民法典应用案例范文

前言：我们精心挑选了数篇优质民法典应用案例文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

黑龙江省高级人民法院：

你院黑法复字（91）第1号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件的请示报告》收悉。

经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。

第2篇

关键词：民法典创制；中国民法学；民法解释论

中图分类号：DF51文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）030-000-01

历史上创制和使用民法典比较成功的是法国，它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等，同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国，我国的社会性质和其截然不同，所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制，这三次创制都以失败告终，当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中，根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨，分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果，以期能给予一定的参考建议。

一、民法方法论

我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终，所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时，更着重于研究民法本身的性质，并根据我国的国家特征对其进行改革，确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要，它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求，借鉴各种法律的特点，在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上，对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了，随着我国民法学者的深入研究，对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法，因为我国当前还没有成文的民法典，所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]

二、民法总论

1.民法总则的结构

民法法典的重要表现形式就是民法总则，它不仅包括民法自身的一些内容，同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说，民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了，我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一，所以民法总则对其的影响和分布也不相同。

2.民事主体

民法典的重要研究对象之一就是民事主体，因为各国的民法典自身性质不同，所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中，但是民事主体已经确定好了，那就是自然人。对于自然人来说，它包括的分类较多，不仅包括已经死亡和失踪的人，同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象，同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。

3.法律行为

法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性，因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成，这会出现各种的不协调问题，同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为，既要研究相关的定义和理论，同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。

三、人格权法

1.人格权法总论

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在争议，但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展，对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式，对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来，并且有许多学者详细对其进行研究和分析，以期能获得相应的结果。

2.人格权分论

人格权包括姓名权、身体权和隐私权等，这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的，其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说，隐私权都是很重要的，它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题，先前主要是研究供体，当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究，这样就发现很多先前没有注意到的问题，为人格权的发展奠定了基础。

四、物权法

1.物权法总则

对于物权法来说，它的性质性相对特殊，在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究，民法学者及时在经过深入研究后将其列入，但是其中仍然存在着不少的问题，这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说，它需要遵循最基本的平等保护原则，这不仅是我国社会主义国家性质的体现，同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的，因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点，所以它在现实中的意义，需要结合实际进行分析，通过实际的应用来获得正确结果。[2]

2.所有权

所有权是物权法的核心问题，也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展，一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权，就有了权形态的变化。

五、侵权责任法[3]

1.一般侵权行为

因为侵权行为中包含着违法性理论，所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下，在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理，这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说，它包含着较为广泛的案件，还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论，因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制，需要综合分析各方面的分歧，从而得到好的选择方向。

2.特殊侵权行为

特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为，如果侵权行为如果被当作是人过世责任，那就属于新型的侵权行为，因为该侵权行为形式较新，且没有更多可供参考的案例，在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心，只有详细对每个侵权行为进行分析，才能更好地对类型进行分化，从而为民法典的创制铺平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于约束合同的执行，它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题，成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点，对于信赖保护问题许多学者都进行过研究，并将国外的一些理论应用其中，但是只构成了信赖保护的大体框架，并未形成具有明显意义的关系分析。

2.合同的转移、变更和解除

建立好合同后，合同就会具备相应的效益，如果合同双方有意愿的改变，就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定，很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中，债券的让与分析问题成为了研究的关键，依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来，并将抵消问题在此基础上融入，对民法典的创制意义重大。

七、小结

随着时代的发展和社会的进步，民法学研究也受到了影响，我国的民法学者应努力克服不利因素的影响，加快对民法学的研究步伐，确保民法典创制的实现。此外，我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状，及时发现民法学中存在的问题，为我国民法典创制奠定坚实的基础。

作者：刘颖

参考文献： 

[1]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2013（09）. 

第3篇

10月21日至10月23日，自己有幸参加吉林省政研系统短训班的学习。在培训学习期间中，3位吉林大学的教授分别从区块链技术、民法典解读和政治经济学等方面进行了生动的讲解，让我受益匪浅，收获良多。下面是我的几点粗浅体会。

一、要始终坚持学习，做到德才皆备。

通过此次短训班，让我认识到了知识的重要性，作为一名政研机关干部，提高政治理论知识已经显得必要而紧迫。随着信息化时代的到来，当今世界，科技知识迅猛发展、日新月异，各种新技术、新观念、新知识层出不穷。这些新思想、新知识，必将对今后的工作起到至关重要的作用。因此，作为一名政研系统的干部，如不加强学习、更新知识、与时俱进、紧抓时代的脉搏，必将被时代淘汰，无法更好的服务州领导。这次培训班让我深刻认识到学习的重要性，虽然培训班结束了，但对我来说学习才刚刚开始。

二、要始终跟上时代步伐，做到与时俱进。

吉林大学周柏成教授生动地为我们讲解了区块链的定义以及应用，区块链书面的定位是指一种由多方共同维护，使用密码学保证传输和访问安全，能够实现数据一致存储、难以篡改、防止抵赖的记账技术。“区块链”可被视为一种“账本”。传统账本由一方“集中记账”，这种新式“账本”则可以在互联网上由多方参与、共享，各参与方都可以“记账”并备份，每个备份就是一个“区块”，每个“区块”与下一个“区块”按时间顺序线性相连，其结构特征使记录无法被篡改和伪造。通过这堂科技课，让我初步了解了最前沿的区块链技术，让我明白了身为政研人必须走在时代的前沿，才能更好的服务全州工作。

第4篇

所谓法律文化指法观念、法意识，涉及范围较广，不同民族、不同地域、不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等等。人们试图对全球范围内的法律文化进行分类。有人将其分为四类：大陆法系、普通法系、社会主义法系和非西方法系。显然，这是以西方为中心的划分方法，东方人不敢苟同，尝试分为：大陆法系、普通法系、伊斯兰法系、中华法系、印度法系。几大法系中，中华法系已从清末变法修律始渐渐消亡，中国日益融入现代化法律体系之中，随着近代史上印度沦为英国殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的两种法律文化，一为大陆法系，一为普通法系，卡恩先生的祖国――法国即为典型的大陆法系国家，而其犯罪行为发生地――美国则属于普通法系国家。

大陆法系之名，为国内学者之称谓，西方学者更喜称之为“民法法系”、“罗马―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都从罗马法的基础上发展而来。它形成于欧洲大陆，至今仍以那里为中心向外辐射，在全球范围内分布较广，整个拉丁美洲也属于此法系，亚洲许多曾经的法国殖民地国家亦被划入大陆法系圈，就连位于美国境内的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都属大陆法系。

普通法系又称英美法系、海洋法系，源于英国，随着大英帝国殖民势力的拓展而蔓延至全球，如今，从地域范围来讲，它远不如大陆法系分布范围广，只有50多个法律区域，除了英美两国外，加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家是其主要成员国，我国香港地区回归之前也属于普通法系。

大陆法系区别于普通法系最重要的特征即为大陆法系国家一般都建立了“六法全书”体系，包括根本大法宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法，以六法为主干，若干单行法规加以补充，形成完整的成文法体系。近代以降，世界上大多数国家都以法典编纂作为国家的重要任务，影响深远的法典有1804年《法国民法典》。波澜壮阔、气势恢弘的法国大革命彻底地了封建制度，在拿破仑的大力推动下，法国人制定出了近代史上第一部民法典，个人主义、自由主义民法原则贯穿始终，“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明确的表述。1900年，德国民法典经过了二十几年的酝酿终于出炉，相较法国民法典的通俗简洁，严谨的德国人将缜密的逻辑思维模式用于法典编纂工作之中，打破了大陆法系由法国人一统天下的局面，成为20世纪世界各国民事立法的模板，1929年―1931年中华民国颁布的民法典规模地复制了德国民法典的内容，如今仍在我国台湾地区适用。

和大陆法系相反，普通法系并没有系统的成文法典，主要以判例法作为表现形式。判例是指法院先前对某起具体案件所做的判决，在我国，判决一经做出即对当事人产生法律效力，仅此而已，但是在普通法系国家，一项判决另有用途――成为后来法院处理相同或相似案件时应遵循的先例。卡恩案判决一经做出，即可成为类似案件的先例，如此一来，一起案件的判决结果既是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础，通过此种方式，英美国家形成了颇具特色的判例法体系。虽然英国、美国也有大量的制定法，但大多是判例的汇编，并不具有系统性与抽象性。在民法的许多基本问题上，仍然没有建立成文法，诉讼法也主要以法院的诉讼规则形式加以确定。美国联邦政府为规范各州刑法，也曾制定类似刑法典的《联邦模范刑法典》以供各州刑事立法参考，但并没有参照大陆法系总则分则的编纂模式，而是按照字母顺序编排罪名，从Air craft 到Wire interception，让大陆法系学人看了一头雾水，摸不着头脑。

不同的立法模式造成法官们在适用法律时不同的思维方式，大陆法系国家法官的任务只能是阐明法律的“真实意图”。他们在遇到案件时，首先翻阅成文法典，找到对应的法律条文，按照抽象的法律规则做出具体判决――自上而下的纵向思维模式。因而，可以这样评价大陆法系，“法官是制定法的奴仆。”普通法系国家法官则要在详细分析事实关系的基础上，找到相同或相似的案件，找到其中的关联，是否存在差异，法律的效果是否不同，分析判决中蕴含的法律规则，再依此规则进行审判――水平维度的横向思维。总体而言，大陆法系法官是在机械地执行法律，属法律工具；而普通法系法官拥有更多的自由裁量权，在没有先例可以遵循的情况下，可以创造先例；在有先例时，亦可灵活变通，对其进行扩大或者限制性解释，从而发展先例中的法律规则。这一过程的实质即为创制和发展法律的过程，因而一定程度上，普通法系会实现“法官造法”。

卡恩案件属于刑事案件，按照大陆法系关于法律部门的划分，刑法属于公法范畴。大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法则主要是指民法和商法；普通法系则没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。在英国和美国，没有统一独立的民法部门，而是分为财产法、契约法（国内称为合同法）、侵权行为法等等，它们自成一体，彼此分立。英国甚至连宪法都没有独立的地位，和其它法律部门一样，属于普通法的组成部分。

从诉讼程序来看，两大法系差别尤其显著，大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，由其主导诉讼程序进行，属于纠问式审判方式。这主要是由于大陆法系国家中，权利义务关系已经由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，一般实体法比程序法更受到人们青睐，因而庭审中的程序显得不那么重要。普通法系则更倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论。法律工作者最关心的是纠纷产生之后如何对当事人进行救济，他们聚焦在解决纠纷的方法和技巧上，对实体法不感兴趣，主张“救济先于权利”。法庭上的主角是双方律师，在法庭上辩论和询问证人，澄清事实，法官不主动询问证人、搜集证据。英美影视作品中经常可以看到出庭律师唇枪舌剑，针锋相对，互不相让，场面煞是精彩，法官则居中而坐，除非有人干扰法庭程序正常进行，一般都不会加以阻止。美国橄榄球名星辛普森杀妻案的庭审过程中，辩方律师结案陈词做了六天之久，法官始终端坐其中，没有加以制止，因而普通法系法官虽然可以造法，但只可以消极仲裁，不可以主动发问，作用是消极中立的。

两大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官适用法律存在差异的重要原因。大陆法系法律教育较早地由大学来承担，重视理论化，注重逻辑、抽象的概念和原则，大学老师们讲授的是立法原理和对法律的规定进行分析。普通法系相较而言，更为重视经验和法律的实际应用。英国和美国的早期法律教育采取的是行会式的职业学徒制，学徒跟随业务精熟的律师学习，由阅读案卷、讨论、模拟审判、参加司法实践等方式，培养其解决问题的能力，因而，他们对抽象的概念和系统的分类不感冒，只钻研研习解决纠纷的方法。虽然19世纪中期以来，英美国家大学法律教育迅猛发展，但教育方式仍与大陆法系国家不同。以美国为例，美国大学的法律教育由美国律师协会管理，由其对课程设置提出建议，并确定考试标准。自哈佛大学法学院院长兰德尔“判例教学法”创立以来，美国法学院课堂上广泛采用，老师与学生讨论、分析、评价案例，由此帮助学生了解和掌握法律规则，考试方式也以分析案例为主，引导学生注重法律实践。大多数普通法系国家法律人信奉美国大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是经验，而不是逻辑。”

第5篇

表见，根据梁慧星教授的观点将其定义为：本属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有授予权的外观即所谓外表授权，致相对人信无权人有权而与其为法律行为，法律使发生与有权同样的法律效果。

表见本质上属于无权，表见的行为人实际上并未取得权，仅仅是具有已获授权的外形或者表征。所谓外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。表见与狭义无权共同构成广义的无权，我国多数学者持这种观点。表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。

表见适用范围扩大化在外国法上的体现

表见制度的立法目的，在于保护相对人的利益和交易安全，随着市场经济的发展和各种新法律关系的出现以及民法对交易安全的着重，应当将其适用范围不断扩张。

（一）《日本民法典》第109条规定，对第三人表示授予他人以权意旨者，于范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定，人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。

案例1：第一个判例是最高裁判所昭和44年12月19日判决。案情是本人甲授予人乙以不动产为担保借入金钱的权限，而人乙自称自己即甲本人，将该不动产出卖与第三人丙。而丙亦误信乙为甲，并与之订立购买契约。法院认为，人假称本人为权限外的行为场合，对方相信该行为为本人自身的行为时，并非相信人有权；但就该信赖值得交易上的保护之点来看，与信赖人有权的场合并无二致。因此，以信其为本人自身的行为并有正当理由为限，应类推适用民法第110条的规定，使本人对该行为结果负责。

案例2：东京地方裁判所于平成3年11月26日判决。案情是人乙超越权，订立金钱消费借贷契约及以本人不动产设定抵押权的契约，因金额巨大，对方当事人要求本人确认，人以第三人冒称本人在契约书上签名盖印。法院认为，本案满足两个条件：其一，人有基本权；其二，对方相信该第三人为“本人”有正当理由。因此，应类推适用民法第110条，使契约效力及于本人。

这两则判例虽名为采类推适用方法，实际上属于以目的性的扩张方法，补充法律对人冒充本人及以他人假冒本人案型未设规定的法律漏洞。人冒充本人及人以他人冒充本人的案型，与第三人相信人有权的表见案型之间，并不存在类似性关系。对于上述案型适用法律关于表现的规定，其法理依据，不存在类似性，而在民法110条之规范意旨，即对交易上的信赖应予保护。

（二）表见适用范围扩大化在我国法律实践中比较典型的体现

1、表见制度在行政法领域的应用

在行政法上，所有的表见行为都无效，责任归由被机关承担，相对人应该以被机关为被告提起行政诉讼。这种表见制度被行政法所移植和采用，不仅从概念与理论框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法领域具有重大的现实与理论意义。

行政实践中，委托行政大量存在并被广泛适用，较好地解决行政之不足，以缓解现实压力。但不应被忽视的是，被委托人与委托人一样也有滥用或者超越委托权限，行使委托权之可能性，甚至有过之而无不及。由于行政法上仅有关于委托的规定，据此规范，引进表见制度能解决委托人与被委托人之间的委托关系。而最重要的相对人与委托人之间的行政法律关系，被委托人与相对人之间的法律关系属于机关内部调整范畴，游离于法律的调整之外，虽然行政诉讼法对此有所规定，但其确定的也仅仅为被告资格，是一个纯粹的程序性问题，并不能在实体上解决权利义务的归属。

表见源于私法，一直为行政法学界所忽视，行政权行使过程中出现的众多现象与问题，非仅处理内部关系的委托所能解决。与委托相伴而生，唇齿相依。制度，特别将表见制度引入行政法，既从理论上补充行政委托之不足，亦在实践中解决行政管理领域无权、越权情况下行政责任的承担问题，进而决定行政诉讼的被告，可化解行政诉讼中存在的现实困难。

2、表见在职务行为中的适用

职务行为，即从事与其职务有关的行为。本文所讲的职务行为，是从最广泛的意义上来讲的，包括国家机关及企事业单位、各种性质的公司以及个体业主的雇员，只要为其雇主利益从事与其工作有关的行为，均称为职务行为。一般而言，要判断一个人是否从事职务行为，往往要从以下几个方面加以判断：第一、行为的时间和地点。通常情况下，雇员在其规定的工作时间内在工作岗位上实施的行为大多数属于职务行为。第二、以谁的名义和利益实施行为。一般而言，雇员在从事职务行为时都是以雇主的名义为雇主的利益而实施，；如果以自己的名义实施行为则当然要自己承担行为的后果；第三、与其从事的职务有内在联系，并应该是为了雇主的利益。所谓有内在联系，是指与其从事职务行为有关，并排除为自己谋取利益的行为。雇员为其雇主利益并以雇主名义从事与其职务有关的行为，符合民法上的要件，本质上为一种行为，即雇员其雇主从事民事法律行为，因此，可将这种行为称为职务，将雇员具有的这种权利称为职务权，与普通一样，职务当然也需授权，也就是说，雇员从事职务行为时，应得到相应的从事该行为的授权。

国外对表见的立法及其缺陷——简评德国、日本的立法

第6篇

【摘 要 题】法学与实践

【关 键 词】买卖合同/转……

一、问题的提出

甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋  移交给乙居住使用，但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问  此时房屋的毁损风险由谁承担?

