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1“民事法律行为”概念之分析
1.1我国之立法规定
《民法通则》第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此定义可知,合法性是我国民事法律行为的重要特征。从比较法的角度看,民事法律行为这一概念乃我国之首创,其他各国均无民事法律行为这一概念,大多数国家均规定为法律行为,且其含义与传统民法上法律行为之意义一致。
1.2传统民法之法律行为界定
传统意义上的法律行为是指当事人为追求发生私法上的法律效力而从事的行为。其与我国《民法通则》规定的“民事法律行为”有很大差别,后者范围较小,只涵盖了合法的法律行为。然而,传统民法上存在着无效法律行为、效力待定的法律行为等概念,而我国《民法通则》为了避免具有合法性特征的民事法律行为出现上述自相矛盾的表述,又创造了“民事行为”这一上位概念,以涵盖具有合法性特征的“民事法律行为”以及合法性存在各种瑕疵的“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”之类的民事行为。
2民事法律行为“合法性”之否定
2.1从“概念”形成之历史源流来看
法学的概念是依社会经济的存在而存在,因社会经济的变化而变化。从法律行为概念形成的历史来看,法律行为提出之时的确含有“适法性”的因素,如1863年《萨克森王国民法典》规定“如果行为与法律要求相符,旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示,即为法律行为”,然此种立法取向是建立在当时的经济状况之上的。在十八世纪左右,商品经济尚不发达,市场交易并不十分频繁普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,从而规定交易行为应在法律可以接受的条件和限度内。然而,随着商品经济的不断发展,法律行为的概念应当根据现实社会的发展状况作出新的判定。经济基础决定上层建筑,我国的市场经济正处于蓬勃发展之时,鼓励交易是市繁荣经济的要旨之一,如果仍然强调法律行为的合法性要求,对私人间的每个法律行为从成立之时就过分苛责,必将影响市场主体的积极性和创造性,阻碍经济的发展。
2.2“合法性”之界定有违私法自治原则
法律行为是私法主体实现私法自治具体形态的形成行为,它是与私法自治主体性的理论强烈结合而形成的观念,私法自治的普遍精神就是在这种具体法律行为的运作中由抽象变为现实。对于作为实现私法自治工具的法律行为而言,民法应采法律行为自由原则,在调整方式上适用间接调整方式,此时,民事法律的主要功能并不应当对人的意志层面来进行规制从而对民事法律行为是否合法成立做出判断,而是赋予人们完成的行为以效力上的评价,这种确认评价应当是消极的、被动的。业已成立的法律行为如果不符合法律的规定,违背了公序良俗,则不能发生法律效力。然而,按照我国《民法通则》第五十四条的规定,只有符合法律规定的才能构成民事法律行为,才能受到法律的认可和保护。此种仅将法律行为的范围限定在合法行为中的做法,无疑是使强大的公权力介入了私人事务的领域,对法律行为在合法性判断基础上立刻做出成立与否的判断使民事法律本应具有的法律行为自由原则形同虚设。如前所述,一般的民事主体并非是熟谙民事理论、民事法律的法学家,日常的民事活动只得基于其自身的意愿和价值判断而为,而不得在行为是否成立阶段就要求行为人按照繁杂的法律规范来进行,至于是否能够得到法律的认可则应当从效力层面来规制,不符合法律规定的法律行为不发生法律效力。
2.3“合法性”之界定使法律体系结构混乱
民法通则对民事法律行为的合法性之狭隘界定,使得法律体系出现诸多混乱。
2.3.1民法总论内部之矛盾
对于将民事法律行为限定在合法性的狭隘范畴之中在民法总论部分的矛盾主要表现在以下两个方面:第一,根据《民法通则》之规定,合法性是民事法律行为的重要特征。所谓特征,乃一事物区别于他事物的独有标志,然而合法性却并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区别开来。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。如无因管理、不当得利等事实行为均能引起民事法律关系的变化且均属于民事合法行为。因此,合法性并不是民事法律行为事实行为的区别所在,二者的真正区别在于法律关系的变动是基于当事人间的意思表示还是基于法律的规定。第二,按照民法通则的立法设计,民事行为应当是民事法律行为的上位概念。《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”以“民事法律行为”作为标题,根据立法之惯例,法律条文的章节标题应当概括其后具体内容的规定,即本节应当是有关民事法律行为的种类效力、构成要件等各方面的规定,然事实上此节具体条文不仅仅规定了合法有效的民事行为(民事法律行为),还规定了民事行为的无效、变更或撤销等内容。从此种表达方式来看,民事法律行为似乎成了民事行为的上位概念,二者的种属关系完全颠倒了。
