刑事案件辩论范文

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第1篇

一、分解法庭辩论的内在涵义

辩论权利作为当事人的诉讼权利之一，在我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的“总则”和“开庭审理”章节都有明确规定，在《行政诉讼法》当中主要体现在总则部分。《行政诉讼法》第九条明确规定，“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。由此可见，法庭辩论是行政案件庭审的必经程序。审判实践中出现的“行政案件不存在辩论程序”或者“行政案件不需要辩论程序”的提法是不确切的。 所谓分解法庭辩论，就是指在肯定法庭辩论为必经程序的前提下，在庭审过程中不单独设立辩论阶段，将辩论内容肢解，分散体现在事实认定、行政程序和适用规范性文件问题的质辩过程当中，以充分展示质辩混合的审理特点，彻底揭示案件争点和争点中的焦点，避免重复辩论，最大限度地发挥庭审应有的功效。

二、分解法庭辩论的可行性

《行政诉讼法》是我国三大诉讼法当中唯一对庭审程序包括辩论程序未作明确规定的程序法。《行政诉讼法》第43条至第53条规定了公开审判制度、回避制度、合议制度以及庭审前的准备工作等，第54条规定了不同的判决方式，中间关于开庭审理程序立法空白。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然规定审理行政案件“可以参照民事诉讼的有关规定”，但规定的是“可以”而不是“应当”或“必须”，是“参照”而不是“依据”或“依照”，由此可见，该解释的规定一定程度上隐含了行政案件庭审程序包括辩论程序的不确定性和有限度的自由拓展空间。况且《民事诉讼法》第12章第3节的规定以及第127条的规定是否意味着“民事案件法庭审理过程中必须单独设立辩论程序”、“法庭调查必须前置于法庭辩论”，其本身值得商榷。

因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼相关司法解释不仅对分解法庭辩论未作禁止性规定，而且根据条款理解，事实上赋予了合议庭在此问题上的有限度的自由拓展空间。分解法庭辩论从法律角度是可行的。这一点也可以从当前我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定中得到印证。省高院《行政案件审判操作规程》全文没有引用“法庭辩论”的概念，但在不同审理阶段规定了“事实证据的举证、质证过程中各方当事人可以进行辩论；案件的适用法律问题进行质证、辩论；行政程序问题进行质证、辩论”，实际上隐含了不再单独设立法庭辩论、法庭辩论内容分解的框架。虽然该《规程》同时又要求在当事人最后陈述之前要“逐一询问当事人对案件处理有无新的意见”，但与传统意义上的法庭辩论有质的区别，我们可以理解为这是行政审判方式改革中的一种中和性规定，至多只能是补充辩论性质的内容，而不能成其为独立辩论阶段。

从诉讼原理上来讲，分解法庭辩论不仅不会剥夺当事人的辩论权利，而且能够使当事人或其人更加清晰自己的辩论思路，更加充分发表自己的辩论观点，更加有可能展示自己的辩论技巧。

三、分解法庭辩论的必然性

行政案件当中的法庭辩论，主要包括以下内容：1、对单项事实证据的真实性、合法性、关联性及证明力展开辩论；2、对被告提供的事实证据是否足以认定行政事实以及原告提供的证据是否足以推翻行政事实展开辩论；3、对规范性文件的效力展开辩论；4、对被告适用规范性文件是否准确展开辩论；5、对被告提供的证明其已经履行相关程序的单项程序证据“三性”及证明力展开辩论；6、对被告行政程序是否合法展开辩论；7、对被诉行政行为依法应予撤销或维持等展开辩论。当然，法庭辩论还应包括个案当中的受案争议、起诉期限争议、处罚公正性争议等等。

对法庭辩论的内容问题，首先一点需要明确的是，对单项事实证据和程序证据的证据“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩是否属于法庭辩论内容？笔者认为是肯定的。对事实证据、程序证据的证明“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩包含两方面内容。一是“对质”，二是“辩论”。质辩双方首先可以通过对质方式确认证据的形式状态、取得方式、待证事实等，然后提出对证据是否符合证据“三性”及证明力大小问题的看法并充分发表自己的理由。在当事人提出看法并加以解析过程中，不可避免地要涉及到相关法律适用问题的争论。因此，证据质辩既是事实调查的过程，又是认定事实问题和相关法律适用问题的法庭辩论过程，是调查和辩论的混合过程。审判实践过程中，有些人将证据质辩理解为“对质辩认”或“对质辩解”，在证据质辩时，只要求当事人陈述“有无异议”、“哪些异议”，不许可当事人解析理由，不许可质辩双方展开辩论，这是对证据质辩的曲解，是人为割裂调查、辩论的做法。然而，证据质辩过程中，调查内容和辩论内容是不可能人为厘清的。

对法庭辩论的内容问题，其次需要明确的是，原告的诉词和被告的答辩是否属于法庭辩论的内容？笔者认为也应当是。一方面，原、被告在诉辩阶段，对被诉行政行为事实证据是否充分、适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法提出自己的主要观点，这本身就包含事实问题辩论和适用法律问题辩论的内容。另一方面，原告提出诉讼请求，是原告展开辩论的开端，是原告作为“正方”立论的诉讼环节。反之，被告提出答辩请求，是被告作为“反方”反驳原告观点并同时确立辩点的诉讼环节。在之后的各审理环节，双方对事实认定、适用规范性文件和行政程序问题的质辩过程，就是双方以充分的论据来论证各自论点、抗辩对方论点的辩论过程，至最后陈述结束辩词。这样，才能解释法庭辩论的逻辑结构和庭审架构的内在缜密性质。 由此可见，法庭辩论从当事人双方的诉辩开始，至最后陈述结束，贯穿于庭审的各个环节。单独设立辩论阶段，从理论上是无法解释法庭辩论的逻辑性和庭审架构的。从审判实践来看，单独设立辩论阶段，就必然要将所有辩论内容包括对诉讼请求的辩驳、对证据的辩驳等，一揽子纳入法庭辩论当中。只有这样，才能称其为调查和辩论完全分离，但是这样必然导致当事人在证据质证时只能作出“有或没有异议”的机械陈述，这当然是极其荒谬的。法庭辩论不仅应当分解而且事实上已经分解。

四、分解法庭辩论的可塑性

我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定，体现了庭审的调查与辩论混合特点及不单独设立法庭辩论、辩论内容分解于各庭审环节的精神。主要体现在：1、《规程》全文没有引用“法庭调查”、“法庭辩论”的概念；2、没有单独设立调查阶段和辩论阶段；3、对事实证据、适用规范性文件、行政程序问题当事人可以分别进行质证辩论。《规程》规定的庭审架构总体科学合理，是我省行政审判实践中必须参照执行的，但有几处内容笔者认为仍值得商榷。

其一，《规程》第35条规定了原告、第三人可以对被告提供的事实证据进行质证、辩论。笔者认为，事实证据的质辩主要包括两个方面的内容。一方面是对单项事实证据的合法性、真实性、关联性和证明力问题的质辩；另一方面是对被告提供的事实证据能否足以证明行政事实或者说行政行为所依据的事实证据是否充分、确凿问题的质辩。因此，在事实证据质辩阶段，庭审中应适当提示当事人双方就后一方面的内容展开充分辩论，《规程》当中亦应当作出明示。尤其是在根据不同案件情况，举证、质证采取逐一举证、一证一质的情况下，如果不予适当提示，当事人就会自然按照法庭设置的庭审架构局限于单项证据的“三性”和证明力问题进行质辩，而在此后的审理环节，由于不再有传统意义上的法庭辩论阶段，当事人就没有合适的环节就上述后一方面的问题充分发表质辩观点。

从《规程》关于适用规范性文件问题和行政程序问题质辩的规定来看，对适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法，《规程》规定当事人可以展开质辩，那么与此相对应，事实认定质辩问题亦应作出明示，而不应笼统地提示为事实证据的质辩。

第2篇

关键词：土建结构；安全性；耐久性；工程施工

1 变电站土建结构常见的安全与耐久的问题

1.1混凝土质量不过关

由于混凝土的质量检验习惯上以单一强度指标作为衡量标准；导致水泥工业对水泥强度的不适当追求，使水泥细度增加，早强的矿物成分比例提高，这些都不利于混凝土的耐久性。我国对水泥质量的检验在强度上只要求不低于规定的最低的许可值，而国外则同时还要求不高于规定的最高值，如强度超过了也被认为不合格，这种要求还有利水泥产品质量的均匀性。

1.2容易产生裂缝

一）温差产生的裂缝

对于站内高压配电室等长条型砖混结构建筑物，温差裂缝主要分布在两端靠近屋盖下檐的纵横墙面上，主要为水平裂缝，也有主要分布在屋面结构层四个拐角处的斜裂缝和包角裂缝。对于继电气室等方型大开间的砖混结构建筑物，温差裂缝主要分布在四周靠近屋盖下檐的纵横墙面上，主要为水平裂缝；在窗户的上下口有可能出现裂缝。温差裂缝属稳定型裂缝，裂隙一般较小。温差裂缝产生的主要原因是钢筋混凝土构件与砖砌体的膨胀性不同，混凝土的结构层面伸缩变形引起其下砖砌体内部应力超过其材料抗拉强度结果。

二）混凝土结构的裂缝

形成裂缝的原因主要有骨料含泥量过大，颗粒级配不良；外加剂选择不当；设计强度等级过高造成混凝土脆性大，易开裂；配合比中水灰比不适合，造成混凝土和易性偏差，导致混凝土离析、泌水、保水性不良，形成裂缝；浇捣混凝土时振捣或插入不当，影响混凝土的密实性和均匀性，诱导裂缝的产生；大体积混凝土浇筑时保温工作不到位，引起内外温差过大，产生温度裂缝；现场养护措施不到位及现场模板拆除不当，也会引起混凝土裂缝。

1.3土建工程结构使用阶段的正常检测与维护不到位

变电站土建结构耐久性和使用寿命与使用阶段的检测、维护和修理不能分割，为了保证结构安全性和耐久性，一些工程在建成后的使用过程中应该进行定期检测和维护。过去因为规范对结构安全性与耐久性的设置水准相对较低，使得有一些已建好的工程中往往存在较多隐患，在使用过程中又缺乏应有的例行检测而导致失效。有些国家对于结构的损坏可能导致公众安全的建筑物，强制规定必须定期检测；即使是建筑物的玻璃幕墙和外墙面砖等建筑部件，因其坠落后伤及公众，也有强制定期检测的要求。我国由于施工管理水平和事故操作人工的素质相对较差，质量控制与质量保证制度不够健全，规范对结构安全与耐久性的设置水准又相对较低，已建的工程中往往存在较多隐患，所以更有必要从法制上确定土建工程的正常使用和定期检测的要求。

1.4施工水平过低

根据我国现有的工程项目招投标体制，高资质中标、低能力施工的现象越发常见，工程层层转包，施工偷工减料，都是引起工程质量严重不过关的主要因素。同时施工管理体制极不成熟，施工人员素质较低，施工工器具不能物尽其用，工程建设过程缺乏法律约束，都将影响施工质量。

2 土建设计中如何提高结构安全性与耐久性

变电站的工程混凝土结构耐久性，已是当前亟待采取措施应对的重大问题。否则，变电站工程的正常使用功能和安全性将得不到有效的保证，我国的现代化建设和国民经济会蒙受巨大损失，并将给生产和公众生活带来长期困扰。为了改善我国变电站土建结构工程的安全性与耐久性，就应当作出相应的防治措施。下面从几方面分析工程设计中如何提高混凝土结构的安全性与耐久性。

A 充分考虑各种荷载

一）自重、施工、风雪，温度等作用产生的荷载

二）某些混凝土结构因开发商或设计者过分强调利润而采用模糊不准确的计算模式，降低合理的安全系数，导致钢筋配置偏少，使混凝土结构开裂。因此，在设计中必须使用合理的安全系数和严格的设计标准。

B 设计合理的混凝土结构体系安全有效的传递，以精确的理论计算或完善的试验结果作为前提保证。配置完善的受力钢筋骨架，不但进行强度和刚度计算还应进行裂缝宽度验算，避免因结构开裂或裂缝宽度超出限值而使钢筋受侵蚀。

C 采取合理的构造措施。设置合理的构造系统，必要的构造钢筋，采用有利于结构耐久性的最小配筋率，配置限裂钢筋。消除不合理的约束因素，合理设置变形缝或后浇带。

D 对特殊环境中的混凝土，准确计算配合比。应通过计算和实验给出较为准确合理的配合比，努力提高混凝土的抗拉强度。

E 完善施工图。在施工图中，应详细写明混凝土结构的特点和施工注意事项，对施工单位提出具体的技术要求，以保证工程质量。结构设计人员要高度重视工程的安全性和耐久性，在设计说明中明确土建工程的设计应有最低使用寿命的要求。

F土建工程使用过程中的安全性，应有定期的检测和正常维护修理加以保证。合理设置土建结构设计的安全水准，必须考虑工程失效的风险后果、资源供给乃至公众的意向等多种因素。随着我国经济形势巨大的变化，有必要重新审视现行土建结构工程设计规范的安全设置水准。

3 变电站土建安全性与耐久性施工设计

对初步设计审查确定的方案，按现行的规范及规程或国家标准，设备的订货尺寸，先局部后整体调整，调整原则不得超出初步设计确定原则。所有尺寸确定无误后，对初步设计估算的各建构筑物结构尺寸进行详细计算和经济比较，应按照因地制宜，就地取材原则。采用先进的技术工艺和合理的断面，选用地方的材料，减少不必要的运输费用。根据地质详堪资料合理处理基础，一般基础埋深要求达到2.0米左右，超深不足3米不采用桩基础。

（一）总平面及竖向布置

总平面布置一般按初步确定原则，无须大调整，局部可以压缩小部分的调整，主要针对竖向布置调整，使确定标高最优，达到场平工程量最小，挡土墙和护坡量最小。

（二）挡土墙及边坡

根据施工设计场地合理计算高度，确定合适的挡土墙断面和边坡断面，挡土墙和边坡设计应充分利用地质资料。对逆坡地质情况可以简单处理。对于顺坡地质情况可以考虑护坡与挡土结合的方式。填方区挡土墙根据地基承载力情况，确定挡土墙材料和断面形式，地基承载力较差的地区，宜把基础放大，减少基础埋置深度。高度大于8米以上采用扶壁式挡土墙，基础尽量利用天然地基。

（三）建筑结构

结构设计尽量与周围环境协调，满足立面和使用功能，减少不必要附属建筑面积，根据设备的运行要求减小跨度压缩层高。满足规范要求同时，尽量采用砖混结构，减少钢筋混凝土框架结构。室外配电装置计算满足规范原则时尽量采用成型预制钢筋混凝土环形杆。

4 结束语

总之，在变电站土建结构设计的安全性与耐久性的研究过程中，一定要运用新的先进技术，结合结构耐久性的理论研究，适当提高土建结构设计的安全性和耐久性，这样才能够提高变电站土建工程结构的安全性和耐久性，更好的适应我国现代化建设的需要。

参考文献：

[1]张吉珂，土建结构工程的安全性与耐久性.2006年第06期

[2]张方龙，如何有效提高土建结构工程的安全性与耐久性.2010年第06期

第3篇

【关键词】体育赛事 应急预案 编制

应急预案又称应急计划，是针对各种可能发生的突发事件，为了保证能够迅速、有序、有效地开展应急行动、降低事故损失而事先制定的有关计划或方案。它是在对潜在的重大危险、事故类型、发生的可能性及发生过程、事故后果及影响严重程度进行辩识和评估的基础上，对应急机构职责、人员、技术、设施（备）、装备、物资、救援行动及其指挥与协调等方面预先做出的具体安排。应急预案应当明确在突发事件发生之前、发生过程中以及结束之后，谁负责做什么，何时做，以及相应的资源准备和策略等。

