民事诉讼程序价值范文

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第1篇

[论文关键词]审前程序；独立性价值；审判方式；法理基础

和谐社会要求我们建立一套与之相适应的纠纷解决机制。能动司法则要求我们在司法实践过程中，增强“服务性、主动性、高效性”。司法权是一种公权力，民事诉讼本质上是运用公权力对私权纠纷进行裁决的活动。法院作为权利的最后一道保障机制，其民事司法机制面临着严峻的考验，作为民事诉讼重要组成部分的民事审前程序，具有独特的纠纷解决功能。这种独立的功能体现在：通过审前程序对事实的展示、争点的归纳、证据的确认与固化，使案件达到一个成熟的审理状态，也使当事人对事实和证据进行重新审视，对诉讼成本和风险进行重新估量，而法官则可在探究和掌握各方心理底线后，抓准利害、能动司法，促进当事人和解，及时化解矛盾纠纷，以提高诉讼效率，减少不必要的审判资源浪费。

一、审前程序与审前准备阶段之比较

审前准备阶段与审前准备程序的区分在于：审前准备阶段强调的是其作为程序的一个部分，只是庭审程序的预备阶段和状态，并不具备完整性特征；而对于审前准备程序来讲，则已经具备了一种完整性，但这种完整性也只能说是形式意义上的，其作为庭审程序的“准备”这一性质并未发生转变，具有一种对庭审程序的依附性或辅，因此尚未具备实质意义上的独立价值。

而审前程序则突破了这种单一的性质，一方面是为今后的庭审程序作准备；另一方面也可以通过促成和解的方式终结诉讼，从而通过自身功能的发挥完成诉讼程序的流程，因此已经具有一种相对独立的价值。这种独立性，可看作是民事审前程序与民事审前准备程序相区别的一个标准。

在此基础上，笔者很赞同把民事诉讼审前程序定义为：审前准备程序是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人在法院受理案件之后到开庭审理之前依法所进行的为保证当事人充分、平等地行使辩论权，以整理并固定争点、收集并冻结证据为主要内容，使案件达到适合审判，保证正式开庭审理时当事人双方的言词辩论能够连续、集中地进行，达到诉讼公正和高效的目的，同时促使当事人在经过证据充分交换、开示的基础上，通过实质性的对话，以非判决的方式促进纠纷解决，节约诉讼成本的一系列诉讼活动的总和。

它具有以下几个特征：1.时间的确定性，即发生在法院审理案件后，正式开庭前。2.程序的独立性，即在形式上独立于庭审程序，而不是庭审的一个附属阶段。审前程序是作为程序形态存在的，自身具有纠纷解决功能，如果案件经此流程即能完成诉讼目的，则不必再启动其他程序。3.目标的明确性，设立审前程序之价值目标在于提高诉讼效率，降低司法成本，力求以非判决的方式促进纠纷解决。4.功能的自治性。程序自治是诉讼程序的一个特有性质，表明程序单靠自身力量即可达到预定目的，是实质意义上的独立，也是程序独立的必要性所在。审前程序包括送达、诉答、证据交换、争点整理、审前和解（或调解）、审前会议等内容，这些方法的配置足以使审前程序不经庭审程序即可达到民事诉讼消解纠纷之目的，因而具有功能上的自治性。

二、审前程序独立性价值之法理分析

经上文分析，笔者阐明了：民事诉讼审前程序从形式到实质都具有独立性的程序价值，并以此来区别于现行立法上使用的“审理前的准备”以及学界有些学者使用的“审前准备程序”之涵义。而本文也建立在这一基础上来展开论述的。本节要讨论的则是，民事诉讼审前程序具有何种独立性价值，这种独立价值又是如何体现以及其内在法理又是什么？

（一）民事诉讼审前程序的价值功能

一国诉讼制度的构造首先是一种价值选择问题。尽管对民事诉讼的范围还有争论，但公正与效率构成全部诉讼价值的核心与基础则是不争的事实。审前程序作为民事诉讼的重要环节，必然受制于整个民事诉讼制度的价值目标，并以其作为最基本的价值追求。而价值需要通过功能来落实，或者说抽象的价值需以具体的功能为载体，才是看得见的价值。民事诉讼审前程序在整个民事诉讼中之所以具有独立的价值，就在于它具有其它程序，尤其是庭审程序所不具有的独特功能，从而彰显其价值的独立性。一般说来，审前程序具备如下价值与功能：

1.发现案件的客观真实最大化。通过审前程序的证据交换、证据开示制度，帮助主审法官最大程度地从双方获取证据资料，能够最大限度地发现或接近案件的客观真实，从而为将来法官作出公正裁决奠定基础。

2.实现诉讼公正的最大化。审前程序具有防止两方面诉讼突袭的功能。一方面，通过证据固定、争点固定、举证时限、证据失权、强制答辩等制度可以防止一方当事人对对方的突袭，另一方面，为另一方当事人的对抗提供时间和空间的准备，使在庭审时，双方的质证和对抗达到较完美、最接近真实的论证。

3.实现诉讼效率的最大化。审前程序，有助于对案件性质与难易程度进行识别，及时、准确分流案件，并根据案件性质的不同、难易程度的不同，分别进行不同的处理或导向合理的程序，从而使有限的审判资源得到最佳的分配；另一方面，充分发挥其合意解决纠纷的功能，促使大部分纠纷案件在进入庭审程序之前就得到解决，减少对司法资源的不必要占有，提高诉讼效率。

4.实现诉讼效益的最大化。在审前程序，通过设置下列制度，以现实诉讼效益的最大化：通过举证时限的规定，避免了诉讼拖延，节约了当事人和法院的诉讼成本；加重当事人的举证责任，缩小法院调查取证的范围，将公共成本转化为私人成本，降低了国家司法资源的支出；法院协助证据调取，降低了当事人为寻求证据的成本支出，将私人成本转化为公共成本；证据交换制度使双方明确争点和攻防武器，进而选择撤诉或和解的途径，使诉讼成本最小化；通过审前会议整理争点，明确庭审范围和内容，使开庭审理在最短的时间内完成，使判决以最快的速度作出，减少了成本投入，提高了效益。

（二）正当性基础

正当性基础回答的是，为何要在民事诉讼中设置审前程序？其内在机理是什么？我们知道，民事审判的正当性源于当事人对于判决的理解与接纳，在赋予当事人充分提出攻击防御方法之后，即使得到败诉的后果也不得不接受。民事诉讼程序的正当性最集中的体现是在庭审阶段，但作为诉讼程序的重要组成部分，民事审前程序同样具有这样的正当性。笔者认为：民事审前程序的正当性来自以下法理：

1.审判的公正性。审判的公正性意味着审判的过程和结果在整体上能使当事者以及社会上一般人接受、认同、信任。审判的公正性，要求法院必须通过公开、对席、口头、直接等程序保障在充分的公开开庭审理中获得审判所需要的信息。但由于司法资源的有限性以及对多次重复开庭所可能导致的诉讼拖延和庭审形式化的畏惧，需要设计审前准备程序，通过收集证据以及对争点与证据的整理，使正式的开庭审理更加高效与有序进行。

2.审理的集中化。审理集中化是现代两大法系为解决民事司法领域存在的诉讼延迟、诉讼成本过高以及司法远离民众等一系列妨碍当事人诉诸法院、行使裁判请求权而导致的司法危机，而在建构诉讼审理方式或运作机制时所共同达成的目标。审理集中化回应了现代社会要求高效审判的诉求，也是司法效率的题中之义。它要求充分重视审前准备，为法官不间断审理打下坚实基础。

3.审判应遵从正当程序和辩论原则。所谓正当法律程序，“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查适当地采用、法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等”，它强调程序的参与性、自治性、公开性、中立性、平等性和效率性；辩论原则强调，“第一，只有当事者提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；第二，对当事者双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定；第三，原则上只能就当事人提出的证据进行调查。”当事人通过审前诉答程序、证据开示与交换程序，将争点固定下来，法官在事后的庭审中，只就确定下来的争点确定审理范围和对象。既防止了“证据突袭”、诉讼技巧的过度运用，保证当事人平等的诉辩地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐败，从而保障司法的透明公正。这便体现了正当程序和辩论原则。

三、制度完善的几点思考

国外一些国家的民事审前准备程序建立在当事人主义和陪审团制度基础上，强调的是程序正义并要求集中审理原则。与之迥异的是，我国的民事审前程序以社会主义司法理念和能动司法主义思想为指导，不以审前证据交换与固定争点等“准备”内容为重点，着重强调的是案件繁简分流的有效实施，实现诉讼内、法院主导下的多元化解决纠纷。它既能够在审前解决大量纠纷案件，较好地实现审前程序的目的；又可以克服当事人主义下出现的当事人滥用审前程序，一定程度的以审前程序的非效率化换取审判程序的高效的弊端，提高审判效率，减轻当事人诉累。鉴于此，立足于现有的司法资源，笔者提出以下制度构想：

一是建立案件的繁简分流体制。虽然我国民事诉讼法已设立了简易程序和普通程序，以实现案件的繁简分流，然而“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的适用前提，却是一个很主观的标准，如何区分繁简，只能依据法官的个人判断。而经过审前程序的事实展示、证据列举、争点整理、诉答程序，并征询当事人双方的意见，来区分案件是否事实清楚、权利义务关系明确、有无争议，进而决定是否进入庭审程序以及适用简易程序还是普通程序，通过这样的方法来实现案件的繁简分流显然更科学，而且也十分具有操作性。

二是完善证据交换制度。证据交换与开示是审前程序的实质性核心内容，几乎蕴含了审前程序独立功能的一切秘密，具有信息交流和促进纠纷解决的功能。审前程序的强大功能就在于能够形成一个当事人双方充分理解对方实力和底牌的机会，在此前提下进行理性的磋商谈判，选择最适合自己有效率的方案。虽然最高人民法院在2001年的《证据规定》里借鉴了美国的证据开示制度，确立了证据交换制度，但由于缺乏相关制度的保障，尤其是证据失权制度的不健全，使这项制度一直没有得到有效的落实。应进一步确立当事人调查取证的主体地位、方式方法；明确证据交换的范围，与案件毫不相干的材料、证据开示要求会加重对方负担，不应用来开示与交换；细化证据开示的方式等。

三是激活督促程序，发挥支付令作用。目前我国的督促程序并没有发挥很大的作用，其原因是审前准备活动缺乏实质的内容，即争点的整理和确认，答辩失权效力，使得法院和当事人在审前都不敢轻易选择该程序。为此，充分发挥审前程序的功能，对于事实清楚、证据充足的案件，经征得原告同意，法院可向被告发出支付令，被告有异议的，案件可进入调解或者审理程序。判决结果与支付令一致的，可考虑由被告承担拖延诉讼的法律后果。

四是导入法官释明制度。我国《民事诉讼法》已明确赋予了法官在实体审理中的释明权，而在审前程序未予规定。这与我国的审前程序尚未具有独立地位有关。为此，为了让当事人能更充分地举证，展示其所主张的事实，充分发挥审前程序的内在价值，应在审前程序中引入释明权制度，以促使当事人在审前程序中将不当主张予以排除，将不充足的证据材料予以补足，从而使其诉讼主张得到尽可能完整清楚的表述，这可以大大提高庭审的实效。

四、结语

第2篇

[关键词]虚假诉讼；诉讼模式；诚信建设

[中图分类号]D915 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0077 ― 02

一、概念与界定：何为虚假诉讼

2015年10月，“全国虚假诉讼第一案”――辽宁特莱维置业发展有限公司与上海欧宝生物科技有限公司一案再审阶段的二审判决书由最高院。其昭示最高院惩戒虚假诉讼的决心，也在法院掀起了打击虚假诉讼的热潮。那么，何为虚假诉讼？“虚假诉讼是指形式上的诉讼双方当事人恶意串通，虚构实际并不存在的民事纠纷，通过诉讼、仲裁和调解等方式，意图借助法院的审判权或执行权，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的诉讼。”〔1〕虚假诉讼本质特征包括以下三点：第一，诉讼本身的虚假性。第二，行为方式上，恶意串通、骗取法院裁判和执行。第三，主观目的是“谋取不正当利益”。

二、反思与探索：虚假诉讼为何频频发生

近年来，虚假诉讼案件呈高发、蔓延之势，尤为猖獗。究其原因，主要有以下几点：

（一）体制原因：民事诉讼模式的局限

民事诉讼解决的是平等主体之间的民事纠纷，因而更强调诉讼当事人的自，法官往往处于消极和中立的地位。20世纪80年代以来，民事司法领域进行了一系列改革，进一步强化了当事人的处分权，弱化了法院的职权干预，逐步向当事人主义模式靠拢。当事人主体地位的加强，有利于其合法权益的保障，但有时也会导致诉讼程序机制的异化，为不法分子所利用，虚假诉讼就是其典型。民事诉讼中，法官对当事人自由行使处分权的结果应充分尊重，并依据当事人提出的证据、事实来裁判。如此，为虚假诉讼的发生埋下了“隐患”。

具体而言，民事诉讼中滋生虚假诉讼的制度原因体现在：第一，调解制度的异化。民事调解制度最能体现当事人的处分权，但也是滋生虚假诉讼的最佳“温床”。虽民事诉讼法规定法院应在事实清楚、分清是非的基础上调解，但这一“事清责明”的原则扼杀了调解应有的当事人自愿的属性，抑制了调解功能的发挥，因而在理论上遭到批判，在实践中也遭到否定。〔2〕调解过程中，尊重当事人意思自治已成为司法界的共识。当事人在合意的基础上达成调解协议，即使未能查清事实、分清责任，法院也会对之予以认可，这为虚假诉讼的发生提供了可乘之机。第二，证据审查的形式化和自认规则的局限性。民事诉讼法只是对证据形式作了规定，而证据的实质审查则由法官来进行。虚假诉讼中的当事人，一般会在伪造证据上下足功夫，使其尽量满足证据的合法形式，从而躲过法官的证据审查，最终被用来认定案件事实。此外，当事人合谋虚构对某一事实或证据的自认，更是巧妙地避开了法官的实质审查而被直接采信。虽《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对自认效力进行了限定，要求对可能涉及“国家利益、社会公益或他人合法权益”的当事人无争议事实，人民法院可以责令其提供有关证据。但因判断上较为困难，继续调查又与诉讼效率相冲突，实践中这一条款适用很少，无法有效遏制虚假诉讼的发生。

