民事法律行为分类范文

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第1篇

[关键词]民事法律行为，民事事实行为，人为事件，区别

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

[21]申卫星《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》，1995年6期，第43页。

第2篇

关键字：民事法律行为 合法性 法律交易

一、民事法律行为的概念与本质（比较之法律行为）

根据《民法通则》的规定，准确的表述应为“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。本质问题是我国民事法律行为理论争议最大之处。民事法律行为的本质即是其合法性。其理论受苏联民法理论影响。80年代制定《民法通则》时，苏联的各种制度性影响尚存，以公法维持私法领域的秩序也成了理所当然。自然“合法性”成了民事法律行为的本质所在，没有“合法性”的支撑，民事法律行为也没有存在的意义。再者从翻译上来看，传统法律行为在德语中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”组合而成。 其中“Recht”指法律，同时有“公平、合法”之意。这也为民事法律行为的合法性本质的合理性提供了坚实的依据。

二、民事法律行为理论存在的问题

（一）理论问题

1、命名谬误

首先，命名本身在逻辑上就不成立。法律行为必定会成为我国未来民法典中的一个环节加以详细的规定。做为民法理论的一个逻辑环节，法律行为是其已经包含在内的下位概念。民法这个上位概念已经包含法律行为这个下位概念的外延之时，再于下位概念中强调上位概念的表达成分显得十分累赘也无必要。

其次，翻译问题。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。因此，实际上我国长期以来谈论的“法律行为”、“民事法律行为”都应该是德国民法上的“法律交易”这一术语。

2、合法性问题

首先，从理论起源上来看。萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”，其另一概念创始人海特也赞成这种观点。这说明在理论上，学者们大多是支持意思表示是法律行为的本质，而非合法性。

其次，合法性容易造成逻辑上的混乱，特别在法律行为成立与生效的问题上。民事法律行为理论强调的是法律行为的合法性，而合法与否是一种价值判断。同样“生效”也以合法性为标准，也是一种价值判断。而“成立”却是一种事实判断。那么我们的民事法律行为理论直接忽略掉了事实判断，将“成立”与“生效”混同，势必造成逻辑上的混乱。

最后，合法性不是民事主体可以判断的。民事法律行为合不合法，应当由司法机关经法定程序予以判断。在没有司法审判的情况下，普通民事主体怎样判断某一行为合不合法？

（二）立法缺陷

我国《民法通则》第54条之规定，除了上述“合法性”问题外，关于何种主体之私法行为可谓“民事法律行为”也值得商榷。根据《民法通则》第54条之阐述，将民事主体限定为公民和法人两种，而将个体工商户、合伙组织、社会团体等等排除在外，实际上与现实情况完全不符。这些在社会经济生活中扮演重要角色的个人或者团体难道就不能为民事法律行为了么？当然不是，其进行交易、订立合同等行为在现实生活中又被认定为民事法律行为。这就出现了法律与现实的悖论。

三、民事法律行为制度在未来民法典中的构建

（一）区分“法律行为”与“法律交易”以及广义的“法律行为”狭义的“法律行为”

首先，需要重新定义“法律行为”。从其起源来看，真正意义上的法律行为在《德国民法典》中的德语表述为“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我们现在通常译作“准法律行为”。日本学者翻译的“Rechtsgesch ft”，现在用任何翻译软件得出的中文表达都是“法律交易”，而不是“法律行为”，用准确的汉语表达为“表意行为”。

其次，从广义上看，法律行为这一术语不仅仅指向私法领域，在许多公法领域也有法律行为的表述。所以, 除了民法上的法律行为以外, 还可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行为, 像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为, 更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为, 现今欧盟法律制度中的法律行为, 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为, 其中主要是侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为, 都是广义上的法律行为。①

（二）如何对待事实行为

传统民法在制度设计时，将事实行为与法律行为作为一个同等位阶的概念，对于这一制度设计，又要从法律行为这一概念产生的根源来分析。我们现在使用的“法律行为”一词是从德语“Rechtsgesch ft”一词翻译过来的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相当于汉语的“表意行为”，如果用“表意行为”来替换“法律行为”，从德国民法理论的本意来考虑丝毫不会引起内容的变化。根据舒国滢先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的准确的汉语翻译只能是“表意行为”，与事实行为处于同一位阶。与汉语“法律行为”（在即民事法律行为）相当的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行为和事实行为。②

（三）立法应当符合传统民法理论与逻辑

第一，显然在先前的阐述中，笔者已经明确表明在法律行为中参入合法性要素有种种不利。为了确保我国未来民法典中民事法律行为运行的逻辑顺序，笔者不赞成合法性为民事法律行为的核心要素，而只能将合法性作为民事法律行为的分类标准和生效要件, 以确保民事法律行为的“成立”与“生效”有明确可辨的界限。

第二，立法者不宜将某种概念或定义当做法条使用。概念界定是学术界的工作，类似于“民事法律行为”这样在学术界具有广泛争议的命题，立法者最好考虑不使用概念性的法条加以规制。

第三，重新规划“民事法律行为”理论（从命名至结构）。综合笔者先前的阐述，我人为在未来我国的《民法典》中。应抛弃“民事法律行为”这一命题，替之以“私法行为”作为专门一章。

参考文献:

第3篇

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?

第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有

效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

第4篇

 

随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。笔者认为这些认识是错误的。

 

尽管在民法的各个部分(身份法和财产法、物权法和债权法)中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。

 

一、民法中的意思自治原则

 

历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。

 

植根于个体主义的文化观念，近代民法充分肯定社会中每个个体有决定自己生活和前途的自由和权利，个人的一切由个人自己负责;在个体的所有权利中，自由、平等是最基本的权利，因而国家和社会的最高使命就是要保护个人的自由、平等的权利。作为近代民法这种理想和追求的集中体现，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式[2]。

 

这种个体本位、权利本位的观念是民法“意思自治”原理的重要内涵。近代民法建立在私法自治基础上，其伦理基础即“人的相互尊重”，旨在保障每个人的存在及尊严。近代民法鼓励、激发个人的权利意识，强化个人的权利意志，崇尚个人自由与尊严，在民法理论上实际将人、权利主体、权利能力三者等而视之。[3]以个体为本位、以权利为本位，是民法在调整社会关系过程中的根本性指导原则和基本方法，是民法制度理想所在和最终价值所向。总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，意思自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。

 

正因如此，当我国民法学者言及民法的本质，一致认为民法是“权利法”、是“自由之法”、是“个人本位的法”，这些都是对民法意思自治理想的重申;也正因如此，无论有关“法社会化”、“私法社会化”的论腔何等激烈，学界仍然认为“私的本位”乃是“民法在制度转变中不变的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性”[5]，进而保障个人的自主生活。

 

将意思自治确认为我国民法的基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。

 

二、从民事法律事实分析意思自治原则在民法体系中的地位

 

(一)民事法律事实及民事法律事实构成的概念

 

在社会生活中，个人不是孤立的人，而是社会的人，“人非遗世而孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”[6]，人与人之间必然发生各种社会关系。人与人之间形成正常的交往关系，需要由法律对各种社会关系进行规范。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家需要运用各种法律来调整社会关系，从而使法律调整的社会关系拥有了法律关系的性质。法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。调整各种社会关系的法律不同，所形成的法律关系也就不同。民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是民法确认和保护的社会关系，民法调整的是各种社会关系中平等主体间的财产和人身关系。

 

民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。但是，法律可以根据统治阶级利益的需要，规定一些事实条件，在发生这些事实以后，就引起民事法律关系的产生、变更或消灭，这些由法律规定的、能够产生一定法律后果的事实，就是法律事实。

 

民事法律事实构成，是指能引起民事法律关系产生、变更、消灭的几个法律事实的总和。通常情况下，一个法律事实足以构成一个民事法律关系产生、变更、消灭的原因，但在某些情况下，须具备几个法律事实作为原因，才能使一个民事法律关系产生、变更或消灭[7]。

 

(二)我国民法通说关于民事法律事实的分类及其瑕疵

 

法律事实根据人的意志为标准划分为法律事件和法律行为。有的学者认为法律事实根据人的意志为标准，划分为事件和行为。其不科学之处在于疏忽了法律事实与非法律事实的划分。只有在客观事实层面，根据人的意志为标准，分出事件与行为，才是符合逻辑的，因为它不会产生任何歧义。但在已将客观事实分为法律事实与非法律事实的情况下，在法律事实下，根据人的意志为标准，再不加定语的划分为事件与行为，就会产生歧义。即它究竟指法律事实下的事件和行为，还是非法律事实下的事件和行为。非法律事实指法律未将某一个事实的发生与某一后果相联系，此时，该事实的性质为非法律事实，或称普通事实，非法律事实并非没有后果，而是该后果不具有法律强制力。法律事实是客观事实中的一部分，它和非法律事实的结合，构成现实生活中客观事实的全部。

 

我国通说认为：民事法律事实分为法律事件和法律规定的人的行为。

 

1.法律事件

 

民法上所称的事件，是指人的行为之外能够引起民事法律关系设立、变更或消灭的一切客观情况。法律事件的发生有两种情形：一是不依人的意志为转移而出现的客观过程，如人的出生、成长、患病、丧失行为能力或劳动能力、自然死亡，以及物的自然变化、自然灾害、天然孳息、时间的经过等;二是当事人以外的其他人的活动造成的事件，如战争、社会大动荡等。某种客观情况的持续，如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利的继续不行使、战争状态、封锁禁运等，亦属于事件的范畴。在法律世界中，引起法律后果的自然事实是有限的，仅限于法律的明文规定[8]。

 

2.法律规定的人的行为

 

我国通说的理论认为，能够产生法律后果的事实主要表现为人的行为，而人的行为又可分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为因以意思表示为核心要素，所以又被称之为表示行为。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。

 

事实行为不以意思表示为要素，属于无关乎心理状态的行为，所以又叫非表示行为。[9]由此可见，我国通说认为民事事实行为应是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。我国民法通说概念表明，首先，民事事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别;其次，民事事实行为是一种法律事实，即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次，民事事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果。

 

我国民法通说关于法律事实的分类是存在瑕疵的。德国民法典创设法律行为概念，法律行为的基本要素是意思表示，主体通过意思表示能够设定、变更、消灭权利与义务。原因就在于法律承认意思自治的效力，赋予法律行为依其意思表示的内容设定变更、消灭权利与义务，并以可涵盖生产和交换两个领域的法律行为的概念，使民法更加体系化。法律行为被分为单方和双方，我们以这一分类来看，意思自治如何渗透在民法的各个领域。从单方行为来看：虽然目前主流观点只承认单方法律行为必须涉及第三人，如免除、追认、解除。但在主流认可的单方法律行为中，其遵循的是当事人的意思自治，这已经成为大家的共识。单方法律行为是否可以不涉及第三人呢?从法律行为的内涵出发，它是应该包括的。法律事实的内涵是：法律将某一事实与法律后果相联系，该事实为法律事实。凡法律将人的行为与某一法律后果相联系，该行为即法律行为。法律行为又根据单方意思，还是双方意思，分为单方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都是意思表示(向相对人)，否则就不是法律行为，然后其区分表示的意思需相对方同意，为双方法律行为，不需相对方同意，为单方法律行为。在这一认识框架中，无法容纳所有权、知识产权原始取得的行为，于是，便称它们为事实行为。这样的做法就违反了逻辑的同一律原则，相同的质，却做不同的对待。

 

(三)民事法律行为中的意思自治原则

 