一、大型体育赛事突发事件应急预案编制的基本原则

应急预案的制定是为了可以减少突发事件管理中出现的缺乏全局观念的行为和不合理的行为，使突发事件的应对与管理更加合理化、科学化。应急预案的制定需要明确行动的具体目标，以及为实现这些目标所做的各项工作安排。这就要求制定者不仅能够预见事发现场的各种可能情况，而且能够针对各种可能情况制定出具体可行的应对措施，达到预定的目标。

（一）完善制度原则

所谓完善制度原则是通过制度的形式来确定大型体育赛事突发事件的应急预案的重要性和强制性，即：将大型体育赛事的应急预案制度化。这也是应急预案的系统性、长期性、战略性、强制性的内在要求。

（二）系统协同原则

系统协同原则是指为了保证应急反应系统的高效协同与快速反应，建立统一的突发事件应对系统与指挥中心，以统一指挥应急管理的全过程。

在应对突发事件的过程中，如何处理资源需求与资源匮乏之间的矛盾是应急决策是应急决策必须面对的一个主要问题。这就要求按照统一指挥的原则，统一资源的规划调配，以提高资源使用效率，避免不同部门或局部之间因争夺资源而产生冲突，从而改变因过激反应造成资源使用浪费的现象。

要从全局出发，抓住关键环节、分清轻重缓急、避免分散指挥造成以各自为中心、只见局部不顾全局的局面。同时，要集中优势资源解决最紧急的问题。应急状态下必须要有一个强有力的统一指挥的组织机构来协调和决策。

对突发事件来说，统一的指挥系统针具有全权决策的权力。明确划分权利与责任，规定不同组织层次和部门、岗位其相应的工作与职责，不仅有利于明确分工、责权到位，还有利于事件的处理流程顺畅，环环相扣，同时也可避免出现问题时相互推诿，逃避责任。

（三）事件分级原则

事件分级原则是指根据突发事件的类型与影响程度的差别，采取不同方式的处置办法和反应力度，同时在应急预案中明确界定不同层次、类型的指挥机构的动员权限。事件分级原则要求在应急管理预案制定的过程中，通过对突发事件的类型、影响范围、危害程度以及表现形式等因素的分析，确定应急指挥机构的不同级别层次和专业性能，并规定直接参与处理突发事件的人员队伍和需要动员的范围，制定应采取的技术手段和处理原则。

在应急管理预案中，把突发事件分级需要做两方面的预先评估：一是对各种可能发生的、潜在的突发事件的特征、影响范围与危害做出评估，并划分出相应的分类；二是客观分析各部门以及相应公共组织拥有的技术条件、资源与应急管理能力，然后对应对突发事件主体的能力与资格做出评估。

2004年12月14日北京市政府公布了《北京市突发公共事件总体应急救援预案》，该预案中将北京市所面对的突发公共事件划分以下四个不同的等级：一般突发公共事件（IV级）；较大突发公共事件（III级）；重大突发公共事件（II级）；特别重大突发公共事件（I级），并分别针对不同等级的突发事件制定了不同的处置预案。

（四）信息公开原则

信息公开原则是指赛事举办方应该向体育赛事的参与者提供可靠、真实的公共信息，这是其最基本的社会责任之一。当处理突发事件时，实事求是也是应该成为体育赛事组织者公布事实的态度。

著名突发事件管理专家帕金森认为，突发事件发生后，信息的失误传播会造成真空，导致黑白颠倒、不真实的流言横行，而此时“无可奉告”的答案更加助长了此类问题的产生。失实的消息不仅会引起公众的猜疑，还会导致不正确的报道，使公众认为社会组织采取了掩盖手段阻止信息传播，从而对社会产生抵抗情绪。由此可见，控制和处理突发事件的基础是对传播进行有效的管理。突发事件相关信息的公开与如实公布既有利于赛事组织管理者公信力的建立，又有助于消除赛事参与主体的从众效应和恐慌情绪，在尊重民众知情权的同时，也便捷了突发事件的处理。

二、大型体育赛事突发事件应急预案的基本内容

应急预案在深入分析可能发生的突发事件发生后应急人员所需要的应急准备和所需要采取的应急行动的基础上，根据研究内容制定出的一种指导性文件，其核心内容主要包括七个方面的内容：

（1）预测、辨识、评价紧急情况或事故灾害；

（2）应急各方的职责分配；

（3）应急救援行动的指挥与协调；

（4）应急救援中可用的人员、设施、设备、物资、经费保障和其他资源，包括社会援助和外部援助资源等；

（5）在发生突发事件时保护生命、财产和环境安全的措施；

（6）现场恢复；

（7）其他，如：应急培训和演习的规定、法律法规的要求、预案的管理等。

（一）基本预案范式

（1）预案令

领导应根据国家、省（市）相应法律和规章的授权规定，签署预案令，并宣布应急预案生效。这主要是为了明确实施应急预案的合法性，保证应急预案的权威性。赛事领导在预案令中不仅要表明对应急管理和应急救援工作的支持，还应督促各应急机构制定标准操作程序、完善内部应急响应机制、积极参与应急预案的编制与更新以及预案的培训、演习等。

（2）方针与原则

3.应采用统一格式编制各项应急功能的标准操作程序；

4.应按照应急准备、初期响应、扩大应急和应急恢复四阶段描述程序中规定的各项任务；

5.应与应急功能设置中有关各部门职责和任务的内容一致；

6.应规定相关部门执行程序时应保存的记录，包括保存样式和期限。

标准操作程序的描述应简单明了，一般包括目的与适用范围、职责、具体任务说明或步骤，负责人有关附件（检查表、附图表等）等，标准操作程序本身也应尽量采用检查表的形式，对每一步留有记录区逐项检查核对时做标记使用。

（四）支持附件

应急预案支持附件中应包括：

1.危险分析附件

危险分析附件由下列内容组成：突发事件灾害影响范围预测；突发事件危险面登记表与分布；重要防护目标一览表与分布；事故后果预测与评估模型；其他危险分析资料等。

2.通讯联络附件

通讯联络附件由下列内容组成：赛事组织内部所有应急机构、应急组织、应急设施联络方式；外部可利用应急机构的通讯联络方式和备用联络方式。

3.法律法规附件

法律法规附件应由下列内容组成：我国有关大型体育赛事突发事件应急的法律、法规、规章、标准、技术规范和指南性材料；国际上有关体育赛事突发事件应急的公约、建议书和技术指南等。

4.教育、培训、训练和演习附件

教育、培训、训练和演习附件应由下列内容组成；教育、培训、训练和演习计划；应急人员培训考核大纲；其他有关突发事件应急教育、培训、训练和演习的工作安排。

三、大型体育赛事突发事件应急预案的编制过程

（一）成立应急预案编制小组

大型体育赛事管理部门可以直接委派负责筹建预案编制小组的成员。成员在预案的制定和实施过程中或突发事件处理过程中起着举足轻重的作用，因而预案编制小组的成员应精心挑选。编制小组的规模取决于赛事的规模以及资源情况。小组通常由各部门、各层次人员代表构成，目的在于鼓励参与，能让更多的人参与到这个过程中来，增加了参与者所能提供的总的时间与精力，增加了应急预案编制过程的透明度，也易于加快进度，为预案的编制过程集思广益，从某种意义上加强了应急管理中的预防工作。

把应急预案指派给具体部门或专家，对大型体育赛事组织内部其他成员的影响就是导致他们共同推卸责任的现象，从而大大降低了应急预案编制的意义。应急预案编制过程中赛事组织管理者需要来自各部门的消息，并在组织安排上应接近高级管理层。

小组成员的任命应由上级领导以书面形式任命，并且明确小组中的正副领导者。任命书向所有员工公示，这样做便于预案编制工作的展开及信息交流。应急预案编制小组成员必须直接参与预案编制过程的各个阶段，应定期开会评价预案的进展情况。特别强调，应急预案小组的成员应该密切联系，精诚合作，众志成城。

（二）应对突发事件危险分析和应急能力评估

1.相关信息的收集

成立应急预案编制小组之后，首先小组应着手分析体育赛事可能面临的危险以及赛事应急实施能力。其次就是收集有关信息，如：大型体育赛事的有关计划与政策、已建立的应急预案及可能发生突发事件。然后分析风险，从而确定处理突发事件的能力。这是编写应急预案的关键环节，也是应急管理中的一个重要部分。

2.熟悉赛事有关计划和政策

熟悉场地设施，了解赛事有关的方针与政策是分析应对突发事件实施能力的第一环节。因此，应急预案编制小组在进行应急管理和编写应急预案之前，应该阅读和参考以下文件：体育场地设施平面图，疏散撤离计划，防火方案，治安程序，安全与卫生方案等文件。

3.符合外部组织要求

预案编制小组应加强与政府机构、公用事业机构和团体组织等部门联络与沟通，不仅要向他们了解在不同的情况下可能发生的突发事件，还应该掌握编制应急预案可利用的资源。在大型体育赛事突发事件应急管理过程中，应急救援预案编制小组要同以下机构保持联络：行政主管部门，地方体育局，地方安全生产监督管理机构，公安机关，消防机构，紧急医疗服务机关，电力机构等，并从以上机构获取有关的信息。

4.应急预案的评审

在进行修改或制定新的预案之前，应急预案编制小组应该对已有的预案进行评审。相关预案评审的范围涉及已有的预案，以及政府相关应急预案等。

对突发事件相关预案的评审可以深刻理解过去处理突发事件管理的方法及思路。相关内容包括评价报告，自然灾害、防火预案、球场暴力、恐怖事件应急预案，以及所涉及的应急停车等类似活动的操作规程。对上述内容的评审和检查可以保证应急预案的连续性。预案编制小组在检查这些预案时，应特别注意应急预案的时效性。

同时，赛事应急预案编制小组还应清楚掌握以下几项内容，包括有政府和社团组织社会应急网络的运转，政府应急预案，从而使赛事应急预案编制小组能充分了解政府机构或社团是如何准备、应急和从突发事件中恢复的，这对及时、有效的处理突发事件有很大的帮助。

内部潜在风险的分析：内部潜在风险分析是评估事故或灾害发生时对赛事造成破坏（或伤害）的可能性，以及可能导致的实际破坏（或伤害）程度，通常可能会选择对最坏的情况进行分析。风险分析可以提供下列信息：发生事故或同时发生多种突发事件的可能性；对人造成的伤害类型（急性、延时或慢性的）和相关的高危人群；对财产造成的破坏类型（暂时、可修复或永久的）。

目前来说，准确判断事故或灾害发生的可能性是不现实的。因此，不需要将精力集中于精确的定量分析事故或灾害发生的可能性，在描述发生事故或灾害的可能性时，可以用相对性的词汇（例如，低、中、高），但关键是要在现有资料和技术的基础上进行合理的评估。

应急能力评估：通过风险分析可以对已有的应急资源和应急能力进行评估，从而清楚了解应急救援的需求和不足。应急资源和应急能力对应急行动的快速性和有效性具有直接影响。制定预案时应当在在现有应急资源和应急能力的基础上，选择最有效现实的应急策略。

赛事的应急资源主要包括应急人员、应急设备、应急组织对策及应急后援；应急能力包括人员的技术、经验和接受的培训等。

应急人员主要包括应急管理小组、公共信息管理人员、疏散小组、消防人员和保安。应急设备主要包括个人防护装置、营救设备、灭火装置、通讯设备、医疗设备等。预案制定者通过对事故发生可能性及危险性分析的基础上，根据自身情况制定所需的设备清单，进行具体的工作部署。

救援设备是应急救援工作重要的基础条件，为保证救援工作的顺利开展，应急预案编制小组应制定救援装备的配备标准。装备的日常保管工作十分重要，只有装备处于良好的使用状态，才能在事故发生时就能立即投入使用。应急人员应根据各自承担的救援任务和救援要求选配救援装备。在选择装备时，要特别注意装备的实用性、功能性、耐用性和安全性。救援部门要制定应急救援装备的保管、使用制度和规定，并指定专人负责，定时进行检查。同时，要做好应急救援装备的调度使用工作，保证事故发生时应急救援的紧急调用。

（三）应急预案的编制

应急预案的编制必须建立在大型体育赛事突发事件的分析结果、应急资源的需求现状以及有关的法律法规要求的基础上。此外，在编制预案的准备期间，应充分收集和参阅已有的应急预案，避免应急预案的交叉重复，并与其他相关应急预案保持协调一致。

预案编制小组在设计应急预案编制的格式时，应充分考虑以下几点：

1.合理性。应合理地组织预案的章节，便于读者能快速地找到所需要的信息。

2.逻辑性。保证应急预案每个章节及其组成部分在内容上的相互衔接。

3.一致性。保证应急预案的每个章节及其组成部分都采用相似的行文结构。

4.兼容性。应急预案应尽量采取与上级机构一致的格式，以便各级应级预案能更好地协调对应。

（四）应急预案的评审与

应急预案的评审：为确保应急预案的合理性、科学性以及在实际情况中的适用性，预案编制单位或管理部门应依据我国有关应急的方针、政策、法律、法规以及其他有关应急预案编制的指南性文件，组织开展预案评审工作。应急预案的评审可以分为内部评审和外部评审两类。

1.内部评审

内部评审是指在编制小组成员内部实施的评审。在预案初稿编写工作完成后，预案编制单位应内部组织编写成员对其进行评审，以保证预案内容完整、语言简洁流畅。

2.外部评审

外部评审是由上级机构、赛事同级机构实施的评审。确保预案被各阶层接受是外部评审的主要作用。根据评审人员的不同，又可分为上级评审和同级评审。

应急预案的：大型体育赛事突发事件应急预案经过各级评审并通过后，应由赛事组织领导签署，同时并报送上级有关部门和应急机构备案。

四、建议

（一）本文是根据大型体育赛事应急预案的一般编制而言，各地应根据具体情况相应改变。

（二）由于篇幅问题，本文的应急预案编制没有具体到应急事件分类中的某一类，如火灾、恐怖袭击等，各地可分开制订应急预案。

参考文献：

第4篇

关键词：未成年人 刑事诉讼 普通程序 简化审

近年来，刑事案件普通程序简易化审理方式（以下简称普通程序简化审）作为公诉改革的重点，已在全国各级检察机关探索试行。但理论界普遍认为，未成年人刑事案件不宜适用普通程序简化审。其理由主要是未成年人在诉讼中的防卫权利、救济权利要予以特别的保护，另外，未成年人由于辨别能力相对成年人较差，通常不能确切理解指控的性质及作有罪答辩可能导致的后果，因此不能适用简化审。

笔者认为，对事实清楚、证据确实充分，被告人又作有罪答辩的未成年人刑事案件，在突出对未成年人的特殊保护和教育的前提下，适用普通程序简化审，不仅能够最大限度地降低诉讼成本，提高审判效率，而且也体现了对未成年被告人合法权益的保护，有利于未成年犯的矫治和改造。

一、概念

作者认为，未成年人刑事案件普通程序简化审，是指在现有的刑事诉讼法律框架内，对某些适用普通程序的未成年人刑事案件，在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，简化除法庭教育外的部分审理程序，快速审结案件的法庭审理方式。