2.3.2民事特别法与一般法之矛盾
法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为及收养行为中抽象而来的理论概念,它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质。因此,科学的法律行为概念应当与具体设权行为是抽象与具体、一般与特殊的关系。然而,以合法性限定法律行为必将引起民事特别法和一般法之矛盾。比如,合同从民法理论上来说就是一种双方民事法律行为,按照民事法律行为本质合法说的思路,合同均为合法有效的民事行为。然而在我国合同法中,不仅使用了无效合同的概念,而且还对无效合同设立了专门性的系统规定,作为民事法律行为具体形态的合同概念出现了无效、可撤销和效力待定的矛盾状况。为解决此种矛盾,《民法通则》创设了民事行为作为民事法律行为的上位概念,民事行为除包括民事法律行为外,还包括无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为。但此时完全可以用合法有效的民事行为的概念来代替民事法律行为一词,民事法律行为这一概念将因此失去存在的必要,这又与我国立法创设民事行为概念的初衷不符。
3对“民事法律行为”的正确定位
通过以上几个方面的分析,民事法律行为合法性说存在着诸多弊端,因此在《民法典》制定之前,应当对民事法律行为重新正确定性。
3.1何为民事法律行为的核心与本质要素
民事法律行为,作为实现意思自治的载体,意思表示乃其核心构成要件,无意思表示即无法律行为。法律行为所产生的法律效果,也是依意思表示的内容而定的。因此意思表示就是民事法律行为的核心与本质要素。意思表示作为民事法律行为的本质要素,充分体现了私法自治原则。
2020年成人高考专升本民法考点练习题:民事法律行为
一、单项选择题
1.无效民事行为在被确认无效之前()
A.仍有效
B.可视为有效
C.当然无效
D.可有效,也可无效
2.民事行为被人民法院或仲裁机关认定部分无效后,其他部分()
A.另签协议后有效
B.修改补充后有效
C.仍有效
D.当然无效
3.附解除条件的民事法律行为,在条件成就时,其民事法律行为()
A.开始无效
B.效力终止
C.开始生效
D.继续有效
4.可撤销的民事行为被撤销后,其行为()
A.从法院判决撤销时起无效
B.是否发生效力由双方当事人协商确定
C.从申请撤销时起无效
D.自始无效
5.恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的民事行为是无效民事行为。因为其()
A.行为人不合格
B.行为人意思表示不真实
C.内容违法
D.内容不可能
6.甲与乙约定,如乙生产的产品达到国家A级标准,甲则予以包销。该行为()
A.是附延缓条件的民事法律行为
B.是附解除条件的民事法律行为
C.是附期限的民事法律行为
D.既不是附条件的民事法律行为,也不是附期限的民事法律行为
7.赵某因亲属患病急需用钱,遂向王某借钱。王某趁机索要高额利息,即赵某到期连本带利共还其所借钱的二倍,赵某无奈同意。此借贷合同属于()的民事行为。
A.受胁迫
B.显失公平
C.乘人之危
D.部分胁迫、部分乘人之危
8.可变更或可撤销的民事行为,具有撤销权的当事人自(),可以请求人民法院予以变更或撤销。
A.任何时候
B.行为成立时起6个月以内
C.行为成立时起2年以内
D.知道或应当知道撤销事由之日起1年内
9.以下不可作为民事行为形式的是()
A.无法定或约定的沉默
B.公证
C.书面
D.登记
10.一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为()
A.乘人之危
B.欺诈
C.显失公平
D.胁迫
11.可与原因相分离,原因存在与否不影响其效力的法律行为称为()
A.无因行为
B.无因管理
C.有因行为
D.主法律行为
12.须采用某种特定形式的法律行为称为()
A.要因法律行为
B.要式法律行为
C.实践性法律行为
D.死因法律行为
13.附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的()
A.视为条件已成就
B.视为条件不成就
C.该民事行为无效
D.可根据情况视为部分条件不成就
二、多项选择题
1.下列()的民事行为是可变更或可撤销的民事行为。
A.重大误解
B.违反法律
C.显失公平
D.以合法形式掩盖非法目的
E.欺诈
2.下列()的民事行为无效。
A.重大误解
B.显失公平
C.以合法形式掩盖非法目的
D.以胁迫的手段所为的损害国家利益
E.恶意串通,损害国家、集体或第三人利益
3.甲与乙签订了自行车赠与合同一份,该项民事法律行为属于()
A.单方法律行为
B.双方法律行为
C.单务法律行为
D.无偿法律行为
E.诺成性法律行为
4.民事法律行为成立必须具备的实质要件是()
A.行为人具有相应的民事行为能力
B.意思表示真实
C.当事人地位平等
D.行为内容不违反法律规定或社会公共利益
E.必须采用特定的表现形式
