仲裁结果。

二、完善我国企业劳动关系法制管理的对策建议

（一）增强劳动关系相关法律的适用性和有效性

一些劳动关系相关法律的条款只对一定规模的企业起到规范效果，而不具备这一规模的企业往往无力承担这些相关规定，如果被强制遵守，则只能面临破产的命运。正如上文所提到，在我国的企业中，中小型企业占了大多数，因而在保证劳动者合法权益的同时，也应该考虑到现今我国的经济市场状况，考虑给中小型企业一些法律上的“宽容”和“区别对待”，提高法律的适用性，可以考虑给“区别对待”设定一个期限，防止企业为了获得法律上的好处而作假。

除此之外，应该解释“模糊条款”的具体含义，例如可以颁布一些类似于“实施办法”的规定来详细说明“严重违反用人单位规章制度”的情况。这样一来可以避免企业钻法律的空子；二来有章可循可以增加劳动争议处理机构的权威性和公平性，提高调解人员的工作效率。

（二）适当增加处罚力度并向下分权

上文中提到，劳动部门处罚措施无力会导致同一企业连续发生类似的劳动争议案件。应对这一问题的直接解决方案是提高处罚力度以达到打消用人单位采取违法行为的动机，同时也应该对处罚的权利进行分类，并向次级调解机构授权。劳动争议调解的过程分为民间调解、仲裁调解和诉讼调解，现阶段强有力的处罚措施主要掌握在人民法院手里，即诉讼调解。但上文提到，劳动者要申请诉讼调解不能跳过仲裁调解这一过程，而仲裁调解要经过“二审”才能到达人民法院，这个过程要耗费申请者和被申请者好几个月的时间，因而大部分申请者和被申请者会在仲裁调解的过程中接受调解结果，但这并不表示申请者或者被申请者自愿达成了一致，更多的情况是屈于复杂的申诉过程，最后放弃而达成一致。随着劳动关系的发展，民间调解机构和仲裁调解机构将会解决90%或者更多的劳动争议案件，因而处罚的权利应该根据不同的调解程序进行分权。民间调解机构一般处理比较简单一点的劳动争议案件，则可以考虑授予调解人员罚款等一些基本、简单的处罚权利；仲裁调解机构一般处理民间调解不能解决的问题，因而相较之下会比较复杂，则可以考虑授予调解人员工厂停业、没收营业收入等中等程度的处罚权利。（作者单位：浙江省师范大学经济与管理学院）

参考文献：

[1] 程延园.劳动关系（第三版）[M].中国人民大学出版社.2011：4.

第7篇

县级供电企业的营业普查必须要进行，结合上文中的那些问题，需要结合供电的实际情况，去解决问题。具体解决方向如下。

1.推广营业普查活动

推行营业普查活动，让客户认识营业普查活动，可以按照采用免费检查的方式，帮助用户更换电源。更换以及整理内部的线路，对提高企业的服务水平具有非常重要的作用，同时也能够推广供电市场。

2.建立系统的调查制度

深入推广营业调查制度，采用照抄或者两地分离的形式，健全供电班组的机构。重新修订一些营业普查的办法。重点突出普查的作用，优化优质的服务过程，增强整个过程中的考核力度。加强供电企业的经营活动系统性，规范市场营销的普查活动。在营业制度普查中，对于工作人员要健全考核管理的细则。调整营销管理普查制度，规范一些普查的活动。建立客户档案的管管理制度，对于一些电量需求量大的客户，要进行及时的检查。同时也要加强供电站营业考核制度的建设，加强内部普查控制制度的应用。

3.加强会议的建设

对其供电企业来说，要进行营业的普查需要分析结果。增强经营管理的分析控制能力，对于持续的分级网络要进行有效的控制。加强经营管理，制定一些经营管理的计划，保证经营的目标更加可控，同时也要加强经营计划的控制。对提升营业普查具有非常重要的作用。

4.加强普查的力度

要加强营业的普查活动，一方面要化解供电双方的矛盾。在营业普查的活动中，需要加强与大客户之间的联系，要求他们按照时间上交电费，这样对提高电费的回收率有一定的效果。营业普查的过程中针对供电双方的矛盾，要重新修订一些电力合同，明确一些不细致的条款。采用有效的反窃电方式，推广智能电表在其中的应用，对于一些违章为用户要进行经济制裁，窃电严重的用户则追究一些刑事责任，对供电用户起到一定的震慑作用。

5.利用法律条款

利用法律条款，以法律的形式作为责任的主线，加大他们之间的营业普查。结合多年的营销普查经验，对供电企业进行营销普查可以定期或者不定期的展开，提高整体安全意识，强化供电职能的法律意识。严格控制普查管理工作。不要采用领导责权制度，这种形式对供电企业的发展具有一定的抑制作用，影响普查的正常进行。

6.降低电力营销中存在的风险

县区供电企业在营销中存在一定的风险，需要降低风险。对普查电力营销具有非常重要的作用。降低电力营销的风险，首先在不断变化的电力市场中，要以电力客户为中心，深入调查电力营销工作，剖析电力市场的影响，不能忽视电力营销造成的影响。切实的实行风险控制，对保证电力营销市场普查工作具有非常重要的作用。其次，解决电力营销中的风险，对于一些电力需求较大的企业，需要解决供电紧急的情况，对于供电需求不平衡的现象，需要进行有效的管理。最后，建立全面的供电关系，供电企业和客户在进行交易主要包括电报装协议、变更合同等。如果在应用中电报装协议的把关不严，就会造成法律纠纷的出现，产生一定的经济损失。