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定：“标的物毁损、灭失  的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或  者当事人另有约定的除外。”有人据此认为，我国立法采取的是“交付主义”，甲将房  屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”，在房屋交付以后发生的  毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以  下两个理论问题：第一，关于“交付”含义的理解；第二，《合同法》立法采取的是否  “交付主义”。

二、《合同法》中“交付”的含义

(一)法律意义上的“交付”

民法理论向来都承认，“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将  其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人  直接占有标的物。(注：参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大  学出版社1999年版，第114页。)现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的  交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟  制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前  买受人已经实际占有标的物时，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有  标的物，但不享有所有权，合同成立时转移的只是所有权；指示交付是指在标的物由第  三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标  的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的体现；占有改定是指买卖合同约  定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，此种交付中  虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。可见，在上述三种拟制交付方式中，  转移的权利就是标的物的所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式  。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因  此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容，不能将“交付”仅仅理解为  “转移占有”。从某种意义上讲，“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有  ”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而  不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只  是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租  赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”(注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国  政法大学出版社2000年版，第778页。)《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自  标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”  ，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。

一般动产(指无需进行所有权登记的动产)所有权公示方式就是占有，如果没有特别的  约定，交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产(  指需要进行所有权登记的动产)而言，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所  有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续，因此在交付的过程中，仅转移标的  物的占有并不能完成交付。《合同法(试拟稿)》第168条第5项规定：“需要办理法定手  续的，以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法(征求意见稿)》第94条  第4项也做出了相同的规定，但在征求意见的过程中有人提出，由于我国《船舶登记条  例》第5条采取的是“登记对抗主义”，此外，我国《民用航空法》对航空器采取的也  是“登记对抗主义”，仅转移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人  而已，为了保持法律体系的一致性，建议删除这一规定。该建议在最后表决通过的《合  同法》中被采纳。(注：参见孙礼海主编：《＜中华人民共和国合同法＞立法资料选》，  法律出版社1999年版，第95页。)上述立法资料显示，《合同法》第133条中所谓的“法  律另有规定”是指对船舶和民用航空器的规定，而有的学者认为是指所有需办理变更登  记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产，(注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论  ·分论》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。)这种理解值得商榷。

动产和不动产是对合同标的物的基本划分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交  易中分别适用不同的规则，但在没有区分的场合，就适用同一规则。《合同法》在动产  和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的，如《合同法》第63条第3项的规定，  但是，在《合同法》第133条中，法律并未区分动产和不动产，可见二者应该适用同一  规则，即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的，不动产的交付必须转移所有权。  此外，对动产而言，当事人可以通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出  去，但对不动产而言，由于登记的效力是法律强制的，当事人不能通过意思自治将“所  有权转移”从交付中分离出去，因此可以说，“所有权转移”对不动产的交付更是不可  或缺。在本文开头所提到的案例中，由于甲只是向乙转移了房屋的占有，没有办理所有  权变更登记手续，房屋的所有权没有发生转移，因此甲的交付义务并没有履行完毕。

(二)字面意义的“交付”

也许有人会提出，《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或  者交付提取货物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付  ”与“转移所有权”分开的，可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。笔者认为  ，从该条要表达的立法意图来看，显然这里的“交付”只是从其字面含义“转移占有”  来讲的，不同于法律意义上的“交付”。如果由于“交付标的物”的用词与《合同法》  第133条相近而无法觉察出其间的差别，那么“交付提取货物的单证，并转移所有权”  的用语就很明确地表达了这层含义，因为单纯的转移单证的占有，没有转移所有权的行  为是不能完成交付的。例如，在买卖仓储货物的交付时，出卖人仅转移记名仓单的占有  ，不在仓单上作背书，那仓储货物肯定是无法完成交付的。这种意义上使用的“交付”  还出现于《合同法》第136条的规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交  付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”由于在现实买卖中存在着大量“转移占有  ”与“转移所有权”相分离的情形，特别是在信用消费发达的今天，分期付款买卖越来  越普遍，当事人大都会约定买受人支付全部价款以前，所有权不转移，因此，在《合同  法》中对此专门做出规定，是有其现实意义的，只不过在立法的语言表述上，前后未能  保持一致，容易造成理解上的混乱，应该引起我们的重视。

(三)“交付”含义差别的原因

由上述分析可知，《合同法》是在双重意义上使用“交付”一词的：一种是法律意义  上的“交付”，包括“转移占有”和“转移所有权”的内涵；另一种是字面意义的“交  付”，仅指转移现实占有。之所以会出现这种立法上的不协调，主要有以下原因：

第一，理论界认识上的混乱。我国的合同法学者，多年以来对交付制度的研究大多止  于对交付时间、地点、方式等问题的界定，对交付的含义本身关注得较少。一方面将交  付分为现实交付和拟制交付，把二者的法律效果等同，从而间接地承认了交付包括“转  移所有权”的内涵，另一方面又在一般情况下把“交付”与“现实交付”等同起来，(  注：参见裴丽萍主编：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社1999年版，第291  页，第308页。)然而现实交付只适用于一般动产的交付，这种交付中“所有权转移”的  观念，极易被“占有转移”这一表面现象所掩盖，如此使用的“交付”就只剩下“占有  转移”这一字面含义。由于现实中绝大多数的买卖都是一般动产买卖，这样就更加容易  仅从字面含义上来使用“交付”。当然，也有学者明确将“交付”的含义仅界定为“转  移标的物的占有”，但在其下文中却认为，“简易交付仅适用于无需办理特定手续的动  产，不动产一般不适用。”(注：石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版，  第83-93页。)既然承认“交付”仅指占有转移，那么在简易交付的情况下，买受人对不  动产的占有由“他主占有”变为“自主占有”，占有在观念上已经发生转移，当然属于  交付，为何将其排除在简易交付的适用范围之外呢?就是因为对于不动产而言，仅转移  占有并不能完成交付，还需要办理所有权的变更手续，“交付”本身是包括“转移所有  权”的内涵的。可见，试图将“转移所有权”的内涵从“交付”的含义中剥离出去，在  理论上是无法自圆其说的。

第二，立法技术上指导思想的冲突。在成文法的立法用语问题上，向来有两种主张：  一种是平民主义的，主张法律的用语应该通俗易懂，能为社会一般公众所理解，这种主  张以《法国民法典》为代表，一直为我国传统立法所遵循；另一种是学术主义的，认为  立法应该是学术的结晶，为了语言的简洁，在立法表述上应该采纳法律术语，这种主张  以《德国民法典》为代表，是我国学者们所提倡的。学术主义的立法成果，只有通过专  业训练的学者型司法人员才能将其准确应用于实践，而我国司法人员的整体素质不高，  尚不能达到这一要求。因此，在《合同法》的起草过程中，仍然沿袭了传统的平民主义  表述方式，但由于学术界的广泛介入和影响，在传统的平民主义的立法中留下了大量学  术主义的痕迹，交付在用语上的双重含义就是一例。本来，专业术语的意义就在于将复  杂的特定含义用简练的语言表达，使得学者们在交流时能便捷而准确地进行表述和探讨  ，但是由于语言的有限性和表达内容的无限性，难免会有同一词语作为专业用语和一般  用语含义上的区别，比如同一个英语单词，在普通英语中和法律英语中的含义可能会截  然不同。从这个角度来看，《合同法》中用语上的混乱是不可避免的。但是既然出现了  混乱，那么作为学者就应该对此予以澄清，为司法实践提供参考。

综上所述，法律上“交付”的含义中“转移所有权”的内涵是不容忽视的，将“交付  ”仅理解为“转移占有”是不严谨的。

三、风险转移的“所有权主义”和“交付主义”

一般认为，交付有三点法律意义：第一，确定标的物所有权的转移；第二，确定标的  物风险的转移；第三，确定标的物孳息的归属。(注：参见陈小君主编：《合同法新制  度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第344页，第46页。)由于交付本身就含有“转  移所有权”的内容，在认定交付的同时，当然就确定所有权的转移。那么对于标的物的  风险转移来说，交付是否具有决定意义呢?标的物风险负担的转移在学术界有许多不同  的看法，通行的观点把各国的立法分为“所有权主义”和“交付主义”两种。所谓“所  有权主义”，是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担，以所有权转移的时间为风险  转移的时间，无论实际占有是否转移，此种立法以法国、英国为代表。所谓“交付主义  ”，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志，  而不论标的物的所有权在何时转移(显然此处的“交付”是指转移占有)，此种立法以德  国、美国为代表。(注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社199  1年版，第633-634页，第634页。)被认为代表了国际立法趋势的《联合国国际货物销售  合同公约》也采纳了“交付主义”。下面笔者以法国、德国和《联合国国际货物销售合  同公约》为例，对“所有权主义”和“交付主义”试做分析。

(一)风险转移的立法比较

1.法国。《法国民法典》第1138条第2款一般被认为是法国采取“所有权主义”的依据  。尹田先生在其著作《法国合同法》中将该款翻译为：“自物件应交付之日起，即使尚  未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，  物件受损的风险由交付人负担。”(注：尹田：《法国合同法》，法律出版社1995年版  ，第358页。)罗结珍先生在其翻译的《法国民法典》中将该款翻译为：“交付标的物之  债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚  未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，  物之风险仍由债务人承担。”(注：《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999  年版，第288页。)在上述两个不同的版本中，均将“交付”与“移交”作了明确的区别  。由此可见，作为“转移占有”的“移交”与“交付”的含义是不同的，罗结珍先生的  译本表现得更为明显。自标的物应当交付之时起，债务人没有向债权人转移占有，不外  乎三种情况：第一是占有改定，第二是指示交付，第三是迟延交付。该款的但书中已经  明确排除了迟延交付转移风险的可能，可见该款前面规定“即使尚未实际进行物之移交  ，亦同”指的就是占有改定和指示交付，这两种交付方式均是转移所有权的拟制交付方  式。那么，自应当交付之时起，债权人负担物之风险的条件就是债务人转移物之所有权  给债权人，而要满足这一条件，需债务人履行交付义务，因此，《法国民法典》中的“  交付”是包括“转移所有权”的内涵的。事实上，《法国民法典》第1604条已经明确规  定：“交付是指将卖出物的所有权及占有转移给买受人。”

2.德国。一般认为德国采取“交付主义”的依据是《德国民法典》第446条。该条规定  ：“自出卖的物交付时起，意外灭失和意外减损的风险移转于买受人。自交付时起，物  的收益归属于买受人，物的负担也由其承担。”其实上述规定只是《德国民法典》第44  6条的第1款，其第2款规定：“土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人，在交  付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船登记簿中登记为所有权人的，前款规定的效  力自登记时起生效。”(注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版  ，第96页。)这一译本中的“交付”，显然仅指“转移占有”。由于《德国民法典》没  有像《法国民法典》那样对交付的法律含义做出专门的界定，那么我国学者在翻译时如  果没有注意到“交付”的双重含义及其区别，极有可能将“转移占有”翻译为“交付”  。由于笔者德语水平有限，这一猜想只能作为疑问提出，待有识之士考证。(注：据在  德国留学的朋友告知，《德国民法典》第446条“交付”所用的是“uebergabe”，其动  词为“uebergeben”，汉语解释为“递交，移交，交付”，在德语中有“转移所有权”  的含义。)如果单从第1款来看，确实可以说《德国民法典》采取的是“交付主义”，但  结合该法典的其他条文来分析，这一结论恐怕就值得商榷了。《德国民法典》第446条  第2款列举的三类标的物在德国法上属于需要办理登记手续的标的物，对于这三类标的  物，即使没有实际转移占有，但只要进行了所有权的变更登记，风险自登记时起就发生  转移，而德国在登记的效力上采取的是“登记要件主义”，(注：参见陈华彬：《物权  法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第164页。)对于需要办理登记的标的物，所  有权转移必须办理变更登记，因此《德国民法典》第446条第2款事实上规定的是由所有  权人承担风险，风险随所有权转移。由于《德国民法典》第446条第2款并不是以但书形  式出现的，而是与第1款并列的，因此可以断定第1款是适用于无需办理登记的标的物的  风险转移。在《德国民法典》中，对于无需办理登记的标的物，其所有权转移和占有转  移是同时发生的，所以，虽然从外表上看是风险随占有转移，但实质上风险是与所有权  相伴随的。只有这样理解，第1款和第2款才能在立法思想上保持一致，第446条才能成  为一个协调的整体。因此，笔者认为，《德国民法典》在买卖合同标的物风险转移问题  上采取的不是“交付主义”，而是“所有权主义”。

第7篇

在现代民法方法论中案例分析方法主要包括两种，即法律关系分析的方法和请求权基础分析的方法。

请求权基础分析法，又称为归入法、是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。

二、请求权思维方式与其发展

请求权方法产生于19世纪中后期，因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成，并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期，肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。

萨维尼曾谓“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点，法官一方面受法律的约束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束，有人将其称为概念拘束，最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力，成为法官裁判的方案。变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构，请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。

研习民法的人，要想正确完成请求权基础的理解，不仅需要丰富的民法学知识的积累，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成对法律应用能力的训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。请求权思维方式，即以请求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。

请求权思维方式的内容模式可表述如下：

1、谁（诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人）？

2、可以向谁（诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人）？

3、提出何种请求（请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等）？

4、其法律依据是什么（即请求权的法律基础）？

仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即学者们所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或是“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从“具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。

三、请求权基础分析方法

请求权基础分析法就是通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。

请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：

1、判断请求权的性质。判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。

2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，应遵从请求权分析的逻辑顺序：即合同上的请求权缔约过失请求权无因管理请求权物权请求权不当得利请求权侵权的请求权。

3、请求权的初步锁定。排除一些对案件不符合的请求权，确定一种对原告最有利的请求权。

4、请求权基础的分析。找出该请求权的具体法律规定，将该规范要件进行具体的分解。

5、归入和涵摄。归入指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。

四、请求权基础分析方法的优越性

第8篇

内容提要: 国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。

一、理论现状

关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。

如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。

比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。

在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排

在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。

众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165条在某种程度上照搬了法国民法典第1184条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。”但直到1942年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。

现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”

通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（Sinallagma Funzionale) ，以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。

三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。

意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？

1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？

根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？

一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。

同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。

第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。

2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。

合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？

与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：

探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；

一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；

第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；

少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。

需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。

正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。

3．补充：非债给付制度的具体内容。

那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？

非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。

解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：

对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。

对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。

由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。

4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？

我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？

这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150 条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉 (condictio indebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。

另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？

意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。

另外，在不主张物权行为独立性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。

学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。

根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。

在展开具体分析之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucro cessante）和所受损害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。

通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：

法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。

从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。

解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。

当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第 1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从 “质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。

当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。

6．解除后原债务担保条款的效力。

对于解除后原来担保合同义务履行的相关条款是否仍然有效的问题，实践中存在两种基本观点。一种认为，主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任{24}；另一种观点则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于认为解除只是消灭了当事人之间存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的内容，因为有些条款的存在恰恰是为了在原合同关系产生危机的情况下适用的。这样的条款还包括仲裁条款、保密条款等{26}。

7.小结。

通过上文的简要分析可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。

另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战

在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。

但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。

1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。

更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相独立的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。

具体来说：

(1)孳息的返还问题。

正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。

对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。

另外也有学者提出，在这种情况下，不适用第2033条的规定区别善恶意，而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说，其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时，应该判断为明知返还义务；对违约方来说，其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先，既然在第2033条立法者提到善、恶意标准，而在第2038条立法者提出不同的标准，说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价，没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时，在具体适用该标准上也同样存在困难。比如，即使违约方明知自己违约的事实，也不能等同于认为其明知有返还的义务，因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。

近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。

(2)金钱给付的返还问题。

在对金钱给付的返还问题上，除上面提到的利息的返还外，另一个重要问题是是否需要在返还时，考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下，返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态（依据溯及力），与赔偿损害一样，都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰，因为一般认为，当事人双方的返还义务应该是性质同等的，而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为，通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑，而应该纳入到损害赔偿请求权中，债权人还可以通过举证，来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下，通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑，甚至不需要证明当事人是否存在过错，而在赔偿制度下，能否赔偿还要看当事人是否存在过错 {38}。还有一种学说认为，将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此，民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿，而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿，债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益（注：在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失），如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益，就显得不合理了。前面第一部分已经提到，两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说，只有在解除之日以后，返还的责任实际产生时起，才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。

(3)用益的返还问题。

从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返还问题。

对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。

(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。

关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。

首先，有学者认为{42}，在返还物无法实际返还的情况下，甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容，当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利[17]。

但更多的学者认为，除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃，能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此，即使不能实物返还，同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是，在解除合同后，适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出，如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话，显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定，即使是因为善意者的行为导致的灭失，同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方，非违约方为善意方”的标准，似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方，基于对方不履行合同的事实，可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准，则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责，而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外，这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到法院正式判决解除期间的风险将由他承担，而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”( Saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返还接受的全部给付，而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题，有学者相应地指出，在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系，所以根本不必借助“余额理论”{45}。

这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（res peritdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。

对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。

2．坚持溯及力原则的学说的分析。

通过上文的分析可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的 “无溯及力”的现念的发展作深入分析，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？

坚持溯及力原则的观点认为[18]，基于本国传统和现行法律的明确规定，没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确，即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面，意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19]，现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底独立开来了：在第1173条对债的发生原因的规定中，不再出现“准合同”的概念，而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下，一旦合同解除，根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系，那也是这种体系安排产生的必然结果，而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外，正如前面提到过，由于债的发生原因不同，意大利法上返还之诉（即所有权返还之诉或者非债清偿之诉）与解除之诉是互相独立的诉讼请求，不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中，对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利，法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下，不能主动判决返还。那么，在这种情况下，很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中，也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算，而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。

至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。

另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。

3．坚持无溯及力原则的学说分析。

但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（atto di comunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。

在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。

另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。

4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？

对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近2005年的法国债法修改议案[21]和意大利 Gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(Code Europeen des Contrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。

作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。

在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第 1162-2条）。

在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。

在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1 -6条）。

与法国法的最新进展不同，《欧洲合同法典》的着眼点无疑是如何进一步促进欧洲合同法的统一化进程。尽管后者同样不属于真正具有约束力的现行法律条文，但正因为这一法典的起草中将意大利民法典的第四编债编和旨在统一英格兰、苏格兰合同法的《合同法典》( Contract code )作为设计法条的模板，同样值得我们的关注。《欧洲合同法典》第1卷第160条中实际上默示地认可了溯及力的原则，对因为合同不存在、无效、可撤销、无效力、解除、废除和基于合同退出而失效的种种情况规定了统一的返还制度。与意大利法的类似之处还在于该法条第5款的规定，对金钱给付的利息返还义务与接受给付者的善、恶意联系在了一起。

但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。

另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三人权利的保护则规定在了随后的第163条中。

显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。

五、启发

从上文的分析可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述分析清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。

毫无疑问，中国合同法的实践和合同解除法律效果的理论争议有着与上述意大利法的介绍完全不同的“中国特色”。但不管如何，由于缺乏民法上体系化的安排，合同法第九十七条的规定无疑太过原则而且不能回答实践中存在的种种问题，例如：合同解除后返还请求权的具体内容、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质（履行利益还是信赖利益赔偿，可否两者并存，可否选择其中之一，请求权的基础在哪里）、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、对合同标的物的用益属于返还请求权的内容还是损害赔偿请求权的内容、金钱之债和作为之债的给付如何返还、对返还的约定能否等同于违约金条款、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等问题。抛开实体法上的困惑，在程序法上，同样存在着返还请求权是否需要当事人主动提出、提出解除和返还后能够变更为要求实际履行、诉讼期间第三人取得的合同标的物是否需要返还等等问题。由此可见，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的规定的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，刺激对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。

【注释】

[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1]，崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。

[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。

[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218-230页。

[4]对此，将在本文最后部分加以描述。

[5]支持适用非债清偿制度的有：C. M. Bianca， La responsabilita， in Diritto Civile 5 ， p. 289 s. ; G. Scalfi， Voce Risoluzione del contratto， cit. ， p8; R. Sacco， voce Risoluzione per inadempimento， in Dig. Disc. Priv. ， Sez. Civ. ， XVIII， Torino， 1998， p. 59.