（二）识别原因：虚假诉讼行为的高度隐蔽性

虚假诉讼者为了其非法目的，虚构民事纠纷并诉至法院，通过正常的诉讼流程，最终获得相应的裁判或执行。为骗过法官的“法眼”，获得形式上的正当性，其往往采取以下策略：第一，在诉前伪造相应的法律关系和民事冲突，并捏造形式合法的相应证据。第二，虚假诉讼者之间对抗性较弱，在表面上往往是“事实清楚、证据充分”，一般会以调解方式结案或适用简易程序审理，避免露出破绽。第三，虚假诉讼者一般很少出庭，常常通过委托人的方式，回避法官对其进行询问和调查。行为人即使出庭，也很少进行辩论或只在形式上简单地辩论一番，并不涉及案件的实质争议。可见，虚假诉讼行为具有高度隐蔽性，而法院的查处手段相对有限，单凭法官在审理过程中简单地甄别，一般很难发现和识别。

（三）成本原因：制裁措施乏力

从经济学的角度看，经济活动中的当事人对行为的自觉选择主要是从成本和收益的对比关系来考虑的，当违法行为成本低于违法活动为其带来的收益时，当事人便会在趋利避害原则的驱使下选择违法行为。〔3〕虚假诉讼泛滥的重要原因在于其行为人所获取的不法利益远大于相应的违法成本。其实，近年来因虚假诉讼猖獗，2012年的《民事诉讼法》已对虚假诉讼当事人应承担的司法责任作出了规定，《刑法修正案（九）》中也将虚假诉讼入罪。其制裁力度较之以前大大加强，但仍需完善，惩戒效果依旧未能显现。《民事诉讼法》第一百一十二、一百一十三条规定，对于虚假诉讼，法院应驳回其诉讼请求，并根据情节轻重对行为人予以罚款、拘留，并将对个人的罚款金额调高到人民币十万元以下，将对单位的罚款金额调至人民币五万元以上一百万元以下，拘留期限为十五日以下。但对于虚构金额特别巨大的当事人而言，设有上限的罚款并不能压制住其投机取巧的不法目的，再加上适用“虚假诉讼罪”的谨慎性和虚假诉讼难以被发现等原因，行为人在利益衡量之后依旧可能选择这一违法行为。此外，缺乏对虚假诉讼行为人侵权责任的追究也是其制裁体系的一大遗憾。

（四）社会原因：诚信道德缺失

改革开放以来，我国市场经济获得飞速发展，各种西方思潮冲击着传统的道德观念，旧的价值体系逐渐被打破，但新的精神文明体系却未建立，道德滑坡较严重。虽我国民事诉讼法、民法都将诚实信用原则作为一项基本原则，但诉讼过程中不诚信的现象还是层出不穷。在利己主义、拜金主义思想支配下，一部分人便选择通过虚假诉讼的手段来达到转移资产、逃避债务等不法目的。

三、应对与解决：遏制虚假诉讼之合理进路

（一）职能强化：对调解和自认进行适当的实质审查

目前，我国虽未完全采用当事人主义，但该理念所高度强调的辩论主义与处分权主义以及司法权的被动性却为虚假诉讼提供了滋生与蔓延的空间。〔4〕因而，抑制虚假诉讼的关键在于保障当事人程序主体地位的同时，适当强化法院在调解和自认方面的审查职权。具体而言，法院对当事人合意达成的调解协议、自认的证据和事实，若有合理怀疑其涉嫌虚假诉讼，便可对调解协议的基础事实、自认证据和事实进行实质审查，必要时法院可依职权调查收集相关证据。法院在查清事实、排除虚假诉讼的情况下，对调解协议进行确认，或依据自认事实进行裁判。另外，对当事人提交的相关证据，即使对方当事人并无异议，法院也应从合法性、关联性和真实性的方面进行实质审查，避免当事人通过伪造证据而达到其非法目的。

（二）案件识别：构建多层次的发现审查机制

第一，总结虚假诉讼的外在特征和常见案件类型，制作虚假诉讼高危案由列表，建立虚假诉讼典型案件警示制度。第二，在立案阶段，实行虚假诉讼评估制度。虽因立案登记制的实行，立案庭不对进行实质审查，但对虚假诉讼高危案件，立案法官应了解人的真实意图，并对虚假诉讼的可能性作初步的判断，并根据可能性高低作出不同的处理：对虚假诉讼可能性高，且有确切证据证明的不予受理；对可能性高的，可编立预字案号进一步查明；对可能性较低的，则可制作风险评估表抄告业务庭，提示防范与处理。〔5〕第三，开展对法官识别查处虚假诉讼的技能培训，通过典型案例分析等方法，提高法官甄别虚假诉讼案件的能力。第四，构建立审执联动的虚假诉讼源头预警沟通机制，加强立审执各程序间虚假诉讼信息的及时沟通互动；创设公检法相配合的虚假诉讼筛查发现机制，发挥公检法在防范查处虚假诉讼过程中的联动作用。

（三）惩戒规制：司法、侵权、刑事责任三位一体

首先，贯彻落实民事诉讼法、刑法有关虚假诉讼行为人应承担的司法、刑事责任的规定，发挥其应有的规制效力。其次，按照虚假诉讼标的额的浮动比例设置罚款金额，标的额越大，罚款金额就越多。另外，也允许法官根据情节轻重在比例区间内决定具体的罚款比例。最后，明确虚假诉讼行为人应承担的侵权责任。虚假诉讼符合侵权行为的各项构成要件，即主体的行为能力、主观过错、给被侵权人造成损失、侵权行为与损害结果存在因果关系，因此虚假诉讼是一种侵权行为并无异议。〔6〕只是这一侵权行为发生在诉讼这一特殊领域，要想司法实践中得到很好的运用，还需在侵权法中明确这一特殊侵权形式，并具体规定侵权人应承担损害赔偿等侵权责任。

（四）诚信建设：建立虚假诉讼失信黑名单制度

加强社会诚信建设是遏制虚假诉讼的长远之计，也是构建和谐社会的必然要求。一方面，通过思想道德建设和法制教育，在全社会树立正确的价值观，扬清社会风气，建立诚信道德体系，从思想源头上预防虚假诉讼的发生。另一方面，应建立虚假诉讼失信黑名单制度，将已证实为进行虚假诉讼的人列入失信名单和个人的信用档案，并将失信黑名单以信用报告的形式提交给银行等金融机构，对行为人贷款等信用活动进行限制。另外，对已查处的虚假诉讼行为人进行媒体曝光，通过公布其不诚信行为间接抑制其选择虚假诉讼这一非法手段。

四、结语

虚假诉讼是通过合法形式来获得非法利益，其对于司法的权威和公信危害巨大。近年来虚假诉讼频发，遏制这一司法不诚信行为迫在眉睫。通过对诱发虚假诉讼成因的多维度分析，有助于了解民事司法陷入虚假诉讼“漩涡”的症结所在，从而对症下药，选择正确的路径进行防范和规制。

〔参 考 文 献〕

〔1〕李，郎艳辉.虚假诉讼事实的发现难题及其应对〔J〕.武汉理工大学学报：社会科学版，2014，（06）.

〔2〕朱健.论虚假诉讼及其法律规制〔J〕.法律适用，2012，（06）.

〔3〕霍力民，侯希民著.执行难问题探究与对策〔M〕.北京：中国法制出版社，2008.

〔4〕宋朝武.虚假诉讼法律规制的理性思考〔J〕.河南社会科学，2012，（12）.

第3篇

（一）民事诉讼基本理论构成

本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。

民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。

民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。

（二）民事诉讼基本理论发展简史

从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。

19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。

但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么起诉行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。

（三）民事诉讼基本理论的研究意义

在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］

我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下，这主要表现在：（1）就各个基本理论问题研究不够深入；（2）由于研究视角的非一致性和非合理性，使得基本理论体系内部相互冲突；（3）基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情，对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生，主要有：

首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。

其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。

最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。

（四）民事诉讼基本理论的研究视角

第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。

第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。

第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。

第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。

第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。

「注释

［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.

［2］参见江伟、邵明：《中国民事诉讼法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，431页，中国法制出版社，2001.

二、 民事诉讼价值论

（一）民事诉讼价值概述

自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。

我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。

讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］

美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］

我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］

还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］

也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］

我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。

（二）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。

1.程序公正

程序公正观念萌芽于英国，于13世纪的《英国大》中得以正式体现，并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义（natural justice）到正当程序（due process）的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前，“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来，在实践上，“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准（因此常常被称为“诉讼程序中的公正”），其具体内涵是：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。［6］

程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］

随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］

（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。

（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。

（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。

（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。

我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。

在既定程序的前提下，诉讼效率的实现或提高，在很大程度上取决于民事诉讼主体相关的诉讼行为。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权，维护着诉讼的基本秩序，具体说：（1）尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式，凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用；应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。（2）沟通诉讼信息，即法官应及时无误地将起诉状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人，并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权，以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息，从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。（3）积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。（4）协助辩论，即提供给当事人同等的辩论机会，保持当事人之间的诉讼均衡；当事人对法律的理解有歧义时，法官应当向当事人指明法律真意；整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。（5）依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。

第4篇

关于“诉”的表述，在法学理论莫衷一是，但具有两点共同特征：其一诉是启动诉讼程序的原因；其二诉是向司法机关提出的程序或实体上的请求。因此，刑事附带民事诉讼中诉的相互关系包括两个方面，即刑、民之诉的程序关系和实体意义上刑、民之诉的相互关系。

一、 刑、民之诉的程序关系。

就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。

诉的合并以存在两个以上的诉为前提。如果诉的性质不同，则适用的诉讼程序也就不同，合并后则会引起程序上的冲突。比较我国的刑、民诉讼制度，主要存在以下几点差异：（1）、起诉条件不完全相同。在民事诉讼中，被告的身份必须明确，而在刑事诉讼中，对于犯罪事实清楚但身份不明的被告人可以提起公诉；（2）、被诉主体不完全相同。民事诉讼中，可以对下落不明人提起民事诉讼，而在刑事诉讼中则不能；（3）、诉讼期间不同。有关案件的审理期限、裁判的上诉期、法律文书的送达期间、提交答辩状的期间等，在刑、民程序法中均有不同的规定；（4）、送达方式不同。在民事诉讼中，可以公告送达，而刑事诉讼则不适用这一送达方式。此外，涉及案件的管辖、调解的适用等方面的规定，也存在一定差异。因此，要协调两种性质的诉的程序关系，其各自适用的程序在合并后就不能处于同等地位，二者之间只能是一种依附与被依附的关系。由于法律传统的影响，当某种行为处于法规竞合的状态时，公法所调整的法律关系往往具优先的地位。在刑、民关系中，其公、私之别泾渭分明。体现在诉的合并程序上，则是刑事诉讼优先。附带民事之诉在程序上必须遵循刑事诉讼的特点。因此，在刑事附带民事诉讼中，凡可能引起冲突的程序问题，均应依刑事程序法的规定确定。

2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。

附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；（2）在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。

二、实体意义上刑、民之诉的关系。

刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。

理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。

三、 对刑事诉讼法第七十八条的质疑

刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；（2）允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。

笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。

由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于：

1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进行审判也不能达到诉讼经济的效果。

2、不利于对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼是救济被侵害的民事权益的司法途径。从本质上看，它仍属民事诉讼。但由于与刑事之诉的合并可能会引起程序上的冲突或影响刑事之诉的审判，因而不得不以牺牲民事诉讼的某些程序价值作为一并审判的代价。一方面，附带民事诉讼必须遵循刑事诉讼的特点，不得影响到刑事之诉的审判，使得民事之诉的一些程序要求不能发挥应有的作用。另一方面，在法的适用上，附带民事诉讼首先要受刑事程序法的规制，而民事程序法则只能退居次要地位。否则，便会产生适用程序上的冲突，进而影响刑事之诉的审判。如果说这一代价在诉的一并审判过程中还具有一定意义，么在合并解决已无可能的情况下，仍将其中民事之诉的审判程序定位于“附带民事诉讼”则是制度上的缺陷。这一缺陷对当事人产生的不利影响集中在三个方面：第一背离了附带民事诉讼的立法目的。在民事诉讼中，只要当事人的民事权益受到侵害，即可通过民事诉讼主张其民事实体权利，而附带民事诉讼则因受案范围的限制，当事人只能就其遭受的物质损失提出主张。在刑、民之诉分离以后，基于“附带民事诉讼”的定位，当事人仍然不能就人格利益的损失增加精神损害赔偿的请求。对新增的这一请求只能另行提起民事诉讼，从而增加当事人的讼累。第二不利于维护被害人的民事权益。由于刑事诉讼的特点，当事人不能对下落不明人提起附带民事诉讼。当刑事诉讼先行终结，而因“附带民事诉讼”的定位，使其仍然不能追加虽不在案但具有履行条件的共同侵害人作为被诉主体，也就不能对其财产采取保全措施。从而由于赔偿义务人的减少，不能有效维护当事人的民事权益。第三不利于当事行使诉权。民事诉讼的期间，是根据民事诉讼活动的特点，依民事程序法的规定确定。而附带民事诉讼的期间则依刑事程序法的规定确定。比较而言，前者一般要长于后者。因此，当刑、民之诉分离后，如果仍依刑事诉讼的期间确定当事人行使诉权的时间，则不利于对当事人诉权的保护。尽管最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中明确了未与刑事案件一并审判的附带民事诉讼和上诉期限依民事诉讼法的规定确定，但这也只是就个别问题作出的解释。有关案件的审理期限，提交答辩状的期间等仍然没有明确，使得实践中的操作具有较大的随意性。究其根源，即在于对分离之诉的程序性质认识不明。

3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合起诉的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。