二、结束语

第8篇

 

关键词: 禁止性规范 法律行为效力 《合同法》第52条第5项

      1995年3月24日，陆丰县康乐奶品公司董事长陈某与典当行签订典当协议书，向典当行借款50万元，并以位于陆丰市某土地使用权作抵押。协议签订后，康乐奶品公司将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交典当行质押，双方签名并加盖相关印章。借款期满后，康乐奶品公司未偿还借款本息。1996年1月11日，康乐奶品公司、陈某与典当行签订《地皮回收转让契据》，将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交付给典当行，双方签名并盖章。《地皮回收转让契据》签订后，陈某将该协议、国土局关于土地的批准转让文件、《国有土地使用证》以及土地转让款发票仍交典当行收押。康乐奶品公司于1997年7月16日取得了《国有土地使用证》，并于1998年9月29日用该证在陆丰市国土局办理了使用权抵押登记，领取了《土地使用权抵押证明书》。后因为该土地使用权的申请程序违法，《国有土地使用证》与《土地使用权抵押证明书》被注销与撤销。该案一审、二审法院认为，因该土地的使用权证被撤销，《地皮回收转让契据》违反禁止性规范而无效；二审法院再审、广东省高级人民法院提审均维持上述认定后，最高人民法院提审认为，尽管取得土地的程序违法，但不违反有关法律的禁止性规定，该典当协议合法有效。[1]此案例引发的法律问题是，禁止性规范对民事法律行为效力有何影响，民事行为违法是否认定为无效，等等。

      禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。[2]这是学者对法律规范中的行为模式所作的一种分类。[3]禁止性规范作为法律规范体系的重要组成部分，对于构造法律秩序有着基础性的价值。[4]然而，学者对该种规范并没有加以应有的关注。[5]尽管关于民法强制性规范对法律行为效力影响的探讨已经成为学术界热点问题，以试图纠正司法实践中存在的民事行为违法等同于无效的简单判断，但其中的问题不少，突出表现为规范类型划分的混乱[6]对《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容的深刻意义也缺乏深刻认识，从而导致法律行为效力判断理论上的不周延与实践中的错误做法。[7]上述案件就表明了这一点。虽然我国《合同法》第52条第5项以及《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》试图纠正《民法通则》第58条第1款第5项关于民事行为无效的规定，然而并未对强行性规范类型进行准确区分，并且与规范类型判断的理论相抵捂。本文对禁止性规范的探讨，旨在修正相关传统理论，厘清私法中法律行为效力判断内容，从而为司法作出合适裁判提供管见。

      二、强制性规范能否影响民事法律行为效力

      通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，有学者认为，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[9]一个规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。[10]正如有学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”[11]根据私法自治原则，在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12]

      的确，法律本身具有强制的特点，国家对经济与社会也具有管制的职能。但法律是否具有强制他人从事某种行为的内容呢？答案是否定的。私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”[13]私法自治的基础主要在于私法主体作为理性人而存在。根据经济学的原理，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。其表现为强制缔约的限制，如对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定，对一些具有公共义务的机关不得拒绝消费者通常合理的缔约要求的规定。如在客运合同中，承运人不得拒绝旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通过行政机关对此进行制裁来予以规定的。如果相关义务人违反该种义务，需要承担公法上的责任。但此时，私法中的权利人只能依据私法中的规则请求其损害赔偿，本身并不能要求义务人必须履行该种缔约要求。这也是私法自治的内在体现。

第9篇

关键词:国际工程,承包,合同管理,合同条款

国际工程是一个项目从咨询、采购、承包管理各个阶段,当事人和参与者不只一个国家并且按国际通用的工程项目管理的模式进行管理的工程。虽然它的建设过程同国内基本建设工程的实施过程大同小异,但由于它是一种跨国的经济活动,是涉及到多学科的一项系统工程,风险与利润共存,因此,较之一般的国内工程,它需要更严格的合同管理。就怎样商签国际承包工程合同,谈一点看法。

1选派高素质、复合型的合同谈判人员

合同是双方协商取得一致意见后,对双方具有约束力的法律性文件,一经签订,任何一方都不能随意改变,因此,作为承包商,要严肃对待合同签约。

根据国际习惯做法,承包工程合同由工程咨询公司编制,承包商审核并提出意见,双方谈判最后达成一致,有的公司负责人有承包经验,但外语不过关,不能亲自审核合同草案,靠翻译逐句译出,而后根据译文提出意见再译成外文反馈回去。这样,即使翻译的水平相当高,也需要大量时间,而合同的谈判和缔结时间往往不允许。因此要注意培养高素质的复合型人才,如能选派一些既懂专业知识,有承包经验,又熟谙法律条文,精通外语的人员参加合同谈判,势必能在签订合同时取得主动权,规避和降低项目的风险,增加效益。

2合同条款要完整、严密

合同条款主要是指法律、法令明文规定必须写入的,当事者双方事先达成协议的,按合同的性质要求必须规定的条款。合同一经签订,在执行合同期间,只能按双方签字的条款执行,即使某条款不合理也要按合同办,因为合同具有法律效能。所以签订一个完整、严密的合同,是取得成功的第一步。重要的合同要请律师审查,若签了一个不完整、不严密的合同,在执行中发生纠纷,律师也无能为力。