5.租赁合同期满后承租人继续支付租金,出租人继续收取租金,即可推定双方均同意延长租赁期限。该行为属于()形式的法律行为。
A.口头
B.书面
C.明示
D.默示
E.推定
6.法律对附条件的民事法律行为所附条件的要求是()的事实。
A.须为尚未发生的客观
B.须为将来能否发生并不能肯定
C.尚未发生的但必然发生
D.须为合法
E.须为与当事人希望发生的法律效果不相矛盾
7.法律对附期限的民事法律行为所附期限的要求是()的事实。
A.将来发生
B.确定发生
C.已经发生
D.当事人约定
E.法律直接规定
8.甲和乙约定,如果甲的儿子调到外地工作,则将其房子出租给乙。该合同属于()法律行为。
A.附延缓条件的
B.附解除条件的
C.单方
D.双方
E.附期限的
9.民事行为的一般成立条件是()
A.行为人
B.意思表示
C.标的
D.合法
E.不违反社会公共利益
三、简答题
1.简述民事法律行为的特征。
2.附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为有何异同?
3.简述无效民事行为的种类。
4.简述可撤销、可变更的民事行为的种类。
5.无效民事行为与可撤销、可变更的民事行为有何不同?
6.民事行为被确认无效或被撤销后法律后果如何?
7.简述效力未定的民事行为的种类。
8.简述意思表示的要素。
9.简述意思表示瑕疵的类型。
10.效力待定民事行为与无效民事行为的区别何在?
11.效力待定民事行为与可撤销民事行为的区别何在?
12.区分有偿法律行为与无偿法律行为的法律意义何在?
13.简述可撤销民事行为的撤销权的行使。
14.附条件民事法律行为中的条件有何特征?
四、论述题
1.试述民事法律行为的生效要件。
2.试述无效民事行为的特征。
五、案例分析题
公民甲拥有一台日本产国内组装的彩色电视机、公民乙误认为是日本产原装彩电,遂与甲协商购买该彩电。甲未向乙说明该彩电为国内组装,即同意以5000元的价格将该彩电转让,并当即将其交付于乙。乙在偿付价金前发现该彩电非日本原装,即要求退还该彩电,并拒付价金。甲认为.该彩电虽系国内组装,但质量并不差;而乙则主张,甲的行为具有欺诈性,双方的约定无效。由此甲诉至法院。
问:乙向甲购买彩电的行为属何种民事行为?本案应如何处理?
参考答案
一、单项选择题
1.C2.C3.B4.D5.C6.A7.C8.D9.A10.C11.A12.B13.A
二、多项选择题
1.ACE2.CDE3.BCD4.ABD5.DE6.ABDE7.ABD8.AD9.ABC
三、简答题
1.简述民事法律行为的特征。
答:民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其特征表现为:
(1)民事法律行为是以发生一定法律后果为目的的行为;
(2)民事法律行为以行为人的意思表示为必备要素;
(3)民事法律行为是一种合法行为。
2.附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为有何异同?
答:附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为的概念(略)。二者的异同主要表现在二者所附的条件和所附的期限之间。相同之处:条件和期限均可作为法律行为之附款;都可由当事人任意选定;而且应当遵守合法的要求;同时,条件和期限所限制的都是法律行为效力的发生或终止。二者的不同之处:条件是发生与否并不确定的事实;而期限为将来确定发生之事实。
3.简述无效民事行为的种类。
答:无效民事行为的概念(略)。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,无效民事行为主要包括:
(1)无民事行为能力人依法不能实施的民事行为;
(2)限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为;
(3)一方以欺诈、胁迫等手段所为的且损害国家利益的民事行为;
(4)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为;
(5)以合法形式掩盖非法目的的民事行为;
(6)经济合同违反国家指令性计划的;
(7)违反法律或者社会公共利益的。
4.简述可撤销、可变更的民事行为的种类。
答:可撤销、可变更的民事行为是指行为人享有撤销权或变更权的民事行为。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,可撤销、可变更的民事行为包括以下几种:
(1)行为人对行为内容有重大误解的民事行为;
(2)显失公平的民事行为;
(3)一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思的情况下所为的不损害国家利益的民事行为;
(4)一方以胁迫的手段,使对方在违背真实意思的情况下所为的不损害国家利益的民事行为
;(5)一方乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为。
5.无效民事行为与可撤销、可变更的民事行为有何不同?