[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。

[7]相关判决参见A. Zaccaria， Sub. 1453-1459 Della risoluzione del contratto，in Commentario breve al codice civile，a cura di G. Cian， Padova2007，P．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。

[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。

[11]对此问题的讨论，建议参阅E. Moscati， Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione， in Riv. Dir. civ.， 2007， I， p. 440 ss. ; U.Breccia， La ripetizione dell' indebito， Milano，1974 ， p. 236 ss.

[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azione di indebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictio indebiti )，还包括了因目的消灭之诉（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。

[13]同前注[10]， E. Moscati文。

[14]同上。

[15]此观点主要存在于司法界。参见A. Gnani，Retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio，in NGCC，2003，P. 18的整理。

[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。

[17]类似的规定有意大利消费者保护法典第67条第2款。

[18]持这种观点的代表人物是E. Moscati。其主要观点参见前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。

[20]持这种观点的代表人物是A. DI Majo。其主要观点参见前注{42}一文。

[21]2005年的法国债法修改议案全称“Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 a 1386 du Code civil). Et du droit de lsprescription( Articles 2234 a 2281 du Code civil) ”。于2005年9月25日递交法国司法部。相关介绍可参见网站（ henricapitant. org)

[22]Code Europeen des contrats， livre premier 1 ， coordinateur G. Gandolfi， Milano， 2002。对该法典的介绍参见G. Gandolfi，《欧洲合同法典）第二卷（分则）》，陆青译，张礼洪校，载于张礼洪、高富平主编《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版，第654页。本论文撰写过程中，对G. Gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。

参考文献

{1}{3}崔建远．解除权问题的疑问与解答[M]．政治与法律，2005， (4) :42 -52.

{2}韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004.617-618.

{4}{19}G. Auletta，La risoluzione per inadempimen-to，Milano，1942， p. 77 ss.

{5}La Relazione al Re，n. 661；A. Trabucchi，Istituzio-ni del diritto civile， Padova， 2007， p. 702 ss.

{6}W. Bigiavi，Irretroattivita della risoluzione per in-adempimento，in Riv. Dir. Comm. I，1943，p. 696ss.

{7}L. Mengoni，Risoluzione per inadempimento e terzisub acquirenti，in Riv. Dir. Comm.，I，1948，p.300.

{8}C. Argiroffi，Caducazione del contratto ad effetti re-ali，Napoli，1984.

{9}L. Mosco，La risoluzione per inadempimento，Napo-li，1950，p.268.

{10}{11}A. Dalmartello，voce Risoluzione del contrat-to， in Noviss. Dig. It.，vol. XV， Torino，1969，S.

{12}A. Luminoso，Risoluzione per inadempimento，I，1，in Comm. Scialoja Branca Galgano，Bologna－Roma， 1990，p.409 s.；A. Belfiore，Voce Risoluzi-one del contratto per inadempimento， in Enc. Dir.，Vol. XL， Milano，s. d. ma 1989，p. 1308 s.

{13}E. Moscati，Pagamento dell’indebito，Roma-Bo-logna，1981，p.135.

{14}{15}{26}{36}{40}M. Dellacasa，Gli effetti del-la risoluzione，in Trattato del contratto，v. Rimedi2， a cura di V. Roppo，Milano， 2006， p. 390.

{16}{17}{18}{21}{22}{41}A. Lumonoso，Dellarisoluzione per inadempimento，cit.；C. M. Bianca，La responsabilith， cit.，p. 296：A. Belfiore，VoceRisoluzione del contratto per inadempimento， cit.，p. 1325 ss.

{20}M. Marella，Tutela risarcitoria nella risoluzione delcontratto per inadempimento，in Giur. it.，1985，I，1， p. 367 s.

{23}[37]A. Luminoso， Obbligazioni restitutorie erisarcimento del danno nella risoluzione per in-adempimento， in Giur. Comm. I，1990， p. 21 ss.

{24}M. Borrione，La risoluzione per inadempimento，Padova， 2004， p. 190.

{25}V. Roppo，Il contratto， in Trattato di dir. priv.，acura di ludica e Zatti，Milano， 2001， p. 948.

{28}{31}{32}{34}{38}{46}A. DI Majo，Le tutelecontrattuali， Torino， 2009， p. 241‘

{29}G. Sicchiero，La risoluzione per inadempimento，artt. 1453-1459 ， in Il Codice civile Commentano，diretto da F. D. Busnelli，Milano，2007.

{30}{35}C. Castronovo，La risoluzione del contrattodella prospettiva del diritto italiano，in Eur. dir.priv.，1999，793.

{33}M. Libertini，Voce Interessi，in Enc. dir.，XXII，Milano，1972，p.115.

{39}U. Carnevali，Risoluzione del contratto per in-adempimento，restituzione del prezzo rivalutazionemonetana， in I contratti ，2006 ， p. 864.

{42}. M. Bianca， La vendita e la permuta，Torino，1972，p.867.

{43}R. Sacco， I1 contratto，II， Torino， 2004， p. 638.

{44}Omodei Sale， Il rischio del perimento fortuito nel-la vendita di cosa viziata， Padova， 2004， p. 74 ss.

{46}E. BARGELLI，Sinallagma rovesciato e ripetizionedell’indebito，in Riv. dir. civ. 2008，1，p.109.

第9篇

习惯法作为不成文法的一种形式，在民法法源发展的历史上具有最重要的法源地位。虽然在18世纪至19世纪初叶，欧洲各国为了谋求法制的统一竞相制作法典，进而否定了习惯法的效力;但是由于制定法的局限性、僵化性、滞后性，在19世纪末期，习惯法的法源地位又逐渐被重新确立。现今，外国民法一般均认为习惯法应当是民法渊源的一种，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都能见到相关的规定。在我国立法、司法实践中，通常是将民事习惯上升为民事单行法、行政法规、地方性法规和司法解释中的民法规范而被赋予法律渊源的意义。比如《合同法》中有关交易习惯的规定，最高院曾以司法解释的形式认可民间存在的房屋典当行为。［2］虽然我国民法中有民事习惯的相关规定，但其内容并不完善且在适用方面也存在着相应的问题。以《合同法解释(二)》第七条的规定为例。首先，法条只是规定“不违反法律、行政法规强制性规定的”法院就可以认定为“交易习惯”。笔者认为该限制性条件是不全面的，除了对法律、行政法规强制性规定的遵守，“交易习惯”还应当符合公序良俗的规定。其次，该条第一款规定“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应到知道的做法”，该规定是对认定一项习惯是否能成为合同法上规定的“交易习惯”的主观要素。笔者认为，该主观要素的规定是没有意义的。第一，我国并非一个有着法治思维传统的国家，人们对一项经久惯行的习惯的遵守往往出于对道德伦理或风俗传统的遵守，而并非因其法律确信，因此一项习惯是否能上升为习惯法并不需要一种法律确信的主观因素。第二，在司法实践中，该主观因素是不容易被证明的，对交易向对方来说证明一方“不应当知道”的事实是困难的。该条第三款规定“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”，笔者认为该举证责任的分配是不合理的。要证明一项习惯可以成为此处所说的“交易习惯”，应当提出证据证明该习惯应符合习惯法的三个要素。［3］但仅就“经久惯行”这一点就难以证明，或者证明成本过高，这会使得该条规定的适用性大打折扣。而在大陆法系国家，通常认为习惯法的存在是法官的职责，并非须由当事人进行举证，笔者更赞同这种观点。综上所述，在我国，那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用后，能够成为我国民法的渊源。但在承认民事习惯法源地位的同时，在立法、司法实践层面对民事习惯的规范及适用上还有待进一步的完善。

二、指导性案例

(一)指导性案例与判例法

为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。［4］《规定》的出台，标志着中国特色案例指导制度初步确立。2011年12月20日，最高人民法院了第一批4个指导性案例。2012年4月14日，最高人民法院了第二批4个指导性案例。2012年9月18日，最高人民法院了第三批4个指导性案例，其中民事、刑事案例各2个。一批批指导性案例的出台，使得不少学者认为这些以指导性案例形式出现的判例实际上就是法律渊源上的判例法，并且呼吁我国应当仿照英美法系国家建立相关的判例法制度。笔者认为，这种对指导性判例的认识是不准确的，没有理清指导性案例与英美法系判例法在实质上的区别。所谓判例法，并不是一种对经典案例的简单汇编，也并不仅仅在于下级法院在判例成立后的案件审理过程中能够从先例中获得帮助或指导，而是在于把先例作为一种有法律效力的规范，对本院及下级法院具有法律拘束力，并在以后的司法实践中反复适用。判例法是从诉讼事件中产生出来的，比起成文法对词语阐述的关注，判例法更注重的是权威性原则，即法官在判决中依据制定法、判决、权威学说以及其他所谓公平、正义、良心等原则而申述自己的理解或作出解释，从而引申出新的法律精神，即所谓的法官立法。［5］而我国的指导性案例制度，则是最高人民法院对经典案例的汇编，旨在给予下级法院的审判工作以指导和参考，其并不具有强制下级法院遵循其判例的法律拘束力。下级法院对具体案件进行审理时，在参考、学习指导性案例精神的基础上，仍然只能依据成文法的规定作出判决。并且在我国，指导性案例制度并不是法院所特有的制度，检察院、公安机关同样也在推行该制度。由此可以看出，我国所特有的指导性案例制度与英美法系的判例法在本质上并不相同。既然两者存在着本质上的区别，在我国指导性案例是否应当与判例法一样获得民法法源的地位，对我国司法实践来说这是一个值得思考的问题。

(二)指导性案例的法源地位

指导性案例制度在全国范围内推行的实践表明，该制度对司法审判工作的完善和推进作用是显而易见的，其主要表现在以下几个方面:第一，统一司法解释，树立司法权威。法律的制定具有一定的抽象性，相关法律概念的内涵具有不确定性，一个法条如何在具体的个案中运用需要法律解释的方法，但由于法官认识水平的不同，根据不同的解释方法会得出不同的裁判结果。指导性案例制度的建立，可以对法官的自由裁量权进行限制，减少司法的随意性，统一对事实的认定及法律的使用，从而达到“同案同判”，树立司法权威。第二，填补法律漏洞，促进司法认同。指导性案例的存在可以灵活应对现实生活中出现的新情况、新问题及疑难复杂的案件。并且对于法律尚未规定的事项，通过指导性案例可以给人们的社会生活提供合理的预期，使当事人及其诉讼人很容易形成对诉讼前景的理性判断，进而形成广泛的司法认同。［6］由此看出，指导性案例对审判工作具有重要的意义。且在司法实践中，如果下级法院不依照指导性案例的指导进行裁判，其判决很可能会被上诉进而遭到废弃。因此，虽然指导性案例对下级法院并不具有法律上的拘束力，但是在实践中只有下级法院作出与该指导案例一致的判决，才能有效的避免上诉进而获得广泛遵守的效力，由此产生广泛的规范上的拘束力。综上所述，在我国的司法实践中已肯定了指导性案例作为民法法源的功能。

三、法理

法理指的是法律的一般性原理或一致接受的学说，也称关于法律的自然道理。日本民法称之为“条理”;奥地利民法称为“自然的法原理”;意大利民法称为“法的一般原则”;德国民法典第一草案称为“由法律精神所得之原则”;［7］62我国称为“法理”。虽然名称各不同，但其基本内涵却无根本差别，都是指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋求社会生活事务不可不然之理。法理作为民法的渊源在罗马法上就已经有所体现，《学说汇纂》作为罗马法重要组成部分之一，就是罗马法学家的著作。《德国民法典》第一草案第一条规定:“法律无规定的事项，准用关于类似事项的规定，无类似事项的规定时，适用有法规精神所生的原则。”［7］63《瑞士民法典》第一条第二款规定:“如本法无相应规定时，法官应根据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”《意大利民法典》第三条也规定:“法律未规定者，应类推其他规定以为适用，其他规定亦无者，应适由法律精神所得之原则。”虽然法理作为民法的法源在国外法律规定中有所体现，但我国无论是现行法律还是一般理论均未将法理作为民法的渊源。［8］要分析法理是否具有民法法源的性质，应当从法理的双重作用说起。第一个作用表现为在民事案件司法审判过程中，当遇到既没有成文法规定又无习惯法、判例可作为案件裁判的依据时，由于不同于刑事案件“罪刑法定主义”，对民事案件“不得拒绝裁判原则”，使得即使没有成文法的规范，法院也必须对案件进行裁判。此时，法理就可以法源的身份作为法院裁判案件的依据。第二个作用表现为，当对现行的法律规范、习惯法或契约进行解释时，法理是解释其他法源的重要依据。因此笔者认为，虽然法理本身并不具有约束力，但其通过出现法律漏洞时的援用与法律适用中的解释在司法判决中获得了法律拘束力，因此法理也就成了我国民法的间接渊源。

四、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是私法自治的产物，即当事人在平等自愿的基础上，经意思表示一致而达成的对合同当事人产生拘束力的协议。对于这个在意思自治基础上达成的协议能否作为民法法源，在我国是存在争议的。就我国现状来看，在司法实践中我们重视的是合同法以及相关解释的规定，对合同本身并没有给予合理的关注。且大部分学者都认为合同本身并不具有法源的性质，其主要理由是:合同是意思自治的产物，只在特定的当事人之间产生相应的法律效力，并不具有普遍的约束力，因此合同不能作为民法的法源。但笔者对此持有不同的观点，认为合同应当作为民法的法源。要确立合同民法法源的地位，首先应当明确合同当事人的权利、义务及法律责任究竟是来源于合同法及其相关解释的规定，还是源于合同本身。在私法自制范围内，法律对于当事人之意思表示，即依其意思而赋予法律效果;依其表示而赋予拘束力;其意思表示之内容，遂成为规律当事人之间的行为规范。相当于法律授权当事人为自己制定的法律。［9］因此，应当确定合同当事人的权利义务关系源于合同本身，而非合同法的相关规范。其次，就因合同本身不具有普遍约束力而否定其法源性质，笔者认为没有厘清法源与法律渊源的关系。法源具体指的是包括法律渊源在内的一切可以作为法官裁判依据的规则，切不可与作为法律形式、效力来源的法律渊源相混淆。正如刘得宽所说:“此虽仅拘束合同当事人之具体规范，但有效的合同亦会因此而设定当事人之间的权利义务，惟该合同关系非以民法有明文规定者为限，若合同内容，并不违反公序良俗或强制规定，即应赋予法律上的效力可作为法官裁判之依据。”［10］因此，当法院对合同案件进行裁判时，当事人所约定的合同内容，即为法官据以判断当事人间权利义务之规范。第三，从借鉴国外立法的角度来看，在私法自制原则兴起的罗马法中，十二铜表法曾规定，一切关于财产之遗嘱处分，皆为法律。后由《法国民法典》第1134条所明定:依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。根据上述原则，可以看出作为以任意性规范为主的合同法，主要是为了补充或解释当事人自己制定的协议而制定。因此，在司法实践中应当给予合同本身应有的重视。我国的司法实践中，因为忽视合同本身的规范性作用，会使得法官在法律没有明确规定的情况下裁判合同案件时，在判决依据适用上出现问题。例如，2011年最高院第一批指导性案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”，①在判决理由中，法院认为“中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2．4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款……”由此看出，法院作出裁判的根据是案件中《确认书》上由双方规定的禁止“跳单”义务，该义务在合同法中并没有相关的规定。合同法中明确规定的可被援引与该案件的，只有第四百二十四条关于居间合同定义的规定，但可以看出仅依据该条法律规定并不能得出判决结果。因此，合同本身条款同样占有法源上的地位，并且在作为法院裁判的基准时，合同本身条款要比制定法中的任意性规范优先适用。因此，有谚语说:“合同(契约)者，当事人间之法律也。”

五、学说

研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法之认知及法理之探究所表示的意见，称为学说。［7］74在国际法领域，学说被认为是公开采用的法源，如《国际法院规约》中规定条约、国际习惯和一般法律原则作为国际法渊源，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。但在我国的司法实践中，认为学说代表的只是个人意见，属于法律解释中的学理解释，因此其并不能直接地发生任何法律上的拘束力。那么是否因为其并不能直接发生法律上的拘束力，就否认其在司法审判中的功能，从而否认其法源性的地位?笔者认为，这种结论是不恰当的。学说虽然只是学者的个人见解，但其在法律的制定与适用过程中的作用是不能被忽略的。在制定法律的过程中，已经形成通说的权威性学说，常被吸收使得其以法条的形式得以确立，从而成为成文法中具有拘束力的行为规范。在法律适用的过程中，法官在对具体的条款进行解释时，不仅依据现存的司法解释，还应当参考现行的形成通说的学者的意见。尤其在对法条内涵的解释出现歧义时，也多借学说理论加以阐释，从而得出符合正义的合理解释。在司法实践中，对于一些典型的疑难案件，法院有时也会邀请专家学者参加研讨会，仔细听取他们的意见。可见，法律学说、专家意见事实上已影响着法院的民事审判活动。［11］并且，其对于司法实践具有重要意义，不仅体现在法律的制定和法律的适用过程中，还体现在对法官素质的影响上。因为现在的法官大多受过高等教育，在此过程中其必定长期受到各种学说的影响，这种影响会潜移默化地体现在法官的司法裁判中。所以说，学说本身虽非法源，但有力的学说往往会形成习惯或法理，甚至于亦将促进成文法的制定，而被采用;或通过法律解释的阐释，而被应用于司法过程中。故学说亦可为间接性法源。

六、结语

第10篇

[关键词]违约行为，非财产损害，违约责任，侵权责任

一、概说

财产损害和非财产损害的划分是大陆法系国家最普遍、实际上也是最重要的分类方法。财产损害和非财产损害的划分不仅具有理论意义且对司法实践至关重要，将损害归为前者或后者会导致“全部赔偿或根本不赔偿”完全不同的结果，因为法律均对非财产损害的赔偿规定了非常严格的条件。[1]非财产损害作为损害的一种表现形式，主要伴随着近现代民法对民事主体人格权、身份权的保护，随着损害这一概念范围的扩展发展起来的。非财产损害是财产损害以外、与财产变动无直接关系、不能用金钱予以衡量和计算的损害形式。

非财产损害通常发生于人格权遭受侵害的情形，但在当事人之间有合同关系的情况下，也有可能发生非财产损害：一是一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权，从而造成非财产损害的后果；二是一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外，这一事实本身属于侵害债权的情形，造成对方身体上的不便与不适心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛；三是一方当事人的不法行为构成违约行为，同时这一行为又侵害对方当事人的财产权（不包括上述第二种即侵害相对权债权的情形，仅指绝对权，如物权、知识产权），因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形。