民事法律行为的核心内容是意思表示，意思自治原则在民事法律行为中的核心地位已经得到主流通说的认同和采纳。美国学者梅利曼指出：法律行为作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中一个基本概念，与主观权利概念一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。[10]这一概述实际上高度评价了法律行为所包含的私法意思自治的基本理念。主观权利是任凭主体支配的一种法律手段取得实现的那种权利。主观权利所表现的特征便是主体对一种利益的意志能力。[11]虽然说，在民法上并非所有的权利都是意志力的结果，但按照“意志论”的观点，只有经过主体同意的权利义务才最具合理性，因此，意思自治成为民法的基本原则就成为当然。主观权利在私法中被奉为最具说明意义也是最符合私法本质的权利。民事法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。

 

民事法律行为是以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益主要是通过当事人自己来实现的，也即是说权利、义务的规定是通过当事人之间的约定得以现实化与具体化，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大限度地尊重当事人之间的意思表示。

 

民事法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然民事法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。民事私法设计了法律行为的成立和生效要件来实现法律对当事人利益的调整。民事主体要实现其追求的利益需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了这些条件，意思自治就能达到预期的目的;如果不能满足这些条件，该意思就为法所否定。换言之，私法主体追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件。

 

(四)民事事实行为中的意思自治原则

 

我国民法通说认为民事事实行为中并没有遵循意思自治原则，其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，农民在自己土地上的生产劳动，一定会有其想获得劳动物的所有权的意思。作家的写作活动，一定会有他想获得著作权的意思。技术人员的科学发明创作活动，一定会有获得专利的意思。他们只是以一种行为推定的方式表示出来而已。另一个可用来佐证主流通说缺陷的事例是“抛弃”。我国法律通说将抛弃视为单方法律行为，既然可以承认抛弃是单方法律行为，那么，同样方式原始取得行为也不应当排除在单方法律行为之外。

 

涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：无权的追认、免除债务、解除合同、不当得利、无因管理;不涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：生产劳动、作品创作、技术发明、所有权抛弃、专利、商标权的抛弃(拒绝交纳注册费)。对这类分类，包括前类中的不当得利、无因管理，绝大多数学者称它们为事实行为，之所以会这样，原因可能是：①按葫芦画瓢，前人怎么说，就怎么说;②将德国法的法律行为简单地等同罗马法的契约，继续沿用罗马法事实行为的概念。　将这些行为称为事实行为不妥的理由是：①违反逻辑的同一律，既然法律行为的定义是法律将某个行为与一定的法律后果相联系，那么凡符合这一定义的都应归入这一分类，并冠于相同的名称。②对这类行为中某些具有特殊性的，只能在这类行为下再行分类，比如将法律行为，根据意思表示是否需要相对人的同意，分为双方和单方;在单方法律行为下，根据是否涉及特定相对人，分出涉及特定相对人的单方法律行为和不涉及相对特定人的单方法律行为。单方法律行为还可根据是否符合法律，分出合法的单方法律行为和违法的单方法律行为。违法的单方法律行为有侵权行为、缔约过失行为，单方法律行为还可分出单一之主体实施的单方法律行为，也可是多数主体联合实施的单方法律行为。

 

在多数人联盟这个问题上，大多数学者将其归类于双方法律行为。其实不然，双方法律行为的本质是，如意思不一致，双方法律行为便不能成立，而多数人联盟或合伙则是，意思表示不一致，发生的后果是某人不入盟，但不会影响联盟的成立。它有别于双方法律行为。单方法律行为的本质是不需对方同意，便可产生效力的行为。单方行为可以由单一主体实施，也可由联合体实施。联合是一种加盟行为，是否加入并不影响主体实施行为的决定，加入只代表今后实施行为的力度。多数主体的形成，通常是一人或若干人倡议，加入者附议而形成，他与双方法律行为要求意思表示一致，本质上是不同的，双方法律行为只要相对方不同意，合同就不能成立，而多数人主体的形成则不具有这一特征，某人不同意，不会影响多数人主体的成立。

 

假定上述分析成立，则在这些行为中，贯彻的是意思自治原则。生产劳动领域实行意思自治，带来的是物产丰富。科学发明创造领域实行意思自治，带来的是科学发展的日新月异。意思自治是创新的基石。文学创作领域实行意思自治，带来的百花满园。

 

三、意思自治原则之为民法基本原理

 

民法以人为中心，以权利为本位，意思自治为基本原理，以具体制度为手段，调整平等主体之间的财产关系、人身关系，维护和促进人类社会的发展。通过从民事法律事实的民事事件和人的行为的分析，我们看到当事人意思自治贯穿了整个民法体系，成为民法普遍遵循的原理，成为民事立法的指导思想，因此，笔者认为，民法的基本原理应是当事人的意思自治。

第5篇

【关键词】民事行为；理论；问题与完善

中图分类号：D913文章标识码：A 文章编号：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

从目前来看，虽然我国已经构建了民事法律行为理论体系的基本框架，但从其理论的研究性来说还尚不完善，长期以来，我国在构建民事法律行为理论方面，难免存在对某些日常遇到的基本问题在认知、理解与判断上还存在一定的不足性，并逐渐形成定势思维，而走进了民事法律行为理论的误区，这样对于民事法律具体实施与判定将产生一定的负面效应。

一、 民事法律行为理论

从法律行为的研究理论来说，早在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定，但从中可以看出并没有产生对法律行为的定义，而随后出现的罗马法对其有关内容进行了细致规定，虽然罗马法在当时看来具有很强的身份化特征，但罗马法的颁布在很大程度上推动了法律行为的进一步发展。到1900年《德国民法典》的制定与颁布，才对法律行为理论阐述了很大的影响，它无形中成为了法律行为理论研究中最为系统的一部法典。

从法律的角度来看，《民法通则》是我国民事法律行为中最为基础的，是我国在其法律发展过程中依据司法工作的需求而制定的。从法律行为看，法律行为概念从大陆法系国家传入到我国，我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法中许多学者对法律行为的认识都无法达成统一的意见，而时常将法律行为与民事法律行为混为一谈，他们中大多数都将法律行为与民事法律行为看成表示法律行为的重要组成元素。这种制度的制定能够解决民事法律行为中的一些矛盾，但随着我国社会经济的不断发展，新的矛盾问题又会出现，而之前有关法律制度的一些规定与认知将需要修订与完善。随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。

二、 民事法律行为理论所存在的问题

1. 立法缺失

从我国《民法通则》中的一些规定来看，民事法律行为应当具有并具备适合法律的性质以及符合法律的性质，它与可撤销或者可变更民事行为以及无效的明是行为是截然不同的。也就是说明是法律行为所表达的最为直接的涵义就是合法的民事行为。以合同确定了法律关系为例进行分析，在合同双方当事人商定意思统一的前提条件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在违法，这样会导致合同无效，而在合同当事人两方都不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性显然并不能确定。所以，在确认法律行为合法性的同时，最重要还需要看该行为是否违背了法律的有关规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。

目前法律行为已经算是具备了法律的特征，但从法理学的角度来分析，法律行为不仅可以具有法律上的各种行为，法律后果行为也将作为法律行为的一种表现形式。由此可见，已合法性作为法律行为的界定是不太科学的。另外，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定市场价经济主体对社会团体、个体商户、合伙企业等不在进行限制进入交易，当前的立法缺仍旧将这些经济主体排除在外，不符合当前经济发展需求。

2. 民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但从法律的实践来看，《民法通则》中对明是行为概念的描述模糊不清晰，最终让民事行为与民事法律行为混淆不清。对一二者来说，长期以来存在两种分歧，第一种较为普遍地认为两者地位平等；其第一种观点是将两者进行分离，认为民事法律行为之外的，能够产生法律后果的认为是民事行为。同时在《民法通则》中仍旧存在对明是法律行为与民事行为混淆的情况，这同时对人们对民事法律行为的认知与理解也形成了一定的误解。

三、 民事法律行为理论问题的完善

1. 取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价，从而确定其合法或者不合法或者界定为其它的定义等等。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

2. 取消民事行为规定

从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。从这个方面进行分析，可以看出，对于取消民事行为规定，对民事法律行为产生的影响很小。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。

3.结束语

从《民法通则》的有关内容来看，它对我国民事法律行为进行了创建并制定了相应的规定，从我国民事法律行为理论的方面来说，合法性并非是民事法律行为中最为重要的特征，而重要的是在于意思表示的真实与否，因此我们应当重新认知民事法律行为理论，进而完善其理论。

参考文献：

[1]何振东.试论民事法律行为理论、存在问题及其发展完善[J].法制与社会，2012（35）：127

[2] 宗锐.论我国民事法律行为理论之问题与构建[J].大观周刊，2012（11）：78

第6篇

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

第7篇

关键词 民事法律行为无因性 善意取得 公示公信力 表见

中图分类号：D923.2 文献标识码：A

民事法律行为的无因性现目前主要表现在票据行为的无因性、物权行为的无因性、权授权行为的无因性，而且无因性的范围还在进一步扩大化的争论。我国目前是否应引入民事法律行为无因性理论，还值得深思。

一、民事法律行为无因性自身思考

现目前关于民事法律行为的无因性具体适用主要表现在大多数国家普遍认同的票据行为的无因性、以德国和瑞士为首采用的物权行为的无因性、和目前正激烈争论的权授权行为的无因性 从这些行为的无因性进行探讨的过程，发现了它们一些实质性的问题。

票据行为的无因性、物权行为的无因性与授权行为的无因性的共同点是：经由基础关系而发生的法律行为，一经成立就不受原因关系的影响，为行为自身的目的而存在。可以得出民事法律行为无因性设置的实质是保护交易中第三人的利益，促使交易的安全；增强市场的信任度，促进交易的便捷 。

二、民事法律行为无因性在我国相关制度中的适用性分析

我国民法中现有的相关制度已经能很好解决民事法律行为无因性设立后所能解决的问题，而且这些制度在一定程度上弥补了民事法律行为无因性对第三人不加条件的保护等缺陷。

（一）公示公信力的效力。

公示公信力意在实现交易安全，赋予动产占有公信力，不动产登记公信力，它们的基础都是公示内容与实际权利相一致。公示内容与实际权利相一致可以说是一种客观存在。只有当善意第三人出现并且公示内容与真实权利不一致时，公示公信力才启动。它通过阻断原当事人之间权利、义务关系的真实意思表示来实现这一目的 。公信力此时就是公示手段被赋予无因性的体现。赋予公示公信力尽管对原权利人有时不利， 但这种情况只在少数情况下才会发生， 从而最终还是实现了对动态与静态交易安全与当事人利益保护的兼顾。

（二）善意取得的效力。

对于动产适用的善意取得， 是指受让人（第三人） 以取得动产所有权或其他物权为目的， 而善意受让该动产。在此情况下， 即使让与人无让与之权利， 受让人仍可取得该动产所有权。善意取得的效力是， 受让人取得动产所有权， 原所有人的所有权丧失。原所有人不能依

有权的追击力向第三人要求返还财产， 而只能要求非法让与人赔偿损失或返还不当得利。善意取得也被赋予了无因性的体现，但是它的无因性体现比起物权行为无因性更加科学，避免了物权行为无因性下不管第三人有无恶意取得物的所有权。实际上善意取得是以公示公信力为基础，是为了保护基于对公示内容的信任而为一定行为的第三人利益。从整个社会层面来看，它维护了的是社会交易安全 。

（三）表见的效力。

与授权行为无因性相似的表见，表见是人没有权，但有理由足以使善意第三人相信人有权，使其与人发生了民事法律行为，其民事法律后果由被人承担的法律行为。表见是为了体现公平合理原则，即保护善意第三人的利益，让表见发生与有权相同的法律后果。与授权的无因性相比，保护对象明确，它更容易理解。表见的科学的地方还在于，它不仅保护了善意第三人的利益，提高了社会的交易的效率，更主要的是作为责任承担的本人会更加注意对人的选任上，节约了社会成本 。

现目前我国的公示公信力、善意取得、表见等制度明显表现出比民事法律行为无因性更具有优势的方面，它们在长期的实践运用中已表现出它们的合理性与科学性，不必盲目引入民事法律行为的无因性。

三、小结

民事法律行为无因性使原本简单的行为变复杂了，这一理论太过抽象，难为一般人所理解。将现实中的一个简单行为，分割为两个或多个行为，而且人为割裂当事人意思表示内在的联系。我国不必照抄并引入别国无因性理论，必须考虑我国的现实国情，对制度进行选用。立足于我国国情，我们现在还不宜民事法律行为无因性理论，我们应不断完善现有的公示公信、善意取得、表见制度，力争平衡出卖人与交易安全之间的关系。

（作者：重庆能源职业学院，法学硕士，研究方向：民商法）

注释：

梁慧星.我国民法是否承认物权行为.法学研究，1989年第6期.