一答:无效民事行为与可撤销、可变更的民事行为有以下区别:
(1)产生的原因不同。无效民事行为产生的原因主要有七种(见上述第3题)·而可撤销、可变更的民事行为的产生原因主要有五种(见上述第4题);
(2)无效的条件不同。无效民事行为是不附带条件的无效,即绝对的无效。而可撤销、可变更的民事行为是有条件的无效,即享有撤销权的当事人对该项民事行为提出撤销或变更的要求,而且经人民法院或仲裁机构许可撤销或变更的情况下,该项民事行为才会无效。故可撤销、可变更的民事行为为相对的无效。
(3)时间不同。无效民事行为从行为开始起就不发生法律效力,而可撤销、可变更的民事行为在被撤销、变更之前已发生法律效力,只有在撤销、变更之后才丧失法律上的效力。不过,这种撤销、变更的效力可以追溯到行为开始之时。
(4)主张无效的主体不同。无效民事行为的双方当事人或利害关系人均可主张无效,人民法院或仲裁机构也可主动确认无效。而可撤销、可变更的民事行为只能由当事人主张无效。
6.民事行为被确认无效或被撤销后法律后果如何?
答:民事行为被确认无效或被撤销之后,产生以下法律后果:
(1)自始无效。即无效的民事行为和被撤销的民事行为。从行为开始起就是无效的。
(2)恢复原状。即恢复至无效民事行为发生之前的状态。当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。
(3)赔偿损失。即有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
(4)追缴财产。即双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。
7.简述效力未定的民事行为的种类。
答:效力未定的民事行为是指已经成立但其是否有效处于不确定的状态,尚待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。根据《民法通则》和《合同法》等有关规定,效力未定的民事行为主要有以下几种:
(1)民事行为能力欠缺。自然人实施民事法律行为,必须具有相应的民事行为能力。
(2)处分权限欠缺。无处分权人处分他人之物或者权利,一般不生处分的效力。但经权利人追认或者无处分权人于实施行为后取得处分权的,该行为则发生效力。
(3)权欠缺。无权人以本人名义实施的民事行为,因无权人无权,该行为未经本人追认的,对本人不发生效力.但若经本人追认,则对本人发生效力。
(4)债权人同意的欠缺。债务人将其债务转让给第三人承担的,应经债权人同意。债务人与第三人实施转让债务的行为,未经债权人同意的,对债权人不发生效力;经债权人同意后,则可为有效。
8.简述意思表示的要素。
答:意思表示,是指行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。意思表示包括意思与表示两方面的要件。意思表示中的意思,是行为人实施行为的内在意思,是行为人要设立、变更、终止民事权利和民事义务即发生民事法律后果的意思。意思表示中的表示,是指行为人以一定形式表达出其意思。表示包括两个要素。其一为表示行为,即行为人表达意思的外部行为;其二为表示意思,即行为人通过表示行为将内在意思表达出的外部意思。
9.简述意思表示瑕疵的类型。
答:意思表示的瑕疵包括两种情况:
(1)意思与表示不一致,即表意人的真实意思与其表示于外部的意思不符合。可分为两种情形:第一,故意的不一致;第二,无意的不一致。
(2)意思表示不自由,即表意人所为的意思表示不是出于自己的自由意志,其意思的形成是因受到不正当干预而非自由形成的,可分为三种情形:第一,受欺诈的意思表示;第二,受胁迫的意思表示;第三,危难中的意思表示,即表意人处于困境或面临危难,为摆脱困境被迫迎合对方而做出的违背其真意的意思表示。
lO.效力待定民事行为与无效民事行为的区别何在?
答:效力待定民事行为.是指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。无效民事行为,是指因根本不具备民事法律行为的要件,自始确定的、当然的、完全不能发生法律效力的民事行为。效力待定民事行为与无效民事行为的区别在于:
(1)无效民事行为自始无效;效力待定民事行为的效力在形成权人同意或拒绝前则处于悬而未决的状态。
(2)无效民事行为确定无效,不因第三人的同意而有效;效力待定民事行为由于其效力处于未确定状态,可因形成权人的同意而确定有效。
(3)无效民事行为当然无效,无须第三人的意思表示来确定其无效;效力待定民事行为由于其有效与否是不确定的,要确定其无效,须有形成权人为拒绝的意思表示。
11.效力待定民事行为与可撤销民事行为的区别何在?