第一种情况发生的非财产损害，由于构成违约责任和侵权责任的竞合，各国学说和判例都认为此时的非财产损害应该归入侵权行为法的调整领域，准用侵权行为法的相关规定。即如果符合侵权行为法规定非财产损害的赔偿标准，则违约方要承担侵权赔偿责任。《瑞士债务法》第49条规定，因契约之违反而侵害生命、身体及其他人格关系，对于非财产上之损害亦应赔偿。同法第99条第3款规定，关于侵权行为负责程度之规定，准用于违反契约之行为。日本民法关于债务不履行发生的非财产损害，无明文规定，通说认为可类推适用关于侵权行为之规定。[2～3]我国台湾地区1999年颁布了对民法典的债编部分的修正案，明确规定因违约侵害人格权发生的非财产损害时的处理方法。第227条规定：债务人因债务不履行致债权人受侵害者，准用第192条至 195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。而192条至195条及197条是关于侵权损害赔偿责任的规定。

二、违约行为本身引起的非财产损害赔偿

第二种情况发生的非财产损害，此时违约行为并不构成侵权行为，受害人显然不能依据侵权行为法请求赔偿。那么，是否可以将这一损害纳入违约责任予以赔偿，即违约责任中能否适用非财产损害赔偿，各国的立法、判例和学说的看法并不相同。

英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害的赔偿，如果某个雇员因被解雇而蒙受羞辱，某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。[4]美国《合同法重述》（第2版）第353条规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”

但是在英美法中，例外的情况下允许精神损害赔偿。主要表现在以下情形：（1） 因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害和精神损害，这种损害一般是根据侵权行为而请求赔偿的，但普通法在作出赔偿时常常并没有对违约和侵权之诉作出严格的区别；（3）因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱和其他精神损害，可以获得赔偿。[5]

大陆法系原则上对因违约行为导致的非财产损害的赔偿持否定态度。《法国民法典》关于非财产损害赔偿的基本规定是第1382 条，该条规定：“行为人因其过失之行为致他人受有损害者，负赔偿责任。”但于合同法领域内，对于认可非财产损害赔偿则颇为消极，学术界长期以来也认为合同关系的目的不在保护当事人的人身利益而仅在保护其经济利益，故违约造成的非财产损害不属于赔偿的范围。[6]但在司法实践中，法院的判决又相继承认了一些违约案件中的非财产损害。1932年赛努商事法院判决，认为殡仪公司应该就迟延而承担死者亲属的非财产损害赔偿责任。之后法院的判例认为因对家庭合影失望而引起的非财产损害赔偿，甚至由于违约致马死亡而给人带来的巨大的悲痛也可获得赔偿。[7]《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”根据德国民法，只有因伤害身体或违背婚约而导致的非财产损害才可以获得赔偿。在债务不履行的情况下，一般不赔偿非财产损害。对于受害人因违约发生的不愉快，属于非财产损害，不能依契约法的规定请求赔偿。[8]1979年德国民法典增设的第651条第2款规定，将合同法意义上假期享受的丧失（旅行组织者责任）视为财产损害，适用违约赔偿责任。[1]（196）可见，德国民法仍对因违约造成的非财产损害赔偿持否定态度。

《欧洲合同法原则》第9.501条规定：“（1）对由对方不履行而造成的且依8.108条未得免责的损害，受害方有权获取损害赔偿。（2）可获取损害赔偿的损害包括：（a）非金钱损害，和（b）合理的将会发生的未来损害。”[9]由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7.4.2.条规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何受益，但应当考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何受益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”协会在对该条第2款的注释中明确写道：“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。在国际商业中，本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。”[10]可见，上述两个国际法文件在例外情况下允许合同责任中的非财产损害的赔偿。

我国《合同法》第113条第1款在对赔偿原则和范围的设计中并未规定违约损害赔偿应当包括非财产损害赔偿，①这样，在发生违约方侵害对方人格权从而导致违约责任和侵权责任竞合、受害人发生非财产损害的情形，受害人可以且只能依照侵权行为法才能获得赔偿。有学者认为，具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也应该获得赔偿。[11]因此，违约责任中应当适用非财产损害赔偿。我们应该突破原有见解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化，在例外的情况下适用精神损害赔偿。[12～13]

我们认为，因一方当事人的违约行为本身给对方造成的非财产损害不宜纳入违约责任进行赔偿，理由如下：

其一，一般而言，受害人对因侵害人格权发生的非财产损害才能主张赔偿。虽然法国、日本民法规定侵害财产权引起的非财产损害也予以赔偿，但在司法实践中法院设置了较大的限制。也就是说，只有侵权法才能对非财产损害提供救济，而合同法对因违约行为造成的非财产损害，原则上是不提供救济的。如果违约行为已经构成侵权行为，则因此发生的非财产损害应当受侵权法的保护。既然违约责任中适用非财产损害的情况仅限于违约责任与侵权责任竞合的场合，那么在此情况下，为什么不基于侵权责任而一定要基于违约责任提出请求呢？[5]（438）

其二，在违约责任中适用非财产损害赔偿，将会给当事人在订约时形成极大的风险。一方面，在违约发生以后，并非所有的非违约方都会产生精神的痛苦、不安、忧虑等非财产损害。而且违约方也难以预料非财产损害的程度。另一方面，即使存在着非财产损害，由于其往往带有非常强烈的主观因素，难以参照市场价格进行计算，无法按客观的标准对其加以确定，若要赔偿难免造成对非财产损害的不当使用以及对情感伤害的过度赔偿。[14]这些都是违约方在订约时根本无法预见的。因此，在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的非财产损害，将会给订约当事人增加较大的风险，从而不利于鼓励交易。

2001年最高人民法院公布的关于精神损害赔偿的司法解释，并未涉及因违约行为发生的非财产损害可以予以赔偿的问题。可见，我国法律目前不允许违约责任适用非财产损害。

三、违约行为同时侵害对方财产权引起的非财产损害赔偿

在合同有效成立以后，一方当事人的不法行为侵害了给付标的物，一方面构成违约行为，另一方面侵害对方当事人的财产权（绝对权），构成违约责任和侵权责任的竞合。侵害财产权一般导致受害人财产价值的减少，即引起财产损害。受害人可以依据侵权法的规定请求完全赔偿。在特殊情况下，侵害他人财产可能导致受害人精神上的痛苦，这本身也是一种损害后果，属于非财产损害。对这一损害形式是否予以赔偿，从各国立法来看，有两种立法例：

一是以法国和日本为代表，采肯定说。法国早在1833年的判例中就确定了这样一个原则：非财产损害赔偿所适用之规定与财产损害赔偿并无不同。受害人只要因不法行为而致精神损害，均可请求赔偿，造成精神损害的原因系受害人的财产权抑或人身权遭受侵害在所不问。[15]

二是以德国和瑞士为代表，持否定说。《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以法律有规定者为限，得请求金钱赔偿。”而法律有规定者，主要是第 847条，该条规定：“在侵害身体或健康，或剥夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求相当之金额。《瑞士民法典》第28条规定，任何人在其人格遭受侵害时，可以诉请排除侵害、损害赔偿金或给付一定数额的抚慰金。我国台湾地区民法也对财产权侵害产生的精神损害持否定态度。其”民法“第18条规定， 人格权受侵害或有侵害之虞时，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或抚慰金。

就侵害财产权导致的非财产损害而言，其本质上与侵害人身权益引起的非财产损害并没有区别，仅仅是加害人违反义务的不同。侵害人身权的情形，由于人身利益包含依附于个人的特性而无法用客观标准加以衡量的其他价值，法律通常赋予受害人非财产损害赔偿请求权，其目的在于更好地保护人的尊严和价值。但是，在侵害财产权的情形，人身利益与被侵害的财产是分离的，受害人尽管可能发生非财产损害，但是这一损害形式并非受害人的财产所包含。若赋予受害人非财产损害赔偿请求权，加害人可能会动辄得咎，对加害人的行为非常不利， 这样可能妨害行为人的自由。因此，我们认为，除非受侵害的财产权本身包含与权利人相关联的人身利益，由此产生的非财产损害可以请求赔偿外，侵害一般财产权导致的非财产损害，对其可赔偿性应予否定。

但是在司法实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中，对因一方违约造成对方非财产损害， 已纳入违约责任而予以赔偿。

其一，在特殊的保管合同中，因为保管人保管不善造成保管物毁损、灭失。如因殡仪馆的过失造成寄存的亲人的骨灰被丢失，保管人因为重大过失而丢失他人寄存的祖传的物品等。法院作出精神损害赔偿的主要原因在于物品对受害人有特殊的意义，因物品的丢失引起了受害人精神上的痛苦，因此应该予以补偿。[16]

其二，在承揽合同中，因为承揽人的过失而丢失定做人提供的材料以及工作成果。而该材料或成果对所有权人而言具有特殊的意义。如照相馆丢失顾客交付洗印的遗照或者丢失交付洗印的结婚活动照胶卷。[16]（74）

上述两个案例，具有一定的相似性：两个合同的标的物都具有特殊的意义，与一方当事人的人格利益有较大的关联；一方当事人对标的物的情感利益远远超出其本身的价值。另一方当事人的行为导致标的物毁损时，可以引发财产上的损害，但主要是非财产上的损害，违约方仅赔偿财产损害的等价方式不足以弥补所有权人的心理创伤。就标的物而言，其既受合同法保护，也受侵权法保护。一方面，标的物是合同法的给付标的，另一方面，一方当事人对标的物享有所有权。违约方对标的物的侵害造成的非财产损害，可以适用侵权法的规定，依照2001年3月我国最高法院的关于精神损害赔偿问题的司法解释第4条的规定请求非财产损害赔偿。该条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，在例外的违约案件中，我们也不必借助违约责任对受害人的非财产损害予以赔偿，完全可依侵权法对侵害特殊财产权造成的非财产损害予以赔偿的规定，为受害人提供充分的保护。

[注释＆参考文献]

①我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”其一，就“损失”这一概念的含义而言，仅指财产损失，而不包括非财产损害；其二，非财产损害通常难以预见，不符合可预见性规则。参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第93-94 页。

[1][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔。欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].北京：法律出版社，2001.192-194.

[2]史尚宽。债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.288.

[3]孙森焱。民法债编总论[M].台北：台北出版社，1982.316.

[4]国际比较法百科全书·侵权行为·责任之结果：赔偿[].北京：中国大百科出版社，1987.36-84.

[5]王利明。违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.432.

[6]尹田。法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1994.248.

[7]韩世远。违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999.38-39.

[8]王泽鉴。民法学说与判例研究（第7册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.141-142.

[9]欧洲合同法原则[A].韩世远，译。梁慧星。民商法论丛（第12卷）[C].北京：法律出版社，1999.864.

[10]对外贸易经济合作部条约法规司。国际商事合同通则[M].北京：法律出版社，1996.168-171.

[11]崔建远。合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992.197.

[12]韩世远。违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999.46-47.

[13]程啸。违约与非财产损害赔偿[A].梁慧星。民商法论丛（第12卷）[C].北京：法律出版社，2002.105-106.

[14]马格诺斯。非经济损失的损害赔偿[J].法学译丛，1991，（5）。

[15]曾世雄。损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.321-322.

第11篇

关键词：地役权；登记；问题；对策

中图分类号：F301.2 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20161032067

2007年3月颁布实施的《物权法》将地役权明确定位为用益物权，地役权被当作一种他项权利对待，并对登记做了要求。随后2007年12月公布的《土地登记办法》对地役权登记做了更加完善的要求。2015年3月颁布的《不动产登记暂行条例》再次规定地役权应依法办理登记。现实情况是地役权不为大众所知，本文旨在通过一个平常的案例剖析让大家认识到地役权就在人们身边，地役权是大众的一项合法权益，地役权登记同其他登记一样重要，也是维护自身合法权益的有效途径。

1 地役权的概念、特征及登记的意义

1.1 地役权的概念

地役权源于罗马法，大陆法系很多国家都把地役权作为一项重要的权利来加以规定。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、台湾地区民法典等都用专门的章节对地役权做了规定。地役权的传统概念是指为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利，承担地役权的土地称为供役地，利用地役权的土地称为需役地[1]。

我国《物权法》第156条规定地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权的主体多为不同的土地使用权人。在我国“房随地走，地随房走”的前提下，土地及其上的建筑物、其他附着物都成为地役权的客体[1]。

地役权既可以调节集体土地所有权之间、国有建设用地使用权及房屋所有权之间、宅基地使用权及房屋所有权之间、集体建设用地使用权及建筑物、构筑物之间、土地承包经营权之间、海域使用权之间的利益，也可以调节上述不同权力之间的关系。同时，地役权的设立突破了物权法定的原则，根据当事人合意约定，使双方的利益最大化，是一种种类繁多可以广泛使用的不动产权力。地役权具有地尽其力、物尽其用、人得其需的功效。

1.2 地役权登记的意义

《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

地役权大多数时候存在于签订合同双方的当事人之间，外人无从知晓。根据这条法律规定可以看出地役权登记采用登记对抗主义，登记的主要目的是对抗善意第三人。

随着经济的发展，不动产的变更日益增多，善意第三人也不断增加。未经登记的地役权，不得对抗善意第三人，通过有偿方式取得的地役权，在不动产发生变更时，直接影响到受让人之间的经济利益。地役权只有经过登记才能对需役地权利人产生完整的保护，对供役地人产生有效的约束[2]。

因此，地役权登记才是减少不必要损失、维护自身合法权益的高效有效途径。

2 地役权登记中存在的问题及原因

如今，地役权登记中存在的最大问题是，以安州区为例没有人申请地役权登记，地役权成了一项被人们遗忘的权利。笔者认为造成这种局面的原因主要有以下几点。

2.1 对地役权认识不足

在我国的土地利用实践中，注重建筑法规和城市规划，这些建筑法规和城市规划在很大程度上减少了地役权的使用。当可以利用地役权来调节不动产关系时，人们往往通过规划的手段解决问题，避免使用地役权。

《物权法》、《土地登记办法》、《不动产登记暂行条例》对地役权做了相应的规定。但地役权作为舶来品，在我国实施的时间太短，加之国民素质等因素，在我国老百姓意识中根本没有地役权的概念。不知何时何地该如何使用这项权利，以及该项权利被侵害后该如何寻求法律救济。

国土部门从事登记的工作人员也极少了解地役权，当地役权可以调节各方利益时不知该如何向权利人解释。

2.2 对地役权合同认识不足

根据《物权法》关于地役权的规定，签订地役权合同是地役权设立的唯一途径。同时，《物权法》第157条对地役权合同的内容作了详细的规定。然而，这种标准制式的合同不同于《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》，在登记部门找不到。权利人自己拟定的合同不能详尽的保护各方利益。这无疑减弱了申请登记的意愿。

2.3 对地役权登记认识不足

《物权法》第158条的规定地役权采用登记对抗主义，而不是登记生效主义。地役权通过签订合同产生效力，登记只是对抗善意第三人的手段。当物权发生变动的时候登记才发挥效力，如果物权不变动登记的效力得不到体现。通常情况下，人们因对潜在善意第三人带来的利益变化缺乏预见性而忽视登记带来的利益。

2.4 地役权与相邻关系混淆

地役权和相邻关系很容易混淆。多数人认为相邻关系即可调节地役权才能调节的利益关系。然而，相邻关系属于所有权范畴，是法定权利具有强制性，不存在有偿问题；地役权属于用益物权范畴，根据合同设立具有自治自主性，可以是有偿的，也可以是无偿的。相邻关系的适用范围以相毗邻的不动产为存在必要，地役权涉及到的不动产可以是相邻的也可以是不相邻的，只要是事实上的利用关系，都可以设定。相邻关系仅能满足相邻不动产最低限度的需求，而地役权可满足相邻不动产和远隔千里的不动产更高程度的利用需求。可以说相邻关系解决的是吃的饱的问题，地役权是解决吃的好的问题[1]。

3 案例剖析

在安州区花D镇某街有A、B、C、D、E、F六宗国有土地（位置如图1，均已办理国有土地使用权登记）。其中A-E等5宗土地毗邻，中间有一个空坝及一个通道，空坝位于5宗土地的中间位置，通道位于A宗地与C宗地之间。E宗地和F宗地有自己的空坝及通道。经4宗土地的使用权人协商，该空坝和通道由4个土地使用权人共同分摊。这时，这4宗土地的使用权人各自享有空坝和通道的土地使用权。

2013年，为了提高房价， 6个人协商自愿将各自的土地统一规划，统一修建形成了一个风格统一稍具规模的商品房小区，建筑物后的空坝形成了车位及一条车辆可以通行的通道（如图2）。重新规划后由原来的6宗独用宗地，变更成为了现在的3宗独用宗地和1宗共用宗地（B、C、D合并为G宗地）。为了方便车辆进出，G、E、F宗地各退让了10cm形成了更宽的通道。F宗地只留有一个楼梯间，人可以通行，车辆必须从A宗地与G宗地之间的通道及G宗地上通过。

在该案例中，规划的作用充分展现。建筑物的位置、外观、进出大门的位置、车辆通行的道路及车位都依据规划而建。规划在很大程度上避免了地役权的使用。

G宗地与E宗地相邻，构成相邻关系，E宗地从G宗地上通行是法定权利，具有强制性；F宗地与E宗地相邻，构成相邻关系，F宗地从E宗地上通行是法定权利，具有强制性。

3.1 地役权的确认

F宗地与G宗地不相邻，不能构成相邻关系，F宗地的不动产权利人从G宗地上通行不属于法定权利。这时就要运用到地役权。

笔者认为F宗地的不动产权利人从G宗地上通行符合地役权的定义。F宗地的不动产权利人为了提高房价，与G宗地统一规划，统一修建形成了一个风格统一稍具规模的商品房小区。F宗地与G宗地的不动产权利人，达到了双赢。F宗地的不动产权利人实现了利用他人不动产提高自己不动产效益的目的。F宗地为需役地，G宗地为供役地。

地役权的原始取得方式之依长期持续利用的事实，即根据事实上存在的土地利用关系，通过默示同意之推断，或依据公平原则，而确认地役权之成立[1]。

根据规划及建成的事实，F宗地必须从G宗地上通行，存在了事实上的土地利用关系，且在6宗地的不动产权利人协商建设时已默示同意了F宗地对G宗地的利用。或者依据公平原则，F也退让了10cm作为通道，本应享有在G宗地上的通行权。由此可以确认地役权的成立。

如果，E宗地的不动产权利人对于从G宗地上通行有更高程度的要求，F宗地的不动产权利人对于从E宗地上通行有更高程度的要求，双方也可以通过协商的方式签订地役权合同，办理地役权登记。