龙卫球.民法总论.中国法制出版社.2001.494.

彭诚信.公示公信力与物权行为无因性的比较研究.吉林大学社会科学学报. 2000年3月第2期.

第8篇

论文摘要 无民事行为能力人是不能辨认自己行为性质、不能预期自己行为后果的由法律拟制的一类自然人，在我国现行法律下，是指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。我国关于无民事行为能力人造成他人损害的责任承担规定，对被侵权人和无民事行为能力人本人不公平，并且存在道德风险，应当在今后的立法或法律修改中予以废除。

论文关键词 无民事行为能力人 民事活动 民事责任

一、无民事行为能力人的厘定

（一）民事行为能力

行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被人所为的能产生法律后果的行为的能力。因此，民事行为能力即为法律所认可的一个人可进行民事法律行为的能力。

（二）无民事行为能力人

民事行为能力可分为公民（自然人）享有的民事行为能力和法人享有的民事行为能力，民事行为能力的主体是自然人和法人。

1.法人的民事行为能力。根据《民法通则》第三十六条对“法人”的定义，法人是具有民事行为能力的组织，具有民事行为能力的组织才能称之为法人，法人具有民事行为能力是法人概念的应有之义，法人不存在无民事行为能力的问题。法人的民事行为能力随着法人的诞生而产生，随着法人的消亡而消灭。

2.自然人的民事行为能力。自然人的民事行为能力情形与法人的民事行为能力情形不同。法律根据一个人可否独立以及在多大程度上可独立进行民事活动，把社会生活中的“自然人”拟制分为三类：完全民事行为能力人；限制民事行为能力人；无民事行为能力人。

3.我国法律规定的无民事行为能力人。根据上述《民法通则》对“自然人”法律拟制的分类，我国无民事行为能力人是指两类人：不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。我国不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人，法律不认可其进行设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事活动为合法行为。

二、民事活动

（一）《民法通则》规定的“民事活动”

《民法通则》虽然在其法律条文中使用了“民事活动”这一概念，但何为“民事活动”，《民法通则》却未给出明确的定义。由《民法通则》规定“无民事行为能力人，由他的法定人民事活动”可知其法律逻辑应为：无民事行为能力人，由他的法定人民事行为。因此，《民法通则》法律条文中的“民事活动”即指“民事行为”。

（二）民事活动的分类

1.民事行为的分类。人的行为可区分为合法行为、非法行为及其他行为。合法行为分为法律行为、准法律行为、事实行为。非法行为分为侵权行为、违约行为。其他行为分为防卫过当、避险过当等。民事行为，按其字面含义，应为“在民事领域内人的行为。”因此上述人的行为分类，就其“民事行为”可区分为：民事合法行为、民事非法行为及其他民事行为。民事合法行为可分为民事法律行为、准民事法律行为、民事事实行为。民事非法行为可分为民事侵权行为、民事违约行为。民事其他行为可分为民事防卫过当、民事避险过当等。

2.民事活动的分类。根据上述“民事活动即指民事行为”，民事活动与民事行为具有相同的分类，此不赘述。

（三）《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”的内涵

1.意思能力。所谓意思能力，是指能够判断自己行为的结果的精神性能力，包含正常的认识力与预期力。

2.民事法律行为以意思表示为要素。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为（《民法通则》第五十四条）。在民商法领域，如无特指，民事法律行为也可以简称为法律行为。法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。因此，民事法律行为以意思表示为要素。

3.民法构建无民事行为能力制度的意图。民事法律行为以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果。未满十周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人，因其心智不健全不具备相当的智能，不能预期自己行为的法律后果，不具备意思表示的能力，所以其行为不具备民事法律行为的构成要素“意思表示”。无民事行为能力人不能为以“意思表示”为要素的民事法律行为。

民法构建无民事行为能力制度目的在于保护无意思能力人即未满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。“任何自然人都具有民事权利能力，但并非任何人都享有民事行为能力。自然人只有在具备应有的判断能力与认识能力时，才可能有真正的意思能力，才可能从事法律行为。当一个人尚处于幼年或因精神疾病处于心智不正常的状态下，就不具有或不完全具有此种判断能力与识别能力，如果允许他参与法律交往，并承受法律行为的后果，对这些人就可能经常造成不利。”无能力人制度是一种以牺牲社会一般人的利益来保护本人的制度。

4.《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”特指的是民事法律行为。无民事行为能力人所为的一切民事行为，因其不具备“意思表示”要素，都不属于民事法律行为。为了保护无民事行为能力人的权益和保护民事行对人的利益，与无民事行为能力人相关的民事法律行为，由其法定人代为。因此，《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”特指的是以“意思表示”为要素的民事法律行为。

（四）与无民事行为能力人有关的各类民事活动

无民事行为能力人因其不具备“意思表示”能力，其不能为民事法律行为，与其相关的民事法律行为由其法定人代为。但人的本质属性为“社会性”，离开了社会，人就不能为其人。无民事行为能力人作为法律所拟制的一类人，也要生活在社会中，不可避免的要与社会中的他人发生各种各样的关系。除了民法法律行为之外的民事行为，如准法律行为、事实行为、非法行为等，无民事行为能力人可否为、如何为、及其行为后的法律效果等，法律未作统一明确的规定。

 

三、我国无民事行为能力人的民事责任

（一）民事责任承担的相关法理基础

1.民事责任。民事责任指的是民事主体因违反法定或约定义务而产生的强制性法律后果。或者说，责任是义务人不履行义务时，在法律上所处之状态。据此，民事主体应承担民事责任须具备两个前提条件：（1）民事主体负有法定或约定的民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务。

2.民事义务。义务系法律上的当为要求，包括作为及不作为。民事义务系民事法律上的当为要求，包括民事作为及民事不作为。

债这个词，既指债权、债务，也指债权债务关系，债务是债权人和债务人之间的义务关系。债务，是应履行的义务 。凡是义务都应当履行，不存在不应履行的义务，履行“不作为”的义务也应当视为一种义务的履行。因此，民事义务即为民事之债。

3.民事之债。“债者，特定之人（即债权人），本诸法律上之强制力，使他特定人（即债务人）为给付之一种人的关系也。因债之关系之成立，债务人应负担作为或不作为之给付。债务人应负担以其财产全部，清偿债之给付义务。” 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系（《民法通则》第八十四条）。

根据民事主体负担民事之债的原因，民事之债可以分为：法定之债和约定之债。法定之债，是指民事主体本没有为自己或他人负担义务的意思表示，但法律规定因其行为或不行为而应当负有的义务。约定之债，即意定之债，民事主体根据自己的意思表示而为自己设定的义务。侵权之债、不当得利之债、无因管理之债属于法定之债。合同之债属于意定之债。

在民事活动中，引起侵权之债的侵权行为属于典型的民事非法行为，引起不当得利之债的不当得利行为、引起无因管理之债的无因管理行为属于典型的准民事法律行为，引起合同之债的合同行为属于典型的民事法律行为。下文以我国《民事通则》明文规定的侵权行为、合同行为为例，探讨我国无民事行为能力人的民事责任问题。

（二）无民事行为能力人承担民事责任的法理基础

前文已经论述，民事主体承担民事责任的法理基础是：（1）民事主体负有民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务。无民事行为能力人作为一类民事主体，其承担民事责任的法理基础也应当是：（1）无民事行为能力人负有民事义务；（2）无民事行为能力人没有履行该义务。

因此，我们判定无民事行为能力人是否须承担民事责任，其先决条件是判定：该无民事行为能力人是否负有相关民事义务，并且是否履行了该民事义务。

（三）我国无民事行为能力人的相关民事责任

1.合同相关责任。（1）我国无民事行为能力人无须承担合同责任。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（《合同法》第二条）。合同即合而同一，以意思表示为核心要素，是典型的民事法律行为。《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实。”无民事行为能力人没有民事行为能力，没有意思表示能力，不能为民事法律行为。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的。”合同行为属于典型的民事法律行为，无民事行为能力人所为的合同行为属于无效的民事行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力（《民法通则》第五十八条第二款）。合同对无民事行为能力人视为自始无效、当然无效、确定无效，无民事行为能力人不负有合同义务，不存在承担合同责任的法理前提。因此，无民事行为能力人不承担合同责任。

（2）我国无民事行为能力人也无须承担缔约过失责任。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失（《合同法》第五十八条）。民事行为被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失（《民法通则》第六十一条第一款）。上述规定在学理上，我们称之为“缔约过失责任”。我们判定当事人承担“缔约过失责任”的先决条件是：该当事人对合同的无效具有过错。何为过错？我国民事法未作相关规定。参阅学理，过错包括故意和过失两种情形。参照我国《刑法》第十四条的规定，“故意”可界定为：明知自己的行为会损害他人的利益，并且希望或放任这种损害发生的主观心理状态。参照我国《刑法》第十五条的规定，“过失”可界定为：应当预见自己的行为可能发生损害他人利益的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生损害他人利益的主观心理状态。当事人承担缔约过失责任的前提是：当事人明知自己的行为或者应当预见自己的行为会发生损害他人利益的后果。无民事行为能力人为“不能辨认自己行为的性质”并且“不能预期自己的后果”，因此无民事行为能力人无须承担缔约过失责任。

（3）交易相对人的风险防范。传统的交易是面对面的交易，交易的一方较容易辨别另一方是否具有民事行为能力。随着电子商务的发展，“网上”购物将成为大众交易的普遍形式，交易双方“素不谋面”而进行各种商贸活动，在这种交易方式下，如何判定对方具有相应的民事行为能力，避免“交易无效”给己方造成的损失，应当成为法律风险防范的重大课题。

2.侵权相关责任。（1）侵权责任。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权……继承权等人身、财产权益。因此，侵权责任可界定为：侵害他人人身、财产民事权益，根据《侵权责任法》而应当承担的责任。我国《侵权责任法》规定了应当承担侵权责任的三种情形：过错责任情形（第六条第一款）；推定过错责任情形（第六条第二款）；无过错责任情形（第七条）。

（2）无民事行为能力人的侵权责任。上文已论述，无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质、不能预期自己行为的法律后果，不明知或不应当预见自己的行为会损害他人的利益，无民事行为能力人没有故意或者过失的主观心理状态，不存在过错。因此，在过错责任情形下和推定过错责任情形下，无民事行为能力人不应当承担侵权责任。无过错责任情形下，侵权责任的承担不以行为人具有主观过错为要件，无民事行为能力人应当承担侵权责任。

（3）我国无民事行为能力人有关侵权责任的法律规定。《民法通则》第六章（民事责任）第三节（侵权的民事责任）第一百三十三条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

《侵权责任法》第四章（关于责任主体的特殊规定）第三十二条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

（4）我国有关无民事行为能力人承担侵权责任的法律规定之不当。对无民事行为能力人所涉侵权民事关系中对方当事人的不公平。在无民事行为能力人本人没有财产并且监护人尽了监护责任的情形下，从《民法通则》的“可以适当减轻他的民事责任”到《侵权责任法》的“可以减轻其侵权责任”，监护人的民事责任有减轻的趋势。监护人民事责任的减轻意味着对方当事人的损失无从获得赔偿。监护人对无民事行为能力人之所以承担监护责任，因为无民事行为能力人对监护人存在或精神利益或物质利益或当前利益或未来利益，甚或因先前利益而应当向社会承担的当前责任。监护人对无民事行为能力人承担民事责任，体现了利益与责任对等的一般公平原则。对方当事人对无民事行为能力人没有相关利益，却要承担其侵权行为造成的损害，有违利益与责任对等的一般公平原则。