二、理论依据

1、实行未成年人刑事案件普通程序简化审，与建立健全未成年人案件刑事诉讼程序的要求相适应。

未成年人由于生理发生明显变化，其心理也由儿童时的幼稚向成年人时的成熟转变。处在这一过渡时期的未成年人，有着较强的模仿欲和好奇心，逆反心理强，因而易受外界环境的影响，但同时，他们又缺乏自控能力，行为与成年人相比往往带有很大的盲目性和冲动性。由于未成年人个性心理尚未定型，较之成年人有较强的可塑性，易于教育、感化和改造，所以，在审理未成年人刑事案件时，就应当本着与成年人案件有所区别的原则，“对症下药”，使刑事诉讼程序更适合未成年人的特点，以更好地贯彻对未成年人教育、感化和挽救的工作方针。

我国并没有专门的刑事立法来规范未成年人案件的刑事诉讼程序。有关未成年人刑事案件审理、辩护等规定，目前只散见于刑事诉讼法的有关章节中（如刑诉法第152条不公开审理，第34条为未成年人指定辩护人等），或者由司法解释另行规定（如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》）等。而关于未成年人刑事案件的庭审方式，则仅以刑事诉讼法的一般规则加以确定，即简易程序和普通程序。但这两种程序针对未成年人刑事案件的审理各有弊端。具体为：

（1） 简易程序虽然审理期限短，但由于《刑事诉讼法》第174条规定：“宣告刑为三年以下有期徒刑……”的即可适用简易程序，适用范围并不仅限于轻微犯罪，这与国外以较低法定刑（一般为一年以下）为适用标准有一定差距。另外，该条还规定公诉案件适用简易程序应由“人民检察院建议或者同意”，这就意味着我国立法并未赋予被告人对简易程序有适用选择权，不符合国际立法潮流。尽管刑诉法第34条规定了由法院为未成年人指定辩护人，但从司法实践看，由于检察机关大多不派员出庭，就使得控方原有的指控和举证职能难以实现，也无法与辩方展开相互质证和辩论；公诉人不出庭也使得庭审失去了必要的监督，由此可能导致未成年被告人应有的辩护权得不到保障，而使判决失去公正性。

（2）刑诉法规定的普通程序需要经过法庭调查、法庭辩论等四个必要程序，针对未成年人刑事案件，另外还设有特殊教育程序。对疑难复杂的刑事案件，完成所有程序有利于层层证明、揭示犯罪，但对那些事实清楚、证据充分、作案手段基本相同、被告人又供认不讳的案件，再逐一迅问，举证、质证，不仅使庭审显得冗长拖沓，效率极低；而且会使辨别是非能力较差，易受事物消极面影响的未成年人增加恐惧感，产生自暴自弃的思想，另一方面也易使他们产生逃避事实，逃避罪责的抵触心理。

由此可见，简易程序和普通程序的设置对未成年人刑事案件的审理都有其不可避免的缺陷。这就需要我们探索建立适合未成年人身心特点、有利于保障未成年被告人合法权益的新的少年刑事审判方式。而未成年人刑事案件普通程序简化审就是在现有的刑事诉讼法律框架内，对少年审判制度改革进行的相对经济的的有益尝试，与建立健全我国未成年人刑事案件诉讼程序的要求相适应。

2、未成年人刑事案件简化审方式能够通过实现程序正义，维护未成年被告人的合法权益。

效率低下的诉讼活动不是公正的诉讼，而是对程序正义的削弱。因此有学者指出“诉讼耗费与诉讼效益之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值，因此，降低诉讼成本，提高诉讼效益，是完善诉讼机制的基本措施。”由此可见，提高诉讼效益是实践程序正义的一个重要方面，而提高诉讼效益的主要方式就是缩短诉讼期限和简化诉讼程序等。就我国现在的庭审方式而言，简易程序无疑大大缩短了诉讼期限，普通程序庭审期限较长，但是否可简化呢？回答是肯定的。因为普通程序简化审与普通程序相比，投入的司法资源数量相对较少，使那些事实清楚、证据充分，被告人亦供述在案的刑事案件得以迅速审结，获得的却是与普通程序相同的诉讼效果，这无疑提高了诉讼效率。这种程序的及时终结从另一个方面也体现了程序正义，因为心智尚未完全成熟的未成年被告人不必饱受诉讼之累，有利于其矫治改造。正如《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）指出的“每一个案件从开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延”，“在少年案中迅速办理正式程序是首要的问题，否则法律程序和处理可能会达到的任何好效果都会有危险。随着时间的推移，少年理智和心理上就越来越难以（如果不是不可能）把法律程序和处置同违法行为联系起来”。

对适用普通程序的未成年人刑事案件进行简易化审理，其程序正义表现在另一个方面，就是被告人对是否适用简易化审理有选择权。同时被告人一旦选择了简易化审理方式，还可以由未成年被告人或其法定人、辩护人提议恢复普通程序审理。未成年被告人对简易化审理方式的适用选择权和恢复动议权，说明未成年被告人可以充分行使和处置其合法权利，由此体现了对未成年被告人的特殊司法保护。

3、未成年人刑事案件普通程序简化审方式与世界各国的未成年人刑事诉讼制度有趋同性。

随着青少年犯罪愈加成为突出的社会问题，世界各国对未成年人刑事案件也都采用了不同于成年人案件的处理方式，目的是通过一定的处罚手段更好地达到对青少年的教育和保护。一些国家设立了专门的少年法院，如奥地利《青少年法院法》第22条第1款规定：“维也纳设置独立的青少年法院……执行应属各区法院的青少年刑事案件的审判权。”而有的国家则通过立法将未成年人案件与成年人案件分案处理，如日本《少年法》第49条规定：“少年被告案件即使同其他被告案件有牵连，只要不妨碍审理，就必须将其程序分开。”除设立独立的未成年人刑事诉讼程序外，有的国家还通过立法规定对未成年人案件进行迅速、简约的审理，以减少未成年人在诉讼阶段的停留时间，消除未成年人的紧张情绪，防止不良影响的侵害。如德国《青少年刑法》规定：少年刑事诉讼程序包括简化少年诉讼程序。美国《青少年教养法》规定：受羁押的少年，除特殊情况外，如果30天内没有提交审判，应当根据该少年的申请或法院的法令，驳回起诉，不得再次提起，这就是所谓对犯罪少年的快速审判。转贴于

我国没有专门的未成年人刑事诉讼程序，适用简易程序也只能解决一部分未成年人刑事案件，而实行简易审理方式较之普通程序更为经济高效，与世界各国审理未成年人刑事案件的迅速简约原则相吻合。

三、适用条件

我们认为适用普通程序简易化审理的未成年人刑事案件应同时具备以下四个条件：

1、未成年被告人作有罪答辩，同时其辩护人作有罪辩护。被告人完全承认起诉书指控的事实和罪名或承认指控的主要事实，就意味着被告人同意公诉方的指控，愿意放弃部分诉讼权利，如质证证人、辨别书证等。但同时，由于未成年人对指控的认知程度有一定的局限性，法庭需确定被告人完全知晓作有罪答辩的法律后果，所以必须同时查明其辩护人也作有罪辩护，由此控辩双方不再进行对抗的庭审程序，而转入下一程序。

2、检察机关提供的证据必须具备“三性”，且能证明犯罪事实。起诉书指控的事实清楚，并有确实充分的证据逐一证实，证据之间亦相互印证，才可能使被告人自愿作有罪答辩，也才能在简化某些庭审程序的情况下，确保未成年被告人的合法权益，做到公正审判。

3、依照有关法律规定，应当适用普通程序审理的未成年人刑事案件。《刑事诉讼法》规定被告人可能被判处三年以上有期徒刑的案件应适用普通程序，未成年人案件同样适用；同时根据最高院的有关规定，共同犯罪中成年人可能被判处三年以上有期徒刑，而未成年被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役或管制的，也要适用普通程序。对此类根据法律或司法解释规定，必须适用普通程序审理的未成年人刑事案件均可采用简易化审理的方式。

4、未成年被告人及其法定人、辩护人均同意适用简化审。

我国刑事诉讼法第14条规定：对于未成年人犯罪的案件在讯问和审判时，可以通知被告人的法定人到场；第34条规定：被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。也就是说未成年人由于缺乏社会经验，其辨别能力、控制能力不如成年人，当其被控而受到审判时，有权得到其法定人的保护和辩护人的帮助，因此法定人或辩护人有权就法庭审理中的一些程序问题向审判长提出质询。当未成年被告人同意适用简易化审理方式时，法庭也必须同时就这一程序问题征得其法定人和辩护人的同意，以确定被告人对自愿放弃某些诉讼权利的充分理解。

四、操作程序

（一）普通程序简化审方式的提起

我国刑事诉讼法第174条规定：对于简易程序的适用应由“人民检察院建议或者同意”，这表明我国提出适用简易程序的主体是人民检察院和人民法院。那么普通程序简化审可否参照简易程序呢？我们认为，普通程序简易化审理方式本身就与简易程序有很大不同，不能参照执行。提出方式可以有二种：一是公诉机关在开庭前或庭审开始时向人民法院提出，但应当征得未成年被告人及其法定人和辩护人的同意；二是被告人及其辩护人认为案件可以适用普通程序简化审的，也可以向人民法院提出建议。但这二种提起方式是否被采用最终都由人民法院决定。

（二）普通程序简化审中可以简化的内容

1、庭审调查时，适用简化审的，公诉人宣读起诉书后，被告人可以不再就事实和罪名作供述和辩解。

2、控辩双方可以简化或省略对被告人的讯问和询问。

3、控辩双方可以对证据名称、种类、证明事项作简要概括说明，不必宣读其详细内容；也可对证明同一事实或内容的多个证据一并宣读或出示后统一发表意见，而不必“一证一质”。

4、控辩双方在发表公诉意见或辩护意见时，可省略讲述事实经过及对犯罪构成等的论证，直接提出应定罪名及量刑意见。

5、诉讼文书送达、审理期限及判决书制作均可参照简易程序。

尽管普通程序简化审在诉讼文书制作、法庭调查、法庭辩论等环节可以进行简化，但该审理方式毕竟与简易程序存在严格区别，加之未成年人案件本身的特殊性，因此，在适用普通程序简化审时，仍有下列环节不能简化：

1、开庭前必须移送起诉书、证据目录及主要证据复印件，而不能如简易程序一样移送公安卷宗。

2、庭审程序中五个阶段的具体内容可有所简化或省略，但每个程序均不可省弃。如合议庭必须告知被告人应当有的权利；公诉人必须宣读起诉书；必须保障未成年被告人的最后陈述权等。

3、庭审教育程序应当完备，不能简化。“寓教于审”是我国少年刑事审判制度的核心，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，少年法庭在开庭审理中除按照法定程序审理外，在宣判后由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。而且实践中，审判人员、公诉人、辩护人、法定人等结合案件，从不同角度对未成年被告人进行适时教育，的确易使被告人吸取教训，产生强烈的悔罪愿望。这一特殊程序无疑对未成年被告人今后的改造起推波助澜作用，因此在对未成年人案件适用普通程序简化审时，不应对这一部分进行简化或省略，而应突出其地位，强化其作用。

五、适用简化审时应注意的问题

1、庭前已经法院同意适用普通程序简化审的，公诉机关在制作起诉书时，可参照简易程序起诉书的制作要求。除准确表达查明认定的事实及正确适用法律外，应较为详尽地写明被害人的基本情况、案件诉讼过程、权利义务告知日期以及主要证据的名称种类和证明事项等。

第5篇

    关键词：未成年人 刑事诉讼 普通程序 简化审

    近年来，刑事案件普通程序简易化审理方式（以下简称普通程序简化审）作为公诉改革的重点，已在全国各级检察机关探索试行。但理论界普遍认为，未成年人刑事案件不宜适用普通程序简化审。其理由主要是未成年人在诉讼中的防卫权利、救济权利要予以特别的保护，另外，未成年人由于辨别能力相对成年人较差，通常不能确切理解指控的性质及作有罪答辩可能导致的后果，因此不能适用简化审。

    笔者认为，对事实清楚、证据确实充分，被告人又作有罪答辩的未成年人刑事案件，在突出对未成年人的特殊保护和教育的前提下，适用普通程序简化审，不仅能够最大限度地降低诉讼成本，提高审判效率，而且也体现了对未成年被告人合法权益的保护，有利于未成年犯的矫治和改造。

    一、概念

    作者认为，未成年人刑事案件普通程序简化审，是指在现有的刑事诉讼法律框架内，对某些适用普通程序的未成年人刑事案件，在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，简化除法庭教育外的部分审理程序，快速审结案件的法庭审理方式。

    二、理论依据

    1、实行未成年人刑事案件普通程序简化审，与建立健全未成年人案件刑事诉讼程序的要求相适应。

    未成年人由于生理发生明显变化，其心理也由儿童时的幼稚向成年人时的成熟转变。处在这一过渡时期的未成年人，有着较强的模仿欲和好奇心，逆反心理强，因而易受外界环境的影响，但同时，他们又缺乏自控能力，行为与成年人相比往往带有很大的盲目性和冲动性。由于未成年人个性心理尚未定型，较之成年人有较强的可塑性，易于教育、感化和改造，所以，在审理未成年人刑事案件时，就应当本着与成年人案件有所区别的原则，"对症下药"，使刑事诉讼程序更适合未成年人的特点，以更好地贯彻对未成年人教育、感化和挽救的工作方针。

    我国并没有专门的刑事立法来规范未成年人案件的刑事诉讼程序。有关未成年人刑事案件审理、辩护等规定，目前只散见于刑事诉讼法的有关章节中（如刑诉法第152条不公开审理，第34条为未成年人指定辩护人等），或者由司法解释另行规定（如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》）等。而关于未成年人刑事案件的庭审方式，则仅以刑事诉讼法的一般规则加以确定，即简易程序和普通程序。但这两种程序针对未成年人刑事案件的审理各有弊端。具体为：

    （1） 简易程序虽然审理期限短，但由于《刑事诉讼法》第174条规定："宣告刑为三年以下有期徒刑……"的即可适用简易程序，适用范围并不仅限于轻微犯罪，这与国外以较低法定刑（一般为一年以下）为适用标准有一定差距。另外，该条还规定公诉案件适用简易程序应由"人民检察院建议或者同意"，这就意味着我国立法并未赋予被告人对简易程序有适用选择权，不符合国际立法潮流。尽管刑诉法第34条规定了由法院为未成年人指定辩护人，但从司法实践看，由于检察机关大多不派员出庭，就使得控方原有的指控和举证职能难以实现，也无法与辩方展开相互质证和辩论；公诉人不出庭也使得庭审失去了必要的监督，由此可能导致未成年被告人应有的辩护权得不到保障，而使判决失去公正性。

    （2）刑诉法规定的普通程序需要经过法庭调查、法庭辩论等四个必要程序，针对未成年人刑事案件，另外还设有特殊教育程序。对疑难复杂的刑事案件，完成所有程序有利于层层证明、揭示犯罪，但对那些事实清楚、证据充分、作案手段基本相同、被告人又供认不讳的案件，再逐一迅问，举证、质证，不仅使庭审显得冗长拖沓，效率极低；而且会使辨别是非能力较差，易受事物消极面影响的未成年人增加恐惧感，产生自暴自弃的思想，另一方面也易使他们产生逃避事实，逃避罪责的抵触心理。

    由此可见，简易程序和普通程序的设置对未成年人刑事案件的审理都有其不可避免的缺陷。这就需要我们探索建立适合未成年人身心特点、有利于保障未成年被告人合法权益的新的少年刑事审判方式。而未成年人刑事案件普通程序简化审就是在现有的刑事诉讼法律框架内，对少年审判制度改革进行的相对经济的的有益尝试，与建立健全我国未成年人刑事案件诉讼程序的要求相适应。

    2、未成年人刑事案件简化审方式能够通过实现程序正义，维护未成年被告人的合法权益。

    效率低下的诉讼活动不是公正的诉讼，而是对程序正义的削弱。因此有学者指出"诉讼耗费与诉讼效益之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值，因此，降低诉讼成本，提高诉讼效益，是完善诉讼机制的基本措施。"由此可见，提高诉讼效益是实践程序正义的一个重要方面，而提高诉讼效益的主要方式就是缩短诉讼期限和简化诉讼程序等。就我国现在的庭审方式而言，简易程序无疑大大缩短了诉讼期限，普通程序庭审期限较长，但是否可简化呢？回答是肯定的。因为普通程序简化审与普通程序相比，投入的司法资源数量相对较少，使那些事实清楚、证据充分，被告人亦供述在案的刑事案件得以迅速审结，获得的却是与普通程序相同的诉讼效果，这无疑提高了诉讼效率。这种程序的及时终结从另一个方面也体现了程序正义，因为心智尚未完全成熟的未成年被告人不必饱受诉讼之累，有利于其矫治改造。正如《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）指出的"每一个案件从开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延"，"在少年案中迅速办理正式程序是首要的问题，否则法律程序和处理可能会达到的任何好效果都会有危险。随着时间的推移，少年理智和心理上就越来越难以（如果不是不可能）把法律程序和处置同违法行为联系起来".