3.2 地役权登记

G宗地和F宗地均修建的商品房，当不动产转移后，面对几十个不同的不动产权利人，F宗地的不动产权利人该如何维护自己的权利，地役权登记的主要目的就是对抗善意第三人。

根据《物权法》第158条的规定， G宗地受让人可能不知道G宗地上存在地役权， 基于公示公信原则，G宗地受让人所取得的不动产上视为不存在地役权负担。如果G宗地受让人不允许F宗地受让人通行，F宗地的受让人不得主张地役权。因此，为了维护自己的合法权益，F宗地的土地使用者和G宗地的土地使用者应共同向国土资源管理部门申请地役权登记。

根据《物权法》第166条规定，购买F宗地的不动产权利人依然对G宗地享有地役权。根据第167条规定，购买G宗地的不动产权利人依然对F宗地负有地役权。

根据《物权法》第169条规定，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

2015年6月公布的《不动产登记暂行条例实施细则》第4章第8节对地役权的初始登记和变更登记都做介绍。2016年5月30日，国土资源部印发《不动产登记操作规范（试行）》对地役权首次登记、变更登记、转移登记、注销登记的适用范围、申请资料、审查要点都做了详细的介绍，具有操作性。

本文所举案例发生在人们身边且司空见惯， 是简单的关于通行地役权的设立及登记，但因从事土地登记的工作人员对地役权知之甚少避免引起行政官司和权利人对地役权不了解，未提出登记申请而未做登记。

在现实生活中人们接触到的，改革后的“公产房”，房子按照建筑面积分给了职工，空坝、通道等公共设施还留在原单位，当原单位想对这些资产进行处置时，势必会使享受了“公产房”的业户在空坝、通道等公共设施的使用上受到限制。如果，进行了地役权登记，业主和原单位之间的矛盾可以很轻松的化解。发生在人们身边的与人们息息相关的信号发射塔的建设、广告牌的安放、空调外挂的安放、通过协商进行的排水排污、农村中取水通行等都会运用到地役权。

4 对策措施

地役权可以广泛地调节人们日常生活中不相邻不动产或是相邻不动产为提高自己的效益而在通风、通行、采光、用水、管道铺设、电力电信设施安放等方面的利益。在登记情况下的地役权，可以使不动产的效能得到最大限度的发挥。

笔者认为改善地役权登记状况主要从以下几个方面入手。

4.1 完善法律法规条款

《物权法》中对地役权和相邻关系分别在不同的章节做了介绍，规划的作用进一步减少了地役权的使用。地役权与相邻关系调节的内容有交叉重叠的之处，重新整合地役权和相邻关系的适用范围[3]。可以学习国外的做法将地役权按照不同的标准进行分类，以明确在什么情况下通过哪种方式使用何种地役权。

鉴于地役权今后可能在例如铁路用地和铁路保护、文物用地和文物保护、地铁项目建设、水利项目建设[4-5]、西气东输、南水北调、城市风貌提升、电力事业、电信事业、开放式小区[6]等公共事业方面的诸多应用；以及满足需役地人经济利益要求的营业地役权[7]，例如乡村旅游[8]；政府出于保护生态环境而设立的环境保护地役权[7]。由此，对地役权的适用范围进行拓展是极有必要的。

鉴于地役权使用的广泛性，种类纷繁复杂，《物权法》规定地役权实行登记对抗主义，不利于地役权登记工作的开展，也不利于保护地役权双方的利益，借鉴同为用益物权的建设用地使用权的登记原则，采用登记生效主义。

4.2 加强地役权相关宣传

《物权法》中关于地役权的规定是地役权登记的法律依据。在现实生活中，人们却不知道何时何地该如何使用地役权。

借着《不动产登记暂行条例》的实施加强对地役权的宣传，让更多的人了解地役权。在进行不动产登记培训中加强地役权的介绍，让从事登记的工作人员可以清楚的辨别出何时何地怎样使用地役权。在工作过程中，不断地向社会大众宣传地役权以及地役权登记。

4.3 重视启动登记工作

以绵阳市安州区为例，同为他项权利的抵押权，每年都有70宗左右进行登记，而地役权却一宗也没有。随着不动产统一登记工作和“六五”普法工作的开展，在不动产登记过程中，鼓励有地役权使用需要的不动产权利人签订地役权合同，申请地役权登记。并向社会公布，引起社会的关注，做到家喻户晓，提高地役权登记在社会大众中的认识度。

参考文献

[1]高延利主编.土地权利理论与方法[M].北京：中国农业出版社，2008.

[2]肖宇.土地地役权还是登记为宜[J].中国土地，2009（4）.

[3]池悦.论相邻关系和地役权之间的整合问题[J].法制与社会，2015（10）.

[4]李世平，丁华，施风翔，赵荣军.简析地役权―基于南京地铁用地物权权属调查土地登记研究[J].国土资源科技管理，2013（5）.

[5]陈华彬.从地役权到不动产役权─以我国不动产役权的构建为视角[J].法学评论，2016（3）.

[6]张.公共地役权在封闭小区开放中的适用问题研究[J].理论与改革，2016（4）.

[7]付琳.我国地役权制度的立法完善研究[D].东北林业大学2015年硕士学位论文.

[8]王维艳，李强.地役权在中国乡村旅游开发管理中的应用研究[J].旅游论坛，2015（9）.

[9]杨子.地役权若干问题研究[D].新疆师范大学2015年硕士学位论文.

第12篇

代表团首先在慕尼黑大学比较法研究所与德国学者就法律方法论举行了近3 天的座谈，出席座谈的德国专家有慕尼黑大学卡纳里斯教授(Claus - Wilhelm Canaris) 、曼海姆大学帕夫洛夫斯基教授(Hans - Martin Pawlowski) 、汉堡马普研究所主任齐默尔曼教授(Reinhard Zimmermann) 教授以及奥古斯堡大学贝尔(Volker Behr) 教授。座谈会由慕尼黑大学国际私法与比较法研究所的雷姆博士(Gebhard Rehm) 主持，刘畅女士担任翻译。

贝尔教授介绍了“请求权基础”(die Grundlage des Anspruches ， claim basis) 这种案例分析方法在德国实践与法律教学中的应用情况，区分了这种方法与普通法系的个案分析法之间的区别:请求权基础分析法从一般性、抽象性法律条文入手，考察具体个案中的事实情况是否能够满足作为请求权基础的法律条文中规定的要件，从而判断该条文中法律后果是否能够发生，亦即原告的请求是否可以实现。在这个过程中，法官需要运用一定的法律解释方法对法律进行解释来澄清法律中的不明之处以及填补法律漏洞。可以说这在逻辑学中是一个三段论推理过程，因此这种方法一般被称为“归入”(Subsumtion) ，现今有学者，特别是我国台湾学者将其译作“涵摄”。这种请求权基础分析方法的合理性在于其抽象性、可预见性以及公正性。普通法则从个案出发，通过比较待决案件与先例这种“区分法”做出判决，是一种类比推理方法。“归入法”的发展和适用以法官的职业化为前提。在德国大学的法律系，学生是在运用这种方法的过程中学习法律的，因此，即使没有开设单独的课程，这种方法已经通过反复的训练为学生所掌握，并帮助学生理解和运用法律。

卡纳里斯教授介绍了该方法背后的理念，即首先追求简明的法律在适用过程中的确定性，然后才是公正性;形式平等和自由是一个事物的两个方面;这种方法的统一适用使得上级法院的监督和当事人的预期成为可能。

齐默尔曼教授对法律适用方法论在欧陆和英国的发展进行了比较，指出实际上19 世纪以前在欧陆判例法的影响很大，只不过随着法典化运动发生了变化，而英国的严格遵循先例原则只不过是在1850 年左右确立。今天随着制定法的发展，遵循先例原则在英国已经受到抑制，而同时在德国判例理论上获得了一种法律渊源的性质，联邦法院的判例具有实质约束力。因此，面对米健教授的疑问，即在多大程度上我们可以说存在一种欧洲的法律文化而不是英美法律文化与大陆法律文化的区别共存，齐默尔曼教授表示，民族国家法律文化在欧洲只不过是近150 年的事情，而近年来随着欧洲的法律统一运动，可以说正在出现一种欧洲方法论和欧洲法律文化。

基于德国学者的介绍，王利明教授提出以下问题:民法典的存在是否是这种方法论发挥作用的前提? 没有民法典的情况下建立这种方法论是否存在障碍? 另外，如何界定请求权基础的范围? 由于请求权是债权的特色，那么由于债权与物权的区别，是否存在一些请求权基础无法涵盖的领域? 王利明教授向德国学者介绍了这些问题的背景，亦即国内关于物上请求权的立法讨论。对此，德国学者指出，这种归入法可以适用于各个法律领域，但请求权基础的确是民法上的特色问题。不过，就物权与债权之间的区别对于请求权基础这种分析方法的影响，德国学者指出，在德国的法律诉讼中，请求人无需指明其请求的法律基础，只需向法院提出自己的请求和相关事实和证据即可，寻找请求权的基础是法官的职责，即使实践中当事人或者律师为了说服法官接受自己的意见通常会在递交的诉讼文书中指明自己请求权的法律基础并运用归入法分析自己的法律地位。而且，把所有的请求权问题都归入到债权解决是很危险的，比如在德国债法中违约下的请求权与过错相联系，而一些请求权是无需过错存在的，比如遗失物占有人的返还请求权等。因此，从德国学者的介绍中可以得出这样一种认识，即请求权基础中的请求权并不是严格意义上的债权请求权，而是当事人向法庭提出的权利主张，有可能以物权也有可能以债权为依据。

米健教授就法律适用的统一方法对法律共同体培育提出的要求与德国专家进行了探讨，指出统一的法律适用方法需要由具有一定程度法律共识的法律共同体来保障，这要求我们的法学教育方法在一定程度实现系统化和一致性。

面对大家关于归入法的讨论，帕罗夫斯基教授提出不能过分强调法律适用方法的重要性。他认为，法律以及方法的运用有其制度环境，同样的制度和法律在不同的社会环境和经济制度中可能产生不同的后果，比如虽然前民主德国和联邦德国的法律均规定工人被解雇后有另行择业的权利和自由，但是因为在前民主德国的经济制度下所有人都只有一个雇主，也就是国家，因此，一旦被解雇，也就不可能再获得就业机会;另外，这种归入法并不是法律得到正确适用的最关键部分和起点，在法官运用这种方法之前的法律解释更为重要，通过解释能够具体化法律规定，比如说《德国民法典》中的无权利能力社团实际上是针对工会制定的，因为当时的立法者很不喜欢工会，不想给它们法律地位。但是随着社会的发展，对工会的认识和态度也发生了变化，这一个变化由法官在处理案件时进行司法解释反映到法律中，从而发展了法律。对此，其他德国学者认为，归入法作为一种法律适用方法的确不能解决一切问题，但这并不能否定其作为法律适用方法本身对于保证法律确定性和公平性的意义。同时，魏双娟女士认为，从德国学者关于归入法或者请求权分析方法的介绍看，尽管法律解释可以由学者、法官等在具体司法过程之外通过学理探讨来进行，但法律解释并不是一个与归入法剥离的单独过程;恰恰相反，在归入法的框架下法律解释能够更好地发挥作用，而且法律解释原则的运用逻辑在归入法的结构下能够更清晰地表现出来，为法律共同体的评判和当事人对判决的理解提供便利。对这种认识其他德国学者表示认同。米健教授在点评中指出，我们在研究法律适用方法论或者说法律方法论的同时应该区分并且推动法学方法论的研究，希望国内学术界也能展开诸如西方的利益法学、自然法学、概念法学、以及自由法运动等关于法律的本质性、深层次探讨。

基于法律解释在归入法中的重要作用，中德学者就法律解释的原则进行了探讨。德国学者认为，语义解释(semantic interpretation) 、立法者意图解释(the intention of legislature) 、系统解释(systematic interpretation) 、以及客观目的解释(teleological interpretation) 是四种要法律解释方法，这些方法的适用有一定的规则。贝尔教授再次以工会在《德国民法典》中地位通过司法解释发生的变化为例指出，新法律的解释要注重立法者的意图，而老法律的解释则需要运用系统性解释，而不是拘泥于立法者的意图。此外，立法意图高于语义解释，而目的性解释作为一种回应社会变化的方法在法律通过后短时期内不能适用。另外，德国学者指出，法官在司法过程中的法律解释实际上不仅仅是在解释法律，还可能是以司法解释的名义填补法律漏洞。法律解释与填补法律漏洞之间的区别在于:通过语义解释可以得出的结论属于法律解释，法律的表面表述不足以涵盖的结论(亦即超越语义的解释) 属于填补法律漏洞。

第13篇

    内容提要: 在现有的经济社会背景下,以过错为核心的传统侵权法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入,有效地弥补了过错这一侵权法理论工具的缺陷,顺应了损害救济理念的发展趋势,给侵权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用,宜采取“一般条款+类型化”模式,并应处理好与过错责任的衔接关系。 

    一、引 论

    物权法起草尘埃落定后,制定侵权法成为了当前我国立法工作的热点。目前,关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归责原则和具体侵权行为类型方面。然而,这些讨论都未能摆脱过错这个侵权法传统的理论分析工具的桎梏,学者们的分歧仅仅在于如何界定和判断过错,以及如何编排过错责任和无过错责任。[1]在他们看来,以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位,是构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念,以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时,显得有些力不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足,在引入了过错推定和无过错责任后,侵权法的发展依然步履维艰。应当指出,在社会经济生活不断发展和科技日新月异的今天,侵权法所崇尚和追求的充分保护社会合法权益的目标并未如我们所愿而顺利实现,立法者无法对侵权法的体系和结构作出根本改变,侵权法在保护现有合法权益和新型法益时,运行仍不顺畅。究其原因,是由于传统侵权法理论分析架构限制了立法者的视野,关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归责原则的争论始终困扰着人们。或许,寻找新立法的思路,建构全新、科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。

    所谓归责,是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责。[2]台湾学者邱聪智指出:“在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促使损害发生之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为‘归责’意义之核心。”[3]可见,可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素,是侵权法价值判断的核心,其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。[4]然而,在相当长的一段时间里,学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原则,并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性限制了侵权法的开放性,造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害救济理念的发展,各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理论工具,以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法典》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案,逐步引入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起,既灵活地体现了公共政策,又不失法律的逻辑性与严密性,其出现和广泛应用势必对围绕过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击,并将促使人们更新侵权法的理念。

    本文将通过考察各国侵权法的立法和实践,揭示过错作为传统侵权法理论分析工具的特征及其制度缺陷,阐明可救济性损害理论产生的背景和根据,并对其含义、特征、类型等进行初步分析,进而对可救济性损害理论的制度构想提出若干建议。

    二、侵权法理念的发展及其制度需求

    (一)侵权法理念的发展

    1.损害救济理念的凸显

    关于侵权责任的功能,素来有预防性、惩罚性和补偿性三种学说之争。但随着责任保险和社会保障制度的引入,侵权法的预防性和惩罚性的功效在不断减退,而补偿性渐强。在新的经济社会思潮的影响下,侵权法的哲学基础正在发生变化,近代侵权法的抽象个人主义基础受到根本的动摇,侵权责任的道德正当性不断受到冲击,法律开始转向关心具体的个人,注重对每个具体个人合法利益的保护。有学者评价:“这种对具体个人关怀的理念在侵权法中的体现就是损害救济理念的发展,即确定是否构成侵权责任的核心因素不再是侵害人是否有过错和是否侵权,而是受害人应否得到救济,如果衡诸受害人方面有进行法律救济的必要,则往往就会通过各种途径去认定侵权责任的存在。如此,法律关注的重心不再是加害人的道德上可责难性,也不是个人的主观权利受到侵害,而是对受害人进行必要的填补,使其得以在物质和精神上获得必要的满足,以维护其人格的完善,维持基本正常的生活。”[5]德国学者福克斯也表达了同样的看法:“一百多年后的今天,可以肯定,侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化。若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力,则我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安定的需求。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存,并以此建立相应的社会化国家机制。事实上,正是在这种期待中,我们才能探察到侵权和损失赔偿法律制度发展至今的决定性动力。就此,法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失。”[6]这种转变体现了侵权责任向补偿性功能的回归。“私法责任之本意主要不是谈论要不要由加害人承担责任,更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为,而是怎样合理分担受害人的损失。”[7]因此,注重对受害人损害的填补和救济,已经成为了各国侵权法发展的共识。[8]

    2.侵权法由行为人本位走向受害人本位

    过错责任是以个人主义和自由主义为基础,强调从行为人的角度思考和认识问题,认为人作为独立自由的理性人,可对自己的行为做出理性的选择,亦应对自己的错误行为负责,由此产生的归宿点是有过错即有责任,无过错即无责任,此谓之行为人本位。其最大的价值在于尊重和保障了行为人的行动自由,但却忽略了对权利的救济和受害人的补偿。正如我们所知,在现代私法体系中,合同法是鼓励人们创造财富的法律,而侵权法是保护人们财富的法律。从立法的目的和宗旨来看,鼓励创造、保障自由是合同法的任务,保护权益、损害救济才是侵权法的根本任务。行为人本位偏离了现代私法责任的原意,也与损害赔偿理念的思潮格格不入。现代侵权法由行为人本位走向受害人本位,已是大势所趋。所谓受害人本位,是指填补受害人的损害为基本宗旨,强调从受害人的角度思考和认识问题,对行为人行为的评价不再是侵权法关注的重点,什么样的损害属于法律可予以救济的损害、如何进行救济才是侵权法的基本命题。

    当然,所谓受害人本位也仅仅指的是立法目的的倾向性,而不是完全不顾行为人的利益。因为在损害赔偿法律关系中,受害人和行为人都是重要的元素,缺一不可。因此,在损害救济和行为自由之间,侵权法总是要保持一定的平衡的。诚如我们先前所言:“在当前,既要坚持侵权行为法的一般规则,又要增强侵权行为法的补偿功能,是侵权行为法建设的重要环节。”[9]

    3.侵权责任理念由主观主义走向客观主义

    近代民法强调意识自觉和自己责任,这在侵权法中的体现是主观主义,具体表现为:在侵权责任的构成要件中,以主观要件即过错为核心;过错的判断多采用主观标准,注重考察行为人的主观心理状态;计算损害赔偿数额时,以受害人的实际损失为准等。到了现代,随着经济交往和社会分工的深入,社会成员间的相互依存和相互信赖不断加强,人们对社会行为表象的信赖程度不断加大,社会对提高效率和统一行为标准的呼声也在不断高涨。在这种形势下,法律对社会变化做出了迅速的回应,呈现出行为标准外观化的趋势,侵权法中的主观主义开始逐步让位于客观主义,主要表现在:第一,过错概念的客观化,其判断标准采用了“理性人”、“善良家父”、“事实本身证明过错”、“一般注意义务”、“汉德公式”等客观标准;第二,侵权构成要件核心的客观化,即作为主观要件的过错的地位减弱,作为客观要件的损害的地位不断上升;第三,损害赔偿标准的客观化,即损害数额不再一味以受害人的实际损失为准,社会公众的标准被纳入了考虑的范围,例如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将上一年度城镇或农村居民人均可支配收入这一客观标准作为了计算赔偿数额的标准。