对无民事行为能力人不公平及可能存在道德风险。《民法通则》与《侵权责任法》一致规定，在无民事行为能力人有财产的情形下，从本人财产中支付赔偿费用。过错责任原则，是民事主体承担责任的一般原则。无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质和预期自己行为的后果，不具备过错责任能力，却让其承担责任，有违过错责任原则的民事一般法理。从无民事行为能力人本人财产中支付赔偿费用，应当由其监护人代其行为，但《民法通则》第十八条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。随着我国社会经济的不断发展，公民个人财产的急剧增加，无民事行为能力人本人名下拥有巨额财产已不是个案。无民事行为能力人对其名下巨额财产的性质及意义没有认知，不知何为利益、何为不利益，法律允许其监护人不为其利益可以处分其巨额财产，“人为刀俎，我为鱼肉”，对无民事行为能力人存在巨大道德风险。

（5）我国无民事行为能力人侵权责任的应然规定。我国现行关于无民事行为能力人侵权责任的规定存在上述诸多问题，建议在今后的法律修改或新的立法中，不再采用：其一，监护人尽到监护责任的，可以减轻他的民事责任。其二，有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

第9篇

业主委员会作为业主大会的执行机构在一些民事诉讼中却因为在现有框架中无法找到准确的法律地位，最终因不具备民事主体资格而无法进入诉讼程序。由于这些纠纷涉及面广，人数众多，要求所有业主都参与诉讼的难度大甚至不可能；而且当业主的利益受到损害时，有部分业主强烈主张诉讼，有部分业主因种种原因不愿意进行诉讼，从而造成住宅小区业主“打官司难”。业主委员会是否可以以自己名义代替全体业主提起诉讼，是长期以来法律界争议的。

本文对该问题作了如下思考：

从民事主体的看，民事主体一直是一个私法中的概念，并且内涵随历史发展而丰富。而我国现有民事主体的分类和我国民法的本质是不可分离的。由于民法通则其本质上较多的体现了主义民法是“公法”而不是“私法”，而最终了“民事主体”的类型；同时又因为在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特性，最终导致“法不赞同即非法”的逻辑关系，与私法“法不禁止即合法”本质相去甚远。在这种逻辑推理下来，业主委员会是不太可能被赋予民事主体地位。

“特定功能是民事主体确立的重要依据”。某种社会组织是否能够独立承担民事责任，应是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，从这个意义上来讲，应赋予业主委员会民事主体地位。

民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系。民法史说明了这一点，建立“和谐社会”的发展目标也提出了这一要求。

关键词：私法、民法、民事主体、业主委员会

由业委会是否属民事主体引起的思考

一、民事主体概念形成的历史根源和我国现行民法的继承渊源

业主委员会被判定不具备民事主体资格，如果就在现有法律框架内讨论，想必必然有很多理由，脱离开民事主体的历史根源于我国现行民法的继承渊源，，也许根本找不到问题的答案或者说根本没有必要去找答案了。

（一）民事主体是私法中的概念，其种类随历史发展而扩张

在古罗马，对于人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父。因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的。个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收。因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体。但随着商品的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。合伙具有集中资金、集中智慧以及合伙成员相互信任等优点，使之稳定地存在数千年，仍然是市场中的重要一员。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归"合伙"这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破其自身的地域限制和业务限制，设立一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其分支机构等多元主体。

与之相适应，民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定；到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位。但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为"无权利能力社团"，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。但是，二战以后，许多国家的民法承认其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，回避了民法典中不承认其他组织民事主体地位的规定，赋予其民事主体资格，在一定程度上符合社会生活实际的需求。从原始共同体到个人的历史演变是从“身份到契约”的演变，是对人性的解放和对人性的尊重。原始家庭共同体的存在是以牺牲个人的独立主体资格和独立利益为代价的，它禁锢了个人的自由，更无所谓个人的平等问题，在根本上有违人性的要求。于是，自罗马法开始的个人主体资格的确认制度逐渐使个人摆脱家庭、氏族等共同体的禁锢与控制，取得了独立的主体资格，获得了地位平等和行为自由，这些变迁在对个人解放的同时，体现了对人性的尊重的价值取向。

所以，讨论民事主体的问题，抛开“民事主体”的历史演变过程，就有可能否定“民事主体”概念形成的本质，从而有可能否定对人性尊重这一价值取向。

（二）我国民法的“公法”性使业委会失去成为民事主体的法律基础

“民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。”

新成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。

社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，很重要的一个表现就是在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。

民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。

业主委员会的实质就是某种私权力的拥有者或者人，由于私权力的不被承认，也就失去了确认其成为民事主体的法律基础。

（三）我国民法以“合法性”代替“意思自治”关闭了承认新类型民事主体的大门

在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。

由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。

法律行为的本质属性是“意思表示”还是“合法性”，反映的是两种不同的法律价值取向、不同的行为标准和不同的自由观念。

第10篇

关键词：产生式；民事法律；专家系统

中图分类号：TP183 文献标识码：A 文章编号：1009-3044（2013）15-3603-03

专家系统是模拟人类专家解决专业领域某些实际问题的方法的计算机程序。专家具有某领域中的丰富经验，经年之后内化成稳定的事实，即为知识。而人类是理性的动物，学会用理性去思考，去决断，专家也不例外，每一次认知都是在已有的知识基础之上进行推理后形成新的知识或经验。专家系统模仿人类专家如何运用它们的知识和理性来解决遇到的新问题，对观察到的事实或者出现的新问题，运用逻辑和规则进行推理，得出结论，形成新的认知（即新的知识），并将新的知识成为自身知识的一部份，完成认知的一次经历和体验。

1 一般产生式系统结构

专家系统是在产生式系统的基础上发展起来的，用来描述从一个基本概念演绎出的系统，这个基本概念就是产生式规则，或者产生式条件和操作。产生式系统包括两个部分：事实和用以改变事实的行为。存储事实的数据库称之为知识库，事实是可以观察到的一种存在，例如，知识库中包括两条事实：该动物是哺乳动物和该动物是鸟类动物。存储规则的数据库称之为规则库，规则可表示为IF-Then结构，满足IF部分，可得出Then 部分结论，也就是从前提推导出结论。例如，一条规则可表示为，如果该动物是哺乳动物且能吃肉，那么该动物则是肉食动物。在上述规则的前提是该动物是哺乳动物并且该动物吃肉，前提可以是多个条件的逻辑关系（与、或、非），而其中一个条件：该动物是哺乳动物是知识库中的一条事实。由应用规则推导出的结论：该动物是食肉动物，可以作为新的知识添加到知识库中。简单的产生式系统如图1所示。

一般情况下，能够解决实际问题的专家系统，首先需要将用户输入的问题转变成计算机系统可以理解的形式，这一过程称为规约化，将用户问题变为形式化的事实和规则的前提条件。如果满足条件的规则不止一条，如何选择规则取决于冲突解决策略。对于可以触发多个规则的条件，可以按照规则顺序来使用顺序靠前的规则，也可以为规则设置优先级，按照优先级使用规则，还可以按照条件的更多限制使用规则。

对于复杂系统，规则库可能较为庞大，可以将规则库按照事实进行分类，这样能够快速搜索规则库。大多数情况下，用户的问题一般可以分解成基于事实和行为的推理，事实是能够匹配知识库中的事实，行为是能够符合规则库中的前提的行为。例如，该动物是哺乳动物，该动物吃肉，对于这样的用户问题，可以将该动物是哺乳动物作为事实，用搜索关键词“哺乳动物”在知识库中查找，匹配成功以后可以将搜索范围限定在与哺乳动物相关的规则库，然后将吃肉作为行为，用“吃肉”作为关键词进行查找。复杂的产生式系统如图2所示。

在图2中，推理控制模块用来格式化用户输入，将用户问题变为事实和行为，事实部分匹配知识库，链接到规则库，行为部分用来搜索规则库，根据冲突解决策略使用规则推理，将结论返回给用户并存储到知识库中。

2 民事法律专家产生式系统

民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。其要素包括民事主体、民事客体和内容。民事主体是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人，主体可以是自然人，也可以是法人。民事客体是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象，客体可以是物体，也可以是一种权利。民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。

民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果，而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。在民法领域，主项表述了某种法律要件，即民事法律行为，指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的行为。而谓项则表述了法律上将要产生的后果，即民事法律关系。

如果将专家系统应用在民事法律领域，那么产生式系统可以分成两部分：以民事法律关系描述的事实和以民事法律行为描述的行为。以民事法律关系描述的事实组成知识库，而以民事法律行为描述的行为组成规则库。民事法律专家产生式系统如图3所示。

3 知识的表示

面向对象是一种对现实世界理解和抽象的方法。对象是人们要进行研究的任何事物，从最简单的整数到复杂的民事法律关系等均可看作对象。民事法律关系对象具有三个属性，民事主体、民事客体和内容。对象还有操作，用于改变对象的属性，民事法律关系对象及其操作就是民事法律行为。具有相同属性和行为的对象可以抽象成类，因此，对象的抽象是类，类的具体化就是对象，也可以说类的实例是对象。

民事法律关系类是对民事法律关系的抽象，其类对象属性有主体、客体、权利义务选项、权利义务内容，操作有设置权利义务内容、变更权利义务内容、消除权利义务内容。民事法律行为作为民事法律关系的聚合类，类对象属性有民事法律关系对象，操作有变更主体、变更客体、变更权利义务内容。民事法律关系类图见图4，民事法律行为类图见图5。

类之间的关系有聚集关系、一般化关系和关联关系。聚集关系是一种“整体-部分”关系，在这种关系中，有整体类和部分类之分。而一般化关系是“一般-具体”的关系，一般化类称为父类，具体类又能称为子类，各子类继承了父类的性质。关联关系是包括两个类对象和他们之间关系属性。

根据民事法律关系要素中的权利客体所体现的利益类型，可以将民事法律关系分为财产权和人身权。财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利，而人身权是以人身之要素为客体的权利。财产权可以进一步划分为物权、债权、知识产权和继承权，物权是支配物并具有排他性效力的财产权，债权是得请求债务人为特定行为的财产权，知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利，继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。人身权可以进一步划分为人格权和身份权，人格权是指民事主体基于其法律人格而享有的、以人格利益为客体、为维护其独立人格所必需的权利，身份权是指公民或法人依一定行为或相互之间的关系所发生的一种民事权利。

从类的继承关系角度看，民事法律关系为父类，从父类继承的子类有财产权和人身权。从财产权继承的子类有物权、债权、知识产权和继承权，从人身权继承的子类有人格权和身份权。类图的继承关系如图6所示。

4 结论

基于产生式的专家系统包括知识库、规则库和推理策略。运用对象设计方法，将民事法律中的概念、范畴和规范表示为类对象，上位阶概念和下位阶概念表示成类的继承。知识库中是民事法律关系，而规则库中是民事法律行为，将用户问题和知识库中的事实进行匹配，然后缩小搜索范围，在规则库中选择满足条件的规则，得出结论。

参考文献：

[1] 蔡自兴，徐光祐.人工智能及其应用[M].北京：清华大学出版社，1996.

第11篇

关键词：私法行为；诉讼行为；主要效果说；修正

中图分类号：DF721

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］

日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］

诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。

（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。

（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：

（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。

有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.