4、可能因刑、民之诉处于不同的审级而带来案件处理上的困难。

第5篇

在台湾民事诉讼理论中，有主张私权保护说的（如：张学尧《中国民事诉讼法论》，1957年，第1页）；石志泉《民事诉讼法释义》1960年，第1页；王甲乙、杨建华、郑健才《民事诉讼法新论》1968年第1页；吴明轩《中国民事诉讼法》1993年第1-3页）；有主张纠纷解决说的（如曹伟修《民事诉讼法释论（上）》1972年第1-2页）；还有主张民事诉讼的目的既为保护私权，又为法律秩序维持说的，如姚瑞光《民事诉讼法论》1966年第1-2页。）的确，民事诉讼目的论的研究，对于廓清民事实体法与民事诉讼法的关系、非讼与诉讼的区别、既判力本质理论等民事诉讼基础理论问题；对于深刻认识民事司法制度的实质、审制机能、诉讼体制构造、民事诉讼法的解释等均具有不可忽视的理论价值。与国外诉讼目的论研究的一派热烈气氛相比，我国民事诉讼理论界对民事诉讼目的论的研究则显得较为冷清和平静。所幸的是，该问题的重要性已经引起了部分民事诉讼法学者的关注，几种法学刊物上已可以看到关于民事诉讼目的的议论。（注：参见刘荣军《论民事诉讼的目的》载《政法论坛》1997年第5期；江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》1996年，第3期，此外，《现代法学》1997年第3期还刊登了（日）一桥大学名誉教授竹下守夫所著《民事诉讼法的目的与司法的作用》。陈刚、翁晓斌《论民事诉讼制度的目的》，载南京大学《法学评论》，1997年春季号。）但离应有的“学派林立、众说纷纭”的学界繁荣景象还相距甚远，标新立异、体系完整的诉讼目的学说尚未形成。有鉴于此，笔者不揣冒昧，拟对此进行研究并略陈己见以就教于学界同仁。

一、民事诉讼目的概念辨析

作为哲学范畴，目的是主体在认识客体的过程中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形态存在于主体间脑中的某种结果，它体现了主体对自己身的需求与客观对象之间的内在联系。人与动物最基本的区别在于，人的活动是有目的的。马克思指出：“蜂蛛与织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧。但是，最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蜡筑蜂房以前，已经在自己头脑中把它建成了。劳动过程结束是得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。他不仅使自然物发生形式变化，同时他还在自然物中实现自己的目的，这个目的是他所知道的，是作为规律决定着他的活动的方式和方法的，他必须使他的意志服从这个目的。”（注：参见《马克思、恩格斯全集》第23卷第202页。）马克思这段关于人类目的活动与动物本能活动区别的精辟论述对我们研究目的概念具有普遍的方法论意义。据此可以认为，只有人的活动才真正是有目的的活动，因为只有人才能自觉地预先设定活动的目的。人们只有在认识客观世界的反复实践中，充分认识自身需求和对象的固有属性并发现、掌握对象的有用价值方能提出并实现自觉的目的。

民事诉讼目的具有一般目的的共同属性，民事诉讼的主体也是人或人的集合体（国家），同样具有人类的自觉活动能力。但民事诉讼不是一般意义上的认识活动，而是特殊主体在特殊领域中实现的，查清事实，适用法律而定纷止争的活动。因此，民事诉讼目的的界定，不仅应当反映民事诉讼自身的规律，还应揭示作为主体的国家的需要。据此，我们认为民事诉讼目的，就是以观念形态表达的，国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果。

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”（注：耶林语。引自（美）e.博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》（中文版），华夏出版社，1987年第104页。）民事诉讼法律规则也不例外。当我们进一步将民事诉讼目的与实现这一目的的各种行为（含制订和颁布民事诉讼程序规范、司法机关受理裁判各种民事纠纷、强制执行各种民事判决和裁定等）结合起来考察，便会更加明确诉讼目的的本质。从哲学角度看，诉讼目的与诉讼行为之间是目的与手段间的关系。所谓手段就是为实现目的而置于有目的的对象性活动的主体和客体之间的一切中介的总和，包括实现目的的工具和运用工具的活动方式或操作方式、方法等。（注：一般说来，实现民事诉讼目的的工具包括诉讼法律规范、司法机关及司法人员；运用工具的活动方式则指诉讼模式（当事人主义或职权主义）。）手段是达到或实现目的的桥梁、媒介、方法、工具，是为实现一定目的的对象性活动的一个必不可少的要素。（注：夏甄陶：《关于目的的哲学》，上海人民出版社，1982年版，第329-330页。）因此，就民事诉讼目的与实现目的的行为间关系而言，实现目的的行为从属并服务于诉讼目的，受诉讼目的的制约和支配。民事诉讼目的或是保护私权，或是维护私权秩序，或是解决纠纷，或是采多元共存学说，都将直接制约和支配民事司法制度、审判机能、当事人诉讼权能、诉讼体制的构造，以及民事诉讼法的解释和民事诉讼法学研究。当然，离开了实现目的的诸多手段，民事诉讼目的亦无从实现。

民事诉讼目的不仅外化为各种实现目的的行为，而且必然趋向一定的客体，即民事纠纷。在这个意义上说，一方面民事诉讼目的在整个民事立法和司法过程中具有一定的导向作用，诉讼目的赋予了主体（国家）进行民事立法和司法活动的自觉性，使国家有目标、有方向的进行立法和司法活动。因此，民事诉讼目的既是民事诉讼的内在要素和基本前提，又是国家制定民事诉讼法的基点和开展民事诉讼活动所追求的目标。另一方面，民事诉讼目的指向的客体特定化，将其与其他诉讼形态的目的区别开来。有论者在谈及三大诉讼目的的区别时写道，刑事诉讼以实行公法上之刑罚权维护国家秩序为目的；民事诉讼以实行私法上之请求保护私权为目的，以维护国家秩序次之；行政诉讼以裁决行政行为合法与否为目的。（注：郑孝颖《刑事诉讼法要义（解表）》五南图书出版公司，1981年版，第2-3页。）且不论这些论述是否准确，其中蕴含的客体不同导致目的殊异，离开一定的客体，就不存在诉讼目的的原理则是具有指导意义的。

二、民事诉讼目的论学说及评价

诉讼目的论与诉权论、既判力本质论同被视为传统民事诉讼法学中三大抽象而重要的基本理论。（注：陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》三民书局1984年版，第153页。在国内，有人认为，除了上述三大基本理论，民事诉讼法学基本理论体系还应当包括诉讼标的论和诉讼法律关系论（参见江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》1996年第3期，第8页）。）自诉讼目的论提出以来，民事诉讼制度是为了什么而设立的问题，历来有多种学说。

1.权利保护说（注：邱联恭：《程序制度机能论》1996年三民书局出版，第161页。） 权利保护说认为，由于国家禁止自力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人实体权利予以保护。该学说被视为德国目前之通说。权利保护说以实体法规范的实现为其着眼点，并占在实体法的观点，强调国家应着力保护实体权利，以致忽略了诉讼制度的设计、使用、裁判的作出和实现，常常受到诉讼成本制约的现实。“诉讼不应创造客观法，而应保证法律。法律的活动具体地包含标准及评价这一极为复杂的解释活动，但决不是立法者的活动。”（注：5 a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木户克巳《诉讼法学中权利继承的观念》《民事诉讼理论研究》（1996）第5-6页。）这种认识的结果是依该学说设计的诉讼制度给人以无视诉讼经济，违背诉讼自身规律之虞。私权保护说从保护私权出发，在事实审理上，片面追求发现客观真实，容易造成程序上利益之损耗（人力、时间、费用的过分支出）。

2.私法秩序维持说 私法秩序维持说认为：国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制订的私法秩序，并确保私法的实效性。该学说把维持私法秩序列为民事诉讼的首要目的，与宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的基本是相悖的，它既忽略了诉讼制度应平衡兼顾实体利益与程序利益的基本宗旨，也违背程序主体性原则。（注：程序主体性原则，是指根据宪法关于承认国民主权及保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权的规定，在一定范围内，应肯定国民的主体性，并赋予当事人及程序利害关系人程序主体权，即程序主体地位，使其有参与程序以影响裁判形成的权利和地位。）依该学说设计和运用民事诉讼程序制度，将无法保障甚至会严重阻碍当事人实体处分权和程序处分权的行使。

3.纠纷解决说（注：参见竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》载《现代法学》1997年，第3期。） 纠纷解决说被认为是目前日本的通说，为日本学者兼子一所首倡。纠纷解决说认为：既使在私法尚不发达的时代，以裁判解决纠纷的诉讼和审判制度即已存在，所以私法实际上是在以裁判方式为合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的，将民事诉讼的目的视为维护私权或私法秩序实在是本末倒置。民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利义务关系。因此民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。兼子一教授还认为，民事诉讼无须达到案件真实，因为在民事案件中，随着时间的推移，当事人之间的利益关系也随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，法律出版社，1995年版，译者前言。）该学说由于拒绝引据实体法规范作为定立诉讼制度目的的基础，与近代国家法治原理大相径庭，已经受到不少日本学者的批评。（注：山木户克巳《诉讼法学中权利既存的观念》载《民事诉讼理论之基础研究》1961年版第21页；山本弘《权利保护的利益概念的研究（二）》法学协会杂志第106卷第3号（1989年）第400页。）此外，该说未将实体权利的保护列入民事诉讼目的范围内也不符合宪法保护实体权利（财产权）的宗旨；况且该学说也没有充分认知，对程序利益的维护直接关系到诉讼外基本权利（如自由权、财产权及生存权）的保障，应同时成为诉讼目的的重要内容。依该学说设计或运作程序制度，使人不得不担心，实体权利怎样才能不受程序上不利益的耗损或危害？

4.权利保障说 权利保障说是日本学者竹下守夫在1994年提出的，该学说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，认为诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法上的实质权，私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权在机能上的根本区别，以致将二者合成为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象；事实上，其中“请求权”属实现“实质权”的救济手段，只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的。竹下教授指出：“应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用，如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，那么，作国国家机关的法院，行使宪法赋予的司法权，为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利”，“这里所说的保障的权利实体，其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值。”（注：竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》（民事诉讼杂志第40号，1994年）第1页。中文版发表于《现代法学》1997年第3期。）“诉讼保障的是实质权而不是请求权。如前所述，请求权是”救济实质权的手段，既然能在诉讼上行使（即用强制实行的手段实现），就没有必要定义为凭借诉讼的保护-救济手段的救济“（注：竹下守夫《民事诉讼法的目的与司法的作用》《民事诉讼杂志》第40号，1994年第1页。中文版发表于《现代法学》1997年第3期。）。权利保障说的实质仍在于执意坚持对实体法上实质权（如债权、物权等）的保障，即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的，而没有将视野扩展到诉讼法领域，其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求，难免造成诉讼各项权利保障不利或受无端损耗。因此权利保障说与权利保护说一样尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障说 程序保障说主张：民事诉讼是以程序保障的赋予为目的，换言之，国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。该学说以程序保障论为起点，进一步认为，法院“不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握。”（注：谷口安平《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版第52页。）“只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。”（注：谷口安平《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版第52页。）因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关连性，因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益与程序利益的可能性，难免受到与上述诸学说相同的批判。

6.多元说 任何理论争执过程中总会出现折衷的多元说。该学说的主张大致是：对于诉讼目的的认识，应站在制度设置、作为运作者的国家和作为制度利用者的国民的双重立场上进行。依此，纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保护都应当视为民事诉讼制度的目的，上述几种相互对立、相互排斥的价值可依照具体情况的不同而随时在立法、解释及司法运作上进行调整并有所侧重。此种观点似乎尽善尽美，事实上，它在吸纳各种目的论优点的同时即内含了各种目的论的缺陷。对上述各学说的批评应可全部加诸于该学说之上。何况社会生活千变万化，日新月异，立法及司法过程中如何依个别具体问题之不同，分别择定各该价值所应占之比重？其结果只会是时此时彼，无所依从。

在诉讼目的论的各种学说中，还有依法解决纠纷说（认为民事诉讼是以要求法院依实体法律规定作出裁判进而解决纠纷为制度目的）和搁置说（认为民事诉讼目的论太过抽象，亦无明确的优劣标准，与其对此争论不休，还不如先将其搁置起来）等。

上述各学说在世界各国的命运有所不同。19世纪的德国，由于受个人主义极度膨胀的影响，当事人在诉讼中的地位十分突出，权利保护学说盛行。随着国家干预民事诉讼力度的强化，以及著名学者罗森贝克等人的极力倡导，法律秩序维护说逐渐替代权利保护说而居主导地位。近年来随着私权观念的上升，权利保护说又渐居于通说位置。二战前的日本，因受德国的影响，民事诉讼目的论亦划分为权利保护说和法律秩序维护说并以后者为通说。战后兼子一博士提出纠纷解决说，并很快在民事诉讼法学领域引起一场革命，不仅该学说本身取得通说地位，并促使日本学者从民事诉讼法的原理和基本精神的高度阐述民诉法理论，从而使日本独立的民事诉讼体系得以建立。

近年来，日本法学界出现所谓权利保障说和号称“第三波理论”的程序保障说，虽有不小影响，但似乎不足以取代纠纷解决说。

在美国，没有如德、日般系统而明确的诉讼目的论。但从一般美国学者的论述中，似可认为其实际采纳的是诉讼目的多元说。（注：有美国学者认为，民事诉讼过程有三个主要功能：一是和平地解决法律上争议；二是保证正义的一方；三是适用法律并且创造法律。美国联邦民事诉讼规则实际上已声称这三种功能就是民事诉讼的主要目的。参见罗新伯格、汉斯·斯密特《民事诉讼的目的》载《研究生法学》1994年第2期。）

在我国，独立的民事诉讼目的论十分鲜见。在常怡教授主编的高等政法院校规划教材《民事诉讼法学》中认为，人民法院通过对民事案件的审判，应完成四项任务：（1）保护当事人行使诉讼权利；（2）保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件；（3）确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益；（4）教育公民自觉遵守法律。完成上述四项任务所要达到的目的则是：维护社会秩序、经济秩序，保护社会主义建设事业的顺利进行。因为当事人之间的争议解决了，就能创造安定团结的社会环境，从而稳定经济秩序促进生产发展。以上论述虽有任务、目的之分，但稍加分析便可看出此论述就是从对民事诉讼法第2条规定出发来理解和认识民事诉讼制度的任务和目的的，且不对此二者作实质性区分。有学者认为，“在现代社会里将民事诉讼目的个别化的企图是不足取的”。（注：江伟《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》，1996年第3期。）因此，我们有理由认为，诉讼目的多元论，在有意无意间已为我国诉讼法学界接受并占据着统治地位。（注：近来，有论者主张我国民事诉讼的目的在于解决民事纠纷。参见刘荣军《论民事诉讼的目的》载《政法论坛》1997年第5期。）