    (二)制度需求

    侵权法是权利的保护法,是现代社会最富有生命力和活力的法律。侵权法与经济社会发展休戚相关,它反映和回应着变化中的经济社会思潮和法学理念,注定是要肩负着多重使命的。在现有的以过错为核心的理论架构下,侵权法应对新形势和新发展的能力已经有所下降,传统的侵权法律体系的正当性和合理性产生动摇。在这种情况下,侵权法需要进行自我更新,引入新的理论工具,回应理念发展带来的制度需求。新的理论工具必须具备以下特点:

    其一,充分体现侵权法的发展趋势,有利于弥补过错责任的不足。新的理论工具应当首先从受害人的角度考虑侵权责任的构成,从损害救济的理念确定是否存在侵权责任,将客观要件损害置于侵权责任构成要件的核心地位,更多地采用客观的认定标准,并建立多元化的归责体系。

    其二,富有包容性和开放性,有利于把更多的人身权益和财产权益纳入到侵权法的保护中来。新的理论工具应当具有相当的弹性,以便在应对各种新类型权益时没有任何理论难题,实现对侵权法逻辑自足性的超越。

    其三,便于科学化和体系化,有利于侵权法的法典化。在私法体系中,侵权法的规则大多是技术性的规则,不像物权法、婚姻法等法律那样具有强烈的固有性和本土色彩。正因为如此,随着经济一体化的深入,各国侵权法的相互融合和逐渐统一的趋势已经势不可挡。融合和统一的最终形态就是实现侵权法的法典化。在我国,一部法典化程度较高的侵权法将对我国侵权法理论的发展起到极大的推动作用。因此,新的理论工具应当具有严密的体系和严谨的逻辑,能够在发挥一般条款的抽象性规范功能和列举的具体性规范功能之间保持适度的平衡,从而在实现法典化的同时保持相当的活力。

    在这种情况下,可救济性损害理论应运而生,充当起了侵权法新的理论工具的角色。

    三、可救济性损害理论及其评价

    (一)可救济性损害概述

    在侵权责任的构成要件中,损害事实作为损害救济的基本前提,具有无可替代的作用。损害是一个发展的概念。在当代社会,侵权法的保护范围不断扩张,各种受到侵害的权益,无论是否形成权利,均可获得救济。损害赔偿制度的适用范围不断扩大,损害的内涵也随之发生变化。

    侵权法中的损害,具有事实和法律两个属性。事实损害是指侵权行为所造成的受害人在人身或财产方面的事实上的不利益,法律损害则是指被法律所认可的能够获得赔偿的事实损害。“一般而言,万物相连,一个行为可以牵扯起无数后果,事实损害的边界可以蔓延无际,而法律损害则必须止于当止之处。”[10]为防止损害的概念过于宽泛,避免行为人承担“过分苛严的责任”,同时也为了涵摄法律政策的判断,给受害人寻求法律救济以明确的依据,有学者建议引入一个具有政策导向性的限制措施作为损害“当止”的标准。纵观当今最新立法例,各国都不约而同地对损害作出了限制,并以此作为体现公共目的的政策手段。例如,《荷兰民法典》第6·95条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害,后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”[11]这明确了损害必须在法律认可的范围之内。正在起草中的《欧洲民法典·侵权行为法草案》则主张应在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。对于上述论及的法律认可的损害,我们可以归纳为“可救济性损害”。

    所谓可救济性损害,是指客观存在的、且法律认可的能够予以救济的损害。可救济性损害,有以下两层基本涵义:第一,依据一般情形属于法律所明确规定的可予以救济的损害范围;第二,依据案件特别情形可归责于行为人的损害后果。对于前者,法律依据当时经济社会发展水平,按照“一般条款+列举”的立法模式,对可救济性损害的体系进行科学设计,将亟需加以保护的利益类型通过列举方式固定下来,并以一般条款的高度抽象性保证损害概念的周延性,为将来吸纳新类型的损害提供制度空间。对于后者,法律丰富了法官的归责手段,通过多种诸如因果关系、过错、公共政策、合理期待等相对模糊的工具对个案的特别情形进行考量,以此确定某一特定损害结果是否能够获得救济。总之,任何一项损害要属于可救济性损害,必须同时满足上述两个条件,缺一不可。在现代侵权法中,可救济性损害理论对侵权责任界限的探寻,主要有两个方向。第一个方向是通过对损害概念的辨析,确立含义明确而又具有开放性的损害定义,并认真细致地归纳和总结各类损害的共同特征,将各类损害确认为应当或者不应获得赔偿的损失类型;第二个方向是通过多元化归责体系的确定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在个案中实现对受害人损害的救济以及对那些过于遥远的损害的过滤。这两个方向在本质上是损害类型化和归责因素体系化的努力。

    (二)可救济性损害理论的基本特征

    相对于传统责任构成要件损害事实而言,可救济性损害从理念到制度都表现出了显着的特点。同时,这也是可救济性损害理论替代或补充传统过错责任理论作为侵权法重要法律技术工具的优势所在。这些基本特征集中表现在:

    从支持的理念上看,可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神。与过错责任奉行行为人本位、以保障行为人自由为第一要旨不同,可救济性损害理论将填补受害人损害为首要目的,强调损害救济的正当性和价值优位性,注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式,其核心是如何为应当予以救济的损害事实寻找正当的法律依据。仔细观察可以发现,这种理论在很大程度上体现了价值判断先行的法律规制方式,即先综合案件各种情况判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种途径去认定行为人的可归责性。同时,也正是由于“可救济性”这一具有相当弹性的概念,可救济性损害理论得以在受害人和行为人之间达成一定的平衡,不致于使行为人承担“过分苛严的责任”。

    从内部的结构上看,可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系。过错一直因为其概念的模糊性和判断标准的不确定性而颇受争议;而与传统的损害概念相比,可救济性损害的范围更为明确,且因为其类型化形成的完整体系而实现了质的飞跃。如果单纯将“可救济性”理解为“具有法律的相关性”,显然不能令人满意。可救济性损害理论最为出色的工作就是通过类型化实现了“可救济性”的具体化。否则,可救济性理论也只是替代过错的另外一个模糊不清的概念而已。各种损害的类型化,一方面明确了“可救济性”的具体内涵,另一方面也为受害人请求损害赔偿和法官判案提供了明确的法律依据,成为了侵权法法典化的重要基础。

    从衡平的工具来看,可救济性损害理论采用了多元化的可归责性体系。可归责性是行为人与损害结果、赔偿责任之间重要的联系纽带。过错责任一直将归责原则等同于可归责性,把过错视为归责的最终要件和基本因素,其他的构成要件如损害、因果关系都置于过错之下,目的都是为过错要件服务的。“任何一个法律制度都需要一个过滤器,以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身,则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。”[13]从本质上说,现代侵权法的归责手段应该是多元的,这是由侵权行为的复杂性和多样性所决定的。可救济性损害理论从一开始就采用了多元的可归责性体系,并没有对归责手段进行预先的限制,而是保持了开放的态度,乐于吸纳新的技术手段,像过错、因果关系、行为人承担的注意义务、受害人的合理期待等,都被运用到这一理论中来。

    从概念的性质来看,可救济性损害是以客观概念为外观的主客观统一体。尽管近年来过错有呈客观化的发展趋势,但在侵权诸构成要件中,过错仍然首先是作为主观要件存在的。要主观要件过错承载侵权责任标准客观化的使命,似乎总有些勉为其难。而可救济性损害,虽然与传统的损害事实有所差异,但其首先是客观的概念,是侵权构成中的客观要件。这无疑与侵权法的客观主义发展趋势极度吻合。可救济性损害理论无论是在责任认定方面,还是在赔偿计算方面,都采纳了客观标准,这对实现受害人的及时救济和提高司法的效率都有着积极的作用。

    同时,“可救济性”这一约束性词汇的使用,也使法官在认定侵权责任时有了更大的政策考量的空间,便于对双方当事人的利益进行衡量,充分体现个案的公平。

    (三)可救济性损害理论的评价

    第一,体现了侵权法的政策目的,实现了损害救济和行为自由的平衡。“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能成为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。……无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”[14]给予救济和责任豁免之间的互动是侵权法永恒的主题。可救济性损害理论对损害类型的列举,既是对受害人利益的保护,也是对行为人承担的侵权责任的限制。救济还是豁免,取决于法官对侵权法公共政策的考量。可救济性损害理论,给法官提供了明确的裁判标准的同时,也提供了各种极具政策性的归责工具供法官选择。

    第二,丰富了侵权法的理论工具,更新了侵权法的司法观念。可救济性损害理论的引入,给侵权法注入了新的元素,特别是多元化的归责体系,极大地丰富了侵权法的政策手段。以公平理念和救济理念为基础,一种新的裁判观也开始被接纳。以往先找法律依据后进行价值判断的裁判观念不再一枝独秀。可救济性损害理论强调对受害人进行补偿,在裁判中往往采取先进行价值判断后找法律依据的方式,即先综合判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种归责手段去认定行为人的可归责性。这种做法,必将对侵权法的司法观念产生重大深远影响。

    第三,充实和完善了侵权法的逻辑体系。侵权法有两个基本的规制对象:侵权行为和损害结果。传统侵权法以过错为核心,注重对侵权行为的评价和限制,行为合法性与违法性的界限是其研究的重点。可救济性损害理论迎合了当今侵权法损害救济理念的发展潮流,将注意力重点转向损害结果,不再关心对行为的评价,而是着重考察损害结果的可赔偿性和不可赔偿性之间的界限,损害在侵权法中的地位大大提高了。可救济性损害理论的出现,扭转了侵权法失重的框架,实现了侵权法逻辑体系的平衡。

    四、可救济性损害理论的制度构想

    理论的力量需要制度的承载来体现。寻求法律规范的弹性和确定性的平衡是侵权法起草孜孜追求目标之一。实现这一目标需要借助“一般条款+列举”的立法模式。[15]可救济性损害理论在侵权法中的应用,也是通过这一模式来完成的。这一模式很好地发挥了一般条款的抽象性规范功能和列举类型的具体性规范功能,使可救济性损害成为既有规范性和全面性的政策工具,又具有相当操作性的责任认定标准。参考各国最新立法例、立法草案以及我国相关的司法解释的规定,可救济性损害理论的制度设计可按照以下思路进行:

    (一)关于可救济性损害的一般条款

    侵权法立法和实践的历史经验告诉我们,为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不明智的。《法国民法典》第1382 条没有对过错的概念进行明确界定,而是赋予了法官广泛的自由裁量权,因此才有了学者们担心的“司法肆意”。荷兰着名法学家Meijers 曾经这样评论:“在教条上不能学习法国,但应借鉴其司法实践。”[16]实践中,法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况,通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断,具体地实现着第1382 条的规定。以此为鉴,在拟定可救济性损害的一般条款时,应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义,对这一概念进行基本的阐述,确定可救济性损害的大致范围。

    《欧洲民法典·侵权行为法草案》(2002 年3 月19 日第4 稿)第2:101 条(具有法律上相关性损害的含义)规定:“(1)如果符合以下条件,无论是经济损失或非经济损害,抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害;(c)本章中的条文对此做出规定的;(d)损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致;或者(e)损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。(2)在任何情况下,本条第1 款第(b)项和第(c)项所涵盖的损害只有在依据本法第1:101 条之规定,救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时,才认为属于具有法律上相关性的损害。(3)在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时,被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”[17]这一规定有几个特点:

    第一,对损害进行了基本的分类:经济损失、非经济损害和人身损害,明确了可救济性损害的基本内容;第二,上述损害的分类在逻辑上是周延的,既涵盖了目前可知的所有类型的损害,也为将来吸纳新的损害类型留有余地;第三,确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的,包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等,也包括了一些新的可归责性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992 年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草原因从本质上讲应该是多样化的,包括行为、因果关系、过错、义务的违反、公共政策、受害人的期待等众多因素。

    [5]姜战军:《侵以构成的非限定性与限定性及其价值》,《法学研究》2006 年第5 期。

    [6]前引马克西米利安?福克斯书,第4-5 页。

    [7]彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005 年版,第280 页。

    [8] 1940 年德国侵权法修正草案在法律名词的使用上,提出扬弃传统的“侵权行为”概念,而改称“损害赔偿法”,以表明其强调“损害分担”之精神。参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002 年版,第94 页。最近推出的由中国人民大学杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》在用语上亦采用了“侵权责任法”而非传统的“侵权行为法”,体现了同样的立法宗旨。

    [9]杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005 年版,第111 页。

    [10]张新宝、张小义:《作为法律技术工具的纯粹经济损失》,《法学杂志》2007 年第4 期。

    [11]王卫国主译:《荷兰民法典》,中国政法大学出版社2006 年版,第182 页。

    [12]针对侵权法可归责性因素的多样性,冯?巴尔教授的观点颇具代表性:“……在许多案件中,非法典上的关于损害之可归责性的考量也起着重要作用。鉴于这种情况,我们既不能期待结果的同一性,即使在某些情况下结果一致,也不能期待这一结果总是借助同一论据获得的。”参见前引克雷斯蒂安?冯?巴尔书,第3 页。

    [13] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第31-32 页.

    [14] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第1页。

    [15]关于这一立法模式的讨论,详见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。

    [16] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第32 页。

    [17]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编?继承编)》,法律出版社2004 年版,第10 页。

    [18]前引王卫国书,第182-183 页。

    [19]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006 年第2 期。

    [20]也有将损害分为财产损失、人身损害和精神损害的做法,最高人民法院近年来关于精神损害赔偿和人身损害赔偿的司法解释就有沿着可救济性损害进行分类的思路。从严格意义上讲,人身损害并不是一类独立于财产损害和非财产损害的损害类型,只是法律为了强调人身权益的重要性而将其单列。

    [21]例如,《欧洲侵权法基本原则》第10:301 条第(1)款规定:“非财产损害赔偿同样可以适用于与遭受致命或严重非致命伤害的受害人有亲近关系的人。”参见欧洲侵权法专家小组:《欧洲侵权法基本原则》,于敏译,《环球法律评论》2006 年第5 期。

    [22]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006 年第2 期。

第14篇

请求权基础检索法，就是指通过寻求请求权的基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权在法律上能否得到支持的一种案例分析方法。1所谓请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（Anspruchsgrundlage），是指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。2请求权基础检索方法是德国民法学上一种独特的方法。这种方法强调，在运用法律分析实际案例的过程中，必须明确当事人的请求所依据的明确的法律规范，而且要求请求权基础的搜寻和法律规范的解释结合起来，从而养成严谨细密的法律思维方法，并维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。3下面我们就运用请求权检索的方法对本案进行分析。

（一）解除合同的请求能否得到支持

就本案来说，吉春公司“以新庄公司迟延十天支付房款为由”请求解除购房合同。其请求权的基础只可能是《合同法》第94条第4项的规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。4

但是，根据《合同法》第94条第4项的规定，在迟延履行情况下的法定解除必须满足两个条件：第一，当事人一方迟延履行债务；第二，迟延履行致使不能实现合同目的。在本案中，吉春房地产公司与新庄公司就买卖房屋达成协议后，合同履行期届至，买方新庄公司于2001年1月10日交付了价款，但比约定的清偿期迟延了十天。可见，新庄公司存在迟延履行的行为。但是，新庄公司的迟延履行是否致使对方的合同目的不能实现呢？

由于合同解除构成“合同必须严守”规则的例外，因此，各国对合同解除都规定了严格的条件。而与合同法第94条第3项规定的法定解除相比，5第94条第4项规定的法定解除不需要催告对方当事人，所以，法律对此种合同解除的限制就更加严格，必须即致使对方的合同目的不能实现。根据我国权威学者的看法，迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的缔约目的的实现至关重要，违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许非违约方解除合同；如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成了合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短以及因迟延给受害人造成的实际损失等问题。6从本案的案情来看，吉春公司并不能证明时间对合同目的的影响，而且新庄公司也只是迟延了10天，因此，不能认为迟延造成了合同目的落空。另外，吉春公司交付房屋的事实本身也说明了新庄公司的迟延并未导致吉春公司的合同目的不能实现。

因此，我们可以得出这一结论，即吉春公司不能依据合同法第94条第4项的规定解除合同。

（二）返还房屋的请求能否得到支持

在本案中，吉春公司还请求该房产的占有人银建公司返还房屋。基于前面的分析，我们可以认定，吉春公司的并不能基于合同解除以后的原物返还请求权提出请求。所以，吉春公司提出的返还房屋的请求，只能是根据物权请求权中的所有物返还请求权。但是，由于我国民事立法中尚未规定物权请求权，所以，吉春公司只能通过扩张解释《民法通则》第117条第1款的规定（即“侵占国家的 、集体的财产或者他人财产的 ，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”），从而获得请求权规范基础。7

但是，吉春公司如果要依据物权请求权来请求银建公司返还房屋，吉春公司必须仍然对房屋享有所有权。无疑在与新庄公司就买卖房屋达成协议前，吉春公司享有房屋所有权。现在的问题就是，房屋所有权是否已经移转给了他人。

在本案中，新庄公司于2001年1月10日交付了价款，同时，卖方吉春公司也依合同约定完成交付，将该楼盘移转占有给新庄公司，并着手办理产权过户登记手续。但是，直到诉讼之时，登记手续并没有办理完毕。8根据《城市房地产管理法》第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房地产管理部门申请房产变更登记……。”此处仅仅指明“应当”登记，而对于未登记的效力如何，却没有明文规定。根据2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”另外，根据我国权威学者的解释，我国不动产的物权变动采债权形式主义模式，所以，登记为不动产物权变动的生效要件，不经登记不发生不动产所有权的移转。9所以，我们可以得出结论，在本案中，虽然吉春公司和新庄公司没有完成登记手续，但是，双方之间的买卖合同并不因此而无效，只是不发生所有权移转的法律效果而已。因此，吉春公司主张所有物返还请求权是有法律根据的。

但是，虽然房屋所有权尚未移转给新庄公司，如果银建公司能够依据善意取得制度获得所有权，则吉春公司仍然会丧失所有权，从而也就不能再行使所有物返还请求权。

我国法律中虽然没有明确规定善意取得制度，但是《民法通则意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”根据学者的解释，这一规定体现了善意取得的精神。10所以，我们可以通过扩张解释该条规定从而使得善意取得制度在本案中得到适用。

但是，善意取得制度适用的一个要件就是，第三人（在本案中即银建公司）必须是善意的。善意是指不知情，即不知道或不应知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限。11在本案中，银建公司在购买时到房地产登记部门查阅登记，登记机关告知该房产过户手续已经领导批准，正在办理过户手续。由此可见，银建公司知道新庄公司在转让给房屋时并不享有房屋的所有权，因此，不能认定银建公司是善意的。所以，我们不能适用善意取得制度，从而使得银建公司获得房屋的所有权。