    对适用普通程序的未成年人刑事案件进行简易化审理，其程序正义表现在另一个方面，就是被告人对是否适用简易化审理有选择权。同时被告人一旦选择了简易化审理方式，还可以由未成年被告人或其法定人、辩护人提议恢复普通程序审理。未成年被告人对简易化审理方式的适用选择权和恢复动议权，说明未成年被告人可以充分行使和处置其合法权利，由此体现了对未成年被告人的特殊司法保护。

    3、未成年人刑事案件普通程序简化审方式与世界各国的未成年人刑事诉讼制度有趋同性。

    随着青少年犯罪愈加成为突出的社会问题，世界各国对未成年人刑事案件也都采用了不同于成年人案件的处理方式，目的是通过一定的处罚手段更好地达到对青少年的教育和保护。一些国家设立了专门的少年法院，如奥地利《青少年法院法》第22条第1款规定："维也纳设置独立的青少年法院……执行应属各区法院的青少年刑事案件的审判权。"而有的国家则通过立法将未成年人案件与成年人案件分案处理，如日本《少年法》第49条规定："少年被告案件即使同其他被告案件有牵连，只要不妨碍审理，就必须将其程序分开。"除设立独立的未成年人刑事诉讼程序外，有的国家还通过立法规定对未成年人案件进行迅速、简约的审理，以减少未成年人在诉讼阶段的停留时间，消除未成年人的紧张情绪，防止不良影响的侵害。如德国《青少年刑法》规定：少年刑事诉讼程序包括简化少年诉讼程序。美国《青少年教养法》规定：受羁押的少年，除特殊情况外，如果30天内没有提交审判，应当根据该少年的申请或法院的法令，驳回起诉，不得再次提起，这就是所谓对犯罪少年的快速审判。

    我国没有专门的未成年人刑事诉讼程序，适用简易程序也只能解决一部分未成年人刑事案件，而实行简易审理方式较之普通程序更为经济高效，与世界各国审理未成年人刑事案件的迅速简约原则相吻合。

    三、适用条件

    我们认为适用普通程序简易化审理的未成年人刑事案件应同时具备以下四个条件：

    1、未成年被告人作有罪答辩，同时其辩护人作有罪辩护。被告人完全承认起诉书指控的事实和罪名或承认指控的主要事实，就意味着被告人同意公诉方的指控，愿意放弃部分诉讼权利，如质证证人、辨别书证等。但同时，由于未成年人对指控的认知程度有一定的局限性，法庭需确定被告人完全知晓作有罪答辩的法律后果，所以必须同时查明其辩护人也作有罪辩护，由此控辩双方不再进行对抗的庭审程序，而转入下一程序。

    2、检察机关提供的证据必须具备"三性"，且能证明犯罪事实。起诉书指控的事实清楚，并有确实充分的证据逐一证实，证据之间亦相互印证，才可能使被告人自愿作有罪答辩，也才能在简化某些庭审程序的情况下，确保未成年被告人的合法权益，做到公正审判。

    3、依照有关法律规定，应当适用普通程序审理的未成年人刑事案件。《刑事诉讼法》规定被告人可能被判处三年以上有期徒刑的案件应适用普通程序，未成年人案件同样适用；同时根据最高院的有关规定，共同犯罪中成年人可能被判处三年以上有期徒刑，而未成年被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役或管制的，也要适用普通程序。对此类根据法律或司法解释规定，必须适用普通程序审理的未成年人刑事案件均可采用简易化审理的方式。

    4、未成年被告人及其法定人、辩护人均同意适用简化审。

    我国刑事诉讼法第14条规定：对于未成年人犯罪的案件在讯问和审判时，可以通知被告人的法定人到场；第34条规定：被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。也就是说未成年人由于缺乏社会经验，其辨别能力、控制能力不如成年人，当其被控而受到审判时，有权得到其法定人的保护和辩护人的帮助，因此法定人或辩护人有权就法庭审理中的一些程序问题向审判长提出质询。当未成年被告人同意适用简易化审理方式时，法庭也必须同时就这一程序问题征得其法定人和辩护人的同意，以确定被告人对自愿放弃某些诉讼权利的充分理解。

    四、操作程序

    （一）普通程序简化审方式的提起

    我国刑事诉讼法第174条规定：对于简易程序的适用应由"人民检察院建议或者同意"，这表明我国提出适用简易程序的主体是人民检察院和人民法院。那么普通程序简化审可否参照简易程序呢？我们认为，普通程序简易化审理方式本身就与简易程序有很大不同，不能参照执行。提出方式可以有二种：一是公诉机关在开庭前或庭审开始时向人民法院提出，但应当征得未成年被告人及其法定人和辩护人的同意；二是被告人及其辩护人认为案件可以适用普通程序简化审的，也可以向人民法院提出建议。但这二种提起方式是否被采用最终都由人民法院决定。

    （二）普通程序简化审中可以简化的内容

    1、庭审调查时，适用简化审的，公诉人宣读起诉书后，被告人可以不再就事实和罪名作供述和辩解。

    2、控辩双方可以简化或省略对被告人的讯问和询问。

    3、控辩双方可以对证据名称、种类、证明事项作简要概括说明，不必宣读其详细内容；也可对证明同一事实或内容的多个证据一并宣读或出示后统一发表意见，而不必"一证一质".

    4、控辩双方在发表公诉意见或辩护意见时，可省略讲述事实经过及对犯罪构成等的论证，直接提出应定罪名及量刑意见。

    5、诉讼文书送达、审理期限及判决书制作均可参照简易程序。

    尽管普通程序简化审在诉讼文书制作、法庭调查、法庭辩论等环节可以进行简化，但该审理方式毕竟与简易程序存在严格区别，加之未成年人案件本身的特殊性，因此，在适用普通程序简化审时，仍有下列环节不能简化：

    1、开庭前必须移送起诉书、证据目录及主要证据复印件，而不能如简易程序一样移送公安卷宗。

    2、庭审程序中五个阶段的具体内容可有所简化或省略，但每个程序均不可省弃。如合议庭必须告知被告人应当有的权利；公诉人必须宣读起诉书；必须保障未成年被告人的最后陈述权等。

    3、庭审教育程序应当完备，不能简化。"寓教于审"是我国少年刑事审判制度的核心，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，少年法庭在开庭审理中除按照法定程序审理外，在宣判后由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。而且实践中，审判人员、公诉人、辩护人、法定人等结合案件，从不同角度对未成年被告人进行适时教育，的确易使被告人吸取教训，产生强烈的悔罪愿望。这一特殊程序无疑对未成年被告人今后的改造起推波助澜作用，因此在对未成年人案件适用普通程序简化审时，不应对这一部分进行简化或省略，而应突出其地位，强化其作用。

    五、适用简化审时应注意的问题

    1、庭前已经法院同意适用普通程序简化审的，公诉机关在制作起诉书时，可参照简易程序起诉书的制作要求。除准确表达查明认定的事实及正确适用法律外，应较为详尽地写明被害人的基本情况、案件诉讼过程、权利义务告知日期以及主要证据的名称种类和证明事项等。

第6篇

【关键词】知识产权刑事诉讼 事实认定 特别程序

2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），这是最高人民法院、最高人民检察院继2004年及2007年联合两项《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，与公安部联合出台的又一专门针对知识产权刑事案件的司法解释。该解释对知识产权犯罪的管辖、证据收集、鉴定等问题作出了明确规定，一改以往的司法解释仅涉及知识产权犯罪实体法内容的情形，反映了我国对知识产权犯罪在司法程序上的重视。这既是我国对程序法日益关注和重视的体现，更是司法实践的迫切要求。作为特殊的犯罪类型，对知识产权犯罪的追诉仅依靠法律的一般规定已难以实现，必须有特殊的制度设计才能满足打击知识产权犯罪、保护被害人的艰巨任务。《意见》从一定程度上明确了知识产权犯罪案件追诉程序的特殊，但规定的内容较为简单，虽然对司法实践具有较强的指导意义，但与追诉犯罪的现实需要仍有相当的差距。

同时，我国知识产权犯罪现象的严重性与各地法院对知识产权犯罪的追诉率之低呈现严重的反差，以2010年为例，全国地方法院审结的侵犯知识产权犯罪判决共1254件，其中以假冒注册商标罪判决的案件585件，以销售假冒注册商标的商品罪判决的案件345件，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判决的案件182件，以假冒专利罪判决的案件2件，以侵犯著作权罪判决的案件85件，以销售侵权复制品罪判决的案件5件，以侵犯商业秘密罪判决的案件50件。而同期各地法院新收和审结的知识产权民事一审案件分别为42931件和41718件。制约刑事追诉功能实现的主要障碍在于，通过现有的诉讼程序对知识产权犯罪事实的认定困难，而没有犯罪基本事实的确认就不可能完成追诉犯罪的任务。台湾《智慧财产案件审理法》从2008年7月1日正式实施至今，其制度设计上的创新之处为我们提供了宝贵经验。结合我国知识产权刑事审判程序的现状，唯有在追诉程序上进行特别的制度设计，才能应对日益增长的知识产权犯罪案件追责的需要。

一 明确直接言词原则，严格证人、鉴定人出庭制度

对案件事实的认定来源于证据，作为最古老的证据材料――证人证言在诉讼中发挥着不可替代的作用，可以说，几乎每一个案件都离不开证人证言的证明作用。但由于职权色彩的浓厚在我国刑事诉讼中仍是不争的事实，法庭审判时的证人出庭率极低，而鉴定人不出庭更成为常态，导致法院对案件事实的认定主要依赖侦查机关收集的证据材料，而立法规定上的缺陷是造成这种现象的主要原因。我国刑诉法虽然也明确规定证人证言必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，但是又同时规定对不到庭的证人证言可以当庭宣读。而最高人民法院的有关解释虽也补充规定了证人应当出庭作证，并对证人可以不出庭作证的情形进行了明确，但是，该规定不但未起到促使证人出庭作证的功效，反而因法定情形中“有其他原因的”的模糊规定而导致证人不出庭成为合法的借口。这也说明我国立法对刑事书面证言庭审适用的范围几乎没有限制。如此一来，立法上的不完善助长了司法的惰性和随意性，证人不出庭而直接引用书面证言既方便诉讼，又可避免产生意外，成为刑事司法中对证人证言运用的首选模式。同样，鉴定人作为对专业知识进行分析判断的人，其鉴定结果不仅对查明案件事实起到辅助作用，在很多情况下甚至起到关键作用，特别是知识产权诉讼中的鉴定人，其鉴定结果会直接决定侵害行为的成立与否，对被告人的定罪量刑可谓影响极大。但是，相同的问题是，刑诉法对鉴定人不出庭仍然采取高度认可的态度，对鉴定人不出庭的情形仅由最高法的解释规定为“经法院准许”，具体理由都未列举，实践中鉴定人出庭自然也就成为例外了。

由此，证人、鉴定人不出庭而使用书面证言在我国就成为罕见的普遍性，“特别是控方书面证言的使用在公诉案件的审判中几乎达到95%以上”，建立在这些书面证言基础上的判决产生的弊端显而易见：（1）控辩双方特别是辩护方无法对证人、鉴定人进行询问、质证，在没有直接听取证人、鉴定人作证的情况下，该证言、鉴定结论反而成为对被告人最后定罪的依据显然既悖常理又违程序公正；（2）法官没有亲自听取证人的证言，不能直接感知证人作证时的心理、表情、语句等变化，对证言真实性的判断在失去现实基础的前提下，显然就只能来自控方的先入为主，也有违司法中立的要求。

要改变我国当前书面证言极度使用的不合理性，使案件事实的认定更加透明、准确和公正，应从以下方面完善：

首先，明确直接言词原则是关键。作为现代诉讼的基本原则，直接言词要求当事人、诉讼参与人必须参加诉讼，以言词方式提出证据、陈述案件事实；同时也要求法官亲自听取证人、鉴定人的陈述。在该原则的规范下，证人、鉴定人出庭参加诉讼才能成为常态。

其次，法律应明确规定不能出庭作证的具体情形，杜绝随意性的模糊条款成为规避法律实施的漏洞。

再次，在特殊情况下可采取作证方式的灵活性，从实质上实现出庭作证的可能。例如，台湾《智慧财产案件审理法》第3条规定：“当事人、代表人、人、辩护人、辅佐人、证人、鉴定人或其它诉讼关系人之所在处所与法院间有声音及影像相互传送之科技设备而得直接审理者，法院得依声请或依职权以该设备为之”。根据此规定，在证人、鉴定人因特殊原因不能出庭时，可利用现代科技设备的音像传输功能实现证人、鉴定人亲自参加的直接审理。

二 强化当事人的辩论权，完善被害人出庭制度

辩论权是指当事人在诉讼过程中就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张，并通过反驳、答辩以影响法院的审判程序及其结果的权利。提及辩论权，往往被认为是民事诉讼中当事人享有的权利而不涉及刑事诉讼，其实就其本质而言，辩论权的对象主要包括三个方面：案件事实、证据材料、法律适用；辩论权的内容主要包括两个方面：一是当事人有权就上述辩论权的对象进行辩驳、指证，发表辩论意见；二是当事人发表的辩论意见有获得法院尊重、认可的权利。因此，法院有义务给予当事人充分的辩论机会，听取当事人的辩论意见，因为法院的原因导致当事人未就裁判的基础事实、证据材料和法律问题进行辩论，法院不得进行裁判，即未经当事人辩论的事实主张、证据材料，法院不得将其作为裁判的基础。