三、确立民事诉讼目的应考量的诉讼价值

有学者指出：“凡是谈到社会管理，就不能撇开价值，价值的相互制约和人的目的性”（注：康·维·内戈伊·察《控制论的当前问题》，转引自王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第160页。）民事诉讼目的论的研究也不例外。在哲学领域，价值表示人类认识和实践活动的客体所能满足主体需要的各能功能或属性。诉讼价值，则是诉讼立法和司法能够满足国家、社会及一般成员的特定需要而对其所具有的效用和意义。在民事诉讼制度中，民事诉讼立法和司法能给国家、社会及一般成员带来的“效用和意义”是什么呢？尽管对此学者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，见马贵翔：《公正、效率、效益-当代刑事诉讼的三个基本价值目标》载《中外法学》1993年第1期；有提“公正、效益”的，见顾培东《社会冲突与诉讼机制》第3、4章；有提“公正性、经济性”的，见王洪俊主编《中国审判理论研究》重庆出版社1993年版第285-307页。）但我们认为，公正、经济应是民事诉讼的基本价值目标。

（一）公正

公正是诉讼制度得以存在的不变基础，其历来为人类社会所追求和崇尚，自诉讼制度产生以来，人类社会为追求诉讼公正作出了不懈努力并付出了沉重的代价。公正有实体公正和程序公正之分。从价值论意义上分析，实体公正主指立法在确认实体权利义务关系时所应遵循的标准和判决适用实体法的结果。民事立法在确认人们实体权利义务关系时遵循了平等、自愿，等价有偿等原则及法院判决在接近甚至符合于客观真实的情况下作出被认为是符合实体公正的。如果实体法所遵循的原则是公正的，那么实体公正的获得就等于实体法内容的实现。尽管人们进行民事诉讼的最原始的动机常常在于实现实体公正，但无数的历史教训表明，没有程序公正，实体公正是很难或者根本不能实现的。程序公正主要指的是在司法程序运作过程中所应遵循的价值标准。程序公正的意义在于，它是“正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，公正的程序可以排除选择和适用法律过程中的不当偏向。其次，公正程序本身就意味着它具有一套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。”（注：顾培东：《社会冲突与诉讼机制》四川人民出版社，1991年出版，第67页。）程序公正的意义还在于，正当的程序产生出正当的结果（判决）。对一个合乎正当程序的判决，当事人是没有理由拒绝接受的。因为已失去了表示不满的客观依据。（注：张卫平《民事诉讼基本模式转换与选择之依据》载《现代法学》1996年第6期。）另一方面，对社会一般成员会产生正当的效果，因为人们判断审判结果的正当性一般只能从制度上正当程序是否得以保障来认识。（注：顾培东：《社会冲突与诉讼机制》四川人民出版社，1991年出版，第11页。）

第6篇

[关键词]程序理念；民事诉讼；程序选择权

[中图分类号]D925.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2011)09―0100―03

公正与效率是现代司法的核心理念。我国传统的诉讼程序中，一味地强调法官的主体性地位，而忽视或无视当事人的主体性地位，已经成了我国民事诉讼程序改革中的最突出的问题。民事诉讼程序选择权制度是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需要，由当事人在发现真实和促进诉讼之间权衡作出相应选择而设计的制度，它实质上体现了公正、高效的司法理念。随着程序主体、程序契约、程序协同等理念的不断深入，民事诉讼程序选择权在我国民事诉讼法中的确立和完善将成为司法现代化道路上的必然选择。

一、民事诉讼程序选择权概述

基于当事人的程序主体性地位和程序的契约化、协同化理念，诉讼法之先进国家都将民事程序选择权确立为当事人的一项基本程序权利。我国民事诉讼法中当事人仍然处于被动的地位，审判权明显占据优势，所以，我国未来的民事诉讼法必将打破这种格局，当事人的诉讼权利必将进一步扩大，诉讼地位必将进一步提高，这是不可逆转的。所以，确立完善的民事诉讼程序选择权，无疑将成为扩大当事人权利、确立当事人诉讼主体地位的最佳途径。

1　民事诉讼程序选择权释义

民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内选择民事纠纷解决方式以及在民事纠纷解决过程中选择有关程序和程序有关事项的权利，有广义和狭义之分。本文重点研究狭义上的民事程序选择权。笔者将其自定义为民事诉讼程序选择权，是指当事人在民事诉讼中选择有关程序和程序有关事项的权利。程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了专著《程序选择权论》，对程序选择权作了深入的研究。我国大陆学者对民事程序选择权的研究最早出现于1998年。2000年以后，许多学者开始关注该问题。当前民事程序选择权业已成为学术界又一热点问题。

2　民事诉讼程序选择权的意义

构建完善的民事诉讼程序选择权，是以“公正、效率”为核心的现代司法理念的具体体现，也是司法现代化道路上的必然选择。司法资源的有限性和人们诉求的多样性之间的矛盾在不断增加，诉讼程序如何在公正与效率之间实现平衡，已成不容忽视的问题。所以，程序应当多元化、类型化，让每一种程序都有各自不同的价值追求，以应对不同群体的利益诉求，以不同的程序解决不同的纠纷，以不同的程序迎合人们不同的价值取舍。这就必然要求设立多元化的程序并确立民事诉讼程序选择权。

此外，我国目前的民事裁判的公信力和执行力还存在严重的问题，很多人对裁判的结果持怀疑和抵制态度。这与当事人在程序中的被动性和不能有效地参与诉讼进程有密切关系。民事诉讼程序选择权就是给当事人一个机会，与对方当事人就程序的运用和进行充分交涉，在双方一致的基础上达成协议，共同选择程序的适用和程序中的重要事项，从而满足当事人对程序的公正感，提升公众对审判的信任度和接纳度。

综上，民事诉讼程序选择权是程序正义与程序效率价值契合的必然结果，是纠纷解决途径和利益诉求多元化的需求，是提高民事判决公信力的重要途径。同时，顺应我国民事诉讼模式转换的趋势，民事诉讼程序选择权的确立成为扩大当事人权利、真正确立当事人诉讼主的最佳途径，也是审判权与诉权制衡的必然要求。所以，我国目前的民事诉讼法比较迫切地要求确立并完善民事诉讼程序选择权，并借此确立当事人的诉讼主体地位，顺应了诉讼法的发展趋势。

二、民事诉讼程序选择权的立法现状

1　立法现状

我国民事诉讼法虽然没有明确提出“民事程序选择权”，但综观法律，不难发现当事人民事诉讼程序选择权还是散见于民事程序法中。主要表现在以下几个方面：

(1)管辖法院的选择权。现行《民事诉讼法》第24至33条，比较系统地规定了特定类型案件中的当事人选择管辖法院的权利。

(2)督促程序与诉讼程序的选择权。《民事诉讼法》第189条规定，债权人请求给付金钱、有价证券，符合一定条件的，可享有管辖权的人民法院申请支付令。

(3)简易程序和普通程序的选择权。2003年最高人民法院公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》赋予了当事人合意选择适用简易程序审理本属于普通程序审理的案件的权利。

(4)公开审理与否的选择权。《民事诉讼法》第12l条规定，人民法院审理民事案件，一般应公开审理，但是离婚案件及涉及商业秘密的案件当事人可以选择是否公开审理。

(5)结案方式的选择权。根据《民事诉讼法》第85至91条、第128条及183条的规定，当事人有选择调解、撤诉、判决结案的权利。

2　存在问题

(1)当事人的诉讼主体地位尚未充分确立。构建程序选择权是建立在当事人主体地位完全确立的基础上，虽然我国民事诉讼当事人的地位日渐提高，但职权主义诉讼模式的影响还是极大地制约了当事人程序选择权的确立和实现。

(2)可供当事人选择的程序范围小。当事人的民事程序选择权是在两种以上的价值功能相当的程序和诉讼权利中进行的，所以，多元化的程序设置是当事人民事诉讼程序选择权实现的前提，社会价值以及人的追求的多元化决定了民事诉讼制度的多轨道设置。我国的民事诉讼法根据一定的标准虽规定了像简易程序、普通程序、特别程序、督促程序等，但比较单调，当事人很难有选择的空间。

(3)职权主义色彩浓厚，阻碍当事人选择权的充分实现。根据法律的规定，基本上所有的由当事人自由选择的程序和程序事项都由法院依职权裁定或决定，阻碍了选择权的真正实现。比如撤诉制度，原告申请撤诉的，由人民法院裁定，法院完全可以不准撤诉。

(4)缺乏程序选择权的程序保障。任何权利都不是绝对的，都要受到一定的限制和制约，民事诉讼程序选择权也不例外。而我国现行立法没有规定行使选择权的程序保障和程序监督，缺乏当事人双方的交涉空间和交涉程序。

三、民事诉讼程序选择权的完善思路

民事诉讼程序选择权作为当事人抗衡审判权的重要权利，如何对其进行完善是一项复杂而全面的工程。囿于我国民事诉讼程序存在如上文中提到的诸多缺陷，对民事诉讼程序选择权的完善应当具有全局性和针对性。因此，应当从以下几个方面进行完善：

1　必须确立当事人的诉讼主体地位并建立程序对话交流机制

当事人是程序选择权当之无愧的享有者，当事人对诉讼程序的进一步参与，可以增加判决的公正

性，减轻法官的诉讼负担，提高诉讼效率，完全符合公正与效率的现代司法理念。所以必须改变法院主导一切的诉讼观念，切实确立当事人的诉讼主体地位，并且为法官和原告、被告三方之间的交流和落实程序选择权建立完善的对话交流机制(如审前会议等)，在法官的主持下，使双方当事人明确自己的选择权并达成选择协议。

2　建立完善的诉讼程序和程序事项，以供当事人充分选择

(1)增设小额诉讼程序，完善当事人在小额诉讼程序与简易程序之间的选择权，并在审理方式方面增加当事人在小额诉讼与简易程序审理中的言词审理与书面审理的选择权。对于小额事件，小额程序有着简易程序无法比拟的优势。在小额程序立法中，是否适用小额诉讼程序，由双方当事人选择，以尊重当事人对程序利益的处分。

(2)扩大非讼程序适用范围，完善当事人对非讼程序与诉讼程序的选择权。扩大可供当事人选择的非讼事件的范围，对于特别需要赋予法官广泛裁量权的事件、公益性较强的事件、特别需要在程序上简易且迅速解决的事件、没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等，都应赋予当事人选择非讼程序审理的权利。完善督促程序和普通诉讼程序的衔接关系，在督促程序中，一旦债务人对支付令提出异议，允许当事人选择是否转入通常诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。

(3)完善当事人在协议管辖中的选择权。现行法律基于方便法院调查案情的考虑，对当事人可以选择的法院进行了严格限制，这使协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。实际中与案件存在实际联系的法院不止法律所规定的五类法院，在当事人取证机制日益完善的情况下，可扩大当事人选择法院的范围为与案件存在实际联系的一切法院。

(4)增设当事人对合议庭与独任审判方式的选择权。民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织形式，除适用简易程序和特别程序的案件多适用独任庭审理外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，常常存在合议庭虚置的现象。所以，可建议增设当事人对合议庭与独任庭审判方式的选择权。

3　有效限制法院对当事人程序选择权的不正当干预

(1)完善结案方式选择权。当事人在诉讼过程中随时可以自行和解，当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之间作出选择。还应当赋予当事人选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，不作实质审查。建立正当化撤诉制度，即撤诉发生在被告答辩后的须经被告同意方可撤诉。

(2)完善公开审理与不公开审理的选择权。民事诉讼中，当事人除了追求公正，还有效率的追求。审判公开有时不利于诉讼效率的实现，而诉讼效率在简易诉讼特别是小额纠纷中当事人首先追求的价值。为此，应当允许简易程序案件当事人合意决定公开审理或不公开审理。民事诉讼是解决私人之间的纠纷，大多数当事人不愿意将其私争呈现于公众面前。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理甚至采取书面审理；另一方面，又要对当事人协议不公开审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则之社会功能的发挥。

(3)增设当事人在上诉审中选择一审程序与二审程序的权利。对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的，应当改变现行法律规定的由法院决定发回重审还是适用二审程序的做法，赋予当事人有权自主选择适用二审程序继续审理还是发回一审法院重审。

4　程序选择权的程序保障

双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序中的，法院作为诉讼法律关系的一方，其职权介入是必要的。立法赋予当事人一定的选择权，还需要法官的积极配合才能落实各项权利。最好的途径就是明确法官的阐明义务。立法应迎合保障程序选择权的理念，在当事人提讼时，法官应告知其相关的程序选择权，在每一项程序选择权可能实施的程序中，法官都应当阐明程序选择权的具体内容以及选择与不选择对当事人权利的影响。

四、结语

随着法治观念的不断深入人心，我国的民事诉讼案件数量不断增加，传统的程序观念不断受到挑战。在民事诉讼面临重大改革的今天，民事程序选择权开始为学者日益关注，并且赋予当事人选择权的呼声也日益高涨。民事诉讼程序选择权建立在当事人程序主体地位的基础上，是当事人在民事诉讼中应当享有的一项重要权利。它满足了当事人的个性化利益追求，体现了公正与效率的现代司法理念。随着司法改革的不断深入，在民事诉讼程序中尊重当事人的意志，赋予当事人选择权，不仅会成为未来民事诉讼发展的必然趋势，而且为我国民事诉讼法的进一步发展和完善提供了一个全新的思路。

[参考文献]

[1]左卫民，谢鸿飞，论民事程序选择权[J]，法律科学，1998，(6)

[2]范跃如，现代司法理念视角下的民事程序选择权研究[A]，民事诉讼法学前沿问题研究[c]，北京：中国人民大学出版社,2006

第7篇

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

——边沁

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1．刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2．刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1．科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2．波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异,使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁•卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能,能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验,发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中,作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度,结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求,制定出刑事附带民事调解的规范流程,具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。新晨