需要指出的是，银建公司还可能提出的另外一个抗辩就是，其对房屋的占有是有权占有或者新庄公司是有权占有。如果此种抗辩成立，那么，吉春公司也不能行使所有物返还请求权。当然，此种抗辩的法律依据在我国现行法上也难以寻觅。但是，根据各国民事立法的通例12，占有人或者作为其权利来源的间接占有人对所有权人对所有权人有权占有时，占有人可以拒绝将物返还13.也就是说，如果在本案中如果银建公司或者新庄公司中的任何一个有权占有房屋，那么，银建公司都可以对吉春公司的主张提出有效的抗辩。

要考察银建公司是否是有权占有，我们必须明确，此前新庄公司是否是有权占有。如果新庄公司是无权占有，那么，银建公司自然不可能是有权占有。

在本案中，新庄公司是基于合同和吉春公司的意志而占有房屋，此种占有是否是有权占有呢？根据学者的看法，具有法律上之原因之占有为有权占有（又称为有权源占有、正权源占有），该法律上之原因或者根据，学说上称为权源（或本权）。例如所有人、地上权人、典权人、承租人、借用人之占有标的物，系基于其所有权、典权、租赁权或使用权，具有占有之权源，故均为有权占有是。14所谓本权，即“得为占有之权利”，指基于一定的法律上的原因而享有占有的权利，主要包括物权与债权。15在本案中，新庄公司是基于合同而吉春公司的意志而占有房屋，此种占有是否是“本权”呢？

在不动产已经移转占有，而未办理登记手续的情况下，买卖契约是否足以作为买受人占有买卖标的物的权源呢？对于此问题，学界向来有两种截然不同的观点：（1）否定说。持这种观点的学者认为，占有之具有排他性，系因占有人于占有物上，行使之权利，推定其适法有此权利，倘占有物已证明系他人所有，则占有人即无再对物之所有人行使排他权之余地。16（2）肯定说。持这种观点的学者认为，一方面，买受人可依买卖契约而向出卖人请求办理登记过户手续，另一方面，买受人占有标的物，系基于出卖人之交付，自非“侵夺”，亦非“无权”，不符合所有权返还请求权之要件，盖民法（此处指台湾地区“民法”-笔者注）第七百六十七条前段所称之“无权”，应含有“不法之评价”，此可从其下之侵夺用语可知。另外，出卖人也不得以物权优于债权之理由，作为买受人无权占有之主张，盖物权之优于债权，通常是于有第三人出现之情形。在无第三人之场合，当事人此时只有债之关系，自受其拘束，否则，物权恒无法透过债权而生变动。17

我认为，否定说较为妥当。其理由在于：第一，买受人得依据买卖契约请求出卖人办理登记手续本身并不足以证明买受人占有是有权占有。因为买受人基于买卖合同而对出卖人享有请求其移转标的物所有权的权利。但是，买受人要占有该标的物，必须以享有对标的物的所有权为前提。第二，所有权作为一种对世权，应当也必须可以对抗包括买受人（尚未取得标的物所有权的买受人）在内的任何人。如果标的物的所有人不能请求买受人返还标的物，则所有人的所有权必然虚化。第三，虽然标的物的所有人享有所有物返还请求权，但是，此种权利的享有并非排斥了所有人应当依照买卖契约承担的违约责任。

总之，我认为，根据买卖合同，新庄公司只是获得了请求吉春公司移转房屋所有权的权利，新庄公司只有获得了所有权，才能构成对房屋的有权占有。在尚未取得房屋所有权的情况下，新庄公司的占有是缺乏本权的占有，是无权占有。

既然新庄公司的占有是无权占有，那么，我们就可以直接认定，银建公司的占有也是无权占有。因此，银建公司不能以“有权占有”为由提出抗辩。

综上，我们可以得出结论，吉春公司请求该房产的占有人银建公司返还房屋的请求应当得到支持。

二、立法论的探讨-以物权变动模式为背景

本案中暴露了这样一个问题，即在出卖人已经提出了登记申请的情况下，出卖人是否可以随意撤回其申请？在出卖人随意撤回申请的情况下，法律对买受人能否提供必要的救济？要解决这样一个问题，我们必须从物权变动模式说起。

（一）物权变动模式的选择

根据学者的看法，物权变动的模式主要有三种：

1.意思主义模式。在此种模式之下，物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即足以生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。法国民法（参见《法国民法典》711、1138条）和日本民法（参见《日本民法典》176条）都采纳此种模式。在此种模式下，公示原则所需之登记或交付等公示方法，系对抗要件而非成立或生效要件。

2.物权形式主义模式。在此种模式下，物权因法律行为而变动时，须另有物权变动之意思表示，以及履行登记或交付之法定形式，始能成立或生效。德国民法采纳此种模式。德国民法认为，债权行为只能产生债的关系，必须另外有物权行为，才能产生物权变动的后果。此种模式的采纳以承认物权行为的独立性和无因性为前提。

3.债权形式主义模式。在此种模式下，物权因法律行为而变动时，除债权之合意外，仅须践行登记或交付之法定形式，始足生效力。奥地利民法采纳此种模式（参见《奥地利民法典》第426、431条）。在此种模式下，一个法律行为不能同时发生债权和物权变动之效果，但物权之变动，仅须在债权意思表示外加上登记或交付（登记或交付为事实行为）即可，不需另有物权变动之合意。18

对于物权变动模式的立法选择，我国学者几乎达成了一致意见，即应当采纳债权形式主义物权变动模式19，而且这种意见已经被立法者采纳20.

（二）意思主义和物权形式主义对出卖人提出登记申请后的反悔行为的处理方式

在意思主义模式下，仅仅双方的意思就可以导致物权变动，因此，倘使物权已经发生变动后而为登记，则此项登记请求权属于物权请求权。21日本学者认为，若登记义务人拒绝协力时，登记权利人则无此项权利，这样不仅致登记权利人因此而蒙受损失，同时亦使得登记制度失其机能。故而登记请求权乃登记权利人享有的、强使登记义务人为协力的权利。22如果出卖人拒绝履行协助义务，或者出卖人在提供协助以后又反悔，则买受人可以向法院提起诉讼，从而获得一个基于登记请求权而令被告履行登记手续之给付之确定判决。若已获得基于登记请求权而令被告履行登记手续之给付之确定判决-依照仅命令物权变动之判决并不可以-时，登记权利人可以依据其判决单独进行登记（不登27条。大判1940，6，19新闻4597号9页。）23

在物权形式主义模式下，原则上任何一方都得随时撤回物权的“合意”。24允许撤回物权的“合意”的理由，因在于避免合意的不明确而起纷争，及维持法律关系的明了性，所以在缔结了合意的事实昭然若揭，即把行为的意思表示于外时，即不能撤回物权合意，主要包括如下情形：第一，已进行了登记（一经登记，即可推定有合意的存在）；第二，合意在土地登记所缔结；第三，合意依裁判上或公证上的证书作成；第四，向土地登记所提出合意；第五，权利人（受动的当事人）依德国土地登记法第29条的规定，把登记承诺证书交付给对方。25

根据我国《城市私有房屋管理条例》第9条的规定，买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。可见，我国系采共同申请原则。26在本案中，吉春公司和新庄公司已经共同向登记机关提出了登记申请，但是，事后吉春公司又要撤回申请。此种情形在德国就属于前述第四种情形，即向土地登记所提出合意。

德国民法典第873条第2款规定，“登记之前，只有在当事人的合意已经经公证证明、或者已经提交给不动产登记局或者已经到达不动产登记局，或者当权利人将符合土地登记法的规范许可的登记许可并交付给相对人时，合意对当事人有拘束力。”依德国民法学者的一般解释，该约束力的意义是撤销权的排除，即在物权合意能够明确地以其他形式得到确认的情况下，不允许当事人单方面地撤销该合意。27因为，这种撤销行为可能“动摇诚实信用原则而且给正常的交易秩序带来危险。”28

可见，在物权形式主义模式下，通过在特定条件下排除当事人撤销物权合意的自由，因此，维护了正常的交易秩序，保障了诚实守信的一方当事人的利益。

（三）我国的立法选择-代结论

需要指出的是，尽管我国立法和理论界对登记过程中一方当事人的任意撤回申请的行为没有给予应有的关注，但是，实务部门以及注意到了这个问题，并试图解决这个问题。2000年最高人民法院第五次民事审判工作会议文件明确宣告，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效。29

在肯定这一文件精神的合理性的前提下，我们必须看到这一指示具有很多缺陷：第一，这一指示和我国物权变动模式的选择不相契合。已如前述，我国选择债权形式主义的物权变动模式，已经是大势所趋；而这一指示提出的所谓“物权变动意思”，显然是以采纳物权形式主义的物权变动模式为前提的。正因如此，有学者认为，这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有区别。30第二，该指示认为，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动有效。这与物权的公示原则相冲突。因为在形式主义物权变动模式下，不动产物权变动里，登记具有发生物权变动法律效果的效力，这一效力称为形成力。31将登记与物权变动结合为一体，是为了统一物权变动的对内关系和对外关系，从而维护交易安全。如果承认在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动有效，这显然就与公示原则相违背。

那么，在债权形式主义模式下，如果有效规范登记一方当事人事后任意撤回登记的行为呢？在债权形式主义模式下，显然不能认为当事人双方的共同申请行为就是一个“物权合意”，而只能认其为事实行为。我认为，我国法律可以在共同申请原则上设立一个例外-单方申请，即如果在提出申请后一方当事人无正当理由又撤回，那么，对方当事人可以进行单方申请。但是，为了保证这种单方申请登记的权利的正确行使，有关当事人应当通过法院确认其单方申请的权利，并依据法院的判决进行申请。

注释：

1 参见王利明：“民法案例分析的基本方法探讨”，载中国民商法律网（civillaw.com.cn）；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第42页以下。

2 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。

3 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第54页。

4 我国《合同法》自1999年10月1日生效，因此，本案应当适用《合同法》。

5 《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

6 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第292页。

7 由此我们不难得出这样的结论，即在民事立法尚不完备的情况下，请求权规范基础方法的适用受到一定的限制。

8 我国法律中并没有明确“登记”是否是指“登记完毕”，但应当理解为登记完毕。这种理解可以从《瑞士民法典》的规定中得到佐证。《瑞士民法典》972条第1款规定：“物权在不动产登记簿主簿登记后，始得成立，并依次排列顺序及日期。”另外，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿第23条也规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记完成时取得该物权。”

9 参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第207－210页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第74－75页。反对意见，可参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第413页。

10 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第208页。

11 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第211页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第187－188页。

12 德国民法典第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”986条规定第一款前段规定：“占有人或者作为其权利来源的间接占有人对所有权人对所有权人有权占有时，占有人可以拒绝将物返还。”我国台湾地区“民法”第767条规定：“所有人得向无权占有其物者和侵夺其物者请求返还。”

13 关于所有权人是否可以向有权占有人主张，学界有两种不同的观点。一种观点认为，所有人不能向有权占有人主张所有物返还请求权。另一种观点认为，所有人可以向有权占有人提出请求，但是，有权占有人可以提出抗辩。基于方便所有人行使权利考虑，我们采纳后一种观点。

14 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第940－941页。

15 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第794页。

16 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，第59页。

17 参见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第70－71页。

18 参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第63－65页；谢哲胜：《财产法专题研究》（一），三民书局1995年版，第83－87页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第142－145页。

19 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第131页以下；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第90页以下；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页以下。反对意见参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第130页以下。

20 《中华人民共和国民法（草案）》第二编第六条前段规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。”第九条第二款规定：“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第二十五条规定：“动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，自交付时发生效力。”

21 参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第271页。

22 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第266页。

23 （日）我妻荣著，有泉亨修订：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年版，第135页。

24 谢在全等：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）》（物权·亲属编），中国政法大学出版社2002年版，第122页。

25 参见（日）山田晟：《德国物权法》，弘文堂1944年版，第192－195页。转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第270－271页。

26 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第265页。

第15篇

关键词：信赖利益 缔约过失 论述角度 信赖利益的赔偿范围 影响

富勒在美国契约法的历史上具有重要的地位，他和他的学生帕迪尤发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》，被认为是在契约法史上具有里程碑的意义。在该文中，富勒通过对损害赔偿目的的认真研究，发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础——信赖利益，①并提出，如果原告基于被告允诺的信赖，而改变了自己的处境，或者错过了订立其他合同的机会，那么就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损害。这就打破了美国契约法上传统的损害赔偿原则，即“要么赔偿期待利益，要么没有责任”，为英美传统的契约法理论提供了另一种救济方式。与富勒的信赖利益理论相类似的，在大陆法系为缔约过失理论，它是由德国著名法学家耶林提出的。耶林于1861年首次以历史与理论的观点对缔约过失加以论述,他认为：于契约成立之前，在特定要件下缔约当事人已经进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系,[1]违反了债务，就应当依当事人订立或所欲订立的契约承担责任。这项规则被德国的Hans Dolle教授誉为“法学上的发现”。富勒提出的信赖利益理论在于避免严格约因主义的适用，填补受害人因信赖允诺而遭受的损失，其功能和大陆法系的因缔约过失而赔偿受害人的信赖利益是一样的。因此学者常常将富勒的贡献类比耶林对于大陆法系的贡献。不过，由于大陆法系和英美法系的法律传统不同，缔约过失理论和富勒提出的信赖利益理论在论述的切入点、责任基础以及范围和内容等方面也存在差异。因此，本文主要是从比较的角度来对英美法系尤其是富勒提出的信赖利益理论和大陆法系（主要是德国）缔约过失理论进行简略的比较分析，以期达到对两个理论有更深的理解。

一、从理论产生的背景和角度来分析：

学者之所以将信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论相对照，主要是两者存在很多相似之处。首先，富勒本人对德国法学很有研究，而且对耶林的缔约过失理论持肯定的态度，因此,他的信赖理论有一定的缔约过失的理念；其次，最重要的是，富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域和大陆法系缔约过失责任的类型很多都是相同的。富勒在其文章的第二部分列举了大量的实例，说明了在理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行，尽管一般是很隐蔽的形式。富勒提出的信赖利益赔偿的判例形式主要包括：期待利益无法确定的损害赔偿；合同不能与目的落空时的损害赔偿；表述或者法律效力不完善时的损害赔偿；涉及非商事性标的的交易；错误陈述的责任，撤回要约或允诺时的损害赔偿，以及以期待利益的赔偿会给允诺人施加不当负担的判例，等等。实际上在此之前，对于错误的制度、胁迫和不当影响的制度、无主体资格和滥用权的制度以及错误陈述制度等，普通法中的解决办法是只能解除合同，然后返还不当得利，而不能要求损害赔偿。其原因就在于没有约因就没有合同，没有合同就没有责任。但是富勒通过归纳的方法分析指出：这样的判例很多都判予了受害人以信赖利益的赔偿，这些判例的形式和大陆法系缔约过失责任的类型很相似。缔约过失责任是缔约人故意或者过失地违反先契约义务时依法承担的民事责任，关于缔约过失责任的类型，虽然大陆法系各个国家的具体法律规定不同，但是一般情形下，缔约过失制度应用广泛，主要也包括了契约不成立、无效或可撤销、无权所产生的损害赔偿，缔约之际没有尽保护义务、通知义务、保密义务等产生的损害赔偿，撤回或撤销要约不当给对方造成损失的损害赔偿，撤回承诺不当时的损害赔偿[2]等等，在此情形下，加害人要赔偿受害人的信赖利益的损失。同时，在富勒列举的许多判例中包含的契约和侵权行为的中间领域，也可以看作大陆法系的因契约不成立、无效或者可撤销等产生的损害赔偿。因此，虽然大陆法系缔约过失的类型采取的是演绎的方法,即先规定缔约过失责任的涵义,再看哪些情况适合此规定,和富勒的通过列举案例得出结论的方法不同,但在先契约责任问题上，富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论有异曲同工之妙；再次，缔约过失责任的法律效果是加害人赔偿受害人的信赖利益的损失，这和富勒的信赖利益的损害赔偿在名称上相同；最后，富勒主张信赖利益的目的在于探究对违反约定的司法干预之正当性的根据，[3]而大陆法系将缔约过失理论纳入现行法律体系时，主张其法律基础或为侵权或为契约，其实质也是使法官在做出承担缔约过失责任的判决时有法律依据。因此，基于以上几个相似点，将富勒的信赖利益理论和缔约过失制度做类比是很有意义的。

不过，富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失责任进行论述的角度是不同的。富勒提出信赖利益理论主要是从损害赔偿的范围着手，来说明契约效力的根源。英美传统法上“要么全有，要么全无”的损害赔偿方式，其理论根源在于其约因理论。约因的概念产生于英国，发展和完善于美国。大法官霍姆斯构筑了形式主义的约因理论。根据霍姆斯的论述，约因是一种限制契约责任范围的工具。他指出：“契约的全部意义在于它的正式性和外在性。”除非契约的形式已经具备，否则既不存在契约，当然也无契约责任。[4]这个外在的形式就是约因。该理论表现在契约损害赔偿责任方面就是“要么全有要么全无”的模式，同时，美国契约法上的损害赔偿始终是以期待利益的赔偿为目的，因此，传统的损害赔偿模式就是：如果存在约因，就要赔偿全部的期待利益；如果没有约因的存在，则不对受害人赔偿。这样将损害赔偿责任就限制在一个狭窄的范围内，于此范围，责任才是绝对而无条件的。霍姆斯及其后继者主要是威利斯顿的约因理论表现在《合同法重述》第75条中。虽然《合同法重述》第90条规定了“允诺禁反言”原则，但它只是约因的例外替代，即一方合理信赖另一方的允诺而作为或不作为，并为允诺人可预见的，视为有适当的约因，允诺就有强制执行的效力。在该情形下的损害赔偿，仍然是赔偿全部的契约赔偿请求（a full contractual recovery）。富勒指出，“反对要么全有要么全无的处理方式，这不仅是由于部分即足以使原告获得充分的填补时这一处理方式可能使他获得了全部，更有甚者乃是在那些原告急需且适合部分时由于法院不敢给他全部则可能使他落个全无。”[5]因此他主张赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的保护，这样就增大了契约损害赔偿的场合。至于法律为什么保护期待利益，富勒认为，保护期待利益的目的在于保护信赖利益，因为信赖利益中机会的损失难以计算，而期待利益是合同的价格，计算起来较为简单，这样保护期待利益成了保护信赖利益的替代物，才产生合同法上损害赔偿以期待利益为目的。法律对信赖利益的保护是对于只承认期待利益的赔偿或责任否定的二者必居其一的传统契约法理论的突破，它发挥着开拓中间救济道路的功能。