2.1合同条款的完整性

工程承包合同的主要条款通常有以下几项:一般性条款;特殊条款;强制性条款;合同标的;双方的权利、义务和责任;待实施工程的目标;工程的实施方式;工程造价及付款方式和付款货币;担保条款;合同工期;保险条款;违约处置等。

对承包商而言,最实质性的条款是特殊条款,工程量、工程造价、付款方式和货币、合同工期等是合同非常重要的部分,对工程合同起着决定性的作用,但只重视这些条款是不够的,一个完整的合同应是各项条款的全面阐明,因此要参阅国际通用的合同条款(如FIDIC),详尽地商定和写明所需条款包含的内容,力求全面周密,为合同执行中发生纠纷时取得主动权。

例如:前言应包括签约双方的注册公司、法定代表人、法定通讯地址及合同的宗旨。若不注意,未在合同中写明通信地址,当双方发生纠纷时,其中一方拒绝谈判又拒收致函,这种情况在法律上对方可视为未接到致函,若在合同中有通信地址,致函方按合同规定的地址致函是有法律效能的。另外,前言的结尾要写明“前言是本合同不可分割的一部分”,这句话使前言所述的内容具有了法律效能。

2.2合同条款的严密性

2.2.1条款的文字准确,一个条款不能作出两种解释。例如:“负责补充设计”,此款可作两种解释,一是负责设计并承担费用,二是负责设计不承担费用。严格的写法应是“负责设计并承担费用。”“支付当地流通货币”,若当地流通两种货币,是哪一种?严格的写法是“支付本国货币,货币单位是单位”,“支付日工资美元”。此款既可解释为实际日工资,也可理解为日历日工资,严格的写法是“支付每个工作日工资美元。”

2.2.2条款要尽量使用“定量”语言,少用形容词。例如:“及时支付工程款”。必须明确业主在接到结算单后日内付款;若属分包工程,还要明确规定承包人收到工程款后,天内自动从银行分流到分包人的账号上,承包人并应委托银行致函分包人予以确认。“承包人不能按期完成,要予以罚款”。要明确规定每逾期一天罚款金额和罚款的最高限额。“协助办理某某事宜”,“协助”不是义务,而是尽力而为,办不成也不承担责任。

3合同中的法律适用条款

国际工程承包合同中的法律适用条款,就是指合同适用何种法律。规定这一条款的目的,是为解决日后双方的纠纷,进行仲裁或诉讼提供法律依据。现世界各国在确定涉外经济合同的法律时,一般都首先采用当事人“意思自治”原则,即当事人可协商选择适用发包人所在国法律,还是承包人所在国法律,抑或适用当事人双方共同选择的第三国的法律。根据这一原则,可力争选择对自己有利,对方也能接受的法律条款。双方当事人还可以选择双方均可接受的国际仲裁机构和仲裁法解决争端。

4合同中的支付条款

合同是由许多条款构成的,支付条款是其中重要的一部分,贯穿于对外合同的始终。在合同谈判过程中,要认真研究和探讨,力争有利的支付条件。

4.1支付货币及选择

对外承包工程是国际性商务活动,承包商在投标前就要选择投标报价的货币,并作为中标后合同价款的支付货币。由于货币之间的汇率不尽相同,支付货币的选择至关重要。特别是大型工程项目,工期较长,其间国际政治经济形势变化多端,金融市场情况难以预料,投标人在投标报价前要充分调查和了解国际金融市场行情,分析货币之间的变动趋势,掌握货币之间的信用状态,力求选择稳定可靠的支付货币,以尽量减少或避免货币贬值的风险。

4.2支付货币的汇率及保值

为了避免贬值的风险,合同价款支付货币的汇率一般按标期某日中央银行的汇率固定下来,在整个合同期间均按此固定汇率来兑付工程价款。另外,在签订合同时,尽量争取用硬货币。还可以向保险公司投保汇价风险或运用期汇、期权交易等金融措施进行保值,以避免支付货币的汇率风险。

4.3合同价款的支付和结算方式

工程预付款的额度、合同价款的结算方式、付款时用支票还是电汇、工程款的支付期限、业主迟付工程款的加息条款、工程款的最终结算方式及期限等,这些详细的结算程序和支付方式在合同的支付条款中都要有具体的规定。

5合同中的保险条款

第10篇

关键词：搜索引擎；垂直搜索；法律服务

搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。搜索引擎包括全文索引、目录索引、元搜索引擎、垂直搜索引擎、集合式搜索引擎、门户搜索引擎与免费链接列表等。百度和谷歌等是搜索引擎的代表。垂直搜索引擎和通用搜索引擎在法律服务领域中的应用主要为法律法规检索、律师网络营销，本文主要探讨搜索引擎在律师网络营销中的作用。

一、搜索引擎在律师网络营销中的应用

近年来，国内的律师事务所或律师个人越来越多地注重网站的建设，很多律师事务所开办了自己的网站，很多律师个人也开办了个人网站或者博客。这些律师都希望借助网络来吸引潜在客户的眼球、承接到业务，但是效果仍然不尽如人意。对此，笔者认为律师可以考虑利用搜索引擎对上述网站进行推广，即开展搜索引擎营销。所谓搜索引擎营销，就是根据用户使用搜索引擎的方式，利用用户检索信息的机会尽可能将律师的营销信息传递给潜在客户。