【结语】

托马斯•福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。

第8篇

检察机关以抗诉方式对民事诉讼实行法律监督是我国民事诉讼法设置的一项颇具特色的检察监督制度。它的建立对于维护司法的公平与正义起到了积极的作用。但多年的司法实践也表明，这一制度尚存在着诸多的与不足，极大地制约着其功能的有效发挥。也正因为如此，才引发了人们对这一制度未来命运的颇多论争。对此，笔者认为，我国民事检察监督制度的未来走向应当是以维护司法公正为导向，走强化检察监督之路，并对改造和完善我国现行的民事检察监督制度提出了初步的构想。

一、我国民事检察监督制度的历史考察及其存废之争

民事检察监督制度是一个国家的检察机关依法对该国的民事诉讼活动实行监察督促以维护民事诉讼程序和实体的公平与正义的一项法律制度。我国检察机关参与民事诉讼监督的问题，早在民主革命时期就已经提出并付诸立法和司法实践了。建国后，以列宁的国家干预民事法律关系的思想为指导，在借鉴前苏联主义检察的基础上，仿效苏联的模式，构建起我国的民事检察监督制度，并以立法形式予以明确规范，如1954年的《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。”此后，各地检察机关积极参与民事检察监督工作，在维护国家和人民利益方面取得了初步成效。到20世纪80年代，我国的民事检察监督制度进入了新的历史时期。1982年3月颁布的《民事诉讼法（试行）》第12条规定了人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督；1982年12月的《中华人民共和国宪法》则规定了人民检察院是国家的法律监督机关。这一规定不仅明确了民事检察监督是检察机关法律监督内涵的应有之义，同时也为检察机关实施民事检察监督提供了直接的宪法依据。据此，最高人民检察院与一些地方检察机关从1986年起有选择地开展了民事诉讼监督试点工作，对完善法律监督职能作了有益的尝试。为了更好地贯彻落实宪法的规定，1991年4月通过的《民事诉讼法》对民事检察监督的相关内容作了进一步规范。该法第14条重新规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督；第185条则更为明确地规定了检察机关进行法律监督的具体方式，即按照审判监督程序提起抗诉，并以列举方式界定了抗诉的法定事由。自此以后，我国各级检察机关在民事诉讼领域开展了大量富有成效的检察监督工作，并取得了丰硕的成果。

纵观我国民事检察监督制度的发展历程，我们不难发现，建国初期，我国民事检察监督制度在监督方式上是以检察机关提起诉讼或参与诉讼为主，其所保护的对象重在国家利益和社会公共利益，这与国外的普遍做法并无二致。与之不同的是，我国现行的民事检察监督制度则采用事后监督的方式即抗诉制度来对民事审判活动实行法律监督，其直接的目的在于保护诉讼当事人的合法民事权益。究其实质，我国现行的民事检察监督制度实质是一种特殊的司法救济制度[1]，是诉讼当事人的合法权益在民事诉讼中有可能未得到应有的司法保护而诉讼程序又已终结的情况下，通过法律监督程序由检察机关提请审判机关重新审查其所认定的案件事实和所适用的法律，以保护民事诉讼当事人合法的诉讼权利和实体权利的一种特别措施。由此可见，在不同的历史时期，我国民事检察监督制度的内涵有着显著的区别。

如前所述，尽管检察机关以抗诉方式对民事诉讼实行法律监督系我国民事诉讼法所设置的一项颇具中国特色的检察监督制度，但它却是符合中国国情、确保司法公正的一道重要的法律屏障。理由在于，自80年代以来，在民事诉讼领域，因受地方保护主义及其他因素的，造成的裁判不公的现象较为严重，案件的错判率也较高。但错误的裁判在发生法律效力后，当事人通过审判监督程序提出申诉要求再审，却常常遇到许多困难。正是在这样的背景下才催生出我国现行的民事检察监督制度。而检察机关作为国家的法律监督机关，对法院的错误裁判以抗诉方式行使法律监督职权，这对于保障司法的公正性而言，其意义是不言自喻的。从民事检察监督的实践来看，自1991年至1998年，全国民事行政检察部门共提起抗诉案件20501件，法院未再审的占11187件，为55%；法院再审9314件，占45%.其中法院再审后撤销原判的或改判的平均比例为82%.[2]检察机关抗诉案件每年在不断增加，且改判率也较高，故而检察机关的检察监督作用还是比较显著的。

但毋庸讳言的是，无论是从理论的视角抑或从司法实践的角度来考察，我国现行的民事检察监督制度皆存在着诸多的问题与不足。譬如民事检察监督的体制尚不健全，致使检察监督权的权力位阶低于审判权，造成检察监督权的弱化和检察监督工作的疲软无力；法律规定的民事检察监督职权的供给严重不足，使得许多检察监督工作往往因为没有法律依据或法律规定缺乏可操作性而无法实施；民事检察监督的范围过于狭窄，导致大量的民事审判活动游离于检察监督范围之外，极大地限制了民事检察监督职能有效发挥的空间；民事检察监督的方式过于单一，致使大量的社会公共利益得不到有效的司法保护；在检、法冲突的解决机制、审判机关接受法律监督义务方面，现行的民事检察监督制度亦有许多不尽人意之处。上述问题与不足，无疑直接影响了民事检察监督制度各项职能的有效发挥，也降低了司法实践中检察监督工作的实效。

由于现行民事检察监督制度本身存在的诸多局限，以及由此产生的系列负面效应，引发了理论界对这一制度“存与废”的颇多论争。有的观点认为，民事检察监督的出路在于废除检察机关的民事抗诉权，而将重点放在对法官个人的违法违纪及道德品行等方面的监督上来[3].有的观点则主张，民事检察监督不宜强化，而应将检察监督权的重点放在公法范围上[4].还有的观点坚持检察机关的抗诉监督在现阶段既不能取消，也不能弱化，而是应当进一步加强和完善，使之在程序上更合理，更具有实效性[5].上述论争，实际上是对我国民事检察监督制度未来走向所进行的有益探讨，这对于我国现行民事检察监督制度的前途与命运无疑有着积极而又深远的影响。

二、我国民事检察监督制度的未来走向

理论界对我国现行民事检察监督制度的论争表明，近几年来民事检察监督实践的长足发展已引起了学术界和实务界的高度重视。为此，我们也有必要对我国民事检察监督制度的前途和命运给予密切关注。笔者认为，我国民事检察监督制度的未来走向应当是以维护司法公正为导向，走强化检察监督之路。这是由民事检察监督制度本身所蕴含的诉讼价值和我国社会的客观现实需要所决定的。

首先，民事检察监督制度自身蕴含的维护民事司法公平与正义的诉讼价值确立了其在未来社会中所具有的不可替代的地位。在任何一项法律制度的背后都会隐藏着这一法律制度所追求的特定的法律价值。这些法律价值反映了特定社会的人们对该项法律制度的希冀和要求，也体现着该项法律制度对社会主体所具有的积极意义。就民事检察监督制度而言，其所以能够成为民事司法的一项法律制度，乃因为它建立于公平与正义等现代司法价值基础之上，满足了现代社会的人们对这一法律制度所寄予的价值追求。具体而论，民事检察监督制度作为一种旨在保障民事审判权正确、合法行使的制约机制，其价值就体现在保障民事诉讼程序与实体的公正之上。

其一，确立民事检察监督制度有助于保障民事诉讼程序公正价值的实现。程序公正，从审判角度来看，是指法律程序在具体的运作过程中应当符合公开、公正、民主的要求，对诉讼参与人的合法权益提供充分的保障，并切实有效地保障法官依法公正地行使审判职权。其具体的内容包含在法官的中立性、程序的合理性、程序的参与性及程序的公开性诸方面，而民事检察监督制度则是实现程序公正的必要保护。这是因为，对民事诉讼实行检察监督，可以有效地规制法官的审判行为，严格限制法官的恣意、专横与擅断，克服法官的歧视与偏见。这样就既能保证法官在民事诉讼中保持超然的态度，以不偏不倚的立场行使审判权，从而实现法官的中立性；又能保证法官严守程序规则、使其在审理和裁判的程序运作上符合理性的要求，以实现程序的合理性；同时还能确保法官充分尊重当事人的意志，维护当事人的诉讼权利，认真听取当事人的意见，以满足程序参与性的要求。另外，对民事诉讼实行检察监督，也是实现民事诉讼的公开性和透明化、防止审判中存在的“暗箱操作”方式的有力保障。可见，民事检察监督制度的确立和实施，有助于程序公正价值的充分实现。

其二，确立民事检察监督制度也有助于保障民事诉讼实体公正价值的实现。诉讼法意义上的实体公正通常指称为实体个别公正，是指裁判在认定案件事实和适用法律上都是合乎理性的[6]，它既为当事人的合法权益提供了切实的保障，又对民事违法行为给予了必要的制裁，而民事检察监督制度同样是实现实体公正的强有力的保障。理由在于，民事检察监督制度的存在，就为法官依法认定案件事实和正确适用法律提供了法律保障机制，这有利于排除法官在履行职权过程中的偏向和不当，防止法官滥用自由裁量权，并促使法官认真遵守诉讼规范，保障当事人的理性和平等对话，全面听取当事人的有效意见和主张，并运用的认证，准确地认定案件事实，在此基础上正确适用法律，对案件作出公允的裁判。因此，民事检察监督制度的确立，符合实体公正的内在要求，它的贯彻实施也有助于保障实体公正价值的实现。

第9篇

民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

其三,重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础,并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗,但对抗主要是面向事实的,而更多的则是合作,合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中,和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约,而难以发挥大的作用。与之形成对照,在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中,论民事诉讼法修改的指导理念 /:请记住我站域名/ 和解与调解等裁判外的解纷机制,得到了最大限度的运用。与此同时,诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合,使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

第10篇

摘要:民事送达是一种贯穿于整个民事诉讼过程的诉讼行为，按照法定的程序和方式送到收件人并产生一定的法律效力，送达将民事诉讼中各个不同的阶段串联起来形成一个有机的整体，不仅对于民事诉讼活动的顺利进行起着重要作用，还关系到正义、效率的实现问题。然而，我国现阶段民事送达在制度和实践中还存在着一些不足，严重影响到法院正常审判工作的进行。因此本文从民事送达制度的价值、我国现行文书送达工作中面临的问题以及如何完善送达制度的对策进行简要的分析。

关键词:民事送达；正义；效率

一、民事法律文书送达的意义

（一）民事送达制度是民事诉讼中处于重要的地位

送达顾名思义就是将民事法律文书送给当事人、法人或其他组织的过程。我国民事诉讼法规定了直接送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达，即穷尽一切手段将民事法律文书送达给民事诉讼参与人，让其知悉民事诉讼中其享有的权利与义务，并参与到与案件审理中来，从而更好的保证当事人的诉权，尽可能实现案件的公平、正义。送达的意义在于保障与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。送达制度，是在民事诉讼中一项起着关键作用的制度，它将民事诉讼中各个不同的环节有机的结合起来并贯穿案件审判的始终。如果没有了民事法律文书送达，民事诉讼过程根本不能正常的进行，整个诉讼进程会变的混乱。而同时，民事法律文书的送达必然产生一定的法律后果，如当事人在什么时候开始参与诉讼及在诉讼过程中所享有的权利与义务。民事法律文书的送达是当事人及诉讼参与人参加民事审判的前提和保障，只有法律文书送达后，才能启动案件审理，诉讼参与人才有可能参与案件的审理过程，送达直接关系到案件审判的顺利开展，更关系到当事人及诉讼参与人的切身利益是否被合法保护。因此民事送达要根据法定程序进行，必须由法律规定约束和规范。然而，在我国，关于民事送达制度的规定在新修订的民事诉讼法条和最高人民法院的司法解释中均有涉及，但描述不够细致，原则性的规定欠缺，有个别规定在实际操作性又极度不足。比如关于由谁实施送达来说，法律上只是规定了由法院工作人员来实施民事送达这种行为，但是究竟由这些部门的谁来实施却没有详细列出，是否法院的每个工作人员都有这个权利，包括法院工作人员在送达过程中是否遵循回避的原则更是空白，这样容易让民事送达工作产生混乱。

（二）送达制度在民事诉讼中的重要价值

民事送达制度在民事诉讼中相当重要的地位， 送达制度的价值是由诉讼的价值所决定的，包括正义价值和效率价值。1、正义价值。 通常情况下法律意义中的正义包括实体正义和程序正义。实体正义指的是保证实体法规定的内容得到实施，切实保障法律中的权利与义务能够实现。程序正义则有着其独立的内在要求和意义，程序正义是实现实体正义的前提和保障，程序正义可以防止司法权的恣意，引导实体正义得到最大实现，也是让当事人能够看得见司法的平等、公正。民事诉讼最本质的要求就是实现程序上的正义，程序正义有着其最独特的价值，也是民事送达的重要目的，送达作为民事诉讼的重要环节，该方面价值不言而喻。2、效率的价值，效率的提高在诉讼过程中直接决定着效益的实现，效率是司法公正的重要因素，迟到的公正是不公正。民事诉讼是一种耗时耗力的行为，诉状副本、证据材料、法律规定判决结果一定在规定期限内交给当事人，这既保障了当事人的合法权益，也可以保证高效率的完成民事审判任务。民事送达本身存在这种效率问题，关系整个诉讼活动的效率。因此，合理、科学的制度送达模式的设置对民事诉讼案件审判效率的提高具有重要意义。

二、我国现行民事送达工作中面临的问题

（一）当事人的复杂情况导致民事送达的困境

当事人对法律的理解程度、心理状态、对法院的看法各不相同，包括当事人的自身复杂情况也导致送达出现各种民事送达的困境。 比如有的当事人传统观念比较强烈，法律意识淡薄，认为来法院打官司是丢人的事情，而不是把法院当做解决矛盾的场所，这种误解使其抵触和排斥法院，在送达法律文书时对法院工作人员采取避而不见的态度，影响送达工作的进行。有的当事人住所地更换频繁，无法联系到……上述情况从客观上增加了送达的难度，导致法律文书不能够及时的送达给当事人，而使整个案件的审理进程被迟延。