无论是英美法系关于正当程序的规定，还是大陆法系关于辩论主义的要求，实际上都蕴含了一个最基本的内容：法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，该人有权就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张。即辩论权的行使是法院判决的前提和基础。我国民事诉讼法第12条规定关于“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”的规定使得辩论原则成为民事诉讼中的重要内容，也因国家专门机关对刑事案件的主动追诉使得辩论在刑事诉讼中被湮没在辩护的背后。其实，辩论在刑事诉讼中的存在也不容置疑：（1）审理是判决的前提，审理对当事人的公开及当事人的参与是审理能够正常进行的基础，刑事诉讼法的多项规定诸如审判公开、保障诉讼参与人诉讼权利等同样明确了当事人等有参加诉讼的基本权利；（2）刑事诉讼法也规定证人证言等证据材料必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证才能成为定案的根据，实际上表现的是当事人对证据材料的发表意见权；（3）我国刑事诉讼法第160条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”该规定进一步明确了在刑事审判中控辩双方辩论的重要性。

刑事案件的特殊性使得从立法到司法对辩护的关注远远高于辩论，甚至只见辩护而不见辩论，其原因主要在于：

首先，刑事案件绝大多数为公诉案件，经验丰富又代表国家的公诉人出庭使得公众的注意力聚焦在相对弱势的被告人身上，被告人的辩护权成为首要保护的对象。

其次，我国对被害人的重视历来不够，虽然1997年修正后的刑诉法将被害人列为当事人，但对被害人的权利规定明显不足，以为公诉人能够代替被害人的观念依然浓厚，司法中漠视被害人的辩论，认为被害人出不出庭无关紧要的思想顽固存在。

再次，多数案件中的被害人对自己能够享有的权利不清楚，有的案件被害人不愿再回顾被犯罪侵害带来的伤害，加之司法机关的消极，实践中被害人不出庭现象严重，当事人之间的辩论自然就不存在了。

但是，在知识产权诉讼中，当事人辩论权的缺失带来的危害是极为严重的：（1）知识产权的专业性强，每个知识产权案件涉及的专业知识都是独特的，特别是科技的发展使知识产权更新迅速，作为法律知识丰富的公诉人对知识产权专业性了解不足的现状也越来越明显，在不能苛求公诉人明了所有知识产权的前提下，公诉人的法庭活动存在瑕疵甚至错误的可能也难以回避；（2）法官的判决来自审理后认定的案件事实，同样，在不能苛求法官精通所有知识产权的同时，法官对案件事实的了解和判定只能来自法庭的质证和辩论，而对知识产权最为了解的莫过于当事人自己，公诉人的指控并不能完全代替被害人的想法，只有通过当事人双方的充分辩论，法官才能对是否构成知识产权侵害作出判断。否则，法官的判决可能会失之偏颇，不但难以对案件事实作出清楚的认定，更影响对被告人的定罪量刑；（3）由于对知识产权缺乏清晰的判断，法院的裁判文书也因此常常出现认定事实不准确、断定理由不充分、说理性不强的缺憾，进而也常常导致公众对司法公正产生合理怀疑，结果不仅损害了当事人的诉讼权利也影响了法院的公信力，使得上诉、申诉现象增加，造成讼累。

台湾《智慧财产案件审理法》第8条就明确规定：“法院已知之特殊专业知识，应予当事人有辩论之机会，始得采为裁判之基础。”所以，在知识产权刑事诉讼中，应当坚持被害人出庭制度，并进一步强化当事人的辩论权，通过辩论使得知识产权法律关系更加明晰，法院才有可能在查清的事实基础上作出正确的判决。

三 设立知识产权专业审查人员制度，完善质证程序

在刑事诉讼中涉及诸多专业性知识，因此，鉴定人参加诉讼通过对死者尸体、有关痕迹等的鉴定协助办案人员查明相关的案件事实，并对最终案件的处理产生一定的影响。我国根据诉讼需要对鉴定进行了不同种类的划分，主要包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定及其他鉴定，鉴定人需按照自己的专业知识隶属某一类鉴定结构，在必要时经指派或者聘请参加诉讼进行鉴定活动。这种划分建立在刑事诉讼的基本需要之上，司法实践中发生的大多刑事案件通过普通刑事鉴定都可完成对专业知识查证的需求，鉴定人也在长期的鉴定活动中形成了自己的鉴定风格与技能。

知识产权诉讼更涉及大量的专业知识，但是，我国的这种鉴定制度未能与知识产权诉讼的需求相吻合，反而会造成知识产权诉讼的延迟与阻碍。主要问题表现在以下三个方面：

首先，没有专业的知识产权鉴定机构与鉴定人，普通的鉴定人不能完全胜任知识产权鉴定的要求，司法机关不得已时往往求助于国家商标管理部门等，但这里又出现了新的问题：要么该部门以无鉴定权而予拒绝，要么其因不属于法定的鉴定机构被质疑鉴定资格而导致鉴定无效。

其次，知识产权秘密程度高，鉴定标准难以把握和统一，在刑事诉讼中当事人又不能选择鉴定人，更不能了解鉴定的过程，这样必然导致鉴定拖延的时间较长，当事人对鉴定的结果满意度不高。

再次，鉴定人在刑事诉讼中一般不出庭，当事人无法经过法庭辩论、质证让司法机关接受自己的意见，法官对有关知识产权问题的认定基本就来自于鉴定人的鉴定结论，这样，鉴定的弊端既制约了知识产权犯罪行为的认定，又可能因诉讼拖延错过了对被害人权利保护的最佳时机。

为解决该问题，台湾《智慧财产案件审理法》第4条规定法院在必要时，可以命技术审查官参加诉讼，并执行下列职务：就事实上及法律上之事项，基于专业知识对当事人说明或发问；对证人或鉴定人直接发问；就本案向法官为意见之陈述；于证据保全时协助调查证据等。为此，我国刑事诉讼应借鉴台湾的相关规定，设立知识产权专业审查人员，在必要时邀请知识产权局、商标管理局、专利管理局等人员作为专家参加诉讼，就案件中涉及的专业问题进行说明、发表意见，以弥补鉴定人和检察人员、法官专业知识与技术的局限，避免控辩双方在某些专业技术问题上争论不休，直接影响了案件的审理。

其实，我国民事诉讼的有关证据规则中已规定了专家作为诉讼辅助人参加诉讼的内容，辅助人可以向法庭阐述有关专门性问题的意见，并辅助当事人双方进行质证，这也为刑事诉讼中知识产权专业审查人员的设立提供了法律依据。

我国当前正在对知识产权案件的审理方式进行尝试与改革，但无论是三审合一还是分别审理的模式，都离不开具体的制度设置与完善，知识产权刑事保护任务的实现，程序健全需要优先考虑。

参考文献

［1］邵建东.论知识产权刑事自诉案件中举证责任的分配原则［J］.河北法学，2007（11）

［2］郭建.侵犯知识产权犯罪诉讼程序的缺陷及完善［J］.四川警察学院学报，2010（6）

［3］杨雄文.台湾智慧财产法院运作两周年述评――兼论对我国大陆知识产权保护体制改革的启示［J］.广东外语外贸大学学报，2011（5）

第7篇

设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。

一、刑事附带民事诉讼制度运作之现状

我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：

1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。

2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。

3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。

4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。

5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。

6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。

刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。

二、

刑事附带民事诉讼立法例之比较

某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：

1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]

2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。

德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。

上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。

第8篇

关键词:刑事诉讼;民事诉讼;局限性

中图分类号:DF71 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)26-0282-02

刑事附带民事诉讼制度对提高诉讼效率、保障公私财产安全有一定的积极意义,但在运行过程中也存在不少问题。本文通过审视我国现行刑事附带民事诉讼设计理念及运作的局限性,反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系,提出完善刑事附带民事诉讼制度的具体设想及解决附带民事诉讼中遇到的其他问题。

一、我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中存在很大的局限性

1.案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出,刑事附带民事诉讼必须符合以下条件:一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系;二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解,一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是,由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同,受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权,使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。此外,非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失,能否提起附带民事诉讼,也是一个悬而未决的问题。

2.合并审理的局限性。合并审理的目的是简化诉讼过程,减少资源耗费,提高办案效益,防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理,却很难实现上述目的,因为这会导致以下不利后果:一是冲淡民事部分证据认定的实际意义,使其变成刑事部分证据认定的简单重复;二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人,其对抗方除了被害人一方外,还有代表国家利益的检察院,这将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论,诉讼权利被变相剥夺;三是刑事案件在审理期间的要求远比民事案件高,为避免刑事案件超审限,实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后,再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法,有违效益的价值目标。

3.减轻诉累的局限性。在刑事附带民事诉讼程序中,刑事案件的审理进程不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等,都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广、案情复杂时,只能将其分离出去,与刑事部分分案审理,从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势,反而加重了当事人的诉讼负担。

4.正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结,同时作出裁判时,无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是,当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时,为了不过分延迟刑事部分的解决,往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时,附带的民事诉讼如不中止审理,一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。可见,刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下,不仅不能显示出附带诉讼的优势,而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。

二、完善刑事附带民事诉讼制度的尝试

对刑事附带民事诉讼制度而言,其出路无外乎两条,一是完善,二是取消,即实现刑事诉讼和民事诉讼的完全分离。基于我国的立法历史和司法经验,对比世界各国的做法,保留该制度是近期较为现实和适宜的。但从长远来看,应赋予附带民事诉讼以独立的诉讼地位。

1.完善刑事附带民事诉讼制度首先应当确定该制度的意义。设立该制度意义有三点:一是刑事附带民事诉讼有利于提高诉讼的效率和效益。诉讼活动是一项需要付出大量时间、精力和财力的专业活动,国家也要为此投入大量的司法资源,而将符合条件的刑事诉讼和民事诉讼合并审理,对当事人和国家都是一种节约,符合诉讼经济的要求,便于实现司法活动的价值。二是附带民事诉讼制度有利于正确处理案件。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格,因此,将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确,有助于维护司法权威。三是附带民事诉讼制度有利于保护公民、国家和集体的财产。将犯罪行为给公民、国家和集体造成的财产损失,附带于刑事程序进行追究一般更能达到效果,被害人的权利一般也更能得到保障。

2.完善刑事附带民事诉讼制度还应进一步明确该制度的内涵。笔者认为,附带民事诉讼应当采用民事说,即该诉讼的本质是民事诉讼,它产生的原因是行为人的犯罪行为同时引起刑事责任和民事责任两种后果;它的任务是追究由于犯罪行为所引发的行为人的民事责任问题,其主要涉及损失赔偿问题,属于民法规定的侵权损害之债,适用的是民事实体法和民事程序法;它设立的目的主要是侧重于提高诉讼效率和效益,有利于及时、公正保护公民、国家和集体的财产,避免裁判上的冲突。

3.刑事附带民事诉讼的框架应具备以下三个原则:(1)满足刑事诉讼优先的原则。首先,犯罪行为破坏正常的社会秩序,同时也损害其他人的权益,该行为具有双重的损害后果,而破坏社会秩序,侵害的是公共利益,社会危害性更为严重,行为人应首先向社会承担责任;其次,刑事案件中认定的事实和证据一般可以直接在附带民事部分引用,而民事案件认定的事实和证据并不可以直接在刑事案件中引用,这种关系决定了刑事诉讼可以附带民事诉讼,而民事诉讼不可以附带刑事诉讼。(2)符合民事诉讼的基本原则。该点与前点所说的刑事诉讼优先并无冲突,附带的民事诉讼不能影响刑事诉讼的有序、公正、高效的开展,由于刑事附带民事诉讼被告人本身在诉讼中属弱势地位,如果削弱他享有的民事诉讼地位和民事诉讼权利,那么,这样的附带民事诉讼是有悖于民诉法的基本原则的。因此,在刑事附带民事诉讼中保障被告人享有诉讼中的平等地位和民事诉讼权利尤为重要。(3)真正有利于提高诉讼效率,节约司法成本,减轻当事人诉累。现行附带民事诉讼制度将刑事案件审理中所提起的民事诉讼简单地相加,显然存在不合理的地方,因此,附带民事诉讼应对两种不同性质争议的解决都有利,即一个争议的解决有利于另一个争议的解决,前一个争议的解决当然地解决了后一争议,如不能提高诉讼效率,附带民事诉讼也就失去了存在的必要性。

三、刑事附带民事诉讼制度之重构

重构刑事附带民事诉讼制度时,总体思路是缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围,鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼,协调两大诉讼交叉时在适用上的关系,完善民事权利的司法救济途径。具体有以下几个方面:

1.赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位,规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求,均可以在刑事诉讼中附带提出,也可以在刑事案件审结后,向民庭另行提起民事诉讼(须未超过民法规定的诉讼时效),还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出(如果后来刑事案件又立案,则在刑事判决结果作出前,民事案件应中止诉讼,以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决)。总之,应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念,是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任,由当事人自主选择。当事人一旦作出选择,则原则上不得反悔,案件应按其选定的程序进行。

2.扩大请求赔偿损失的范围。当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼,还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求,对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿,有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦,符合人类精神文明的客观要求,尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿,如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿,既有悖于情理,又会导致法律规范之间的冲突。

第9篇

一、刑事案件普通程序简便审的适用现状

普通程序简便审是在改革现行审判方式的大背景下提出和适用的。从的情况来看，在合理配置司法资源、进一步提高诉讼效率，实现司法公正方面均取得了一定的成效。但随着改革的深入，该审理模式在适用中也存在着不足。主要表现在：

1、案件类型适用不够规范。

在普通程序简便审的适用过程中，一般都能注意被告人是否承认书指控的罪名和主要事实等问题，在一定程度上保障了诉讼的公正性。但一些公诉机关、人民法院在适用中忽视了其它应当充分注意的方面，如罪状适用范围不规范。在实践中，目前存在片面追求简便审的高数量的现象。从出发点来看，人们的主观愿望是为了更好地提高诉讼效率，这一愿望本无可非议，但却忽视了刑事诉讼法律对适用简易审理方式的立法要义。刑事诉讼活动的本质要求是既要维护实体公正，又要保障程序公正。而实体公正和程序公正两相比较，实体公正是重中之重。而对于那些犯罪性质较严重，社会危害较大的，如侵犯公民人身权利、民利罪，危害公共安全罪等罪及共同犯罪案件，从司法公正的原则出发，则不宜适用该简便审理方式。我们认为，对该简便审理方式的适用，应限制在破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪、渎职罪等几类罪状中。因为这几类犯罪的指控相对较易收集证据，案件质量较易保证。另外，考虑到目前我国普通程序的普通审理仍具有某种简易化特征（如证人出庭率很低，质证不足等），审理时间也较短，可能判处无期徒刑案件的审理采用普通审理方式更为适当。从可操作性看，这一范围确定，将简易审基本限制在基层检、法两院的受案范围，也便于操作以及上级法院的指导。

2、被告人适用范围不规范。

我国刑事诉讼法律为保障公正审判，对诸如未成年人、限制刑事责任能力人、辨别或表达能力受到限制的人均给予了较充分的救济保护，以弥补被告人自身能力的不足。但在我们的简便审活动中，有些审判人员对被告人不加区分地一概适用，使被告人的诉讼权利的行使受到限制。我们认为，对这类案件仍应适用普通程序。因为这类被告人不能充分准确地表达自己对犯罪的处分意愿。如果对这类被告人适用简便审模式，就不能充分体现刑事诉讼法律对这类被告人给予司法救济的基本精神。