答:效力待定民事行为,是指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。可撤销民事行为.是指因意思表示有瑕疵,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的民事行为。效力待定民事行为与可撤销民事行为的区别在于:
(1)可撤销民事行为在撤销前是有效的;而效力待定民事行为在同意权人同意或拒绝前,其效力处于不确定状态。
(2)对可撤销民事行为的撤销,是使其已经发生的效力消灭;而对效力待定民事行为,形成权人为拒绝的意思表示,则使其确定地不发生效力。
(3)对可撤销民事行为的承认,是使其已经发生的效力得以继续;而对效力待定民事行为的同意则是使其确定地发生效力。
(4)可撤销民事行为的撤销权人为行为人本人;而效力待定民事行为的同意权人为行为人之外的第三人。
12.区分有偿法律行为与无偿法律行为的法律意义何在?
答:有偿法律行为是有对价的法律行为,一方从对方取得利益须支付一定的财产代价。无偿法律行为是指没有对价的法律行为,一方从对方取得某种财产利益,不需向对方支付财产代价。区分有偿法律行为与无偿法律行为的法律意义在于:(1)有偿法律行为当事人的责任重于无偿法律行为当事人的责任;(2)有偿法律行为的当事人须具有相应的民事行为能力;而限制民事行为能力人、无民事行为能力人可以独立实施纯受利益的无偿法律行为。
13.简述可撤销民事行为的撤销权的行使。
答:可撤销民事行为当事人享有的可使该行为撤销的权利为撤销权。撤销权的行使须符合以下要求:(1)撤销权只能由撤销权人行使。重大误解和显失公平的民事行为,当事人任何一方均享有撤销权,而一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思下所为的民事行为,只有受损害一方享有撤销权。(2)撤销权人应当及时行使撤销权。依《合同法》规定,有下列情形之一的,撤销权予以消灭:第一,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;第二,具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
14.附条件民事法律行为中的条件有何特征?
答:附条件民事法律行为中所附的条件,是指当事人在实施行为时设定的用以确定行为效力的特定的客观事实。其特征如下:
(1)须为尚未发生的客观事实;
(2)须为将来能否发生并不能肯定的事实;
(3)须为合法的事实;
(4)须为当事人约定的事项;
(5)须为与当事人希望发生的法律效果不相矛盾的事实。
四、论述题
1.试述民事法律行为的生效要件。
答:民事法律行为的生效要件,亦即决定民事法律行为生效的必要条件,包括实质要件和形式要件两方面。
(1)民事法律行为的实质要件。
①行为人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力人,只能由他的法定人民事活动.但纯获利益、不负担义务的法律行为除外。限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。完全民事行为能力人只有在其民事权利能力的范围内实施民事法律行为,才可认为具有相应的民事行
为能力。而对于法人来讲,只有在其民事权利能力的范围内实施民事法律行为,即为具有相应的民事行为能力。
②意思表示真实。即行为人表现于外部的意思与其内心的真实意思相一致。将意思表示真实作为法律行为生效的实质要件,是为了贯彻意思自治原则,维护民事行为的正常秩序。如果行为人的意思表示是在外部力量的影响下进行的,如在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下进行意思表示,则该意思表示即为不真实,自然不应让其产生法律效力。
③不违反法律或社会公共利益。即行为内容须合法。法律行为不得违反的法律,不仅包括民法规范,而且包括其他部门法的规范。为了避免挂一漏万,作为法律规定不足的补充,民事法律行为还必须不违反社会公共利益。
(2)民事法律行为的形式要件。民事法律行为的形式即行为人意思表示的形式,根据《民法通则》第56条的规定,包括口头形式、书面形式和默示形式等。当法律规定某项民事法律行为必须采用某种特定形式或者当事人约定采用某种形式时,这种形式即成为该项民事法律行为的形式要件。如不依此形式,其法律行为则不能生效。
2.试速无效民事行为的特征。
答:无效民事行为,是指因根本不具备民事法律行为的要件,自始确定的,当然的、完全不能发生法律效力的民事行为。无效民事行为具有以下特征:
(1)无效民事行为是严重欠缺民事行为生效要件的民事行为。无效民事行为虽是当事人以发生民事法律后果为目的、以意思表示为要素的行为,但其不具备民事行为的生效要件,亦即不具备法律规定的民事法律行为应具备的要件,因而是欠缺合法性的民事行为。并且无效民事行为属于严重欠缺民事行为生效要件的民事行为,对欠缺的要件当事人不能予以补正。
(2)无效民事行为是自始不能发生效力的民事行为。无效民事行为自成立时起就不具有法律效力,自一开始就是无效的,因此,它不同于成立时起发生法律效力而后归于无效的民事行为。民事法律行为的效力在于可发生当事人预期的法律后果,而无效民事行为自始就不能发生当事人预期的法律后果。