（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。

（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。

（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：

（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。

（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84

（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:

第12篇

【关键词】行政处分 民事法律行为 意思表示 规定功能的法概念

一、问题与进路

在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。Www.133229.cOM在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。

深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。

在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。

二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性

在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。

1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15

按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17

然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22

尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23

从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。

在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28

就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。

如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。

三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊

第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。

在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。

值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36

从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37

由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。

我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。

四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势

如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。

首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。

其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。

另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。

在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。

近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。

另外，为赋予行政处分概念“弹性”和“适应性”，将原来作为最终决定的行政处分予以“分节化”、“时间序列化”，灵活运用行政处分的附款成为新近的制度设置。例如，利用“部分决定”或“预备许可”制度，使一个完整的行政处分得以多阶段化，以应对事实变化的可能性以及行政规划、行政相对人生活安排的连续性要求。这种制度设计创设了具有变化潜能的行政处分的中间形态，从而提高了行政处分的“适应性”。而灵活运用行政处分的附款，允许行政机关事后修正、更新行政处分则使行政处分获得“弹性”。总之，晚近出现的各种行政处分新的制度设计，尤其是行政处分中间形态的精致化，一方面试图克服传统行政处分可能衍生的僵化问题，另一方面又可以保持行政处分所具有的促成法的安定性、类型化等重要功能。

第13篇

关键词：企业；法律顾问；合同管理

中图分类号：C939 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0362-02

合同是商品经济的产物，是商品交换关系的法律表现形式。在市场经济条件下，企业和社会的交往，主要是通过合同形式实现的。能否管好合同，是现代企业经营成败的一个重要因素。从本企业的实践经验看，企业法律顾问的一项重要任务，就是通过项目论证、资信调查、参与谈判、起草或修改合同文本等工作，为公司把好合同关。

一、合同为什么应由法律顾问管理

合同由企业法律顾问管理，是由合同本身的性质决定的。

（一）合同关系是民事法律关系

在市场经济条件下，企业和其他市场主体为实现gg的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同是民事合同。我国调整民事合同关系的基本法律是民法通则。民法通则规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，依法成立的合同，受法律保护。从前条可看出，企业通过合同所确立的民事关系，就是一种受法律保护的民事法律关系。其特征：一是民事法律关系的当事人法律地位平等。签订合同的当事人都要坚持自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。即合同当事人无论行政级别高低，企业规模大小，相互之间都处于平等的地位，任何一方不得把自己的意志强加给对方。合同关系的这一法律特征使其区别于以命令、服从为特征的行政关，所以处理合同问题不能用行政管理手段。二是民事法律关系当事人之间的权利义务不得违法。合同关系的这一特征，要求合同当事人应熟知和合同相关的法律法规，而这正是企业法律部门的职责。三是民事法律关系是以国家强制力保证实现的社会关系，即合同具有法律效力。合同一经签字生效，在签约各方间就产生法律上的权利义务关系，这种因合同而产生的权利义务关系受法律的保障和制约。一方不履行义务，影响另一权利的实现，就要承担相应的法律后果。合同关系的这一特征，使之从签约到履行的全部过程都直接受到法律的干预和调整。合同问题已不是签约内部的行政管理问题，而是一个社会化的法律问题。

（二）签订合同的行为是民事法律行为

民事法律行为是指当事人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。如前所述，《通则》所说的民事关系，是指具有权利义务内容的具体的财产关系或人身关系。所以通过签订合同建立民事关系的行为是一种民事法律行为。其具有三个基本特点：一是以行为人的意思表示为基本特征。所谓意思表示是指行为人把要求建立民事权利义务关系的内心意思以一定的方式表示于外部的行为。合同是一种特定的意思表示形式，他要求各方当事人都要真实、准确地表达自己的意志，并通过协商一致达成协议。协商一致是合同行为区别于财政、税收、行政管理行为的一个重要特征。二是民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。签订合同完全符合这一行为特征。民事权利是由国家强制力保证实现的财产权和人身权；民事义务是指民事主体为了使权利人实现其权利或不影响其权利实现所承担的法律责任。无论是通过签订合同取得权利还是承担义务，合同行为所产生的都是一种直接的法律结果。三是民事法律行为必须是一种合法的行为。这是合同关系受法律保护的前提。

通过分析可看出，由于合同本身的法律特征，使合同管理不同于企业内部的财务、劳动、技术、安全等管理工作，合同关系超越了企业自身的界限，使之成为一种直接受到法律规范调整的社会关系。合同管理涉及大量的法律专业问题，所以，企业的合同由企业法律顾问管理是理所当然的。

二、合同管理的内容

合同关系自始之中都是一种法律关系，所以其管理也应当是从始到终的全过程管理。根据合同本身的特点，结合几十年合同管理的实践，企业的合同管理主要应包括以下几项内容。

（一）制度管理

管理制度是管理行为的依据和尺度，管合同首先要管制度。企业法律顾问应当负责建立健全企业的合同管理制度。制定企业的合同管理制度，首先要熟悉国家的法律法规并要把相关规定纳入制度内容。法律顾问要通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、管理职责分明、管理程序XX、管理行为规范。使合同从要约、承诺到履行、清结的全过程，都处于受控状态。

（二）择重管理

企业的合同，尤其是大型企业和企业集团的合同，年发生量成千上万。法律顾问应当对企业的合同分类排队，把那些对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同挑出来，作为重点管理对象。对重点合同从项目论证、对方当事人资信调查、合同谈判，文本起草、修改、签约、履行或变更、解除，以及清结或纠纷处理的全过程，法律顾问都要直接参与。

（三）履行监督

法律事务部门对合同的履行进行监督是十分必要的。通过监督科以掌握合同履行动态，及时发现阻碍履行的问题，以便随时向有关部门反映或向主管领导报告，达到排除阻碍，防止违约的目的。

（四）结算管理

结算是合同管理的一个重要环节，一般发生在合同标的给付之后。如双方对给付的标的无试用期、质量保证期等延续性约定或国家无明确规定，结算之后合同关系即告终止。所以严格把好结算关十分重要，其关键在于严格按照合同约定检查合同条款是否得到全面履行。如发现问题应拒付货款或酬金并依法向对方发出书面通知。法律事务部门的结算管理，要和财务部门密切配合，分工合作。

（五）违约管理

第14篇

    一、民法基本原则之由来——理念与外化

    (一)决定法基本原则的民法理念——从“单一理念”到“多元理念”

    1.民法的单一理念观

    第一，民法理念的正义观。这一观点认为，民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这种追求，我们叫做民法的理念。就是说，追求社会正义，实现社会正义是民法的理念。[1]P235然而，笔者认为，这一观点是不完全正确的。从逻辑上讲，我们无法从“民法本身蕴含着正义”，就足以推演出“正义是民法的理念”的结论。应该讲，正义是法律的理念，所有的法律都须以体现和实现正义为其理念，民法作为法律部门之一，当然也须以体现和实现正义为其理念。将民法的理念认定为是正义，在逻辑上是失当的。应该说，正义非民法独有的价值追求，其应是民法理念的上位概念即法的理念的应然旨意。第二，民法理念的人本观。这一观点认为，不论是从“对所有人的完全平等法律人格的承认到承认人格权”的转变，还是从关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、从“法律人格的平等到不平等的人”的转变，甚至从“理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变都体现了民法对人的解放的终极关怀。这就是民法的人文精神即人本观。同样，笔者认为，人本观也不是民法独有的理念，所有法律都是以人为本的。法的最高意旨即人权，而人权即以人为本。只不过，与其他法律相比，民法对人文的关怀更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原则观。这一主张是将学界普遍认为的民法的基本原则说成是民法的理念，导致民法理念与民法基本原则混淆不分。民法理念是法的理念在民法领域的具体化、专门化，是关于民法的观念形态的终极的内在价值诉求；而民法基本原则则是民法理念内在价值的外化，它规定的只是一些概括性的要求或标准，对人的行为及其条件具有很大的覆盖面和抽象性。①

    综上，笔者认为，过去人们关于民法理念的研究，不是将法的理念如正义、人本说成是民法的理念，导致民法理念的定位失之过于宽泛，因而造成对民法的研究和学习丧失指导意义，流于大而化之；就是将民法的基本原则如主体平等、私法自治、私权神圣等说成是民法的理念，导致民法理念即民法的内在价值与民法基本原则即民法的外在价值混同，使民法理念的定位失之过于狭隘，丧失了对民法基本原则之何以由来的母体意义，并因此形成了不同概念指称同一外延的逻辑错误。

    2.民法的多元理念观

    笔者认为，民法的理念应定位于那些对民法基本原则的确立起着决定作用的关于民法的内在价值观念。与此同时，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察、思考，其理念当是不同的。在此，笔者暂且将民法的理念从以下五个方面加以观察思考：一是从民法存在的内在精神的角度观察思考。笔者认为，民法是一部关于民事权利无限弘扬和民事权利适度限制的私法。这一关于民事精神的理念如何透过民法基本原则的确立并最终在民事法律规范中细化体现，就不仅是民事立法的问题，更是民事司法的问题。②二是从民法存在形式的角度观察思考。我们知道，民法有法典法也有判例法甚而民间法，也就是说，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，则关于民法的基本原则就有必要在立法中以条文化、规范化形式确立。所以，在民法法典化主义之下，需要考虑法典化存在的民法文本中需要确立哪些民法基本原则。三是从民法适用的社会关系即民法的适用领域(简称适域)的角度观察思考。笔者认为，民法不仅适用于作为“平等主体”的私人与私人之间的法律关系领域，其也适用于作为“不平等主体”的私人与国家之间的法律关系领域。任何一种民法现象必须同时受到两种不同性质主体间关系所代表的不同利益的检视和衡平。四是从民法存在的最小全息化单位即民事法律关系这一单位细胞的构成要素方面观察思考。民法是关于“谁享有权利、享有什么权利以及如何实现权利”的私法，也就是关于民事法律关系的主体、客体、内容、权利及权利变动的法。所以，有学者认为：“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原则必须对全息于民事法律关系的各民法要素做出适恰反应。五是从民事权利的基本分类的角度观察思考。民法是权利之法，从民事权利的基本类型观察分析，民事权利可分为绝对权和相对权或支配权和请求权。③笔者认为，相对权是“过程性”权利，其权利之行使多表达为请求权，其权利之设定不仅事关当事人双方的利益，也同时触及影响到社会公共利益，法律在此有必要区分设权类型而区别规制；绝对权是“结果性”权利，其行使全凭权利人个人之意思自由因而难免伤害他人利益，法律对其也不能不有所限制。故此，民法基本原则对这一民法理念不能不做出针对性的反应。

    综上，笔者认为，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察会得出不同的民法理念观：民法有其精神理念观——私权的无限弘扬和私权的适度限制；民法有其形式理念观——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念观——民事法律关系理论及其构成要素；民法有其适域理念观—&mdash ;民法调整平等主体的私人与私人之间的民事法律关系和非平等主体的私人与国家之间的民事法律关系；④民法有其民事权利基本分类理念观——民事权利可分为绝对权和相对权。由此民法的五个民法理念观，我们又可最终推理出民法需要有而且只能有六项民法基本原则，即主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。民法的理念透过民法基本原则最终贯彻，体现于民法规范上。由此，民法的内在价值即民法的理念决定民法的外在价值即民法的基本原则，民法的基本原则决定民法的法律规范；反过来，民法规范反应和贯彻民法基本原则宣示的外在价值，民法基本原则表彰和体现民法理念隐含的内在价值。