律师利用搜索引擎进行网络营销要在技术层面和内容层面齐头并进，才能起到良好的效果

首先是在技术层面，律师可以主动参加诸如百度联盟、Google AdSense等这些具有联盟性质的搜索引擎业务，这样律师开办的网站或博客就成为推广百度、Google业务的一分子，一方面可以得到搜索引擎更多的网站推广服务，另一方面增加了搜索引擎对网页的收录量，拉近了网站与搜索引擎的关系。此外，律师还要对自己的网站进行“搜索引擎优化”，使之贴近搜索引擎的喜好。所谓搜索引擎优化就是针对各种搜索引擎的检索规则，让网页设计适合搜索引擎的检索，从而获得搜索引擎收录并在排名中靠前的各种行为，是提高网站排名的重要手段之一。搜索引擎优化涉及到域名与主机、关键字策略、网页设计友好性、网站结构优化、链接策略、网页级别等众多方面，其中关键字策略是搜索引擎优化的核心，搜索引擎优化最重要的目标就是让律师的网站对于相关关键字的搜索排名在搜索结果页面的前列。

其次是在网站内容层面，相较于之前的技术层面，笔者认为网站内容对于律师的自我推广更为重要。律师行业是一个特殊的行业，法律对于普通老百姓来讲又是比较艰涩难懂的。因此，解决律师与当事人之间的信息不对称问题，建立当事人与律师之间充分的互信，这两点便显得尤为重要，也是决定网络营销在律师行业应用前景的关键。笔者认为，律师要做好一个网站，首先要在自己的网站上多发表一些较有深度的法学论文，并结合时事中涉及法律的热点多发表一些自己的见解和评论；其次是要把自己办理过的案例放到网站上，无论成功的还是失败的，将自己总结的经验教训附在后面，让潜在客户了解你是一个不断学习且认真负责的好律师。最后，是要在网站上放置一块咨询回复的版面，将律师与客户之间的互动、律师对客户咨询的答复放在上面，以此增加客户对律师业务水平的了解程度。

二、垂直搜索引擎在法律法规检索中的应用

截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部。如何使用户在浩如烟海的法律法规中找到自己要找的法条，就需要我们将垂直搜索引擎引入法律法规检索领域，使其更具针对性与专业性。

垂直搜索引擎是针对某一个行业的专业搜索引擎，是搜索引擎的细分和延伸，是对网页库中的某类专门的信息进行一次整合，定向分字段抽取出需要的数据进行处理后再以某种形式返回给用户。垂直搜索是相对通用搜索引擎的信息量大、查询不准确、深度不够等提出来的新的搜索引擎服务模式，通过针对某一特定领域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定价值的信息和相关服务。其特点就是“专、精、深”，且具有行业色彩，相比较通用搜索引擎的海量信息无序化，垂直搜索引擎则显得更加专注、具体和深入。

垂直搜索引擎和普通的网页搜索引擎的最大区别是对网页信息进行了结构化信息抽取，也就是将网页的非结构化数据抽取成特定的结构化信息数据，好比网页搜索是以网页为最小单位，基于视觉的网页块分析是以网页块为最小单位，而垂直搜索是以结构化数据为最小单位。然后将这些数据存储到数据库，进行进一步的加工处理，如：去重、分类等，最后分词、索引再以搜索的方式满足用户的需求。整个过程中，数据由非结构化数据抽取成结构化数据，经过深度加工处理后以非结构化的方式和结构化的方式返回给用户。

垂直搜索引擎应用于法律法规检索有三大优势：

首先是精确到法条的垂直搜索。目前，国内法律类网站以及其他搜索引擎网站只能搜索到整篇的法律，搜索者还必须在大量的法条中逐条寻找自己需要的法条；而垂直法律搜索引擎可以解决这一问题，搜索者只需输入某个关键词，垂直搜索引擎就可以直接检索出包含这个关键词的法律条款，即精确到了部门法中的某个具体条款，省却了用户在浩如烟海的法条中逐一查找的烦扰，提高了法律搜索效率。

其次是可以同步搜索所有关联法律。用户使用垂直法律搜索引擎检索出的法律条款，是各个法律、司法解释、行政法规、部门规章、地方性法规中包含这个关键词的法律条款。

最后，垂直搜索引擎最好在每条法律上匹配专家归纳。可以聘请一些专业律师、大学法学院研究生对律闻法律搜索引擎数据库中的每一部法律、司法解释、行政法规、部门规章、地方性法规中的每一条法律，都进行了总结归纳，将每一个条款的核心点和关键点匹配在法条中。

第11篇

    钟某经朋友介绍，与田某达成了商品房转让协议。其间，田某慷慨许诺：“我这套二室二厅的商品房如若转卖，至少可以赚1万元，考虑到你是朋友介绍的，我就只赚你6000元，我购进时花了5。4万元，咱们6万元成交。”事后，钟某从开发商处得知，田某这套商品房当初只花了5万元，而不是5。4万元。钟某遂以此为由，向法院提起诉讼，要求田某双倍返还因欺诈而多收的房屋转让价款4000元，即8000元。

    分歧意见：

    第一种意见认为，钟某不应要求田某返还所谓“多赚的”款项。理由是，田某与钟某之间的房屋转让纯属自愿协商的，双方既已自愿达成了交易，不应再有任何反悔，何况，田某的商品房当时按市场行情，的确可以卖6万元左右，田某开价6万元，并未对钟某的利益构成任何损害，并不能认定田某有欺诈的目的和动机。

    第二种意见认为，田某应该返还钟某多收的4000元，但不应双倍返还。理由是，田某的商品房当时即使值6万元，但其既已声明只赚6000元，就应认为其已自愿放弃了与市场价格差额部分的可期望利益，田某以欺诈手段实际多收钟某的4000元，违背了诚信原则，属不当得利，应当如数返还钟某。