（二）容易让法官及当事人先入为主，对案件审理带来负面影响。

案件受理后，在送达民事文书过程中，一般送达人是案件审理法官，送达的内容一般是开庭传票、诉状副本等， 然而送达的过程主审法官不可避免的会与当事人进行单方接触，从当事人角度讲，很多当事人会认为法官是帮助另一方当事人向其主张权利，难免会出现负面情绪，甚至怀疑法院的中立性，因此在送达过程中，很可能会出现对案件法官不满的情绪和行为，案件审理法官提前接触一方当事人，难免也会让另一方当事人感到不公正，怀疑法官是否从对方当事人那里获取了众多不利己方的信息。从法官角度讲，在送达过程中，对当事人的接触，会形成对当事人的态度、对案件的看法、陈述的一些事实等会影响案件审理法官对该当事人和法律事实的看法。因此，这种送达模式，容易使诉讼参与人及法官对案件审判产生先入为主，难免对以后案件审理带来负面的影响。

（三）立法程序不完善引起的问题

第一、采取法院职权主义送达模式。 在我国，民事送达困难的一个关键原因就是，民事诉讼法的规定过分的加重了法院的义务而减轻了诉讼参与人的义务。人民法院是送达的唯一义务主体，当事人游离于送达工作之外，我国民事诉讼模式受大陆法系国家影响，采取的是职权主义诉讼模式，但又深受前苏联诉讼制度价值取向的影响，具有超职权主义特征。尽管经历了20世纪80年代末的民事审判方式改革，我国民事诉讼模式有从职权主义向当事人主义转变的趋势，但超职权主义诉讼观念仍占主导地位，其中民事送达程序表现尤甚。很多情况下按照原告提供的对方当事人的地址，无法联系到对方当事人，这难免要重复送达，这就造成了司法资源的浪费。与法院工作相比，当事人的义务却小的多，很多当事人过分依赖法院的送达。第二、送达方式过于拘泥形式，对送达形式要件规定过于简单，已很难适应我国审判实践需要。我国民事诉讼法规定，送达必须要有送达回证或邮寄回执，法律对送达形式的要求，一方面是约束法院履行送达的义务，另一方面是确保诉讼参与人能够收到法律文书，保证其诉权的行使。笔者认为应当从送达本质上来认识送达形式问题，凡是有证据能够证明法院履行了送达义务或当事人已经收到诉讼法律文书的证据，都可以视为已经完成了送达。当然这些证据必须符合民事诉讼法有关证据的规定。

（四）法院的面临"案多人少"的困境

，影响案件送达工作

随着我国经济水平的发展，人民民主意识和权力意识的提升，越来越多的人选择法院平台，通过诉讼的手段解决民事纠纷，法院受理民事案件的数量大幅度提高，案多人少成为影响案件送达的一个重要因素。送达是耗时耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重复送达，导致有些案件累积无法及时送达，这显然会影响到案件审理的期限和效率。

三、对我国民事送达制度完善之构想

（一）加强当事人时提供明确送达地址的义务。我国民事诉讼法规定，当事人必须提供明确的被告，故当事人时有义务提供明确的被告地址或其他能够联系对方的方式，或者在被告住址变更后必须把信息及时反馈到法院。因此，如果法院按照当事人时提供的地址无法送达，当事人必须承担一定风险法律责任。故在确立人民法院作为唯一送达主体的同时，可适当考虑当事人在送达环节的介入，设立送达风险制度以提高当事人参与送达的积极性，约束当事人的诉讼行为。

（二）组建专项送达小组。送达作为民事诉讼程序的重要环节，有自己的特点和要求，送达法律文书不可避免会与当事人或其同住成年家属接触，更多情况下也会和诉讼参与人周围的人进行接触，送达作为法院的一个窗口，必须要让当事人感受到法院的法律性、严肃性、人民性，送达过程中必须要有一定的技巧，注重送达的方式和方法，在送达过程中，不仅要做到让当事人接受法律文书，更重要的是感受到法院的公平和正义。因此，组建专项送达小组很有必要，一方面可以形成专业的送达队伍，统一强化对送达技术技巧的培训工作，从而使送达工作迈向专业化道路，由粗放型向精细型转化。另一方面可以避免案件法官提前解除当事人或与案件有关的事实，从而避免了先入为主的困境。

第11篇

关键词：民事撤诉；程序安定；诉讼效益；权利平衡

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2013）32-0285-01

民事撤诉制度是民事诉讼制度重要组成部分，但理论与实务界对此的关注度依然不够。基于对撤诉主体的认识上的不同，理论界对民事撤诉概念的理解上并未统一，存在着广义说、狭义说与折中说。持狭义说的学者认为：“撤诉是指在人民法院受理案件后到判决宣告前，原告撤回其的行为。”①而下文将主要以狭义上的撤诉制度为对象论述民事撤诉制度的价值。

一、对现行民事撤诉制度批评的反思

对现行民事撤诉制度的批评主要有：法院的公权力对当事人撤诉权的不当干预；撤诉制度对于被告方诉讼权利的漠视；未对撤诉次数进行限制等方面。这些批评基本客观反映了民事撤诉制度的现实问题，但这些批评主要是从民事诉讼理论出发，忽视了撤诉制度在实际运行中的问题。批评所引申的问题是：权力与权利的制衡问题；在撤诉制度的权利配置中被告处于什么地位；如何在兼顾诉讼公正与效率。下文将从程序安定、诉讼效益与权利平衡三个方面进行论述民事撤诉制度的价值定位问题。

二、程序安定是民事撤诉制度价值的逻辑起点

所谓程序安定，是指“民事诉讼的运作应以法定的时间先后和空间结构展开并最终做出终局决定，从而使诉讼程序保持有条不紊的稳定状态。”②民事诉讼法对当事人和法院的具体诉讼行为均规定了一定的期日和期间，这种同一化的时间标准能够防止诉讼行为的随意性。我国民事诉讼法对原告撤诉后再次没有限制，由此导致在司法实务中有存在原告滥用撤诉权的现象，不仅造成对方当事人的讼累，打乱了诉讼程序的良好秩序。因此，法院有必要行使审判权对当事人的处分权进行适度的限制，从而在撤诉制度中落实程序安定原则。否则，原告反复的、撤诉，再、再撤诉，将影响程序的终结性，打乱了诉讼程序的良好秩序，使诉讼程序始终处于一种不安定的状态。

三、诉讼效益是民事撤诉制度公正与效率的最佳平衡点

诉讼效益是指从诉讼成本与收益的比例关系出发，以最少的诉讼成本投入，获得最大的收益。③提高诉讼效益必然要控制诉讼成本，而诉讼成本的高低主要取决于三个因素，即诉讼程序适用的繁简、诉讼持续周期的长短与次数以及诉讼费用多少。一个现实的问题是，法院系统大多面临人案矛盾压力，承办法官为了早日审结案件，故对原告的撤诉申请法院极少裁定不予准许。法院是否准许当事人撤诉，其所考虑的往往可能并不是当事人的利益，而是法院能否及时完成自身的工作任务。一个形式上悖论是：提高诉讼效益的前提首先是司法机关要加大诉讼资源的投入。在原告滥用撤诉权的情形下，原告虽然暂时撤诉，但民事纠纷实际上并未了结，案件最终还会再次至法院。为了防止原告滥用撤诉权，给被告与司法审判造成不必要的损失，法官应当对原告的撤诉申请进行严格审查。笔者以为，立法上对原告申请撤诉后又以同一事实和理由再次的时间和次数应当进行限制，同时应当对因撤诉而给对方当事人造成的不利益如何补偿作出明确规定。

四、权利平衡是民事撤诉制度程序的法理基础

本文所称的“权利平衡”包括了法院审判权与当事人处分权的制衡与当事人之间权利的平衡两个方面。对审判权进行合理规制和约束，就需要改变目前法院与原告二者主导撤诉制度的现实，赋予被告在撤诉程序的主体地位，限制审判权的滥用。应当看到审判权对于当事人处分权的制衡同样必不可少，规制审判权是为了撤诉制度更好的运行，规制与约束审判权并非弱化审判权。在当事人之间的权利平衡上，民事撤诉制度存在的最大问题是被告合法权利没有得到应由的重视，没有考虑被告作为程序的参与人的程序主体地位，是对当事人诉讼权利平等原则的违背。民事诉讼本质上是原告、被告、法院共同参与的活动，三者之间的权利义务关系密切。在被告进行实际答辩后，如果原告申请撤回的，应当征得被告的同意。“因为被告也是认真对待诉讼，只允许原告单方面撤诉后溜走是不公平的”。在我国的撤诉制度中，被告除了在撤诉制度中的诉权未被明确，更重要的是被告为诉讼所做的一切努力都将没有任何回报，这给原告滥用诉权提供了可乘之机。

注释：

①谭兵.民事诉讼法学.法律出版社，2004版第327页.

第12篇

【关键词】民事诉讼；简易程序；价值取向；公正

我国最新《民事诉讼法》第一百四十二条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。作为一种高效、快捷的民事纠纷解决机制，其在我国民事审判活动中发挥着越来越重要的作用。但是，诉讼程序对效率的追求是不能以牺牲公正为代价的，而程序的简化必然导致程序保障的相应减弱，因此，简易程序必须找到公正与效率的平衡点。

一、公正是民事诉讼简易程序的价值取向之一

效益性与公正性一道被并称为现代司法程序的两大价值目标。[2]通常来讲，在司法实践中，效益性与公正性总是相互依存、不可分离的，既没有脱离程序公正的程序效益，也没有不讲程序效益的程序公正，不过两者相比，一些学者认为公正性是司法程序最起码、最基本的要求，在民事诉讼简易程序中也不例外。

（一）民事诉讼简易程序的效益价值。效益性的价值目标要求一种诉讼程序以尽可能少的成本，获取尽可能大的收益。程序效益包含经济成本和经济收益两大要素。在民事诉讼中，经济成本主要包括人力资源、财力资源、物力资源、时间资源。具体来讲，如法官、书记官、翻译人员、法警、诉讼当事人等的参与，由此而产生的薪金、费用等，以及相关的法庭设备等物力和诉讼周期的拖延等时间要素。程序效益的另一个要素是经济收益。也就是对法院而言的收取的诉讼费用数额，对当事人而言的诉讼请求的实现，以及对国家而言的整个司法资源的优化配置。

而简易程序设立的目的，无疑是为了提高诉讼效益。正是由于简易程序是对普通程序的简化，所以无论是法院还是当事人，在简易程序中的资源耗费都大大低于普通程序。对于一起案件而言，如果适用简易程序审理达到了与适用普通程序审理大致相同的效果，那么可以认为简易程序的效益更高。问题在于，在裁判发生错误的情况下，一种诉讼程序不仅付出了支持程序运行的直接成本，而且还要付出错误成本，即错误判决导致的资源无效益支出。此外，更会由于纠正错误，维护裁判的正当性而耗费更多的司法资源。因此，只有将因程序简化而导致的错误判决限制在一定的范围内，简易程序才真正有助于提高诉讼效益。

（二）民事诉讼简易程序的公正价值。诉讼中的公正性包括关注诉讼结果的实体公正和关注诉讼过程的程序公正。目前很多学者认为简易程序有时以牺牲公正来换取效益。但这种认识基于普通程序才是诉讼公正的唯一途径，这显然是不正确的。因为，简单的案情可能由于严谨复杂的普通程序而受到制约，会让当事人因耗时、费钱的周期而失去捍卫权利的勇气。可见，在简化程序环节，提高诉讼效益的同时，简易程序仍然将公正性作为追求的目标。所以，立法者在设置简易程序时，应当兼顾程序的简易化与程序的正当化。既要保证程序的简便易行，同时又要考虑给当事人以基本的程序保障。

二、公正在我国民事诉讼简易程序中的实际体现

近些年，我国民事案件总量的80%是通过简易程序来处理的，[4]各地基层法院在适用简易程序的过程中都积累了丰富的经验，取得了良好的成绩，但在实务中也遇到了很多的困难，其公正性普遍缺失，比较突出的有以下几个方面的问题。

（一）立法内在的逻辑缺陷。我国现行《民事诉讼法》对简易程序的制度设计增加到8条，但这远远不能适应当前基层人民法院审理简单民事案件适用率平均达到80%以上的需要。且8个条款在内容上仅就诉讼阶段进行了简化，其他方面从普通程序规定。简易程序立法亟待修改与完善。

（二）简易程序的适用范围模糊。在国外，设置简易程序的民事诉讼制度，一般都以争议标的数额作为依据来划分简易程序的适用范围，如美国加州的小额法庭仅负责审理请求金额不超过2000美元的民事案件等。在我国，简易程序适用范围是事实清楚、证据充分，可是对证据和事实的调查似乎又违背了法律逻辑，因法律规定开庭审理前

不对案件进行实质性审查。新民事诉讼确立了小额诉讼程序，仅仅以标的额为划分标准，至于其他小额的涉及人身利益的纠纷未作划分。

（三）缺乏独立的运作机制。我国现行法律并没有对设置独立的简易程序审判机构作出明确规定，适用简易程序的基层法院也没有设置专门适用简易程序的法庭，也没有专门的人员配备，缺少明确的分工，使得法官在选择适用简易程序时自由裁量权过大，导致滥用简易程序的现象不断出现，最终损坏司法公正。

（四）当事人在诉讼中平等的法律地位没有得到尊重。新民事诉讼法允许当事人双方约定适用简易程序，但当事人一方选择简易程序，而另一方未提出异议时如何判定。立法赋予法院不加限制的当即审理和随时传唤决定权，实际上剥夺了被告方书面答辩的权利等，这些都是职权主义的表现。

三、保证民事诉讼简易程序公正性的法律途径

简易程序无非就是要“保障民事诉讼当事人接受裁判权的要求，满足当事人接受正义的需要。” [6]因此，我们在修改和完善简易程序的立法时，必须立足于我国的实际情况，制定出一部具有中国特色的简易程序立法，真正实现民事简易程序公正性的追求，实现司法公正与效率的目标。具体可从以下几方面考虑：

（一）科学界定民事诉讼简易程序适用范围。除了新民诉规定的小额诉讼外，对于一些财产争议意外的民事纠纷，可按案件性质或类别来确定范围，比如一些追索赡养费、抚育费、抚养费的案件，案件事实不存在实质争议的案件。

（二）设立适用简易程序的专门机构、配备专职人员。考虑到我国的国情，建议在我国各地基层法院设立与普通庭分离的简易庭，并配备专门的法官，专职处理简易程序案件。只有设立简易程序的专门机构、配置专职人员才能使得简易程序真正独立于普通程序，从而使简易程序的公正性得到更好的保障。