    (二)民法基本原则的由来——民法理念的外化

    1.民法的精神理念与民法基本原则

    民法的精神理念即私权的无限弘扬与私权的适度限制。私权的无限弘扬涉及到民法的两项基本原则——权利保护原则和私法自治原则。

    (1)私权的无限弘扬与权利保护原则。归属享有型权利的无限弘扬，表现为法律对该项权利提供周到而有力的保护。归属享有型权利依其效力范围，可分为绝对权和相对权，法律对这两种权利提供保护的方式有异：对绝对权，法律通过对权利之外的民事主体施加消极义务的方式，实现对该项权利的民事保护。如对物权的保护，从义务人的角度看，法律通过对物权人之外的其他所有人施加不侵犯的义务即不作为义务，以实现对该项权利的保护；从物权人的角度看，物权人之外的其他所有人的不作为义务，为物权人“编织”了一个个人自由的王国。通常认为，对绝对权的不侵犯义务是“第一次义务”，与侵犯所有权后所产生的损害赔偿等义务相比，该义务没有民事责任紧随其后并以国家强制力保障该义务的履行。与侵犯所有权相关的“第二次义务”是所有权受到侵害时，侵权人负有的损害赔偿等义务，且这些义务的不履行可依当事人的国家救济请求而与民事责任制度直接相关。

    所以，不论是归属享有型权利的私法保护还是公法保护，也不论是为权利保护设定第一次义务还是第二次义务，归属享有型权利的保护，最终都会归结到民事责任制度——民事义务违反后的国家强制。⑤民事责任制度包括侵权的民事责任制度和违约的民事责任制度。民事权利保护与民事责任制度密切相连、相生相伴，是由权利的本质属性即法律上之力以及国家的公共服务职能决定的。⑥民法是一部权利之法，且但凡权利，则必最终要有国家的强力予以司法救济——或潜在的、或现实的。由此，我们认为，“权利保护原则”应是民法的一项基本原则。

    (2)私权的无限弘扬与私法自治原则。行使变动型权利的无限弘扬，或表现为民事主体可自由地行使所享有的权利，或表现为民事主体可自由地创设法律关系以获取新的权利。

    对于民事权利主体所享有的民事权利如物权、债权等，权利主体可自由行使。依据我国《物权法》第39条、第40条以及第117条的规定，所有权人可以对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，以及所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权，而用益物权人则可以对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。对于债权人而言，其既可以放弃债权，也可以行使该债权，但与物权是支配权即不需要借助于他人的行为即可以凭一己之力实现该权利涵摄的利益不同，债权是一项请求权，是对特定人请求为或不为特定行为的权利，其须借助于他人的行为才得以实现。

    私权的无限弘扬主要表现于私法主体可自由地创设法律关系。除了法律规定的典型的权利类型可以自由创设外，私法主体还可以自由创设非典型的权利类型，如合同法中没有规定的合同权利。虽然呈现在大众面前的合同法法条数百，但合同法也可以归结为一个法条，这个法条在笔者看来应该这样来拟定：当事人之间缔结的契约具有法律效力，除非该契约违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。

    个人创设法律关系之最主要方式，即所谓民事法律行为。笔者认为，目前我国关于法律行为成立与生效的法学理论背离了私权的无限弘扬这一民法理念。首先是法律行为成立的民事理论。为力促私权的无限弘扬这一私法主旨，民法学说应当对法律行为的成立要件少加束缚。传统民法理论认为，法律行为的一般成立要件有三：当事人、标的和意思表示。⑦近来有越来越多的学者主张法律行为的成立要件只有一项，即“意思表示”。此说被称为一要件说。⑧其次是法律行为生效的民法理论。同样地，我国的民法学说和民事立法也应当为法律行为的生效要件减负。传统学说认为法律行为的生效要件有四：当事人须有相应的行为能力；当事人的意思表示须真实；标的须合法；标的须可能和确定。然笔者认为，法律行为生效的要件只有一项，即当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。至于当事人须有相应的行为能力要件，其行为能力的有无不应当影响法律行为的生效，但有行为能力人的法律行为不可以被撤销，而无行为能力人的法律行为则可以被撤销——以无行为能力人法律行为的生效为前提。也就是说，只要当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗，即可生效。反过来，也就是说，当事人的法律行为违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗时，则归于无效。至于当事人的意思表示须真实，也需予以检讨。教科书明言许多不真实的意思表示也是生效的，如因欺诈、胁迫、错误等而成立的法律行为就是能够生效的法律行为，只是这些可以生效的法律行为同时又是可以被撤销的。个别情况下，如虚伪表示、戏虐表示等意思表示，则或因双方都知情，或因意思表示并无法效目的等而不生法律效力(不生效与无效是两码事)。至于标的须可能和确定，已如上述，作为“意思表示之内容的不可分割的部分”，标的的可能和确定仅可以充当法律行为生效问题的前提性客观基础，而不可以作为其本身是否能够生效的要件。也有学者认为，“标的的可能和确定”是法律行为的履行问题而非生效问题。[3]P478

    2.私权的适度限制与民法基本原则

    关于私权的适度限制以及与其相关联的民法基本原则的确立问题，需要我们回答以下三个问题：

    ( 1)私权缘何被限制。首先，私权的存在和行使会对其他私权主体的利益产生影响，为了平衡私权主体之间的利益，私权需要受到限制。最为典型者就是不动产相邻关系制度对不动产物权的限制。再如，物权人自当可自由行使物权，但如果其在行使物权时，专以损害他人为目的或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的，则就构成权利滥用。构成权利滥用者，其权利之行使就应受到必要的限制，对造成他人的损害还要赔偿损失。还如，当事人有缔结合同的自由，且依法缔结的契约在缔约的当事人之间具有法律效力，但形式上的自由不能替代实质上的自由，如果一方当事人因受欺诈、胁迫或者出于错误而为意思表示，虽其意思表示也发生法律效力，但该生效的意思表示又是可以被撤销的。所以，表现为私权主体所享有的权利，必然受到其他主体相关权利的限制，这就是所谓的“权利是权利的边界”。其次，私权的存在和行使一般说来会促进公共利益，但有时也会对公共利益产生不利影响，为了协调私与公之间的利益关系，维护公共利益，私权也需要受到限制。基于公共利益保护考量的私权限制，从实施限制的主体即国家来看，可以被分为“主动限制”和“被动限制”。主动的私权限制如基于公共利益的不动产征收和征用制度。这种情况下的私权限制非是缘起于私权的拥有或行使违背了法律的强制性规定或者公序良俗，而是因某一项公共利益的实现必需私人的财产，因而不得不对私人财产权予以剥夺或者限制的情形。被动的私权限制又可被分为对“有而不用”的私权限制和对“用而过度”的私权限制。对私权之“有而不用”的限制：法律规定拥有私权的目的不是让这样一项权利沉睡在权利者的怀抱里，其目的在于使其因拥有而得以使用，以便充分实现该项财产的经济价值。如果权利主体怠于行使该项权利，则法律保护该项权利的目的就将丧失殆尽。为此，法律有必要规定权利主体对其拥有的权利须予以行使的时间表。

    (2)何谓私权限制的“适度”。私权是无限弘扬的权利，私权同时也是受到适度限制的权利。那么，私权在多大程度上受到限制，才可以既不阻碍或否定私权的无限弘扬，又不失却限制之需呢？这就是如何理解私权限制之“适度”的问题。私权的“无限”弘扬，可以概括为“私人的法律行为总是有效的”这样一句话。在这一前提或基础之上，再来认识何谓私权的“适度”限制。笔者认为，私权的适度限制包括以下两个方面：在归属享有型权利的适当限制方面，基于基本人权保护而对他人的财产权的适当限制。如在不动产相邻关系情况之下，法律之所以对私人的财产权进行限制，是因为对人身权的保护要重于对财产权的保护，且对不动产物权的限制在程度上也仅限于满足相邻不动产权利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管线埋设、采光等。但值得注意的是，这种情况下的适度限制并没有形成一种独立的权利制度，而是内化为民事权利在某些情况下的应有要素。在行使变动型权利的适度限制方面，法律要求权利人不可以专以损害他人为目的行使权利，不可以对别人的意思自由施加不正当影响，不可以违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗行使权利。这是就权利人行使权利时的主观方面的适度限制。无效法律行为的不予法律救济性，体现着对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的法律行为的适度限制。对于影响他人意思表示自由的法律行为，法律的适度限制表现在对该表意不自由行为效力的可撤销性上。

    (3)私权适度限制的方式。对享有归属性权利的限制方式有两种：一种是通过在权利观念中植入义务内容来限制权利，如不动产物权内含有受相邻不动产物权的限制。因为这种权利限制已内化于该项权利内容本身之中，所以，这种所谓的私权限制并没有独立成长为一种私权限制制度。由于通过在权利中植入义务的私权限制的理由来源于基本人权保护，而这种基本人权保护又可以转化为公共利益保护，所以，这种私权限制可以被说成是基于间接公共利益保护之需的私权限制。另一种是基于直接的公共利益对私权的限制或剥夺的私权限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，对归属享有型权利施加限制的原因均来自于公共利益的保护。对行使变动型权利的限制，则有三种方式：一是权利禁止滥用；二是允许表意人撤销其意思表示不自由的法律行为；三是对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的行为不予法律救济。对应于这三种私权限制的方式，可以确立民法的私权适度限制的几项原则，即权利滥用禁止原则、诚实信用原则和公序良俗原则。此三项民法基本原则由私权的适度限制理念统摄。

    (三)民法的形式理念与民法基本原则

    民法的形式理念即民法的法典化与非法典化。研究民法法典化与民法基本原则的关系，需要我们回到以下两个问题：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原则？二是一部法典化的民法需要多少项民法基本原则？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原则

    (1)民法典的外在体系为民法基本原则的设置提供了栖身的场所。民法典之所以需要民法基本原则，源自于民法典是体系化方法运用的产物，也是民法体系化发展的最高表现。对包括中国在内的大陆法系国家而言，民法典体系就是指根据一定的逻辑而对民法典的各个部分、各个概念、各项制度、各项原则等进行编排而形成法典体系结构。民法典的体系主要包括两个层面：一是外在体系，它是指法典的编、章、节、条等基本制度的安排，该种体系可以通过文字形诸于外。民法典的外在体系涉及民法典由哪几编构成，各编包括的具体内容以及这些内容的逻辑顺序排列等。二是内在体系，也称为价值体系，它包括法律的价值原则等内容。民法典的内在体系为民法典的价值理念和基本原则，它们是照耀和指导民法典制定和适用的灯塔。

    基于民法典外部体系理论的民法总则法编的设置，为民法基本原则提供了集中规制的安身场所；而民法分则编的编排布局，为各项民法基本原则发挥其立法和司法指导作用提供了用武之地。但民法典的外在体系建设与民法基本原则的关系似乎也仅限于此而已，它并不能为民法基本原则的体系建立提供充足理由。关于这一点的最好例证，就是《瑞士民法典》以前的各国民法典如《法国民法典》、《德国民法典》等，均未能在立 法上对民法基本原则进行集中的或者系统的直接表达。

    《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在民法典的“一般规定”中对民法基本原则进行集中且系统的规定。我国民法理论和民事立法向有民法基本原则的系统表达。1986年颁布的《民法通则》在其第一章就以“基本原则”为名集中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6条至第7条)等民法基本原则。由学者起草的几个民法典草案总则编都设计有对民法基本原则进行集中、系统的规定。

    由以上分析可以得出，民法基本原则在民法典之中，经历了由间接、零散式规定到直接、系统性规定的演变过程。民法典的外在体系结构为民法基本原则的集中规制提供了安身场所，却未能为民法基本原则的体系化建构提供充足理由。为此，我们是否可以从民法典的内在体系中为民法基本原则的体系化找到法理根据？

    (2)民法典的内在体系为民法基本原则的设置找到了充足理由。民法的外在体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。概念法学在使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业之后，也不可避免地受到更合理需要的挑战。现代以来，许多法学家深刻地认识到了概念法学的不足，认为用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的，主张在对法律建以抽象概念的外在体系的同时，也须规定功能概念和法律基本原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。