3、启动程序不规范。

对于刑事案件普通程序简便审方式的启动，在理论上和实践中有不同的观点和操作程序。有观点认为，对于刑事普通程序简便审方式的启动，“检察机关对此项审理方式具有建议权，但决定权在法院”。其理由是：“检察机关无权提前启动审判程序”及“由检察机关在提起公诉前征求被告人对指控的意见，显然于法无据”。另一种观点认为，对普通程序简便审方式的适用，在“开庭前，可以由人民检察院提出；开庭时，应当征求被告人和辩护人的意见，但不能由人民法院主动提出。”其理由是：人民法院在开庭前只是对案件进行形式审查，不可能正确全面地把握案件的审查以及被告人是否自愿作出有罪答辩的情况。笔者认为，前一种观点强调了法院的“决定权”。后一种观点强调了控辩双方的“协议权”。这两种观点都有一定道理。但都不能全面准确地贯彻刑事诉讼法律司法公正的精神。我国刑事诉讼法第七条明确规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。该规定对公、检、法三机关在办理刑事案件过程中的职责作出了明确的分工。该规定使刑事案件的质量和效率得到了保证。故仅强调“决定权”或“协议权”则忽视了公诉机关和人民法院相互制约机制，了司法机关司法权的正确行使。笔者认为，对普通程序简易审的启动，应当实行“合议”原则。即公诉机关和人民法院无论哪一方提出适用意见，两方均应在对案件进行“预审”的前提下，形成合议才能适用。适用“合议”原则，既体现了法院对审判程序的“决定权”，又保障了检察机关的监督权。

4、被告人的权利保护不完全。

适用的首要原则是公正原则。该原则包含了对被告人权利的保护原则。在诉讼阶段，被告人（特别是被羁押的被告人）因其人身自由受到限制，其自我救助的能力相对较弱。为了展现程序正义的司法理念，充分实现刑事诉讼法律中保护被告人权利和惩罚犯罪的目的，在适用普通程序简便审时，应保证被告人权利的完全实现。在简便审的适用实践中，存在轻视被告人辩护权的现象。主要表现在辩护人介入时间滞后。我国刑事诉讼法第33条第1款规定，提起公诉的案件自移送审查之日起，犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。但该规定禁止律师等辩护人在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，即剥夺了被羁押人的被救助权。如此，被羁押人就有可能在威胁、利诱、欺骗的情况下作出供述和同意适用普通程序简便审。一旦案件到了审判阶段，被告人就极有可能翻供，以至简便程序的适用效果。

5、当庭宣判率不高。

普通程序简便审适用的前提就是案件事实简单、清楚，主要证据确实充分。这类案件经开庭审理后，均应当庭宣判。这样操作，既实现了“先审后判”原则，又保证了审判工作的透明度，有利于树立人民法院公正执法的形象。但在普通程序简便审的实践中，还普遍存在定期宣判现象，它反映出审判人员业务素质不够高及存在因循守旧、明哲保身的思想。我国刑事诉讼法第一百六十三条规定：“当庭宣判的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。”我们理解该条款对“当庭宣判”的立法本意为，对案件进行法庭调查、法庭辩论等程序的当日即应对案件作出宣判。如此，才有利于提高庭审效果，增强案件当事人对法院的信任度。

二、改进普通程序简便审的原则

普通程序简便审的推行，对推动审判方式改革起到了积极作用，扩大了简易程序的适用范围，缓解了司法资源不足及浪费现象。但由于对该程序的探讨还在起步阶段，在实践中还存在诸多的不足。笔者认为，为了更好地适用该简便审，应当注意以下几个原则：

1、公正与效率并重原则。

适用普通程序简便审的目的是为了提高诉讼效率，及时惩治犯罪，以维护国家利益和当事人的合法权益。但效率的提高不能影响案件审理的公正性。简便审方式的适用不应以牺牲公正为代价，案件的简化审理应当保证诉讼参与人法定诉讼权利的实现。在适用中，讯问、举证、质证等环节可以简化，但辩论环节不能简化，因为简便审方式仍应适用普通程序的相关规定，对被告人认罪的案件，让控辩双方进行充分的辩论，才能有效保障诉讼的公正性。另外，刑事诉讼法并未允许对被告人处罚可以进行诉辩交易，如果因被告人承认指控的罪名就承诺从轻或减轻处罚，既与现行法律规定不符，又影响到国家刑罚权的正确实施，也不利于国家公正秩序的稳定实现。当然，任何改革的进行和探索，都可能存在与现行法律规定发生冲突的地方，但我们不能因此而放弃对改进现状的追求。在保证公正司法的前提下，进一步提高诉讼效率仍是我们追求的目标。我们不能因为改革措施可能与既有的法律规定或价值取向有相悖之处而因循守旧，止步不前，这种明哲保身的私虑在实践中是有害的。

2、保护被告人诉讼权利原则。

刑事诉讼中的被告人从被司法机关立案侦查之日起，其正常人权利即受到不同程度的限制，但为了保证案件公正处理，实现刑事诉讼活动惩罚犯罪和保障无罪的人不受追究的诉讼目标，刑事诉讼法律赋与了被告人相应的诉讼权利。特别是在适用普通程序简便审方式过程中，该类权利的全面贯彻尤显重要。因为它是实现“被告人不能自证其罪”原则的需要。我国刑事诉讼法第十二条的规定为保障被告人人身权利及诉讼权利提供了理论根据。即在人民法院宣判被告人有罪之前，被告人应当享有除一定程度人身受限制外的一切合法权利。简便审方式可以简化某些诉讼环节，但对被告人的诉讼权利却应当与普通程序一样严格执行到位。如辩护权、回避申请权、提供证据权等。同时，简便审方式虽然仍属普通程序，但因诉讼程序的简化，在实际操作中存在因辩护权不同程度的放弃而侵犯被告人诉讼权利的可能，故在起动该方式时，应当征得被告人的同意。不然，被告人及辩护人在庭审中提出异议，合议庭将不得不恢复普通审理程序。

第10篇

关键词:量刑独立;自由裁量权;判决说理

一、我国定罪量刑的现状

按照我国的刑事司法传统，定罪程序和量刑程序是不分离的，法官通过一个审判程序，同时解决被告人的定罪问题和量刑问题。无论是全由职业法官或是职业法官和陪审员组成的法庭，均对定罪和量刑可以作出裁决，对于疑难，重大，复杂的案件，由审判委员会作出裁决。

我国的刑事审判开庭后，审判人员经过法庭调查，调查核实证言、鉴定结论、物证、书证、新证据，并经过法庭辩论和被告人最后陈述，最后评议，并对定罪问题和量刑问题一并作出判决。分析我国的审判程序，我们的庭审有以下特征：1.定罪程序和量刑程序是同一程序。2.宣告定罪和宣告量刑的是同一组织。3.定罪过程和量刑过程适用同样的证据规则。4.定罪信息和量刑信息的来源渠道是一定的。

二、定罪量刑改革后的状况

按现在的主流观点，不管是由同一审判组织负责定罪和量刑，还是由两个组织分别负责定罪和量刑，定罪程序和量刑程序必须相互独立，具体说来，量刑程序独立后有以下特点：1.定罪程序和量刑程序相互独立。改革后的庭审，在控辩双方围绕定罪问题，经过证据展示，法庭辩论，审判组织确定被告的罪名后，方可进入量刑程序，就量刑问题控辩双方展开新一轮的证据展示，法庭辩论，必要时可进行量刑听证程序。2.定罪过程和量刑过程使用不同的证据规则。关联性规则、非法证据排除规则等规则将在定罪阶段得到充分的体现。进入量刑阶段后，意见证据、品格证据、传闻证据甚至非自愿的证据等在量刑阶段都可以提出。3.定罪信息和量刑信息有着不同的渠道来源。定罪阶段，所有证明被告人有罪的证据，都只能经过控方当庭提出并经过质证才能作为审判人员定罪的依据。量刑阶段，审判人员的信息来源有很广泛的渠道。如社会调查报告，听证会结论等都可以作为量刑的参考。

三、难以推行量刑程序改革的外部原因

从理论上讲，量刑和定罪程序的相互独立，还能很好的避免我国定罪量刑一体化模式的两个基本缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低;二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中充分听取控辩双方的意见。

推行量刑程序独立的改革，学者们最津津乐道的一个理由就是辩方律师不能一方面主张自己的当事人无罪，但又因为担心判决有罪时能导致被告从轻量刑的证据不被法官知悉，因此陷入一方面主张无罪，另一方面又主张罪轻的尴尬。被告人不是国家专门机关用以维护社会治安和实现社会整体利益的工具和手段，他本身即是一个目的，而不是用来实现别人乃至社会目的的手段。在中国，从2003年至2007年,只有1.4万被告人被宣告无罪，判决刑事案件338.5万件,各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%，由此可见，法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决,做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。③中国辩护律师的主要任务还是如何让自己的当事人获得合理的量刑。我国定罪和量刑在同一程序下解决，律师遭遇上述尴尬的机会毕竟还是少数。

推行量刑程序改革的另一个重要的理由就是改革能有效限制法官过大的自由裁量权。法官的自由裁量权过大事实上是法院的权力过大。关于法官的另一个事实是，法官行使裁量权的自主性、独立性不足。法官的裁量权具有很强的行政化色彩，在很多情况下，案件经合议后要交给庭长、院长或审判委员会审批，有的则直接把裁量权交给了审委会。这种情况下，法官的“审判”职能蜕化为只负责“审”，“判”的权力却交由他人行使。法官的裁量权还不能独立自由的行使，通过量刑程序的改革限制法官的自由裁量权明显还不是时候。这使量刑程序改革又少了一个强有力的支撑。

建立相对独立的量刑程序，同一刑事案件势必经过两次法庭审理程序，势必会导致诉讼效率低下，诉讼成本增加，法院的办案压力增大，案件积压严重；美国联邦和各州约有90%的刑事案件是以辩诉交易方式结案的。我国没有辩诉交易制度，没有完善的案件分流的渠道，如果贸然推进量刑程序独立的改革，效率的低下将会使刑事案件得到更大的积压，被告人的权利反而更难得到有效的保护。

四、加快量刑程序改革的对策

（一）加强法官裁判权的独立性、自主性，逐步限制废除审判委员会

限制法官的自由裁量权是量刑程序改革的应有之义，需要以严格的程序制度和证据制度的规范与约束。可首先应解决的问题是保障法官行使裁量权的独立性和自主性，然后才能谈到如何限制，这就必须从审判委员会的改革开始。审判委员会通常不参加庭审,只能依赖庭审法官的汇报。审委会人员一般都在三人以上，实行民主决策，看似合理，实则不然。权力是否合理运行主要取决于行使权力者的素质及其制度环境,而不是参与决策者的数量和地位，如果制度设计合理,即使一个人决策,也很难产生不公正的结果，制度设计不合理,则三千人的决策机构也可能甚至更容易产生不公正的结果。我们应逐步限制审委会的权力，直至废除审委会，将案件的判决权力完全赋予法官，让法官在严格的程序制度和证据制度的约束下独立自主的行使裁判权。

（二）加强判决说理，将说理分为定罪说理和量刑说理

判决说理要求法官在判决书中对判决结论的产生予以详细的说明。“如果法官有义务阐述其裁判理由,那么对他而言,作出一项能够给出适当理由的裁判就成为了必要”。这必然促使法官集中精力,仔细和谨慎地审查、分析各种定罪量刑情节,从而作出更具理性的判决。法官“不应当私下里把自己对法律的目的、正义、社会政策或其它判决需要考虑之法外因素所持的见解,悄悄地贩运进法律,而应该公开地予以讨论和鉴别”。要想推行量刑程序独立的改革，在判决说理领域必须先做出改革，把定罪说理和量刑说理在判决书中先独立区别开，让法官分别就定罪依据和量刑依据作出详细的说明。在有条件的法院推广检察量刑建议,并以此为契机构建中国的量刑答辩程序,使法院判决中量刑说理能够建立在辩双方充分、有效的辩论基础之上，让法官，控方和辩方都有定罪和量刑分开的意识，并逐步向这方面努力，为以后全面深入的量刑独立程序改革打下基础。

（三）提高当庭宣判和无罪判决的比例

法院当庭宣判，使控辩双方以及被害人知道裁决结果是建立在经过充分的庭审举证、质证和认证的基础之上，裁判者没有从事“幕后”的暗箱操作。面对我国法院的当庭宣判率还很低的现状，要想提高当庭宣判率，最关键的还是进行庭审模式改革，强化庭审功能，使审判活动重心由庭下转移到庭上。要求法院当庭宣判率的程度越高，量刑程序独立的改革的基础就越早形成。

我国的有罪判决率高达99%，无罪判决几乎没有空间。也就是说，只要检察院提起公诉，法院就会判决有罪，辩方作出无罪辩护几乎没有任何意义。要想推行定罪程序和量刑程序分离，就必须切实提高无罪判决的比例，给辩方做无罪辩护一定的空间，让其以积极的心态投入到辩护当中，让独立出来的定罪程序有切实效地运行。

（四）扩大简易程序的适用范围，合理采用辩诉交易的理念

适用简易程序是各国追求司法公正与诉讼效率的必然选择。以美国为例：其简易法院处理的刑事案件占整个刑事案件的80%以上，平均每个法官每处理一起案件只用20分钟。简易审判还能大量节约司法资源。以英国为例：按简易程序审判的案件平均每件花费500－1500英镑，而按正式审判程序审理的案件则每件要花费13500英镑再看看我国的现状：2000年1-7月。全国法院结案达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点，但到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万件。刑事简易程序的适用比例却很低，全国平均只有5%左右。一方面案件大量积压，另一方面简易程序又不能发挥很好的作用。如果进行定罪和量刑程序独立的改革，势必会大大降低诉讼效率，并加大司法资源的投入，这对案件积压、司法资源不足的我国无疑会雪上加霜。我们的当务之急是扩大简易程序在我国的适用范围，并合理吸收辩诉交易的理念，使那些案件事实清楚，社会危害不大的案件得到尽快解决。大量案件以简易程序得到解决，不仅提高诉讼效率，节约司法资源，同时也为量刑程序的改革创造环境。

（五）审在限定案件比例的前提下，对被告的定罪和量刑分开审理

量刑公正是司法公正的最终体现，重视量刑是法庭审判的必走之路。量刑程序改革能更好的保护被告人的权利，这与保护人权的大趋势相一致。我们应在有条件的法院推行完全独立的定罪量程序和刑程序，这方面我们的试点工作已经有效的开展。还可采用当事人申请程序与法官决定的方式来限制适用独立的定罪与量刑程序，在此基础上，在限定案件比例的情况下，将深入的量刑程序改革在全国法院进行适用，最终在我国建立成熟完善的定罪与量刑独立的制度。

我国属于大陆法系，采用超职权主义诉讼模式，作为刑事审判制度改革的重要组成部分的量刑程序改革，其灵感来自于英美法系的对抗制诉讼模式。其他国家和地区没有现成的经验可供借鉴，我们也没有相关方面的尝试，这是一项异常艰巨的改革。我国是一个大国，没有经过充分的论证和改革试验就大范围的推进改革有很大的风险，一旦失败，后果不可想象。这就要求我们要有充分的耐心，以理性和务实的心态,扎扎实实的从事这方面的研究探索，循序渐进的推进相关领域的改革。

注释：

陈瑞华．比较刑事诉讼法．中国人民大学出版社．2010．381．

[美]哈罗德·伯曼．美国法律讲话．三联书店．1988．

最高人民法院工作报告．人民法院报．2008年3月24日．

陈瑞华．比较刑事诉讼法．中国人民大学出版社．2010．419．

贺卫方．改革司法改革．中国改革．1999（5）.13．

MartinWasik,TheSentencingProcess,DartmouthPublishingCo.Ltd．1997.108-109.