    第三种意见认为，田某应当双倍赔偿多收钟某的4000元，即8000元。理由是，田某在房屋协议作价的过程中既然使用了欺诈手段，钟某作为消费者，当然能够依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，要求田某双倍赔偿其因欺诈行为而受到的4000元损失。

    评析：

第12篇

当事人在合同中对准据法的选择作为各国均承认的一项原则，对网络交易纠纷中法律适用问题的解决具有重要意义。这一原则在各国的具体实践中并不完全一致，有的国家允许当事人之间完全自由地选择，这充分体现了当事人之间的意思自治。也有许多国家为当事人的选择设定了某种限制，使当事人在法律适用的选择中并不具有完全的自主选择权。无论是哪种方式的实践，在网络交易纠纷中对准据法的选择都必须注意选择的效力、强制性规定以及选择的方式等三个方面的问题。

(一)法律条款选择的效力“网络交易中的法律选择条款通常以电子文件的形式出现，且表现为一种格式合同。”在当事人对准据法的选择中，首先应考虑电子合同中法律选择条款的效力问题。目前，对于表现为电子文件或数据电文形式的电子合同或条款的效力已经得到各国的普遍承认，这主要得益于电子文件的法律效力在联合国贸易法委员会所颁布的《电子商务示范法》中得以明确。但需要注意的是，这些法律选择条款需要遵守一系列法律的调整，而其中最重要的便是各国合同法中关于标准条款的规定。例如，要向有关当事人进行提示、在必要时作出说明等等。否则，某些条款可能面临在执行过程中法院不予认可的局面。

(二)法律适用中的强制性规定在具体实践过程中，应注意法律适用中的强制性规定。许多国家或国际组织要求在特定的合同中不能由当事人自由进行选择适用的法律，这些强制性规定在某种程度上禁止当事人自由选择法律的适用。如欧盟《关于远程促销消费者金融服务的2002/65/EC指令》中就明确规定:“在消费者合同中，如果当事人的选择剥夺了消费者根据欧盟指令所享有的保护，那么当事人适用的法律的选择将无效。”通过该规定可以看出，加强对网络交易中消费者的保护构成了欧盟电子商务立法的一个重要内容。正是有了诸如此类的强制性规定的存在，一些网站合同中的法律选择条款并不一定总是有效的。

(三)选择法律条款的方式在网络交易纠纷的法律适用中，明确选择法律条款的方式将为法律适用的确定提供实际操作中的良好保障。目前，各国对于网络交易应该采用怎样的法律基本上是明确的，一般是采取明示选择或默示选择两种方式。对于明示选择，从目前各国的规定来看，当事人选择的法律可以是与合同没有任何联系的，但不能选择非国家的法律制度或一般法律原则。就默示选择而言，即当事人对准据法的选择可以是默示的———从当事人交易的具体情况和行为中得出当事人选择适用某一法律的结论。例如《海牙公约》第7条第1款就明确规定:“明示的选择和通过合同条款或当事人的行为清楚地表明的选择”这两种选择方式。对默示选择的确认通常存在三种方法:一是标准形式合同对准据法的确认。即假如一个合同是被经常使用的标准形式合同，该合同的准据法是明确的，法院可据此推断出法律选择。二是之前交易对准据法的确认。当事人从前进行的交易也可被用来确定当事人进行了默示选择，假如当事人之间以前的合同或交易关于法律选择有明确的规定，法院可能会推论目前的合同也适用同样的法律选择。三是管辖权对准据法的确认。即在一些国家对管辖法院的选择也可能构成默示的合同准据法的选择。比如一个合同明确授予一个法院以管辖权，它也就默示地选择了该法院所在地的法律作为准据法。此外，在很难确定法律适用时，甚至对某一法律制度的提及也可能构成对某一法律作为准据法的默示选择。关于网络交易纠纷中当事人对准据法的选择，我国在《合同法》中并没有对“当事人对准据法可进行约定选择这一原则”是否适用于电子合同作出明确的规定，但是在具体的司法实践中，还是适用了上述原则。即在网络交易中，当事人可以通过在合同中规定法律选择条款来确定合同的准据法。

二、最紧密联系原则的适用

在法律适用的确定过程中，在缺乏当事人的选择或在当事人选择极难判断的情况下，最密切联系原则是确定合同准据法的一条重要原则。最紧密联系原则，强调以与合同有最紧密联系的所在地法律为准据法。然而，各国法院甚至一国内不同的法院对这一原则的理解以及在实践中的应用却有很大的差别。其原因是在一个合同的纠纷中，合同的签订地、履行地、标的物所在地、各方当事人的营业场所所在地、住所地等都可被法院解释为合同的最密切联系地。如在《罗马公约》的规定中，一般在当事人没有就合同的准据法进行约定的情况下，卖方营业场所所在地的法律将会得到适用;而如果一个合同在买方的国家进行谈判，并且是在当事人在场的情况下签订时，则有关该合同的纠纷应适用买方所在地的法律。

在网络交易纠纷中，最紧密联系原则的适用又面临着新的问题，其适用随着网络交易的发展变得更为复杂。如一个合同的履行地在网络交易中可能会被理解为更多的地方，网络的超地域性可能会对法律适用的具体实践造成很大的障碍。在网络交易的履行过程中，经常通过邮寄的方式来完成货物的送达，而邮包寄出地以及到达地都有可能被认为是该网络交易合同的履行地，如果将卖方营业场所在地的法律认定为所应当适用的法律，由于网络的广泛性以及超地域性，很可能给买方权益的保障带来难度。