    民法基本原则的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原则的这一特性使得民法的适用须引入人的因素。由此，法律被看作须由解释者补充完成的作品，法律的外延也不再限于实定法。法官通过对民法基本原则的解释，把社会变迁的新情况、新要求反映进来，以使法律追随时代的发展而与时俱进。同时，民法基本原则的法典条文化存在，也使得民法典的条文无需再规定得极为详密——通过民法基本原则设定的法律外延上的缺口，法官可将社会生活中发展变化的客观法规则源源不断地输入于法典之中成为形式法的规则，其结果是民法典的条文数目大为减少。详密规则是对司法者极度不信任之产物；相反，模糊规定是对司法者相对信任的产物。[4]P355再者，民法基本原则的法典条文化存在，也使得法律的安全价值之实现从借助于“陈述尽可能多的具体行为之效果的方式”，演变为依靠于“陈述自己对一切行为价值态度的方式”。当事人根据民法基本原则所提出的价值要求，不难判断一个具体事实能否为法律所接受。这种实现法律之可预测的转变可以满足变革时代对法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少项民法基本原则

    民法基本原则在立法中的出现，只是瑞士民法典之后的事情。且从现代各国民法典的制定来看，其确立的民法基本原则的数量和类别也不尽相同。笔者认为，民法典予以确立的民法基本原则的数量，尽管各国立法不尽相同，多者十余项如越南民法典，少者三五项如瑞士、日本等国民法典，且我国民事立法之官方正式文本以及民间草案建议稿也数量不一。但受民事立法本身所特有的质的规定性所限，民法典应予确立的民法基本原则的数量在理论上应是，其既不可以过多，也不可以过少，而应该是一个受到民事立法质的规定性所决定的定值。因为，从理论上来说，如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量小于这个定值，则造成民法基本原则的缺位；如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量大于这个数值，则又导致民法基本原则之间功能的重复甚至冲突。因此，关于民法典应予确立的民法基本原则的数量问题，就如同建筑一个立体空间所需要的支柱数量一般，如果只有一个支柱，则在几何学层面上只能称其为“线”，如果支柱增加到两个，则在几何学层面上就构成了“面”，但此时仍不能构成我们所要的“立体空间”，唯有当支柱增加到三个时，“立体空间”方可构筑成就。但是，当支柱再增加一个即增加到四个时，第四个支柱对于我们所要构筑的立体空间的“质”的方面就失去了价值，尽管其在立体空间的“量”的扩张方面发挥了作用。同样，民法基本原则的数量对于民法典的编纂而言，就如同这构筑立体空间的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的适域理念与民法的基本原则

    民法的适域理念即民法所调整的法律关系领域或者类型，即私人间法关系与私公间法关系。

    1.私人间法关系与民法基本原则

    在正常情况下，私人间法关系的形成及实现不仅促成了私人利益的实现，也有助于公共利益的实现。又基于“理性人”的假设前提之见，所以法律对私人间法关系之形成，采取事先放任的态度。所谓事先放任，就是法律对私人间法关系的生成条件一般不做限制，只要当事人之间有生成法律关系的意思表示，法律就承认其意思表示的法律效力并予以法律保护。这一点，成为各国民事法学理论和民事立法实践的基本共识。这一法律思想和法律制度作为一项民事法律基本原则，就是私法自治原则，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系。尽管民事立法对私人间法关系的生成一般不做限制，即以生效为其原则，但同时也隐含了法律对私人间法关系的生成不是不做限制。为了谋求民事法律关系各方利益的衡平，求得私法自治原则之设立法律目的，民事立法对形成民事法律关系的主要形式——民事法律行为还是设有限制制度的。通过民事法律行为制度实现私法自治原则，其内含的一个前提条件就是当事人的意思表示须真实。只有当事人的意思表示真实，才能符合当事人的意愿，也才能实现当事人之间的利益诉求并体现社会正义。

    当事人的意思表示有内心的效果意思和表示上的效果意思之别，内心的效果意思与表示上的效果意思不一致，可以分为自主的不一致和他主的不一致。对他主不一致意思表示，法律为何一方面 规定按其表示上的效果意思发生法律效力，另一方面又同时规定表意人享有撤销权？其中的原委，当然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干扰的情况下做出的。在这种情况下，法律赋予表意人撤销权，撤销其法律行为，将使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而这个人又往往是当事人之一方。所以，撤销权的赋予有以私权对抗的方式制裁不法行为的意旨。这些因素累积为一项民法基本原则即诚实信用原则——以对表意人施加不当影响为视角，以表意人的撤销权为利益衡平措施的一项制度——调整私人间因表意不自主导致的法关系。⑨

    2.私公间法关系与民法基本原则

    私人间法关系自始有效的外部条件是，私人间法关系在利益结果上须符合国家利益——以此形成私公间法关系。而此所谓的国家利益在法律上可以被概称为公序良俗。由此，我们可以确立一项民法基本原则——公序良俗原则——用以圈定私人间法关系的法律界限——在追求实现表意人作为私人的利益的同时，也因公序良俗原则的调整而须兼顾国家利益的实现。违反此一原则的法律后果将是，私人间法关系不能得到国家公权力的救济——其典型者即为法律行为无效制度。所以，我们得出的另一公式是：A、B间法关系——违反公序良俗——A、B间法关系无效。

    综上，笔者认为，由民法的适域理念所决定，私人间法关系的产生、存续和实现有如下三种基本的可能状态：一是这种法关系的产生、存续和实现既符合私人间的利益，也符合国家利益；二是这种法关系的产生有违一方当事人的意志，但其存续和实现并非就不符合表意人的利益和国家利益；三是这种法关系的产生、存续和实现虽可能符合私人间的利益，但却不符合国家利益。就此，民事立法需要给出处理上述三种私人间法关系基本可能状态的指导原则，用以指导立法、司法实践。既然一种私人间法关系的产生、存续和实现既符合私人间利益，也符合国家利益，则民事立法对其应采取一种放任的态度——认许其自由自在、自生自灭，对此概括为一项民法原则就是私法自治原则。对于那些在表意的过程中导致一方表意人表意不自主，但其意思表示的结果在利益上并非当然就对其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的结果在利益上对国家而言也没有不利时，需要法律拿出另一项措施处理这一类型的私人间法关系——当然，因这一类型的私人间法律关系符合国家利益，所以，国家不会否定其效力即对其施加无效制度；又因这一类型关系并非当然地使不自主表意人利益减损，所以，法律也不会直接规定其“不生效力”；⑩又皆因这一类型关系的表意人之意思表示不自主，所以，为贯彻意思自治之真谛以及涤除可能出现的不利益，授予不自主表意人以撤销权，以保护其人格之完整以及救济可能的不利益。对于这一类型私人间法关系，从施加不正当影响的一方当事人视角而言，其采取了非善良之人的举动亦即违反了诚实信用，对另一方当事人的表意行为施加不正当影响，致其内心的效果意思与表示上的效果意思不一致。所以，我们可以把处理这一类私人间法关系的法律原则认定为“诚实信用原则”。对于最后的一类私人间法关系，尽管其可能符合私人间的利益，但因其定然不符合国家利益，所以，法治国家是不会允许其存在的——作为一项原则即公序良俗原则。由此，私法自治原则、诚实信用原则以及公序良俗原则得以确立，且后两项原则是对前一项原则的限制。(11)

    (五)民法的全息理念与民法的基本原则

    民法的全息理念即民事法律关系及其要素。此处仅涉及民事法律关系的主体要素。

    与其他民法理念与民法基本原则之间有着一定的逻辑推导关系不同，我们无法从民事法律关系中的主体元素理念直接地推导出民事主体平等原则。只因为民事法律关系的元素理念中包含有民事主体要素，且又因为民法的其他理念中更无有与民事主体方面的关联，所以，民事法律关系及其元素理念就有了比较上的与民事主体平等原则的联系。这一点说明了民事主体平等原则与民法的其他基本原则之间有着重要不同，其与民法的其他基本原则关系，如同母体性民法基本原则与子嗣性民法基本原则的些许属性——我们虽不能全部但却可以从主体平等原则中逻辑地推导出诸如意思自治原则、诚实信用原则等。所以，将缔造民法大厦的民法基本原则之主体平等原则之柱平行于其他民法基本原则之柱，应该说不太合适。也许，相对于民法的其他基本原则，民事主体平等原则有如“定海神针”的地位。

    (六)民法的权利分类理念与民法的基本原则

    民法的权利分类理念，在本研究中专指民事权利可以被类分为绝对权和相对权。这一关于民事权利的分类对民法基本原则的确立具有理念母体意义。其实，民事权利的绝对权、相对权划分与民法基本原则的确立之间存在着决定性关系。学界一般地认为，绝对权的行使，有一个权利是否被滥用的问题；相对权的行使，则有是否遵循诚实信用的问题以及是否有违背公序良俗原则的问题。所以，所谓民法的权利理念与民法基本原则的关系，系从权利行使之限制立场，依照权利的不同类型，确立其权利行使之限制原则。

    二、民法基本原则之本体——构成与关系

    以上我们从民法的五个理念中推理出了六项民法基本原则。整个民法大厦就是以此六项民法基本原则为支柱构建而成。对作为行为规范和裁判规范的民法而言，此六项民法基本原则是不可以或多也不可以或少的支柱：少一项，则我们的民法大厦足以因此而坍塌，诸多民法规范将成为无首之众；多一项，则就会出现民法基本原则之间在适用范围和功能效果等方面的相互替代，从而造成法律适用上的冲突和紊乱，最终也必将影响到司法的统一和法律权威的树立。作为民法大厦支柱的六项民法基本原则，在功能方面又是可以整体性地被划分为正面的民法基本原则，如主体平等原则、私法自治原则和权利保护原则，以及负面的民法基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。

    (一)民法基本原则之正面构成

    正面的民法基本原则由主体平等原则、私法自治原则和私权保护原则三者构成。主体平等原则因其自身在民法基本原则体系殊地位，在此暂且不予讨论。 作为正面民法基本原则组成部分的私法自治原则和私权保护原则，在保障和维护私权的无限弘扬方面，各司其职、相互促进，共同为民事私权的生成和实现提供保障。

    1.民法基本原则正面构成中的私法自治原则

    私法自治指个人得依其意思形成私法上权利义务关系。但我国现有的民法立法在规范设计上对私法自治原则的贯彻却十分不够：一是在民事行为能力制度设计上对私法自治原则贯彻不够。研究各国民事立法关于行为能力制度的规定后发现：三级制行为能力制度以及以此为基础的法效评价制度，较之二级制行为能力制度及其法效评价制度，有不足。我国未来民事立法应当放弃三级制行为能力制度及其效力评价制度，转而选择二级制行为能力制度并培植与之相协调的法律行为效力评价制度，即将行为能力划分为完全民事行为能力人与限制行为能力人，并建立与之相配套的制度环境。废除无效制度在行为能力制度中的适用。无效制度所处理的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系。如果私人间的民事行为仅关乎私人利益，则不可将之纳入是否无效的价值评价范围。废除效力待定制度在行为能力制度中的适用。赋予法定人追认权，既不符合法理，也难达对限制行为能力人的权利保护。既然如此，废除追认权在行为能力制度中的适用，转而赋予法律人以撤销权，才是最合理的制度选择。

    2.民法基本原则正面构成中的私权保护原则

    从民法调整对象的抽象方面来看，私权保护原则体现在两个方面：一是体现在私权与公权的关系上。在这一方面，国家须尊重个人的私权，只有在为了公共利益之时并经合法程序和合理补偿之后，方可剥夺或者限制私权；二是体现在私权与私权的关系上。一方私权的保护与他方私权的保护，须找到一个恰好的平衡点。对于前者，《日本宪法》第29条、《美国宪法》第5条都有明确规定。这些规定直接指向的是财产权的征收或者征用。对此，我们在前文的论述中集中阐述过征收、征用制度。在此不再赘述。对于后者，我国上述《民法通则》第5条、《法国民法典》545条、《意大利民法典》第834条都有明文。只不过，国外民法一般没有关于私权保护的原则性规定，正如《法国民法典》和《意大利民法典》那样，其关于权利保护的规定，多是在所有权制度中的规定。我国《民法通则》将对私权的保护以法律条文的形式提升到了民法基本原则的地位，必将对民事立法、民事司法起到指导作用。