（三）进一步简化诉讼程序。新民诉中规定审判期限的缩短，无疑提高了审判效率，除此，还可以进一步通过打电话，甚至发短信通知原被告到庭，缩短时间；确立一次辩论终结原则，不应反复审理；可以简化法律文书，必要时可以制作格式化的法律文书样本，审理时只需根据案件的不同情况填写相应的内容。

（四）强化平等观念，体现司法程序公正。简易程序诉讼法应当通过设置具体、公平的规则，来维持原、被告间局势的均衡。不能仅凭原告提交的诉状和立案法官的经验就确定案件的繁简，同时，法院仍有告知当事人各项诉讼权利的义务，不因诉讼程序的简易而忽略了当事人应享有的权利，并为当事人依法行使诉讼权利提供必要的方便。

【参考文献】

第13篇

一、修订民事诉讼法的必要性与立法框架

（一）修订民事诉讼法的必要性

现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念，一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，我们国家经历了三次修宪，确立了依法治国方略，市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立，我国的市场化已得到很多国家的承认，如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约，如《公民权利和政治权利公约》等，现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后性日渐突出。

为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践，人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面，其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质，民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》，这种改革并不具有合法性，因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世纪90年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展，民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成，有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在：《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展，当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。

总之，民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想，依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。[2]因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓，且值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。

（二）立法框架问题

民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”，[3]且行之有效，因此，笔者认为修订应在原有框架的基础进行，不宜另起炉灶，以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行，强制执行法与证据法有望通过，（若二者不能单独立法，则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。）因此，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容，而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法（有关民事诉讼的内容）、强制执行法相分离，但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位，对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用，海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化，使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点，达到统一法律的目的，以避免法律之间的不协调与冲突现象。

二、基本原则与基本制度的重构

（一）基本原则

现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性，具有一以贯之的统率特质，[4]因此，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，例如人民调解原则等。此外，凡是已经由宪法规定的原则，民事诉讼法不应再予重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此，民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，并对之进行充实，使之具体化，避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约，法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内，[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异，并不具有实际意义，因此，应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围，理顺当事人处分与国家干预的相互关系，譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分，以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼，甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定，即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。

2增加规定程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。（1）将程序本位[6]作为民事诉讼法的基本原则，实际上是对轻视程序传统的矫正，对于改变我国轻视程序法的观念具有根本理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定，强调只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；程序应当具有程序刚性，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。（2）程序选择权是当事人在多元化的程序间进行选择的权利，其价值在于彰显当事人的程序主体地位。民事诉讼主要涉及到民事权利义务关系，在实体法领域与程序法领域当事人都存在较大范围的自治，自由意味着选择，在程序法内的自治表现为程序选择，这样更有利于节省诉讼资源、提升当事人对法院裁判的信赖度从而提升法院裁判的权威性。随着现代民事诉讼法的发展，程序选择权的范围呈现出扩展化的趋向，当事人合意选择鉴定人、非普通程序案件合意选择适用普通程序、在普通程序中选择适用独任制法官以及当事人合意选定合议庭成员及独任制法官[7]等。应当注意的是程序选择权并不能被处分权所容纳，因为处分权的本质含义在于处分，而程序选择权则允许当事人在多种程序之间做出选择，选择是其本质。（3）诚实信用原则不仅在私法领域是一项基本原则，在民事诉讼领域也有其广泛发挥作用的空间，其作为民事诉讼法的一项基本原则对于引导民事诉讼法律关系主体在为诉讼行为时遵循诚信、善意具有重大价值。（4）公益诉讼原则是对支持起诉原则的彻底改造。支持起诉原则在司法实践中很少适用，即使适用也鲜具价值。支持起诉原则目的在于加强对弱势群体的保护，对公益和弱势群体加强保护是现代民事诉讼法发展的一个趋势，而支持起诉并不足以提供这种保护，因此，笔者建议将该原则改造为公益诉讼原则，允许代表公益的团体、机关（或者专为保护弱势群体而成立的组织等）提起公益诉讼或者参与涉及公益的诉讼。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合议制的改革。合议制在司法运作中存在形式化的倾向，“合而不审、合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用。因此应考虑是否扩展独任制的适用范围。从理论上说，合议制具有发挥集体智慧、促使法官之间相互监督的优点，对于重大疑难的案件确有其优势。但独任制具有节约诉讼资源的优点，一般案件适用独任制对公正并不会构成太大的威胁，因此，民事诉讼法的改革方向应是扩展独任制的适用范围，对于一审案件尤其是基层法院的一审宜实行独任制，除非是特别重大疑难的案件才实行合议制。其次，应对两审终审制深刻反思。科学合理的审级制度应当不仅有利于案件的纠错，而且有利于法律的统一适用。我国在目前的两审终审制度下，最高人民法院和各高级人民法院并没有起到统一法律适用的作用（最高人民法院和各级高级人民法院不得不利用大量的司法解释、批复等来统一法律适用），并且由于终审法院的级别太低，导致终审判决不终，上访、申诉案件大量存在。因此，为追求法律的统一适用、裁判的慎重妥当性，三审终审制或者说有条件的三审终审制是修法时应当考虑的一个重要问题。当然，审级制度应当根据案件的类型做出类型化调整，出于诉讼效率的考虑，对于一些特别简单的案件则有实行一审终审制的必要。

三、重大程序制度建构提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化，必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据，[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建，构建时应当特别注意：1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁（主要表现为证据失权）不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障，确保当事人收集证据的权利，不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权，这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序，保障当事人的程序选择权。

（二）简易程序

由于当初立法过于简单粗疏，加之理论认识的局限性，简易程序存在诸多缺陷，如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差，实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在，并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此，重构简易程序时应当注意：1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围（如对于非简单案件当事人也可以选择适用）。

（三）小额诉讼程序

在简易程序外另行设立小额诉讼程序制度。在现实生活中，除了简单的民事案件外，还存在大量的争议标的额很小的民事纠纷，这类纠纷当事人往往无法忍受人力、财力及时间的支出，希望纠纷得到迅速解决。而简易程序并不能满足这类纠纷的需要，小额程序则比简易程序更为简便、快捷、灵活，恰好可以满足当事人的需要，符合程序制度的设计适应案件类型化的程序法理，应有从简易程序中分离的必要。

（四）再审程序

再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行：1、对再审程序应进行程序化改造，使当事人申请再审诉讼权利化，去除再审程序中的非程序因素，改变再审过程中的司法化倾向，如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态，这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊，缺少一些基本的规定，如没有规定再审辩论和审理的范围，一般而言，再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白，亟需完善。从当前国情出发，有保留检察机关发动再审的必要性，但改造时对于检察机关抗诉的法定要件（在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请）、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。

（五）特别程序

特别程序的建构首先是特别程序体系的完善，特别程序体系应包括以下程序：选民资格案件程序，非讼案件程序（一般的非讼程序），公示催告程序，人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整，导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此，重修民事诉讼法应当全面完善，且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑，不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定，一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件，因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的，人事诉讼程序在性质上为诉讼程序，应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外，根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。

（六）保全程序

现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充，但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一，没有从根本上完善临时救济制度。因此，应当构建系统、完整、独立的保全程序，改造思路是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利，但也可以归入到保全制度中，这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展，使禁令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。

（七）区际民事诉讼程序

现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定，司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归，虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定，但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的，其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的，因此，修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。

以上仅对一些重大程序制度提出建议，对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑，如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造，当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善，并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人，等等，限于篇幅，笔者在此不予阐述。

注释：

[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第242页。

[2] 在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。

[3] 肖建华、肖建光：《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》，载《法制日报》2001年4月22日。

[4] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。

[5] 张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第2页。

[6] 关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》，载《中国法学》2003年第3期。

[7] 如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官，对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。

[8] 但审前准备程序也可以发挥其他功能，如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。

[9] 参见主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第190页。

[10] 关于特别程序的构建请参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第85页。

第14篇

我国现行民事再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”的原则，意在使每一个案件都能得到正确处理，使每一个错案都能得到彻底纠正。但纵观我国民事再审制度的实践，却并不尽如人意，究其原因是立法者观念及价值取向的偏颇造成的，具体表现为：

1.偏重纠错与裁判的稳定性的矛盾。即过分强调错误裁判的救济性，忽视了诉讼程序的安定性和民事法律关系的稳定性。

2.绝对的客观真实与诉讼公正的相对性的矛盾。即过分强调裁判的绝对正确性，“有错必纠”，忽视了诉讼公正的相对性。诉讼程序是一把双刃剑，一方面可以保障诉讼公正，另一方面程序自身的局限性又会带来诉讼公正的相对性。

3.侧重实体正义与程序正义欠缺保护的矛盾。即过分强调追求实体权利的实现，忽视了程序正义的应有价值。再审程序是特殊程序，其设立目的应当是在保障程序公正的基础上实现实体正义。笔者认为，再审程序的提起不应以事实问题为理由，而应限于法定的程序瑕疵。

笔者认为，再审程序作为保障司法公正的特殊救济程序，其设计必须注意制度价值整合，重新确立诉讼价值。首先，民事诉讼目的应当追求“当事人目的”，在这个意义上民事诉讼所要发现的真实，应当是当事人所依赖的事实，是当事人所选择的真实。其次，民事诉讼再审价值，应是确保当事人程序利益的实现，确保程序内在价值的完全实现，确保当事人在公正的氛围中行使其权利，这样是比较符合客观实际的，也是真正有利于实体的客观公正的。再次，树立兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判稳定的指导思想，找准两者之间的平衡点，在再审程序中，程序安定应优于法对正义的追求。

第15篇

一、经济效益论与综合效益论：学说演变与评析

效益是经济学的恒久主题。无论历史上各经济学流派对社会经济运行的见解怎样，但其出发点与归宿都只能是效益。即使是强调社会福利、社会公平的福利经济学也没有放弃对效益的追求。同样，经济学家对法律制度的评价和反思都是以效益为本位或价值尺度的。 在微观经济学中，经济效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值。投入（成本）少，产出（收益）多，经济效益就高，反之则低。

本世纪60年代以来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益（包括程序效益）越来越受到理论和立法的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践。经济分析法学是兴起于美国，尔后影响到其他西方国家的一种资产阶级法学流派。经济分析法学的研究从整体上说具有这样的特征：淡化法官的内在视角而使外在视角彻底化；放松法学的正义标准而使效益标准占优势。但是由于对效益的看法不同，其内部又分为两派：耶鲁学派比较注意公正和衡平对于效益的制约，采取规范分析 的手法，以卡拉布雷西（Guido Calabresi）为代表；而芝加哥学派则把经济效益强调到极限，采用实证分析 的手法，以波斯纳（R·A·Posner）为代表。 波斯纳是美国公认的法学权威，其鸿篇巨制《法律的经济分析》（1973年）是经济分析方法在法学中最系统、最全面的运用，被奉为经济分析学的经典之作。他的代表作还有：《正义的经济学》（1981年）、《法理学问题》（1990年）、《法律程序和司法活动的经济分析（1973年）等。波斯纳的最基本贡献是揭示了法律的内在经济逻辑和宗旨，将经济效益原理普遍化，主张将法律制度解释为促进有效益地分配权利资源的努力，并对主要的法律部门（包括程序法）逐一进行了分析和验证。

波斯纳认为，生活世界是一个资源稀缺的世界，行为主体必须对有限的资源作出理性选择，选择的场所在于市场（market）。通过竞争的市场双方可以平等、自由、合意地进行交易，资源利用在市场调节下将趋向价值最大化。更有意义的是，波斯纳用自然资源的市场配置来观照法律领域。他认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程，“一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达”。 波斯纳迷信市场自发的效益机制，主张维护社会领域中各行为主体的自愿交易权，因为任何非自愿交易都必然带来低效益或负效益。国家公权力是否干预“法律市场”，取决于它带来的产值增加量是否超过交易费用。 在“市场失效” 而使交易费用昂贵的情况下，法律应当通过重视市场或复制市场，重新分配权利资源，来促进效益的实现。波斯纳所说的“重现市场”，指有关的法律机构应该把权利分配给通过“市场”交换可能得到它们的那些人。

波斯纳将诉讼程序同市场竞争相联系和类比，把诉讼程序看作分配权利资源的市场，并对法律分配和市场分配作了比较分析。他认为，对于资源分配的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但市场决定的代价可能超过诉讼程序决定的代价时，诉讼程序便因之而发生。在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本，提高判决收益。 波斯纳注重从程序的经济成本的角度研究程序效益。为了控制程序的运行成本，实现效益最大化，波斯纳提出了“错误成本”（Error Costs）和“直接成本”（Direct Costs）两个概念。波斯纳认为，错误的司法判决会导致资源的无效益利用，因而是一种不适当的浪费。法院一旦作出错误判决，即产生了法律上的错误成本。同时，在诉讼程序运行过程中，程序主体还要投入时间、人力、财力等直接成本。民事诉讼制度的目的就是使错误成本与直接成本之和最小化。 用一个简单的公式表示就是：

Minimize Sum （EC＋DC）

（EC和DC分别是“错误成本”和“直接成本”的英文缩写）

从自然资源到法律资源，从市场机制到诉讼程序，贯穿在波斯纳思想中的一条红线是经济效益。波斯纳把经济效益视为民事诉讼程序的唯一宗旨。无论是民事诉讼程序立法，还是民事司法活动，都是以价值极大化的方式分配和使用资源，最大限度地增加社会财富为目的。正是因为这种效益绝对主义的立场，“波斯纳成为美国法学界最有争议的人物，他的论述总是引人瞩目而又毁誉参半。” 美国法学家德沃金在此基础上提出了“道德成本”（Moral Costs）概念，主张错误判决除带来经济成本外，还造成道德耗费。美国哲学家贝勒斯则进一步将效益表述为实现经济和道德错误成本及直接成本的最小化。 这样，贝勒斯的程序效益目标总体上可以概括为下列公式： Minimize Sum（EC＋MC＋DC