(3)无效民事行为是确定的当然无效的民事行为。无效民事行为不能发生效力是确定的,不会改变的。它不仅从开始就无效,其后也不能变为有效。无效民事行为属于当然无效的民事行为。
所谓当然无效,是指不须经任何程序和无须任何人的主张,它就是无效的;任何人都可主张其无效,任何人也不能使之有效。因此,法院和仲裁机构不仅可应当事人的请求,确认无效民事行为的无效;而且在案件审理中可依职权主动宣告无效民事行为的无效。
五、案例分析题
摘 要:民事法律行为作为民法领域中一个十分重要的概念,在我国《民法通则》中将其界定为合法的行为。这样的规定不仅违背了民法作为私法所倡导的意思自治精神,也与民法其他具体制度产生了矛盾。通过对传统理论中法律行为本质的追根溯源以及对民事法律行为本质的探讨,认为应将意思表示作为民事法律行为的核心要素与本质特征。
关键词:民事法律行为,私法自治,意思表示
民事法律行为在民法领域中,是一个十分重要的概念。我国《民法通则》第54条将民事法律行为定义为:“公民或者法人设立、变更和终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此可以知道,在我国民事法律行为必须是合法的行为。而传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类,与违法行为相并列。同时又将法律行为分为有效的和无效的两种。这种传统的分类,其中有难以自圆其说之处:为什么法律行为属于合法行为又是无效的?众所周知,在民法领域中,无效法律行为一词也长期被使用。自《中华人民共和国民法通则》施行以来,无效民事法律行为一词已被无效民事行为一词所替代。按照我国的民事立法,无效法律行为并不是法律行为的种类之一,它只是一种不具有法律效力的民事行为。《民法通则》中所创立的“民事行为”一语,可以作为民事法律行为的上位概念,以此回避因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。由此我们便产生了质疑:传统的民法理论是否真的是将法律行为划归于合法行为一类呢?或者说合法性是否为民事法律行为的本质属性?进一步而言,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是否科学呢?[1]而有关这一问题的理论探索也日趋增多,由于民事行为或者说民事法律行为是民法领域中的一个基础的概念,因此对这一问题的探讨也具有很重要的理论和现实意义,因此本文也旨在对民事法律行为的本质问题做些思考。
一、传统理论中的民事法律行为
现代民法学意义上的法律行为和系统的法律行为理论均始自德国,它们被认为是19 世纪德国民法中最辉煌的成就。德国的民法学者认为,法律行为概念的内涵最早被解释为设权的意思表示行为。后来,学者萨维尼在其名著《当代罗马法体系》一书中对法律行为理论作了更加深人、细致、详尽的研究,从而极大地丰富了法律行为理论。萨维尼强调应当以法律行为的概念代替意思表示,因为意思表示只是法律行为的构成要素之一。同时他还为法律行为下了一个经典的定义,即行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。这一学说对后世民事立法影响颇大。大陆法系民法普遍认为,“法律行为”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生,法律行为的本质在于引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。[2]
而民事法律行为原称为法律行为,法律行为在德语中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后来日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,最终译为“法律行为”。[3]由此可见,我们现在所称的法律行为在传统民法原有意义上确实有合法性的意味,即法律行为属于合法行为。但此处的“合法”是不是与我国民法理论与立法实践中对民事法律行为所给予的合法性内涵一致呢?应该明确,传统民法在此处的合法性仅仅是指法律行为是一种不为法律所禁止实施的行为,即法律允许人们按照自己的意思为一定的行为,其法理底蕴是法律行为自由主义与私法自治精神。至于人们按照自己的意思所做的行为是否得到法律的承认和保护,则属于法律对行为效果进行法律评价的问题。应该说,对“合法性”做这样的阐释是符合民法作为私法所秉承的意志自由与私法自治法理理念的。但我们同时也明白,我国民法的法律行为本质合法说中的“合法”,除了上述传统民法中的意思外,还包含了依法要求行为人实施的法律行为要符合国家对行为人所实施的行为做出的法律评价,否则就不合法,不是民事法律行为。因此,对传统民法理论追根溯源的考察中就可以看出,民事法律行为合法说的提出并没有源流上的正当性。这种对“合法性”所做的扩大解释并没有理论上有力的根据。