    3.私法自治原则与私权保护原则之间的协力作用

    (1)私法自治原则旨在生发权利。民法是权利之法。民法确立的权利是一种客观的权利，欲把民法确立的客观权利变为民事主体实际享有的权利，则需要借助于私法自治原则。经由私法自治原则，个人得依其自主的意思，自我负责地形成私法上的权利义务关系。当然，私法自治作为一项民法基本原则，需要在具体的民法制度设计中以技术化的制度设计。法律行为概念的提出为实践私法自治原则提供了制度媒介。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为也就成了实践私法自治的主要机制。

    法律行为的可撤销和无效，是在法律行为有效基础上的制度设计。法律行为可撤销制度旨在法律行为有效的基础上，为保护某一方私人利益而赋予其撤销其意思表示的权利；法律行为无效制度是在法律行为有效的前提下，为保护公共利益不受私人行为危害，而赋予国家公权力机构不予生效的法律行为以国家保护的制度。这些制度设计有一个共同的目的，就是尽最大可能地使已经成立的法律行为有效。法律行为只有尽最大可能有效的制度设计，才能最大可能地贯彻私法自治原则，才能最大可能地扩展私人生活的法律空间。

    (2)权利保护原则意在实现权利。私人实际享有的权利如果在法律上不能确保其能够实现，则该权利将成为空壳。权利的实现，是权利的享有者依照权利的权能加以行使，以实现权利目的的情形。权利行使有正常实现的行使，有救济意义的行使。前者为追求权利的正常实现，后者是为追求恢复或弥补被损害的权利。[5]P154所以，确保权利的实现就成了权利享有的外部制度保障。经由私法自治原则的具体化制度，私人将法律宣示的权利变为实际享有的权利，再经过私权保护原则的具体化制度，私人将实际享有的权利变为最终实现的权利。这一过程有两项法律制度发挥了作用，一是民事义务制度，二是民事责任制度。

    (二)民法基本原则之负面构成

    对私权进行适度限制的民法基本原则，包括诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。从概括的层面看，这三项民法基本原则都是对私权的限制；从具体的层面看，由于民事权利的类型不同，以及由于对私权进行限制的目的不同，对私权进行限制的三项民法基本原则之间，有适用领域、适用效果等方面的差异。

    1.诚实信用原则的调整领域

    将诚实信用原则的调整范围扩大到“当事人与社会利益的平衡”的观点是错误的。笔者坚信，民事法律调整的利益关系有且只有两类：私人间法律关系和公私间法律关系。诚实信用原则只调整私人间法律关系，不调整公私间法律关系。如果诚实信用原则也调整公私间法律关系，那么，另一项民法基本原则即公序良俗原则的调整领域将被诚实信用原则吞噬。公序良俗原则由此将成为“光杆司令”。所以，私人间利益失衡的法律关系由诚实信用原则调整，公私间利益失衡的法律关系由公序良俗原则调整，是笔者关于民法基本原则构成的基本观点。

    2.公序良俗原则的调整领域

    公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。所谓公序良俗原则，就是民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗；违反公序良俗的法律行为无效。在现代民法上，公序良俗原则占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原则的重要功能。公序良俗原则对私法自治原则的修正和限制，是通过对违反公序良俗原则的法律行为处以无效来实现的，其目的在于维护国家社会一般利益以及一般道德观念。公序良俗原则性质上属于一般性条款、授权条款。因立法时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为并做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。[6]P13

    3.权利滥用禁止原则的 调整领域

    法律授予个人以某种特权，这一概念有两个层次的意义。首先，我们可以称之为权利的“外部”界限。根据性质或者目的，某些权利被授予，其他的则被拒绝。所有人可以在其自己的土地上建造物体，但是其不得妨碍其邻人的土地。同时，也存在一些人们可称作“内部”的限制。法律授予某人的权利并不是绝对的，在行使此种权利时，有一个“度”必须得到遵守。法律完全可以既授权给个人，又限制其行使方式。滥用行为并非既符合主观权利，又违反客观法。它实际上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主体所享有之权利，均必须在一定的范围内行使。这种范围的限制，大抵可有两种途径，即权利主体以外的其他民事主体的利益和社会公共利益，主体不得超越这些界限行使权利，因此权利滥用的概念本身并非不符合逻辑。

    三、民法基本原则之展开——民法规范及其类型

    将民法调整的社会关系在抽象层面上划分为私人间法律关系和公私间法律关系，是我们在本研究中确立的民法理念之一。这一理念经由法条化了的逐项民法基本原则之媒介，最终落脚于民法规范之上。

    (一)私人间法律关系与民法规范类型

    民法调整的私人间法律关系，笔者认为包括两种：特定主体之间的私人法律关系和非特定主体之间的私人法律关系。笔者更进一步地认为，鉴于私人间法律关系关涉的只是私人利益，法律对此需要有几项戒律性的判断规则：一是在正常情况下，私人之间的利益安排应秉持私法自治原则，即私人法律行为效力的第一性判断规则是其首先当然是有效的；二是在非正常情况下，私人法律行为效力的第二性判断规则是其仍然首先是有效的，但与此同时其效力又是可以被撤销的。与此相适应，适用于私人间法律关系的民法基本原则就有了主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、权利滥用价值原则以及诚实信用原则。前三项民法基本原则即体现和贯彻私权之无限弘扬的民法基本原则，后两项民法基本原则就体现和贯彻私权适度限制的基本原则，但他们都是适用于私人间法律关系的基本原则。(12)

    1.任意性规范

    在调整私人间法律关系时，基于主体平等原则、私法自治原则，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法规范类型就是任意性规范。任意性规范依据其发挥作用的场合以及功能的不同，又可以区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。不管是补充性任意规范还是解释性任意规范，其共性是首先尊重当事人的意思表示并依其意思表示产生相应的法律效力；只是在当事人没有意思表示或者在的当事人的意思表示不明确时，法律如何补充当事人的意思表示或者如何推定当事人的意思表示。

    2.倡导性规范

    王轶教授创造性地提出了“倡导性规范”一说，用以解决法律文本中时常出现的“应当”一词所对应的利益衡平问题。从倡导性规范所调整的法律关系类型来看，其调整的是私人间法律关系。在不关涉公共利益的前提下，私人间法律关系应秉持私法自治原则，具体到合同的形式是采用书面形式还是口头形式以及其他形式，应全凭当事人自己决定，法律不应当有超越当事人意志之外的任意。(13)也就是说，违反“应当”的法律行为之无效判决结果，缺乏正当和充足的理由。所以，这里的“应当”，是“最好”的意思，是对当事人行为特定行为模式的“劝诱”。

    3.限权性规范

    私法自治原则的实施既能够满足个人私利也能够实现社会公益，使其居于理想状态的结果。但现实状态的私法自治实施的结果，有可能对个人利益或者公共利益造成危害。对此，法律不得不设置应对措施。首先，法律通过对当事人意思表示的法律效力的规制来达到限权目的。这就是我们在前面确立的关于处理私人间法律关系的第二项戒律性判断规则——私人的法律行为违反了私法自治原则，尽管其仍然首先是有效的，但与此同时其又是可以被撤销的。其次，法律通过对滥用权利者设置侵权赔偿责任的方式，达到限权的目的。

    (二)私公间法律关系与民法规范类型

    从法律行为的反社会性或者社会可接受性角度观察，笔者以法律行为的社会危害程度强弱为依据，将其划分为禁止存在的法律行为和限制存在的法律行为。以此为基础，民法规范相应地就可以划分为禁止性规范和限制性规范。

    1.禁止性规范

    所谓禁止性规范，是指禁止任何人从事某种行为的民事法律规范。违反禁止性规范的行为无效。(14)禁止性规范禁止的是行为本身。法律之所以禁止该行为，是因为其存在绝对地损害了公共利益。这类民法规范，从民法典的体系角度观察，多国民法典都设置了概括性的禁止性规范，如多数国家的民法典都规定了违反“公序良俗”的法律行为无效，以及规定了“违反法律、行政法规的禁止性规定的法律行为无效”等。

    2.限制性规范

    本文所谓限制性规范，是指法律对某种行为并非禁止其存在，而是从当事人“市场准入”的资格、交易场所、时间、方式等因素进行限制。违反此类规范的法律行为并非无效，其一般是有效的。但针对违反相关法律、法规设置此类规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。如我国《合同法》第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这是一个强制性规范，如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规范办理登记或批准手续，合同不得生效。但不得生效并不意味着合同就是无效。

    注释：

    ①将法的理念、法的原则和法的规则区分开来，是本研究的基本立足观点。

    ②这一视角与一些学者强调的权利本位相通。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第82-84页。

    ③绝对权和相对权的类分以权利关系之主体范围为分类标准，而支配权和请求权的类分则以权利关系之客体不同为分类依据。两种关于民事权利的基本分类间是否一一对应，即绝对权是否与支配权等外延？以及相对权是否与请求权等外延等？不无疑问。例如，身为绝对权的人格权之一如生命权，其是绝对权无疑，但其是否就是支配权则不无疑问。一般说来，笔者认为两者的外延相等，但有待深入研究。为论述简便，在此只选择绝对权和相对权作为论述对象。

    ④私人与国家之间的法律关系一般地被认为是公法关系，但私人与国 家之间的关系可以区分为两种类型：一种是国家主动干预私人的行为如对刑事犯罪或者行政违法的刑事处罚或和行政处罚等；一种是国家被动干预私人之间的行为，如对违反公序良俗的民事法律行为拒绝予以法律救济等。前者这种显性的国家与私人之间的法律关系，就是我们通常所称的公法关系；后者这种隐性的私人与国家之间的法律关系是否可以继续被称为公法关系，值得探讨。笔者认为，既然公法关系一般是指称国家主动干预私人行为的法律关系，即此处所谓显性的国家和私人之间的法律关系，那么我们这里就暂且把国家因民事法律行为违反公序良俗而拒绝予以法律救济的私人与国家之间的这种关系暂定为“民事关系”，以与显性存在的公法关系相区别。

    ⑤有关第一次义务与第二次义务，以及医务与责任的关系等，详见张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第286～287页。

    ⑥对私权的保护还有一种私力救济制度，包括自助行为和自卫行为。

    ⑦台湾学者王泽鉴、邱聪智等，大陆学者梁慧星、王利明等，均采法律行为成立三要件说。

    ⑧日本学者山本敬三，中国学者董安生、李永军等均采一要件说。

    ⑨当然，诚实信用原则不限于对意思表示的不当影响。徐国栋教授的研究认为，诚实信用区分为主观的诚实信用和客观的诚实信用。但诚实信用原则处理的是私人间的利益失衡则无异议。

    ⑩本研究严格区分无效与不生效，认为无效制度旨在阻止私人间法关系对国家利益的侵害；不生效制度意在解决意思表示是否出自真意的问题。

    (11)须予交代的是，这些民法基本原则都是以民法法律行为的效力样态为立论背景的。

    (12)由此可见，我们虽然可以说民法抽象调整对象是私人间法律关系和公私间法律关系，但民法主要处理的是私人间法律关系。所以，我们确立的六项民法基本原则中，就有五项直接适用于私人间法律关系。再者，从民法调整公私间法律关系的方式来看，其也绝非如同公法关系那样是以积极推动公共利益的实现为己任，而是以消极的方式保护公共利益。

第15篇

法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页

[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页

[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页

[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页

[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页

[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页

[17]同上书

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