大陆法系的缔约过失理论并不是从损害赔偿的范围来论述的。德国普通法时期过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，故不足适应商业活动的需要；要约承诺传达失实，相对人标的物的错误，俱足以影响契约的效力。[6]基于这样的事实，耶林提出，契约因当事人一方的过失而不能成立时，有过失的一方就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任，而且是依所欲订立的契约而不是根据侵权来承担责任。在缔约过失理论刚提出时，只是适用于契约不成立或无效的场合，后来德国判例学说进一步贯彻他的理论，认为即便是没有缔约行为或者缔约上的意思，也可以直接有客观的社会关联产生法律关系以及债的关系。缔约过失理论提出后产生了很大的影响，但是如何使这一制度溶入现行的法律体系，也即缔约过失责任的归属，学说多有争议，主要有侵权行为说，法律行为说和法律规定说三种。有学者认为,耶林在建立缔约过失责任之时就提出了一个重要的观念:侵权行为仅适用于尚未频繁社会接触而结合的当事人之间的冲突，而当事人缔约时已经进入一个具体的生活关系，负有互相照顾的义务，这种义务要高于侵权法中所要求的注意义务，因此，违反此义务就不应该按照侵权行为的规定来负责任；同时德国民法中第823条所保护的为所有权及其它权利，对于财产本身并不保护，并且即便是符合了缔约过失的要件，则因有雇佣人免责的规定、时效、举证责任等问题，对受害人保护不周，因此，侵权行为说不可取。耶林主张的法律行为说因为纯出于拟制当事人的意思，在理论和实务上有很大的缺陷，也不足取。最终德国判例学说肯定当事人因缔约行为而产生了一个类似契约的信赖关系，并属于法定债的关系，这在实体法上体现为修改前德国民法典第242条规定的诚实信用原则。而修改后的德国民法典于311条第2款、第3款明确地规定了缔约上过失的一般理论。

由此可以看出，德国式的契约缔结上的过失论，从契约的无效、不成立场合下的损害赔偿开始，扩大到不问契约效力存在与否，只要有契约接触场合下的一般的保护义务。在此核心的争点首先是应否肯定这种责任，且如果肯定之，其法律性质如何，即该责任应看成契约责任还是应以侵权行为法来处理？[7]与此相对，富勒所提出的问题的核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何，即他着手的不是契约法和侵权行为法的中间领域，应归属于哪类的问题，而是传统上契约责任的赔偿形式主要是“要么全有、要么全无”的形式还是更多场合采取信赖利益的赔偿？简言之，前者是从契约外的法律关系来论述信赖利益的赔偿责任，而后者是从契约内的法律关系来研究的。

二、信赖利益的范围和限制分析：

富勒在其文章的第二部分所列举的诸多案例中说明，法院在很多情况下判予被告赔偿信赖利益，大陆法系的缔约上过失所产生的法律效果也是信赖利益的赔偿，两者在范围和损害赔偿的限制方面有很多共性，当然也有不同之处。

区分判予契约损害赔偿所可追求的三种主要目的，富勒将契约利益分为返还利益、信赖利益和期待利益。如果基于对被告允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值，[8]这种利益就称为返还利益（the restitution interest），对此保护意味着防止不当得利；所谓信赖利益是指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更。对此的保护意味着将原告恢复到与允诺做出前一样的处境；期待利益是基于双方的约定创造出来的期待的价值，对此的保护意味着，将原告置于与契约已被履行相同的地位。大陆法系将契约利益分为履行利益、信赖利益和完全性利益（维持利益）。履行利益是指法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益；信赖利益是信赖法律行为有效而该行为无效或可撤销时所蒙受的损害，也称为消极利益或消极的合同利益；完全性利益是指违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权，受害人于健康或所有权所受的一切损害。在这种情形下也可认为构成缔约上过失时，应由加害人赔偿此类损害，而此可能远逾履行合同所生的利益，却并不发生以履行利益为限界的问题。[9]对履行利益的赔偿是为了使当事人达到合同履行后所应达到的状态，对信赖利益的赔偿是为了使受害人恢复到缔约前的经济状态。这和富勒讲的期待利益和信赖利益的目的是一致的。大陆法系的履行利益和富勒所称的期待利益在内涵和外延上相近，一般也可以认为是相同的，不过，信赖利益的范围却不相同。

富勒认为信赖利益可以分为两类：必要信赖（essential reliance）和附带信赖(incidental reliance)。必要的信赖是原告通过合同所可获得好处的“代价"，它包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对单务合同中所要求之行为的履行、为这两种案型的履行所做的准备以及因缔结合同本身所受的损失，如错过缔结其他赢利合同的机会。附带信赖是自然而然产生的，可以从合同中预想到的，但却不构成完善原告合同权利的必要行为，他不能够被看作是被告履行的“代价”。而大陆法系的信赖利益包括所受损害和所失利益。所受损害是被害人既存财产减少而受到的损失，比如因身体受伤在治疗上所支出的医药费，所失利益是指现存财产应增加而不增加所失的损失，比如因身体受伤不能工作减少的工资。具体来讲，所受损害包括（1）订约费用，包括邮电费用，去订约地或者查看契约标的物所支出的费用；（2）准备履行的费用，包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用；（3）提出之给付，例如对金钱和物的给付，（4）其他 ，所失利益主要是为丧失有利订约机会的损害[10]。这和富勒的信赖利益相比较，富勒的信赖利益的范围不包括大陆法系信赖利益中所受损害中的第三项“提出之给付”，而是将其视为返还利益的部分。（不过，在德国对于此种情形受害人当然可以依不当得利提出返还请求，但是也可以基于信赖利益提出，盖此为信其契约有效而受之损害也。①这样做的优点在于使损害赔偿请求权人不必承担给付标的物的意外毁损或灭失的风险。）因此，富勒信赖利益的范围较大陆法系的范围小。

对于信赖利益的赔偿是否要求期待利益作为最高的限额，英美法系和大陆法系在基本的原则上是给予肯定的，但是也有例外的情况。第一次《合同法重述》第333条a款规定不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”，富勒对此不予认同。依他的观点，这一公式只能作为一种一般性是有用的，在某些具体的案件中很有可能对原告会显得过于苛刻，也有可能其对原告宽宏大量而被拒绝。因此，应该根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为损害赔偿的最高限额。对于必要信赖，应该以合同价格为最高限额，因为如果对此不加以限制的话，那么就表明原告签订一份亏本的合同，就是允许原告将自己的合同损失转嫁给被告。为了避免这样的结果，必须通过参照从其所要从事的生意合理的预期到的利润或损失，来限制原告获取得赔偿。在涉及附带利益的场合没有理由以“合同的全部价格”亦即“客观”的期待限制赔偿，因为此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告并不够成将原告的合同损失转嫁给被告。在这里，富勒以一古老的英国判例说明问题。该案中租户租房用来开店，他同时买进一批货物准备开业后销售。房东毁约不租给房子，他告到法院不仅诉回房租，而且那批货价也得到赔偿。原告根据租房合同所进的货便属于附带信赖。对于这样的信赖，若是可以预见的，不应以合同价格为限度。同时，富勒认为，像大陆法系国家对于未臻完善的合同的损害赔偿以期待利益为限，应该是值得赞同的，因为如果不那样的话，便会给相对方加以沉重的负担。

大陆法系对此也有讨论，德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应该不超过履行利益，德国民法典第122条对撤销意思表示人的损害赔偿做了限制，“但赔偿数额为不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额”，第179条规定在无权的情况下人的赔偿数额“不超过另一方当事人在合同有效时可得到的数额”。修改前的德国民法典第307条也规定了客观不能而致契约无效的情况下“赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额”，不过德国学者对此条文有疑义，认为以不能的给付为标的的契约没有必要让它无效，而且第307条得客观不能是以当事人一方有过失为要件，第122条并没有规定损害赔偿义务人有过失，所以两者不能相提并论，也就是在第307条规定的情况下，不应该以履行利益为损害赔偿的最高限额。基于这样的认识，德国判例对于因订约上过失所生信赖利益之损害赔偿，明白表示不以履行利益限制之。[11]修改后的德国民法典综合采纳了各种情况和学说，将第307条删除了。总体来说，大陆法系的学者也认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则，至其范围，视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受的一切损害，也就是维持利益，可能会超过履行理由，不发生以履行利益为限的问题，如果违反的是信赖义务，例如没有适当说明而使他方支出无益的费用时，那么加害人赔偿的也以履行利益为限度。[12]

关于其它的限制条件富勒并没有做出详细论述，但是美国契约法的理论是将信赖利益的赔偿纳入合同诉讼之中，所以对于信赖利益的赔偿也和期待利益一样，受到减损原则、可预见性原则和费用支出的确定性等的限制，使信赖利益不至于蔓延扩大到不可限制的地步。大陆法系和英美法系的做法相似，信赖利用的赔偿也会受到相当因果关系、减损规则以及损益相抵等规则的限制，但是在与有过失的情况下，受害人是否还有权请求信赖利益的赔偿，有学者认为根据法条的规定，必须是信赖人善意无过失，如不具备该条件而受到损害，亦系咎由自取，法律自无须再予保护。[13]也有人认为在不同的情况下，被害人有过失者，法院得减轻赔偿余额或免除之。[14]英美法系契约责任是严格责任，不考虑当事人的过失，并且其减损规则可以起到和与有过失相同的作用，因此也就不存在与有过失是否适用的问题。

对于非财产损害赔偿，不管是大陆法系还是英美法系的国家都采取了一种很谨慎的态度，在法律规定的几种情形下才可以请求，所以对于违约而产生的精神痛苦，一般不得请求损害赔偿。

三、地位、影响和意义：

富勒的信赖利益理论对于英美的契约法产生了很大的影响，在法哲学上，其信赖利益理论对传统的约因理论产生了重大的冲击，并且对传统的侵权行为法和契约法的划分也提出了质疑，同时，学者阿提亚发展了富勒的信赖利益理论，提出了新的信赖理论，对契约的效力的根源进行了重新阐释。在实定法上，富勒划分的信赖利益和期待利益以及返还利益成为英美契约法上最基本的概念构成之一。《合同法重述》（第2版）新增加了第344节规定了合同的“救济目的”，其中就是划分了三种利益。[15]重述第347条规定了“损害赔偿的一般计算标准”，即“按照第350－53条所述之限制，受害方有权请求基于其期待利益的损害赔偿”；在由于他自己的违约（第374条）、履行不能和目的落空（第377条第1款）、根据《欺诈法》（第135条）和由于对方当事人基于如下理由得撤销：错误陈述、胁迫、错误和无行为能力（第376条）等情况下，适用返还利益的赔偿；在第87、89、90、139条规定的情形下，即允诺的执行力的基础在于信赖时，法院可执行该允诺，但将受诺人获取得赔偿限定于其信赖利益。第349节规定了基于信赖利益判予损害赔偿作为期待利益的损害赔偿的替代方式。不过，在第349条的评论中，对信赖利益的划分和富勒的划分方法不同，它将信赖利益分为利润不确定时的信赖利益和其他场合的信赖利益，而没有采取必要信赖和附带信赖的概念；《合同法重述》（第2版）中对信赖利益的赔偿的范围也没有像富勒在文章中所述的范围广，其规定的信赖利益的赔偿最主要适用于以下三种情况：（1）对期待利益的确定性无法证明的情况，（2）当事人做了一个亏本的买卖，（3）“允诺禁反言”的情况。①

《合同法重述》（第2版）没有对信赖利益的赔偿是否以期待利益为最高限额的问题做出规定。但不管怎样，一条适用的原则是：对信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的诉讼中，我们不会故意使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所处的状况会更好的状况。

耶林提出的缔约过失制度，对于其它国家法律的形成也有很大的贡献。德国民法制定时，对缔约过失理论进行过讨论，其究竟为侵权行为或者是一种法律上义务的违反，还不清楚，所以应由学说判例加以发展完善，因此德国民法典问世时，并没有规定缔约过失的一般理论，只在有限的范围内得到了承认。[16]不过，随着判例学说的发展和诚信原则的广泛适用，缔约过失制度已经成了一个适用范围广泛的一般原则，并且对外国的学说判例以及立法方面产生很大的影响。意大利民法典第1337条对“谈判和签约前的责任”做出规定：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在一方，没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”这实际上是一般性的肯定了缔约过失责任。希腊民法典和以色列一般契约法对缔约过失责任也有规定①。我国台湾地区民法师承德国，所以在缔约过失的规定上基本和德国民法典保持一致。我国大陆也于合同法第42、43条规定了缔约过失责任的一般原则。所以有学者说，耶林氏理论的发展遍及全球，影响深远。[17]

当然，富勒的理论和耶林的理论提出来之后，都曾受到了一些批判。富勒在文章的后部也论述到对他的法律主要保护信赖利益的理论，社会上存在的一些担忧，一是对信赖利益的赔偿可能会混淆合同法和侵权法之间的界限，二是普遍采纳信赖利益理论会害及法律的安定性，三是普遍承认信赖利益会不适当地扩张法律干预的领域。而大陆法系的缔约过失责任遭受批评的地方，主要也是认为缔约过失责任会扩大法律干预的领域。针对这些反驳，富勒认为，对于“冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献”；采取信赖利益理论可使得原来“要么全有要么全无”的处理方式摆脱偶然因素；信赖利益的范围也必须确定，只有这样才能更好的保护当事人的利益。同时对于其他人的反驳，从其反面来说，也正好说明了十分有必要普遍承认信赖利益。从这里可以看成，富勒想通过信赖利益理论，使得由信赖允诺而造成的损害成为契约上赔偿的一种救济方式，在这一点上，富勒和耶林的贡献可以说是非常相同的，因为两者的理论都是对纯以抽象的概念或者逻辑构成的法律体系的突破，将道德义务溶入法律范畴，以社会生活填补法律的漏洞。[18]

一个非常有趣的现象是，在本旨上相同的两个理论——信赖利益理论和缔约过失理论，经过其他学者的引用就可以得出完全不同的两个结论。美国著名学者吉尔莫在其著作《契约的死亡》中引用富勒的信赖利益理论作为论据，来证明契约正一步步的走向死亡。因为对于契约法适用信赖利益的赔偿，就和侵权行为法上的利益赔偿的要求是相同的，所以吉尔莫认为，契约法和侵权行为法的界限在慢慢消失，契约法为侵权法所吞并（或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并）是其命中注定；[19]而耶林在提出缔约过失责任时，花了大量的篇幅来证明它不属于侵权责任，而且它比侵权责任有着很显著的优点就是在过错的举证上的便利和时效的不同，因此，大陆法系的有些学者认为契约责任的范围伸向侵权责任的领域。不过虽然结论不同，但是这也正说明了契约法和侵权行为法的相互渗透。王泽鉴先生在《债法对第三人的保护效力》中揭示了债法的另一条发展轨迹，人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系,契约的违反，也被视为侵权行为。关于这点，吉尔莫在其文中做了相同的论述；至罗马法时期以降，因商品交换活动的频繁，当事人之间信赖增加，因而建立契约制度，随着社会经济的发展，契约关系逐渐扩张，与侵权行为法并峙，乃至侵蚀侵权行为法；近现代以来，若干原属于侵权行为法的法律关系，例如缔约过失，积极侵害债权等亦被视为契约关系，受契约法的约束，契约关系的效力，予以扩张适用。许多德国学者称之为“侵权法向合同法的位移”②。基于以上所述，可否这样认为：在现代民法中，并非仅存在侵权行为法吞并契约法，或契约法吞并侵权法，而是侵权行为法与契约法相互融合的趋势加强，并且和富勒所持观点一样：冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献。

参考文献：

[1][17] Hans Dolle. 法学上之发现[A]. 王泽鉴. 民法学说与判例研究（四）.北京:中国政法大学出版社1997.10.12.

[2]崔建远.新合同法原理与案例评释[M].吉林:吉林大学出版社1999, 105－108.

[3][7][日]内田贵.契约的再生[A].胡宝海译. 梁慧星主编.为权利而斗争[C].北京:中国法制出版社,20000. 236.237.

[4][19] [美]格兰特·吉尔莫. 契约的死亡[A].曹士兵、姚建宗、吴巍译. 梁慧星主编.为权利而斗争[C].北京:中国法制出版社,2000.68.148.

[5][8] [美]L. L.富勒 ,小威廉 R.帕迪尤.合同损害赔偿中的信赖利益[A]. 韩世远译. 梁慧星主编. 为权利而斗争[C]. 北京:中国法制出版社,2000.627.507.

[6][9][12] 王泽鉴. 民法学说与判例研究{M}（一）.北京:中国政法大学出版社,1997. 88. 101.

[10][11]王泽鉴.民法学说与判例研究[C]（五）.北京:中国政法大学出版社,1997.230－237.234.

[13]林诚二. 民法理论与问题研究[M]. 台湾 : 瑞兴图书股份有限公司, 1999..308.

[14]王泽鉴. 债法原理[M]. 北京: 中国政法大学出版社,2001.248.

[15]韩世远.损害赔偿法原理[M].北京:法律出版社,1999.175-180.

[16]傅静坤.二十世纪契约法[M]. 北京: 法律出版社1997.36.

[18]梁慧星. 民法解释学[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1995.5.

A Comparative Study of

Fuller's Theory of Reliance Interest and Culpa in Contrahedo

Lv Qiao-zhen

(School of Law of Tsinghua Univ. Beijing 100084)

Abstract: L.L Fuller's theory of reliance interest has something in common with "culpa in contrahedo"in continental law system to a certain extent, especially in the typical field where the reliance interest exerts its functions, which was brought forward as a fact by Fuller. But then the angle of discussing these two theories is different, so does the range of the reliance damages. On the whole， they have a profound effect on both statutory law and philosophy of law in two legal systems, and they also impel us to reconsider the relationship between contract law and tort law.

Keywords: reliance interest culpa in contrahedo range of reliance damages effect

作者简介：吕巧珍（1977－）女，河北省元氏县人，清华大学法学院民商法专业硕士研究生。

①一些学者称富勒的理论为信赖理论，如日本学者内田贵在其《契约的再生》称为信赖理论。也有学者认为富勒在其文章中并没有分清楚信赖和信赖利益的界限，信赖和信赖利益各有自己的内涵和外延。具体论述参见马新彦. 信赖与信赖利益考[J].法律科学，2000(3).因富勒在文中认为损害赔偿的目的在于保护信赖利益，所以本文就将其理论称为信赖利益理论。

①德国拉伦次等教授认为，这是德国的通说。

① Restatement of the law, Second, Contracts 2d, Vol. 3, §349, Comment a. "Reliance interest where profit uncertain." B. "Reliance interest in other cases."