（EC、MC和DC分别是“经济错误成本”、“道德错误成本”和“直接成本”的英文缩写）

将道德成本引入程序效益的分析之中，体现了西方学者对经济功利和伦理价值的双重追求。贝勒斯认为，错误的判决不仅未能实现程序的经济效益目的，而且也未能实现经济效益之外的其它目的；前者带来判决的经济错误成本（EC），后者带来判决的道德错误成本（MC）。由于道德成本为程序效益增加了另一个分析因素， 因此，程序效益就不再是经济效益的同义语，而是溶经济价值与非经济价值于一体的综合效益了。

在程序效益上，我国学者也采纳了“综合效益”说。有学者指出，程序效益“主要涉及两个价值体系：一是经济价值体系，亦即诉讼中的经济成本与经济效益；二是伦理价值体系，亦即诉讼中的伦理成本与伦理效益。” 因此，程序效益不仅包含了经济效益，还包含了政治效益、社会效益及伦理效益。

由波斯纳的一元经济效益论到目前形形的综合效益论，程序效益的内涵经历了一个自我否定的过程。依笔者之见，程序效益固然具有伦理性特征，然而这并不意味着要在程序效益的内涵中硬塞进伦理（非经济）效益的内容。综合效益论对经济效益论的否定，在理论上并不是一个进步，恰恰相反，综合效益论本身问题成堆，弊陋丛生。首先，综合效益论丧失了对诉讼程序进行定量分析的方法论优势。波斯纳的经济效益论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法对法律（包括程序法）进行实证分析，具有明显的定量分析优势。然而综合效益论中的伦理（非经济）效益只有极低的确定性，人们只能对其作出伦理、政治和情感上的评价。这是因为，对程序效益的伦理（非经济）评价通常取决于程序主体的自身感受、主观印象以及主体的道德评价体系。其次，综合效益论实际上将程序效益与诉讼的社会效益相混同。诉讼的社会效益是民事诉讼程序在实现程序公正和效益等程序价值目标以及实体公正和秩序等实体性价值目标方面所达到的社会效果，反映了民事诉讼法和民事实体法权威性程度。评价诉讼的社会效益之高低，包含如下具体指标：（1）民事诉讼在各种解纷手段中所占的比重；（2）运用民事法律来维护自己正当权益的公民数量；（3）民事主体权利实际实现的程度；（4）民事主体权利的保障程度及救济状况；（5）民事主体对相应的法律规范的实际态度；（6）民事法律在社会舆论系统中的威信水平；（7）司法活动的公正性程度；（8）民事制裁不应该比过错本身引起更大的恶感，等等。 这些具体指标同样可以用来评价综合效益论中的伦理（非经济）效益，第三，综合效益论无法统摄程序公正价值。在程序效益价值之中引入伦理（非经济）效益，固然是对经济效益绝对化的否定，但同时也显示出部分学者以综合效益价值采取代程序公正价值的努力。某些学者甚至武断地认为，程序效益是建立在程序公正和诉讼效率基础之上的更高级的、深层次的价值目标，是对程序公正和诉讼效率优化配置的结果。 笔者认为，通过扩张程序效益的内涵来统摄程序公正价值的做法，既无必要，也不可能。在当代社会中，程序效益之于民事诉讼程序，如同程序公正价值一样是不可或缺的。关于程序效益与程序公正价值之间的关系，笔者将在第8章中论述。

二、程序效益内涵的科学界定

前已述及，效益是表征成本（投入）与收益（产出）之间关系的范畴，程序效益也是如此。程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和，它基本上类似于波斯纳所说的“直接成本”（DC）。在民事诉讼程序中，经济成本主要包括以下四个方面的内容： （1 ）人力资源。进行民事诉讼活动既需要相当数量的专职法官、书记官、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等的诉讼参与。（2）物力资源。如法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人被查封、扣押的诉讼标的物等。（3）财力资源。如法官、陪审员、书记官等的薪金，案件受理费，勘验费，鉴定费，公告费，翻译费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费，保全申请费与实际支出费用，执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在民事诉讼程序中，时间已成为一种与经济耗费有关的司法资源。上述司法资源构成一项民事诉讼过程必须投入的经济成本。

程序效益的另一个要素是经济收益。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其它解纷手段所产生的结果，那么当事人就获得正效益。不同类型的判决能带来不同的经济收益：确认判决或变更判决通过对当事人的确认要求或变更要求予以肯定或否定，从而直接给当事人带来正收益或负收益；给付判决却不一定能直接满足当事人的权利请求，在某些情况下，还需要国家动用强制手段来实现判决所体现的司法要求，当事人同时须再行支付一定的经济成本（如申请执行费）以获得经济收益。从理论上说，民事司法权是为解决私权纠纷而设的，司法权的载体-法院（或法官）不能将诉讼程序作为牟取自身经济利益的手段。因此除了代表国家收取诉讼费用（包括执行费用）外，法院并无其它特殊的经济收益。

程序效益这一概念反映的正是经济成本与经济收益之间的函数比值关系。一般来说，以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或者既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都意味着程序效益的提高。程序效益价值既适用于对单个诉讼程序的评价，也适用于对国家整个诉讼制度的评价。对前者而言，程序效益价值要求当事人对于是否诉诸民诉程序解决纠纷作出合乎经济理性的选择，要求人民法院在审理案件时，应注意节约司法资源的耗费；在作出裁判时，应注意判决对人们未来行为选择的效益剌激。就后者而言，程序效益价值要求立法机关在程序安排和程序设计时，应当在程序公正的基础上，合理地选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会资源配置效益的最大化。

应当注意的是，程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它和程序公正、程序自由共同构成了民事诉讼程序的内在价值。从这个意义上说，程序效益与波斯纳的经济效益概念有质的区别。波斯纳特别强调程序在实现客观真实目标上的作用，因而他始终将经济效益同判决结果的正确与错误联系起来。在成本分析中，波斯纳提出了判决结果错误的成本（EC）概念，并把它与直接成本一起作为判决的成本，这就使波斯纳的经济效益观具有突出的工具性价值色彩。笔者认为，任何民事诉讼程序的运作都必然耗费一定的经济成本，作为程序内在规定性的程序效益价值，只应当关注直接成本（DC）。本文所说的经济成本，都指的是直接成本。

此外，程序效益也不同于诉讼效率概念。有学者认为，“‘效率’与‘效益’两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的，……二者是在同一意义上使用。” 笔者不同意这种观点。事实上，诉讼效率通常是指程序主体以最快的速度终结案件，它强调以最少的时间耗费来解决纠纷，因而不少学者用“诉讼及时”这一概念指代诉讼效率， 这是不无道理的。可见，诉讼效率只反映了程序效益内涵的一方面，即时间方面，是程序效益概念的一个有机部分，不能在二者之间划等号。

三、程序效益的理论预设

既然程序效益包含着经济成本与经济收益两个基本要素，且民事诉讼程序牵涉到当事人和国家（法院为其代表）两类主体，那么，对程序效益的评价必须具体分析当事人的经济成本与收益之间、法院的经济成本与收益之间及其相互之间的比值关系。为简便起见，笔者将当事人的经济成本与收益分别称为“私人成本”、“私人收益”，将法院的经济成本与收益分别称为“公共成本”、“公共收益”。如果我们以PC和PR代表私人成本和私人收益，以CC和CR代表公共成本和公共收益的话，那么在PC、PR与CC、CR四者之间存在如下对应关系（见图示）：

私人成本（PC） （PR）私人收益

公共成本（CC） （CR）公共收益

（PC、PR与CC、CR分别是当事人的经济成本与收益、法院的经济成本与收益的英文缩写）

命题一：民事诉讼制度存在的前提：程序效益为正效益

国家设立设讼制度、当事人参与诉讼程序的目的，固然是为了公正地解决私权争执，然而，民事程序立法和民事诉讼同时也内含着合理配置司法资源，实现最佳程序效益的要求。“从微观上看，诉讼过程中各主体所作出的财力、物力和人力的耗费同主体从诉讼裁决结果中所获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。” 低效益甚至负效益的诉讼程序不仅成为国家的一个沉重负担，当事人也会基于经济功利的考虑对其采取规避的态度。因此，民事诉讼制度存在的基本前提是程序的经济总收益（PR＋CR）大于或等于经济总成本（PC＋CC）的投入。用公式表示就是：

PR＋CR≥PC＋CC

命题二：当事人的程序效益应当为正效益

当事人是因自身的民事权益受侵犯或发生争执而提起或参与诉讼程序的。在诉讼过程中，当事人的一切诉讼行为都是基于对诉讼耗费和判决结果的预期与估算而作出的。如果原告认为自己的诉求有理有据，胜诉几率大，或者被告对诉讼和判决也持乐观态度， 那么诉讼程序的发生、进行就不可避免了。因此，当事人要对是否诉诸民事诉讼程序来解决纠纷作出理性选择，选择的标准在于使他的经济收益（PR）大于或等于经济成本（PC）。用公式表示即为：

PR≥PC

命题三：私人成本对公共收益有涵摄力

公共收益（CR）表现为当事人交纳的诉讼费用，而诉讼费用又是私人成本（PC）的一个构成因素。除诉讼费用外，当事人还要支付律师费、证人的误工补贴等其它成本。因此，当事人的私人成本（PC）要大于或等于公共收益（CR）。用公式表示就是：

PC≥CR

推论一：由命题一和命题二，我们可以确定公共成本（CC）与私人收益（PR）之间的关系。 因为 PR＋CR≥PC＋CC

又因为 PC≥CR

所以 PR≥CC

也就是说，私人收益（PR）大于或等于公共成本（CC）是民事诉讼程序得以存续的条件之一。这一推论的意义在于：国家不能无限地向民事诉讼程序投入司法资源，国家对诉讼程序的投入以私人收益之值为上限。

推论二：由命题三和推论一，我们可以确定当事人的程序效益（PC＋RR）与国家的程序效益（CC＋CR）之间的关系。

因为 PC≥CR

又因为 PR≥CC

所以 PC＋PR≥CC＋CR

也就是说，当事人的程序效益（PC＋PR）大于或等于国家的程序效益（CC＋CR），这是民事诉讼程序得以存续的又一条件。这一推论说明，科学、理性的民事诉讼程序应当主要是为实现当事人的程序效益而设计的，国家（法院）应当保障当事人程序效益的最大化，并在此基础上节约和合理配置司法资源，实现国家的程序效益。实际上，“在多数诉讼中，国家只是为冲突主体之间确定经济权益分配办法，但并不由此而获得经济效益”。 国家对诉讼程序投入量的变化，并不完全基于对公共收益的预期，而主要取决于纠纷解决的难易度，或者说取决于程序效益的实现程度。

简言之，根据程序效益的要求，民事诉讼程序的存在和进行，必须具备以下基本前提条件：

1、程序的经济总收益不得低于经济总成本（PR＋CR≥PC＋CC）；

2、私人收益不得小于私人成本（PR≥PC）；

3、公共收益不得大于私人成本（CR≤PC）；

4、私人收益不得小于公共成本（PR≥CC）；

5、当事人的程序效益不得低于国家的程序效益（PC＋PR≥CC＋CR）。

从民事诉讼程序存续的前提条件出发，我们可以界定程序经济总成本的值域。

我们先假定公共成本（CC）不低于公共收益（CR），即CC≥CR；

因为 PC≥CR（命题三）

所以 PC＋CC≥2CR

据此可认为，民诉程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍。用公式表示就是： Minimize Sum （PC＋CC）=2CR

并且，由于程序的经济总成本小于或等于程序的经济总收益，即PC＋CC≤PR＋CR（命题一），由此无论公共成本（CC）与公共收益（CR）之间关系如何，民事诉讼程序的经济总成本之最大值总是恒定的，即为私人收益（PR）与公共收益（CR）之和，用公式表示即为：

Maximize Sum（PC＋CC）=PR＋CR

由上面的分析，我们可以得出如下三个结论：

结论一：民事诉讼程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍，最大值为私人收益与公共收益之和，因此，民事诉讼程序的经济总成本的值域可以用下列公式来表示：

2CR≤PC＋CC≤PR＋CR

结论二：如果将公共成本（CC）减少到公共收益（CR）以下的水平，则私人成本（PC）就要增加，并超过公共成本（CC）。

推理过程是：若CC≤CR

因为P≥CR（命题三）

所以PC≥CC

结论三：如果增加公共成本（CC），并使之超过私人成本（PC），则公共收益（CR）就要减少到公共成本（CC）以下的水平，国家的程序效益就为负效益。

推理过程是：若PC≥CC

因为PC≥CR（命题三）

所以CR≤CC

这三个结论的意义在于：结论一为当事人和国家（法院）对诉讼程序的经济投入划定了最低界限和最高界限，在这两条界限之外，诉讼程序就根本不应当发生作用。结论二与结论三表明，个人成本与公共成本之间存在着逆向损益关系：国家对诉讼投入越多，当事人的私人成本就越低；国家减少公共成本投入，则当事人就必须相应增加私人成本投入。在这种关系中，国家处于主动地位，可以通过增加诉讼费用，加强当事人的举证责任等手段改变与当事人在成本支付中的关系，而当事人则处于被动状态，无权改变诉讼费用的收取标准，也不能推卸法定的举证责任。

四、程序效益的实现模式

（一）程序效益的实现模式概说

民诉程序的经济总收益（PR＋CR）不得低于程序的经济总成本（PC＋CC），这一命题是对民事诉讼程序制度的总括评价。在任何民诉程序中，同时还存在着当事人的程序效益与国家的程序效益之间的协调问题。如同推论二所揭示的那样，当事人的程序效益应优先于国家的程序效益而获得实现，在民事诉讼程序立法或者民事审判活动中，国家都应当最大限度地实现当事人的程序效益。既然国家握有公共成本与私人成本之间关系的主动权（结论一和结论二），国家就可以采取多种灵活措施，通过调整私人成本与公共成本的负担分配来影响程序效益的实现。从某种意义上说，当事人与国家之间程序效益的高低，主要取决于国家的政策考虑与成本偏向。当诉讼案件激增，司法资源供给不足时，国家可以增加诉讼费用，提高私人成本以抑制滥诉；当诉讼涉及公共利益，或者诉讼程序成为民众不可企及的“奢侈品”时，国家可以减免诉讼费用，简化诉讼程序，增加公共成本投入，以换取民众对司法的信赖。在现代社会，成本政策已经成为国家对民事诉讼程序效益进行调节的有力杠杆。