不仅如此,在我国,对于法律行为,学者们所给出的多种不同的学理表述,无一例外的在强调意思表示的重要性,而非将“合法性”解释为法律行为的本质。例如,台湾学者史尚宽将其表述为:“法律行为者,以意思表示为要素,法律因意思之表示,而使发生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔认为:“民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。”[5]梁慧星认为:“所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”[6]还有的学者认为:“法律行为者,以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素表示,故发生法律上效果之法律事实也”等等。不难看出,以上这些关于民事法律行为概念的学理定义都提到了意思表示,它们的共同点就在于,都强调民事法律行为是意思表示行为,且以意思表示发生私法上的效果。而我国《民法通则》中法律行为的定义与以上学者们对法律行为的学理定义有明显的差异。民事法律行为的成立是以意思表示为要件,还是要以合法性为前提,值得商榷。
二、民事法律行为合法说的弊端
虽然我国已经以法律的形式对民事法律行为的合法性给予了确定,但从上文的有关论述及对民法原理的认识与思考我们可以看出,所谓的民事法律行为合法说的确存在一些弊端。
(一)民事法律行为合法说有悖于民法私法自治理念
上文已经提及,民法是私法如今已是中外学界的共识,民法的私法属性是其本质的主要体现,由此决定了民法应以私法自治、私权神圣为其基本理念。传统民法上,民事法律行为制度是实现私法自治的工具。在不违反法律之根本精神的前提下,私人间的法律关系应取决于个人之自由意思,个人之法律关系均可依其自己的自由意思来创设。私法自治的理念就要求要尊重当事人自由行使其权利。作为民法领域中的法律行为制度中,自然也要贯彻私法自治的精神。因此,原则上,个人在私法上的任何行为都是个人自由意志的表达,其取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。而法律的触角并不能伸及到人的意志层面,它仅仅对当事人所表达出的意思效果进行确认,并且这种确认是消极的、被动的。
然而,法律行为本质合法说实际上是以法律来限制甚至取代行为人的意思自由,将法律行为强行纳入法定主义轨道,这是与自由及私法自治观念背道而驰的,法律行为自身容不得一丝一毫的行为法定主义,因为法定主义的宗旨是用法律限制甚至是取代行为人的意志自由,而不是用法律来保障行为人的意志自由。[7] 如果将民事法律行为单纯的认定为是合法的行为,那无疑在一定程度上限制的人们的行为自由,内心意志的自由表达必须受法律的规制。私法自治的理念也没有得到维护。
(二)民事法律行为本质合法说导致民法学理论整体上不协调
将民事法律行为界定为合法行为,会与具体民事法律行为制度理论产生冲突。众所周知,合同本质是一种双方民事法律行为,按照民事法律行为本质合法说的思路,唯有合法有效的合同才算合同,无效的合同就不能成为合同。但是作为合同法学中的概念,“无效合同”也是合同的一种,且已为我国民法学界完全接受,而且合同法中对无效合同设立了专门性的系统规定。[8]一方面,无效合同也是合同,另一方面,无效的合同因为不合法无效而不是法律行为,更不是双方法律行为的合同行为。这样就出现了矛盾。
为解决这个矛盾,我国民法学界在民事法律行为之上创设了民事行为的概念。作为民事法律行为的上位概念,民事法律行为作为民事行为的一个分 类,只是合法的民事行为;民事行为还包括无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为。民事行为概念的提出,在一定程度上解决了上述矛盾问题。但这样一来,民事法律行为的概念完全就可以用合法有效的民事行为概念所替代,使得民事法律行为的概念失去了存在的必要。如此一来,本为解决民事法律行为理论与具体民事法律行为制度矛盾而提出的民事行为概念却使得民事法律行为概念的存在变的可有可无。
法律行为制度作为对合同、遗嘱等行为高度概括的制度,应该具有较为广泛的适用范围。所以,首先,从逻辑学上讲,法律行为理应成为反映合同的本质的概念,其外延也应比合同等下位概念要大。仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,这里将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的理论认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,既包括合法行为也包括违法行为,并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,《民法通则》创设民事行为概念,由于未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是。有的认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有的认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;有的认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”,且是民事法律行为的上位概念。[9] 如此混杂的各种说法,使得民事法律行为在民法理论中混乱不堪。