就我国的具体实践而言，在《合同法》中，同样只是简单地规定了最密切联系原则，但却没有对其作出具体解释。这无疑为这一原则在司法实践中的适用带来不利影响。在合同法颁布生效之前，最高人民法院对《中华人民共和国涉外经济合同法》作出过一个司法解释，即《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》，该解释对各种合同的最密切联系原则适用作了一个指导性的规定。虽然这一司法解释已经随着涉外经济合同法的废止而不再具有效力，但在实践过程中，我国法院仍可以参考这一司法解释的规定来确定网络交易合同纠纷的法律适用，尤其是该司法解释中关于国际货物买卖的准据法的相关规定。

三、网络交易纠纷中法律适用之探索

由于网络交易的特殊性而导致法律适用难以选择，随着网络交易的日益发展以及随之而来的网络交易纠纷的增多，促进了人们对网络交易纠纷法律适用的探索，同时也出现了一些新观点，其中有代表性的主要有三种。

(一)法律适用的相对理论该理论主要有三层含义。一是网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，应在此领域内建立不同于传统规则的新的统一适用的规则;二是任何国家都可以将法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，使用程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相关;三是网络空间内争端的当事人可以通过网络联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可通过电子邮件召开听证会的方式进行，而后运用网络对过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送同类的信息。从上述三层含义不难发现，该理论存在极大的局限性和主观性。首先，其只适用于与信息本源的合法性和控制有关的问题;其次，导致法律适用取决于国家接触、控制网络的范围和能力，这在作出判断时，除了与该国的技术水平、法律规定有关以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前国际上并未就网络交易法律适用的确定达成一致，新的体系尚未建立，这种很大程度的自由裁量，就难免与法官对网络技术和法律精神的认识，以及对地方利益保护态度等息息相关。因此，该理论并没有很大的实际应用价值。

(二)法律适用的新理论该理论认为:“网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会具有自己的组织形式、价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。”由此不难看出，该理论的持有者担心传统的国家权力介入会损害网络空间的新颖性和独立性，并阻碍电子商务的发展。该理论过分强调了技术标准和行业道德的适用，与具有强制力的法律适用相比，对当事人的约束作用比法律的约束作用要弱得多。技术标准和行业道德对法律的形成能够起到一定的促进作用，有时也有可能上升为法律，但其永远不能取代法律的地位。

(三)据网址与服务器位置所在地确定法律适用网络的虚拟化使得对于区域的划分变得无从下手，这对法律适用带来了极大的挑战。于是，人们开始寻找网络活动在现实世界中的投影，网址与服务器的位置所在地自然成了首选对象。相比之下，网址是充满变动性的网络世界中比较稳定的因素，其在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址进行网络交易，而交易所产生的信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性，是可以查明的，因此，理论上讲网址基本满足关于稳定性的要求。既然考虑从网址入手确定网络交易纠纷的法律适用，那么就需要找出与网址相关联的地理位置，由此决定对该地法律的适用，这个地理位置就是服务器位置所在地。因此，从一个特定网址上进行网络交易的人，如果其活动具有侵犯性而被他人，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为法律适用的基础。

然而，网址亦有很大的变动性。因为网址只是网络上的一个电子符号，从根本上来说只是1与0的排列组合，其与地理位置并不一一确定。网址登记所在的区域不一定是某个国际电子商务企业或网络交易平台的所在地。例如，一家以com．cn为后缀的电子商务平台网站，其服务器可能托管在韩国或北欧某国，或者根本没有自己的服务器，而是租用ISP服务器的硬盘空间进行商务活动。由此看来，如果按照网址来判断网络交易纠纷中的法律适用，会给交易中的一方甚至双方带来很大不便。此外，从广义上说，与网址相关的地理位置，还应包括其他参与者的网址所对应的服务器位置所在地。而根据网络的超地域性，网上任何用户都可以访问该地址，该网址也可以将活动扩展到世界上有网络存在的任何地方。“这也就意味着与网址相关的物理地址除了该地址的服务器位置所在地的地址外，还包括世界上任何网络可以触及的地方。”通过对以上三种新兴理论的分析可以看出，任何一种理论都不适用于目前网络交易纠纷法律适用的确定。在网络环境下的法律适用尚未有新的突破、未形成新的体系之前，慎重地遵循已有的法律适用确定原则，对维护司法制度的稳定与严肃性至关重要。

四、结语

在现今网络交易纠纷的法律适用中，传统的确定方式将依然起到最为有效的作用，即首先由当事人以约定的方式对法律适用进行选择，在缺乏明示或默示选择的情况下，根据“最紧密”原则来确定法律适用。但是，仍然需要注意该方式在网络交易这一特殊交易方式中某些问题的特殊化，如网络交易的虚拟化以及因此带来的对所在地法律适用的不易确定等。

第13篇

2016年5月5日，由德勤全球中国服务部主办的“投资中东欧研讨会”在北京举行。在本次研讨会上，上海勤理律师事务所资深律师易晓洁介绍了中国企业海外投资面临的审批流程及主要法律法规，以供参考。

境外投资审批流程

据易晓洁介绍，我国企业海外投资审批流程分为国内审批和国外审批两个方面。在国内审批方面，国家发改委、商务部、外管局和国资委等部门在其中扮演非常重要的角色。

根据相关审批法律规定，中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发展改革委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。以上规定之外的境外投资项目实行备案管理。