陈林林．裁判的进路与方法——司法论证理论导论．中国政法大学出版社．2007．3．

高一飞．刑事简易程序研究．中国方正出版社．2002．38．

程味秋．外国刑事诉讼法概论．中国政法大学出版社．1994．28．

第11篇

我国刑事诉讼法规定，检察机关对刑事案件作出不决定，应当公开宣布。但是没有规定对不的刑事案件是否公开审查。本文就公开审查不案件的特征，公开审查的必要性其及如何公开审查进行初步探讨。

关键词：不案件；公开审查；诉讼资源；监督

我国刑事诉讼法及相关司法解释就检察机关行使不决定权终止刑事案件诉讼程序时，针对具体不案件是否公开审查以及如何公开审查等问题没有明确规定。各地检察机关在司法实践中操作起来遇到种种困难，导致公安机关申请复议、复核，被害人申诉的现象时有发生。这样，不但没有节约诉讼成本，提高公诉效率，而且不利于提升检察机关司法的公信力。故公开审查不案件具有重要的现实意义。

一、公开审查不案件的内涵特征

公开审查不案件是指检察机关作不处理的刑事案件过程中，公开征求、听取被害人及其人、犯罪嫌疑人及其辩护人、人民监督员等的意见，公开、公正行使不权。其特征：（一）特定的主体。检察机关主持并邀请本案的被害人及其诉讼人，被告人及其辩护人或者与案件有关的单位、人员参加案件处理过程的讨论活动。（二）特定的刑事案件。公开审查案件的范围应定格在相对不条件的轻微刑事案件和存疑不的刑事案件。（三）公正性。检察机关公诉部门对刑事案件审查后，拟对该案件作不决定的全过程，公开听取各方面的意见，客观、公正处理刑事案件。

二、公开审查不案件的必要性

（一）贯彻、落实宽严相济刑事司法政策的需要。

我国的司法政策规定，检察机关在审查工作中对于

可诉可不诉的刑事案件，决定不诉。检察机关要贯彻、落实宽严相济刑事司法政策，必将涉及到检察机关行使不决定的自由裁量权问题。就不案件而言，检察机关享有很大的自由裁量权。检察机关应增强司法的透明度，把握好政策界限和执法尺度，公开审查不案件，确保宽严相济刑事司法政策的正确运用。

（二）优化配置诉讼资源的需要。

检察机关行使不权，主要目的是要终止诉讼，优化配置诉讼资源，减少诉讼成本。检察机关对不案件均不进行公开审查，一旦不决定生效后，如果不得到社会各方面的理解和支持，可能导致：一是有被害人的案件，如果被害人对不决定不服的，可能会向检察机关申诉或者直接向法院；二是如果被不人不服的案件，可能会向检察机关申诉。三是公安机关可能要求复议、复核。四是犯罪嫌疑人所在单位职工可能会涉检上访。这些申诉，自诉，复议、复核，涉检上访等等将会造成浪费诉讼资源，不利于提高诉讼效率和社会的稳定。

（三）尊重当事人的意见，提升执法公信力的需要。

执法为民、以人为本的理念是检察机关执法追求的价值目标之一。审查工作中必将涉及到当事人的各项诉讼权利。因此，应当尊重当事人的意见，严格、公开、公正、文明执法，维护当事人的合法权益。检察机关公开审查不案件，征求、听取当事人的意见，力求得到理解和支持，避免各方面的误解和冲突，以赢得群众对检察机关的信任。

三、公开审查不案件应做好几个方面的工作

（一）明确公开审查不案件的类型和范围

依照刑诉法的规定，不案件可分为绝对不诉，相对

不诉，存疑不诉三种类型。绝对不诉案件，法律硬性规定非常明确，不必要进行公开审查。公开审查不案件的类型应适当限定于相对不诉，存疑不诉两种类型。

公开审查不案件，应适当控制在较小的范围之内：

一是有被害人的案件。针对被害人及其近亲属有异议的不诉案件。我国刑事诉讼法的规定，被害人认为检察机关作出不决定不服的，有权申诉，要求检察机关对被不人提起公诉或者自行提起自诉。检察机关应当对此类案件进行公开审查，仔细分析案情，晓之以法，动之以理，使其明知事理，化解社会矛盾，最终达到终止诉讼、减低诉讼成本的目的。二是被不人有工作单位的案件。检察机关应在法律允许的范围内公开审查不案件，协调好各方面的关系，减少被不人的单位职工集体涉检上访的可能性，提高办案效率。三是社会比较关注的刑事案件。检察机关在审查本辖区内社会影响比较大的刑事案件，应当进行公开审查，避免社会各界人士对刑事案件不决定产生质疑，确保刑事案件法律效果、社会效果、政治效果的有机统一。

（二）规范公开审查不案件的程序

公开审查不案件制度有别于行政听证制度和刑事法庭控辩模式，其实质是公开听取被害人及其近亲属、犯罪嫌疑人所在单位的有关人员就不案件处理发表自己的意见，不允许各方举证、辩论，防止激化矛盾，避免对不案件处理结果造成不必要的误解。检察机关应对案件进行风险评估，针对各方矛盾极大、容易激化矛盾、容易引发冲突的不案件，采用单独进行的方法，决不允许被害方、犯罪嫌疑人所在单位的人员与犯罪嫌疑人同时到场，避免双方矛盾进一步激化。针对己经得到被害方的谅解，认为对不处理冲突不大、分歧不太明显的案件，可以邀请各方人员同时到场，就案件的处理发表各自的意见，在和谐的氛围中化解、平息各方矛盾。

（三）改革创新，建立、完善公开审查不案件的制度保障体制

一是进一步完善主诉检察官办案责任制。执行主诉检察官办案责任制核心问题是“放权”问题。主诉检察官办理案件过程中，应当建立主诉检察官直接对检察长负责制，减少部门领导、部门主管领导层层审批的间接环节，改变行政化的办案管理模式。充分调动主诉检察官的积极性与责任感，把主诉检察官的责、权、利结合起来，使主诉检察官正确行使不权。二是深化改革检察委员会制度。改革检察委员会委员行政化的组织结构。目前，多数地方检察机关检察委员会的委员一般是由正副检察长、党组成员、业务部门负责人组成，专家型高端人才排除在检察委员会之外。检察机关应当坚持检察长责任制，引进竞争、激励机制，公开考试、选拔，摒弃委员的“终身制”；吸收更多办案能手的检察官、专家型检察官融入检察委员会队伍中，使检察委员会增添新的生命力。三是建立不案件质量考评制度。目前，有的地方检察机关限制不率，特别是对自侦案件的不率限制更严，以控制不率作为衡量公诉部门办案质量好坏的标准之一。对不案件的考量应着重于：不决定是否符合刑事诉讼法的规定和宽严相济的刑事司法政策；是否有利于化解社会矛盾，促进社会和谐、稳定，减少社会不和谐等因素进行综合评价。

（四）建立、完善监督制约机制

第12篇

关键词: 模拟法庭 刑事实体法教学 应用

我国法学教育肩负职业教育和素质教育的使命,在此背景下,法学院校进行了诸多实践性教学的探索,案例教学法、旁听法庭审判教学法、法律诊所教学法、模拟法庭教学法、法律咨询教学法等多种教学方法不断运用于法学教学中。然而我国法学教育教学方法依然处于探索阶段,如何使培养的学生适应社会需要仍然任重而道远。我在从事刑事法教学的过程中,认为将模拟法庭教学法引入刑事实体法教学中不失为一种比较适用的实践性教学方法。

一、刑事实体法中模拟法庭教学的内容与特点

模拟法庭,又叫假设法庭,是在教师的指导下,由学生扮演法官、检察官、律师、案件当事人、其他诉讼参与人等,运用所学知识,借助一定设备,模仿法庭审判的一种自主性、实践性活动。模拟法庭教学法因其显著的实效性受到各法学院校的青睐。根据调查,凡法学高等院校及开办法学本科专业的非法律专业类的高校,均不同程度地采用模拟法庭教学法,而且在实践中取得了相对于传统教学方法更良好的效果。模拟法庭教学法和其他教学方法相比具有实践性、公开性、知识性、综合性、表演性和观赏性等特点。①刑事实体法中的模拟法庭与刑事程序法中的模拟法庭同属于法学教育中的实践性教学方法,因此,在教学目的、内容、过程、作用等方面具有诸多共同点。

此外,两者也存有差异。刑事实体法中的模拟法庭以法庭调查和法庭辩论两个环节作为主要内容,尤其以法庭辩论作为重点,就案件的定罪和量刑这一刑法的基本内容展开对抗,法庭辩论也不拘于正式开庭中一轮或两轮的有序辩论,允许学生就争议问题展开多轮辩论。同时辩论内容除了围绕案情本身展开以外,还可以就案情本身涉及的实体法问题进行理论和学术的探索和争论。因此,刑事实体法中的模拟法庭注重对被告人进行定罪量刑的事实和法律依据,它不以诉讼程序的完整和流畅为目标,无需走完全部诉讼程序;而作为刑事诉讼法实践性教学环节的模拟法庭,它主要偏重于让学生熟悉和掌握刑事诉讼程序的各个环节,更注重诉讼程序的技巧训练,其过程一般分为宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人陈述、合议庭合议和宣判等五个环节。虽然刑事实体法教学中的模拟法庭没有刑事程序法教学中的模拟法庭那样有较多程序操作上的要求,但就实验内容的复杂程度和对法律运作的难度而言,前者并不亚于后者,因为不论刑事诉讼程序的过程如何,最终都是为了解决被告人的刑事责任有无和大小。

二、刑事实体法中开展模拟法庭教学的意义

1.丰富和完善实体法的实践性教学内容。由全国法律教育指导委员会指定的我国高等学校法学专业14门核心课程中实体法有10门,实体法构成法学专业的知识核心。在实体法的教学过程中,实践性的教学方法主要是案例教学。大多数情况是由教师进行一些简明扼要的讲解来达到所期望的教学效果,也就是常说的举例教学。也会在刑事实体法课程教学中安排专门的案例分析课(即案例讨论),由教师将案例提供给学生,然后学生对该案例发表分析意见,学生有一定的主动参与,但主导者依旧是任课教师,离学生全面而主动地参与案件实例分析尚有一段距离。而实体法中的模拟法庭教学是将未经剪接的原生态案例提供给学生,由控辩双方根据自己的角色定位,提出对事实的认定依据和分析意见,在此基础上对被告人的定性发表意见;如果控辩双方对是否构成犯罪或构成何罪没有分歧,接下来就是对被告人的量刑情节和量刑幅度开展辩论。与一般的案例讨论相比较,模拟法庭的综合程度高,难度系数大,学生的参与性更强,由参与人员发现其中的问题、困难和矛盾,并找出解决的途径和依据,教师在其中充当观察员和评论员的角色。并且由于模拟法庭极具对抗性,可以避免案例讨论中的冷场,是一种高水准的实践性教学方法。

2.提高刑事程序法模拟法庭教学效果。在现行的实践性教学体系中,模拟法庭在刑事诉讼法课程的教学过程中进行,是该课程的实践性教学方法,而不是或一般不是作为一门实践性课程来开展(据我所知,将模拟法庭作为一门独立课程开设的并不多)。模拟法庭是学生熟悉掌握刑事诉讼程序环节和步骤的一种手段,学生更多地关注程序是否正确、是否完整与流畅,而对实体法方面的内容的关注则较少,经常会出现“重程序轻实体”的现象。而教师因为课时不够或研究方向等原因,也会偏重于对模拟诉讼中程序的关注,淡化对实体法的运用。同时,程序法模拟法庭所用的案例在实体方面大都案情简单、难度较小、争议不大,在相当程度上削弱了模拟法庭的教学效果。

而刑事诉讼中对案件的处理,既要由刑法等实体法作为定罪量刑的依据,又要有刑事诉讼法来保证刑法的正确实施。因此,在使用模拟法庭作为刑事诉讼法课程的实践性教学手段之前应该有一系列的专门性训练。实体法教学中的模拟法庭以法庭质证(事实上也是辩论,只是局部而已)和辩论为主,而法庭质证和辩论对参与各方来说都是庭审活动的一个难点和重点,对控方而言能否搞好此阶段的辩论关系到公诉的成败;对辩方而言,则关系到辩护的成效如何,对审判长而言则影响判决质量。通过在刑事实体法教学中开展模拟法庭教学,可以为刑事诉讼法教学中模拟法庭的质量打下良好的基础。

3.提升学生的综合素质和能力,尤其是表达和辩论能力。辩论,是持不同观点的双方为达到某一共同目的(如证明真伪、明辨是非、形成共识、达成妥协或争取支持等),在双方认可的前提下(如同一法律体系、公认的学术理论、相同的事物背景等),运用公认逻辑规则进行的举证和辩驳。典型的辩论场合如选举辩论、立法辩论、法庭辩论、学术辩论、决策辩论等。②分析和辩论法律问题是学习法律的起点和归宿,虽然表达能力和辩论能力并不是法律专业工作能力的全部,但却是做好法律专业工作必备的素质。在对抗制的诉讼模式下,刑事案件尤其是一些疑难复杂的刑事案件,良好的表达能力和辩论能力对庭审结果有着重要的作用,可以有效地影响法官刑事自由裁量权的行使,然而我们现行的教学中没有这方面的专门训练。一个不善表述的人,在法庭上不可能表现很出色。实体法中的模拟法庭以法庭审理中的辩论环节作为重点,通过辩论环节的强化训练,在加深实体法知识掌握的同时,培养学生的求异思维、双向思维、立体思维,提高其表达和辩论的能力。

此外,法学专业学生的就业去向具有多元化的特点,我国的法学教育所培养的学生将来不仅可能从事各类法律专业职业,而且可能从事非专门性的法律专业工作。随着高等教育规模的逐年扩大,法学这一相对热门专业录取的学生人数将会更多,法学专业毕业生从事非法律专业工作的比例将会更大。在某种意义上,法学专业教育或许对学生来讲只是一种就业的教育资历证明③。因此,实体法中的模拟法庭教学因其涉及的知识面广,参与的人数多,具有很强的综合性,学生多参与这样的活动,可以促进知识与能力的全面发展。

三、刑事实体法教学中模拟法庭教学的建构

1.适用范围。刑事实体法中的模拟法庭既可以在刑法学教学中运用,又可以在刑事证据法的教学过程中运用,还可以在法律文书和律师实务等课程的刑事部分进行。适用时间和次数,既可以在这些课程教学的中间针对某个专题进行,又可以在这些课程即将结束时进行;次数的多少可根据需要而定,一般专题性的模拟法庭可以进行多次,涉及知识点多、综合性强的模拟法庭考虑到活动效果,一般以一到两次为宜。

2.案例的选择。刑事诉讼法教学中的模拟法庭由于兼顾实体法和程序法等多方面的需要,一般不选择难度大的案例。否则就会因为需要考虑的因素多而影响模拟法庭的审理效果。而实体法教学中的模拟法庭,一般应当选择那些可辨性较强的案例,尤其是那些在罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚的适用等方面具有较大争议的边缘性刑事案例。以这种边缘性的非典型性刑事案件作为实体法模拟法庭的素材,可辩论的内容多,拓展空间大,参与的各方学生都有充分发挥的余地,学生既能阐述法学的基本原理,形成学术上的怀疑和批判,又能发现刑事立法的缺陷和不足,提出改进之建议。