二、民事法律行为的本质
由于法律行为是私法自治理念的具体体现, 法律行为的本质必然表现为强烈的自由主义色彩。民事法律行为以意思表示为要素,并依意思表示的内容引起民事法律关系设立、变更和终止, 具有表意性和设权性特征。
(一)意思表示是民事法律行为的核心要素和本质特征。
一方面,意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件。无意思表示则无法律行为。史尚宽先生曾经说过:法律行为系以意思表示为要素之法律要件。无意思表示不得成为法律行为也。意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件,然不得有不以意思表示为要素之法律行为。[10]另一方面,意思表示是民事法律行为区别于其它民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件,还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。既然法律行为是意思表示行为或者以意思表示为基本构成要素的表示,那么意思表示就成了法律行为结构的核心。
(二)法律行为的意思表示在于发生预期的私法上的效果。
法律行为以意思表示为要素,其意思表示在于发生预期的私法上的效果,即以获得行为人预期的民事权利义务关系,或者以获得预期的权利义务关系的变更或终止为目的。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人内心希望其发生。也就是说,法律行为旨在引起行为人内心所希望的法律效果的行为。这就是说,实施一定法律行为的民事主体内在的意思表示是为了发生预期的私法上的效果。若不具备这种预期目的,则不是法律行为,而是其他民事行为或其他行为。例如合同法律行为,就必须具有预期民法上的效果目的。如果没有这种预期目的,合同就会失去意义,而不称其为合同法律行为。因此,行为人是否以发生预期民法上的效果为目的是区分法律行为与其他民事行为的重要标志。
现实生活中人们的法律事实行为多种多样,但并不是所有法律事实行为都是为了发生预期的私法上效果。如拾得遗失物的行为,虽然也会发生遗失物返还的私法上后果,但该行为只是偶然的行为,在实施中既不要求以意思表示专门设立、变更、终止民事权利义务,也不要求以发生私法上效果为目的的心态。又如民事行为中的侵权行为,虽然也具有法律意义并能产生一定的私法上效果,即赔偿损害法律后果,但明显这样的后果并不是行为人意志所希望的结果;这两种民事行为,前者属非意思表示行为,后者属违法行为,都不是民事法律行为。由此可以清晰地看出民事法律行为和其他类型的民事行为的区别,即焦点在意思表示,而不是合法性的问题。
三、结语
民事法律行为制度体现了私法自治的基本精神,能够实现民法作为任意法的功能,是民法中的一项核心制度。无论在合同法领域中对无名合同的适用,还是在市场经济条件下广泛的商品交易还是社会生活中对婚姻、遗嘱等身份关系的适用,甚至是知识产权制度和人格权中,民事法律行为制度都有其重大的适用意义。并且我国《民法通则》中对民事法律行为做出了明确规定,且在司法实践中也得到了法官与民众的普遍认可,对各种民事问题的解决也已经发挥了重要作用。正因为民事法律行为的如此重要意义,我们必须对其有充分正确的认识,理论界对于民事法律行为的本质的质疑与探讨也很有必要。
通过以上的论述,我们可以知道,合法性问题只是国家对民事法律行为的一种外在评价,且只有对已经实施的民事法律行为的法律后果进行评价时才有意义,并不是民事法律行为构成的内在要求。只有意思表示才是民事法律行为的本质特征,它是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征,也可以说是民事法律行为的本质所在。因此,在将来我们国家的民法典制定过程中,应当重新界定民事法律行为的概念,取消其合法性,仅以意思表示作为其核心要素和本质特征,与传统民事法律行为理论相统一。
[1] 曾新明,《我国民事法律行为合法性标准质疑》,西南科技大学学报,20__年9月,第23卷,第三期
[2] 德,迪特尔·梅迪库斯,邵建东译,《德国民法总论》,法律出版社,20__ 年版,第143 页;转引自王猛,《浅议法律行为的本质》,法学研究,20__年7月(上)
[3] 尹广甜,《对民事法律行为本质的思考》,法制与社会,20__年6月(上)
[4] 史尚宽,《 民法总论》,中国政法大学出版社,20__年版,第297页。
[5] 佟柔,《中国民法》,法律出版社,1990年版,第161页
[6] 梁慧星,《民法总论》,法律出版社,1996 版,第152页
[7] 尹广甜,《对民事法律行为本质的思考》,法制与社会,20__年6月(上)
[8] 尹广甜,《对民事法律行为本质的思考》,法制与社会,20__年6月(上)
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