商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。接着境外直接投资获得发改委、商务部等部门核准后，需到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记，并获得境外直接投资外汇登记证，以办理相关外汇收支业务。

“为了避免同一个项目多家企业恶意竞争，国家发改委会先筛选比较适合承接该项目的企业，并发出‘小路条’，其他企业则被建议不要加入竞标，否则将受到处罚。”易晓洁进一步解释说，这种情况或将有改观。2016年4月，国家发改委了针对2014年4月《境外投资项目核准和备案管理办法》的修改征求意见稿，对“路条”制度有所改进，其中提出没有拿到收接函的企业，依然能参加竞标。

除了国内审批流程，境外审批同样不可忽视。在境外进行投资活动或并购时，往往需要获得目标公司所在国政府的批准。当地政府通常主要会从这几个方面审核投资活动：投资活动所涉行业是否属于外资限制行业，如石油、天然气、媒体、电信、金融和银行等；该交易是否会削弱竞争、触犯反垄断法；该交易是否会对国家安全和利益造成不利影响。

境外投资主要法律文件

以易晓洁的经验看，在进行境外投资时，法律条款非常重要。“在中国企业海外投资初期，由于对法律文件重视不够，对法律条款理解不够深入，出现过惨痛失败的案例”。她说。

境外并购主要涉及的法律文件可大致划分为3个阶段（见图）。前期的法律文件包括保密协议、意向书、谅解备忘录、主要商业条款清单和标书等。“接着最主要的条款就是股权收购协议和资产收购协议了。”易晓洁说，其中包括交易标的、价格条款、支付条件、陈述与保证条款、交割及交割的前提条件、交割前后的承诺、赔偿条款、法律适用及争议解决条款。

当然，境外并购还涉及其他一些交易文件，包括股东协议和公司章程、技术/商标许可协议、过渡期服务协议、其他附属协议。由此可知，海外并购过程中协议非常复杂，但这些条款都非常重要。

易晓洁列举了其中几个重要条款加以说明。以股权收购协议或资产收购协议中的陈述与保证条款来说，它实际是从西方引进的条款，对中国企业来说比较陌生。即使进行了尽职调查，作为买方，对卖方的资产或股权情况仍然可能不甚清楚。在这种情况下，陈述与保证条款能够保证股权或资产产权属性的完整性和合法性。“在股权收购过程中，这个条款非常重要。”易晓洁说。

另一个重要内容是赔偿条款。在股权收购协议或资本收购协议中，买方和卖方各有一些赔偿义务。就卖方来说，如果其违反了陈述与保证条款，所陈述和保证的内容有漏洞，未履行披露义务，那么就要承担相应的赔偿责任。同时，违约金数额及如何进行赔偿，也要在赔偿条款中注明。

中国投资者作为新的股东加入目标企业之后，目标企业原有的股东协议就需要修正，双方的权利义务也需要重新分配。因此，还需要签订一些附属协议，作为披露补充，比如股东协议和公司章程。

法律文件缺陷案例――中铁惨败波兰

2009年9月，中国中铁旗下的两家全资子公司中海外和中铁隧道联合上海建工集团及波兰德科玛有限公司（下称“中海外联合体”），中标波兰A2高速公路中最长的A、C两个标段，总里程49公里，总报价13亿波兰兹罗提（约合4.72亿美元/30.49亿人民币）。项目规定，2012年5月31日必须建成通车。

中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，一度引来低价倾销的讼争。工期已过大半时，工程量只完成不到20%。中海外承认，无法按13亿兹罗提的报价如期完工。2011年6月初，中海外总公司最终决定放弃该工程，因为如果坚持完工，中海外联合体可能因此亏损3.94亿美元（约合25.45亿元人民币）。

波兰业主给中海外联合体提出了7.41亿兹罗提（约合2.71亿美元/17.51亿元人民币）的赔偿要求和罚单，并禁止其3年内在波兰市场参与招标。同时，中海外联合体中的波兰合作伙伴德科玛公司面临破产。

第14篇

创业者中合同“法盲”最多

有一位创业者，做了“红豆”服装。他有一个上海客户，拿了3000元的货，只手写了一张货款欠条，什么合同也没签就走了，之后再无音信。他追到上海，要求当地派出所帮助查找这个人，被拒绝，派出所说他出示的手写欠条不能作为法律凭证，还要再拿一个正式的律师函来才行。

还有一位创业者，在购买一套机器设备时与销售方签了购买合同。合同约定：购买者需交纳机器设备总额40%的定金，提取机器时定金可抵货款，如果违约定金不退。后来因市场调查不充分，创业者不能进行该项目，没有了购机器的打算，要求销售公司退回定金未果。从这个合同纠纷中可以看出，创业者对《合同法》不了解。

《合同法》中规定：定金必须以书面形式签订，且定金的总额不得超过合同标的的20％。要是创业者事先了解《合同法》，在签定合同时，就会懂得规避风险，以免造成不必要的损失。

下岗失业人员创业遇到的法律问题有不少和合同有关，而他们偏偏缺乏这方面的基本法律常识，不是不知道要签合同，就是签的合同条款不严谨，让别人钻了空子，有人因此而亏得血本无归。

律师事务所律师称,在日常接待中，他们也经常遇到这样的情况，有些创业者认为，只要签了合同，就什么保障都有了，对方使什么坏都不怕。其实，这种认识也是错误的。

首先，任何合同内容要合法，只有内容合法的合同，才能在双方发生纠纷时起到保护当事人利益的作用。否则合同内容不规范或不合法，合同条款不严谨，一旦发生纠纷，麻烦会更大。

其次，创业者签合同前要弄清对方有无签合同的合法授权，如果对方连签合同的权利都没有，签出来的合同也等于废纸一张。

再次，合同有固定格式，但没有固定文本可模仿，不管什么合同都是自由缔约的，缔约的内容主要由缔约双方协商决定。所以，签合同前如果一点法律常识都没有，给别人钻空子的可能性就较大。

在签订合同前，最好是先了解学习一下《合同法》，这样能避免许多不必要的纠纷和损失。

房屋租赁最容易被人钻空子

创业者黄力在租经营场地时，房东提出要收押金，他不愿交，房东坚持要收。那么，收租房押金到底合不合法；如果合法，押金的标准是多少？

房屋租赁中的法律问题也是创业者经常遇到的，因为经营所需的场地较大，一般人家中没有这么大的房子，只有靠租赁才能解决，但如果不懂法，在签租赁合同时就最容易被别人钻空子。所以在租赁房屋时，创业者要注意以下一些问题：

一是租赁合同到期后，原承租人在同等条件下有优先承租权。有些房屋因周围环境改善后市口变好了，房东不想再把房子租给创业者，或者提出要加房租。而这时创业者的生意已做得很好，如果经营地点改变，原来辛苦建立起来的客户网络就要受影响。在这种情况下，创业者可用优先承租权来约束房东。

二是房屋租赁合同要尽量写得详细些，包括装修、维修该由谁承担等，一般房屋修缮由房东负责。还有房屋租赁的最长期限是20年，租赁时间若超过6个月，最好签订书面合同。

三是如果房东要收押金，承租人可计算一下，押金数额在经营成本中占的比例大不大，如果不大，又不影响资金流动，可以交；反之，则要考虑是不是放弃，另换一家。目前还没有明确的法律条款规定租房押金能不能收，收多少。如果房东提出押金要求，双方可以在合同中约定。千万不要口头约定，否则今后免不了扯皮。

提高合法创业意识要有自觉性

创业者在创业过程中会和各种各样的人发生法律关系，如销售时和消费者形成法律关系；进货时和上游厂家形成法律关系；接受工商、税务等部门管理时，和工商、税务部门形成行政法律关系，而这些法律关系中存在的不合理和不合法之处，很多时候不会马上暴露出来，一旦爆发，对创业者经营带来的负面影响不会小，而这时再来解决就被动了。

第15篇

(一)业主

对于物业管理工作来讲，其主要是针对公共设施部分进行管理，而这一公共部分的所有权按照目前法律规定属于业主，其依法现有公共部分的使用权，同时也对这一公共部分专用维护资金的去向有着监督权。但是，这些权利在实际行使的过程中却无法落实，很多时候业主无法以自身的主观意识与需求与物业公司签订相应的合同，所以业主这一法律名词是相对性物业管理法律关系而言的，其并不等同于房屋所有权人。

(二)业主大会与相应委员会

业主大会是由业主组成的团体，通过大会的形式，以少数服从多数为权利行使的基础，进而落实物业管理需求内容。而业主委员会是通过大会选择产生的，代表所有业主行使权利的主体，同时需要通过自身监督权利的行使来实现对物业管理活动落实的实际状况进行监管，同时也有权利代表业主来选择物业服务企业以及相应合同的签订。

(三)物业开发商

物业开发商作为物业开发与建设单位，从理论上其不具备构成这一法律关系的主体，但是，从我国物业发展的实际状况看，很多已建物业由于尚未出售，所以开发商成为了“”业主，代替业主行驶了相应的权利，因此，在实际买卖的过程中，业主在签订买房合同时，一并认可了开发商所选择的物业服务企业，但是，在业主大会成立之后，会行使相应的权利，而业主处于被动地位。而相应的未售房租的业主仍旧是开发商，其因自身物业面积会直接主导业主大会的决策。而待到房租全部出售之后，开发商按照程序完成移交工作就会退出这一法律关系中，进而不再是这一管理中法律关系主体。

(四)物业使用人

其实质是对相应物业的实际使用者而言的，而现有的物业管理法律条款对这一主体进行的阐述，将其认定为非这一管理中法律关系主体，而到能够成为这一法律关系的主体，在物业管理条例颁布之前，相关领域给出了结果:作为房屋的使用者，承租人与业主之间的关系为租赁关系，因此，在这一关系中承租人租赁了包括物业管理权利与义务的内容，实际上也就是承租人需要支付相应物业费，但是，因为其所具备的权利是业主转让的，所以承租人无法成为这一关系中的主体。

二、法律主体定位

首先，物业服务企业。按照相关管理条例的要求，首先物业服务企业需具备独立法人的资格，然后结合行业管理工作的实际开展制定了相应的制度体系，同时对于其法律关系给予了明确定位:民事法律关系;其次，物业开发商。事实上，物业开发商与业主在物业管理上所拥有的权利是相同的，所以其可被归结为有条件的业主;最后，业主委员会。根据现有的民事诉讼法相关条例可以判断出业主委员会这种特殊组织并不在规定的组织范围内。而按照现有法律条款，诉讼主体的定位主要依靠如下两个条件判断:第一，能够为诉讼提供移动的便利;第二，能够具备承担相应后果的能力。而这一组织并没有相应的财产做支撑，所以也就不具备这一能力。所以将其作为诉讼的主体，反而会引发一系列难题。

三、总结