3.具体步骤。实体法中模拟法庭的一般程序是:第一,布置案情。案件材料的内容一般只是提供案例情况和双方的基本证据,不必完整。第二,组织准备。案件材料分发后,以学生为主体,由学生自己安排时间表,确定相关人选。在此基础上分析案情、寻找争议点、把握事实、寻找适用的法律、准备开庭的各种材料。教师的作用主要体现在事后的总结与点评。第三,开庭辩论。刑法学等实体法课程在刑事诉讼法课程之前或同时开设,因而与程序法教学中模拟法庭有所不同,实体法中的模拟法庭主要是对实体法内容展开,侧重于实体部分。同时,作为刑事诉讼模拟法庭的铺垫,在模拟庭审中,一方面要遵循正式开庭审理的基本要求,另一方面要体现出实体法模拟法庭灵活、方便、耗时少的特点,庭审中不必强调程序的面面俱到,重点是法庭调查和法庭辩论两个内容,通过开庭审理的形式厘清相关的实体法问题。第四,庭后点评。点评是模拟法庭必须环节。在教师点评前,可以由参与者自己分析总结,也可以同学间相互点评判断,教师最后点评总结。第五,教师的定位。模拟法庭不在于最后的结论正确与否,也并不一定需要有确定的答案,重要的是使学生获得识别案件事实的能力、把握刑事案件关键点的能力、确定刑事案件性质的能力、运用法学原理适用法律条文的能力。教师在模拟法庭中的角色是设计师、领导者和监护人。教师不宜过多参与其中,否则便容易造成学生“学而不思、做而不思”。

4.刑事实体法模拟法庭教学应注意的问题。第一,由于刑事实体法教学中对实体法知识的运用是依托模拟法庭审理的形式进行的,而庭审程序在此时学生尚未学习和掌握。教师应当在前期对学生进行必要的程序知识讲解和辅导,组织学生观看示范法庭,使学生对刑事诉讼程序有初步的了解。第二,刑事实体法中的模拟法庭教学方法对教师的要求更高,教师的付出更多。从模拟审判过程看,案情是内容,程序是形式,内容决定形式,又依靠形式表现出来,模拟法庭是将实体法和程序法有机结合的一种教学方法的尝试,虽然实体法中的模拟法庭对程序的要求低于刑事程序法中的模拟法庭,这是对学生而言的,对教师而言,投入的精力会更多,对此,一方面需要教师具有奉献精神,另一方面需要建立科学的量化考核机制。

四、结语

庞德说过,法律人才“仅有高尚品格以及对于正义的热诚态度还是不够的。学识必须具备,这要从教育中来,从适用和解释法律的技术而来,并从裁判技术的经验中来。品格、教育与经验是三项重要条件”④。培养优秀法律人才并非易事,实践性教育在培养法律人才方面的功能无可替代。在模拟法庭教学法成为业界公认的实践性教学方法的情况下,如何提高模拟法庭的质量,值得我们思考。

注释:

①陈娴灵.关于创新模拟法庭教学的理性思考[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2007,(6):186-187.

②冯慧.现代司法理念下的民事诉讼辩论原则之检讨.北京市朝阳区人民法院,省略,2008-7-15.

第13篇

论文关键词　刑事附带民事诉讼　制度　调解工作

我国的刑事附带民事诉讼是一种同时有别于单独的刑事与单独的民事诉讼的特别的诉讼形式，是刑事诉讼与民事诉讼的结合，设立的宗旨是在程序上方便涉及刑事案件中的受害当事人进行诉讼，追回自己因刑事受害人不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在司法制度设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立性，与现代司法理念的基本要求相冲突，不利于切实保护受害一方当事人的合法权益。因此，在刑事附带民事诉讼中应加强对民事权利的保护，强调刑事附带民事诉讼中民事诉讼的相对独立地位、强调受害人的意思自治原则。

一、刑事附带民事诉讼存在的问题

（一）刑事法律及司法解释的规定导致刑事附带民事诉讼与独立民事诉讼的不一致

《中华人民共和国刑法》第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判决赔偿经济损失”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼”，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。《最高人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼，人民法院不予受理”。这样，在刑事附带民事诉讼法律体系中，赔偿范围仅仅限定于直接的经济损失，排除了精神损害赔偿，否定了独立民事诉讼中的全面赔偿原则。

（二）请求赔偿范围和标准存在局限性

附带民事诉讼的赔偿范围仅为被害人因人身权利或财产受到犯罪侵犯而实际或必然遭受到的物质损失。对被害人因犯罪行为而遭受的具有精神抚慰性质的名誉权利、民主权利、人身权利造成的精神损害赔偿金、死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼范围。而附带民事诉讼仅限定于人身损害赔偿和财产损害赔偿，人身损害赔偿范围仅为医疗费、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、丧葬费，不包括死亡赔偿金和精神损害赔偿金，直接将死亡赔偿金、精神损害赔偿金排除在外。财产损害赔偿的范围仅限于被害人因犯罪行为直接造成的实际损失为限，不包括间接损失。这一规定无论从程序或实体将附带民事赔偿范围标准作了严格限制，损害了受害人的合法权益。

（三）附带民事诉讼提起与受理规定不明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条也即修改后的《刑事诉讼法》第九十九条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼”，这一规定赋予了符合附带民事诉讼条件的受害人的诉讼权利，但如何提起，什么时候提起，能否向公安机关、人民检察院提起，公安机关、检察院对于受害人在侦察、起诉过程中提起的怎么办？在刑事附带民事诉讼过程中受害人经告知仍不提起，能否提起独立民事赔偿诉讼等，这些问题在《刑事诉讼法》及其司法解释中没有明确具体的规定，不利于操作，且缺乏可操作性。

（四）刑事附带民事诉讼的提起缺乏强制规定，导致被害人的诉权常被忽略

《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。”由于这里规定的是法院“可以告知”，而非“应当告知”，不是强行性规定，实践中就出现了审理刑事案件的法官因为怕麻烦而怠于履行或疏忽大意忘记履行该项义务的情况，导致附带民事诉讼原告人到法院提起附带民事诉讼时却被告知刑事案件已经审结，不能再提起附带民事诉讼。

（五）刑事附带民事诉讼与刑事审判合并审理有损受害人的诉权

刑事附带民事诉讼与刑事审判的合并审理在运作中存在着不合理因素，合并审理的目的是简化诉讼过程，减少资源浪费，提高办案效益。但合并审理的附带民事诉讼的原告人法律没有明确规定其对刑事证据享有举证、质证、听证、认证的权利，仅对民事部分享有陈述、申辩权利，而代表国家利益的控方检察院，根深蒂固的“国家本位主义”，无论事实的认定，还是法律适用，都以刑事审判为中心，甚至受害人对有关犯罪事实、定性、质证、认证的辩论权也被完全剥夺或限制。损害了受害人的诉讼权利。

（六）刑事附带民事诉讼调解工作的被动与局限

由于刑事附带民事诉讼与独立民事诉讼案件在适用法律、赔偿标准、赔偿范围的差异，直接导致赔偿数额的差异，使刑事附带民事诉讼案件调解困难。刑事附带民事案件受到刑事法律体系的限制，赔偿少之又少，而独立的民事诉讼案件适用的是全面赔偿原则。在审判实践中，往往受害人一方坚持依照民事法律体系赔偿，而被告人一方则坚持依照刑事诉讼法律体系赔偿，而刑事附带民事诉讼案件依照现行的刑事诉讼的赔偿制度，赔偿额大大缩小，独立民事案件的赔偿额则成倍增加，导致受害人与被告人之间的利益很难平衡。

二、解决问题的对策

（一）刑事附带民事诉讼，是一种特殊的民事诉讼，属于民事法律关系，完善该项制度，应当遵循以下基本原则

（1）刑事附带民事诉讼本质上是民事诉讼行为，因此，改革和完善刑事附带民事诉讼制度，应依民事法律关系为基础，将刑事附带民事诉讼逐步纳入到民事法律体系调整的轨道；（2）理性对待刑事附带民事诉讼的特殊性。刑事附带民事诉讼的特殊性在于它是因犯罪而引发的民事诉讼行为，在程序上具有依附性，在法律上具有复合性，这就需要最大限度地协调刑事法律与民事法律之间、刑事法律与民法原理之间所存在的冲突和矛盾，以实现两者之间的有机结合和整合功能。（3）充分认识刑事附带民事诉讼中刑事责任与民事责任的关系，将国家刑罚权的实现与被害人损害赔偿问题的解决结合起来，从而实现民事赔偿的最大化。在今后的社会主义法制建设中，构建刑事附带民事诉讼的总体思路是：缩小附带民事诉讼的民事赔偿范围，鼓励并告知刑事受害人提起独立的民事诉讼，强调当事人的意思自治，加大对刑事附带民事诉讼的调解力度，具体应在以下几个方面作出完善。

（二）赋予受害人程序选择权

即确定刑事与民事诉讼发案发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引发的民事赔偿纠纷，均必须在刑事审判中附带提出，也可以在刑事案件审结后，作为独立的民事诉讼案件审理，树立民事诉讼并不必然为刑事诉讼所附带和依托的思想，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。

在司法实践中适当放宽扩大请求赔偿损失的范围。受害人不仅可以就因犯罪行为遭受的人身损害或财产被毁损而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪行为非法占有、挥霍经追赃不能退赔的通过提起独立民事赔偿请求解决，对人身伤害中的死亡赔偿金、精神损害赔偿金也可一并提起，能否判决支持其诉讼请求，或判决支持多少，可依照《中华人民共和国刑法》第三十六条规定的“根据被告人的实际情况”判决。这样，既可以防止给法院带来法律适用不统一的不利影响，也可以做到维护法制的统一。

（三）应当适当限制附带民事诉讼案件的受案范围

刑事案件有特别重大刑事案件和普通刑事案件之区别，受害人在提起诉求内容上，有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿之别，在请求的主体上有针对刑事被告人和非刑事被告人之差。因此，法院应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待。具体而言，除受害人具有程序选择权外，法院对被害人提起附带民事诉讼亦应依法进行审查：一是审查是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其它单位和个人；二是审查受害人是否提起精神损害赔偿；三是审查是否属于特别特殊的侵权行为，是否属于过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任倒置等情形。经过审查，如果案情简单，适宜通过刑事附带民事诉讼的，则通过刑事附带民事诉讼解决，如果案情比较复杂和繁多、则通过独立民事诉讼渠道进行单独立案然后进行独立审判。

（四）公检法三机关各司其职，相互配合协作，高度重视刑事附带民事诉讼受害人赔偿请求的提起与受理工作

附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后一审判决前提起。因为刑事案件尚未立案，意味着刑事诉讼能否成立还不确定，附带民事诉讼的前提条件也就不存在，如果刑事案件一审判决已经宣告，再允许提起附带民事诉讼，既会造成刑事审判的过分延迟，带来审判程序的混乱，又因失去合并审理的机会，而使附带民事诉讼变得毫无意义。因此，有权提起附带民事诉讼的受害人在一审判决前仍没有提起的，以后就不能再提起附带民事诉讼，但可以另行提起民事诉讼。提起附带民事诉讼，既可直接向人民法院提起，也可向公安、检察院提起，公安、检察院也可告知符合条件的受害人提起附带民事诉讼，有权提起附带民事诉讼的受害人向公安、检察院提起赔偿请求的，人民检察院、公安应当记录在案，可以组织双方调解，调解不成的，将其诉讼请求和相关材料在提起公诉时一并移送人民法院。

在合并审理时应加强对刑事附带民事诉讼原告人的诉讼权利的保护。审判实践中，刑事案件的审判，法律赋予公诉机关举证权利，往往受害人对刑事案件证据的认定、事实的证明等不享有陈述、申辩权，附带民事诉讼也便成了庭审中核实票据，无形中剥夺了附带民事诉讼原告人的诉讼权利。因此，对刑事定罪量刑证据、证人证言、鉴定结论及被告人供述和辩解等证据应当征求受害人意见，并听取其意见，记录在案。在附带民事部分的审判中，亦应按照民事审判的庭审操作规则进行，不得随意限制或剥夺受害人的诉讼权利。

第14篇

辩护词是辩护人为了维护被告人的合法权益，在刑事案件法庭审理的辩论阶段，针对书对被告人的指控所做的系统发言。在刑事诉讼活动中，律师接受被告人的委托，作为辩护人参加刑事案件的法庭审理，其根本职责就是维护被告人的合法权益，而辩护词则是实现这一职责的重要手段。律师通过辩护词的形式，依据事实和法律对指控进行反驳，对被告人是否有罪、罪的轻重以及是否应当给予被告人从轻、减轻处罚或者免除处罚进行论证，提出明确的意见和主张，体现了对被告人合法权益的充分保护。同时，辩护词本身也是我国法制工作民主精神的具体体现，也是帮助审判人员对案件做出公正处理的重要依据之一。

二、辩护词的内容和结构

辩护词的内容由三部分组成：即前言、辩论理由、结束语。

前言主要讲述三个内容：一是申明辩护人的合法地位，说明律师是接受谁的委托或哪个法院的指定，为谁辩护；二是简述律师在开庭前做了哪些工作；三是概括律师对案件的基本看法 。

辩论理由是辩护词的核心内容。律师应当从维护被告人合法权益的主旨出发，依据事实和证据，对照国家法律的有关规定，充分论证被告人无罪、罪轻或者应予从轻、减轻处罚甚至免除其刑事责任的意见和根据。因此，这部分内容通常是要围绕被告人的行为是否构成犯罪、书中指控的罪名是否正确、有无法定的或酌定的从轻处罚情节以及诉讼程序是否合法等问题展开辩驳和论述。

结束语是对辩护意见的归纳和小结，一般讲述两个内容：一是简单归纳辩护意见的中心观点；二是明了地向法庭提出对被告人的处理建议。

三、注意事项

第15篇

论文摘要 社会调查制度通过调查未成年人的个性特征、一贯表现、成长经历等现实情况，分析其走向犯罪道路的各种因素，考察其人身危险性，并进而寻求对未成年罪犯的最有利于其回归社会的处理方式。在我国健全与完善未成年人社会调查制度，对减少刑事司法程序对未成人的负面影响，具有重大的现实意义。

论文关键词 未成年人 社会调查 刑事案件

未成年人能否健康成长、能否在违法犯罪后获得有效矫正，不仅关系到个人前途荣辱，更关系到国家的长治久安和民族的兴旺发达。未成年人由于心智发育尚不健全，更易被不良环境和社会习气所影响，从而引发违法犯罪问题；但从另一个方面来看，由于未成年人的心理和生理的不成熟，其心智也更具有可塑性，便于通过教育改造使其重新回归社会。在刑事诉讼中，对犯罪未成年人的改造、教育、保护更应该细致、完善，在法治发展历程中，刑事诉讼中的未成年人社会调查制度（以下简称社会调查制度）由于在维护刑事诉讼中未成年人权益、对其进行科学改造过程中的突出作用，逐渐获得理论和实务界的广泛认可，社会调查已成为保护未成年人相关机制中的重要组成部分，并已在法治发达国家未成年人刑事案件中广泛应用。

一、未成年人刑事案件社会调查制度的概念

（一）含义

社会调查是指在未成年人刑事诉讼中，通过走访，深入了解未成年罪犯在日常生活中的表现、诱使其犯罪的主客观因素，在必要时，还可以通过心理矫治对未成年罪犯进行心理引导和心理测试，以期对未成年罪犯的品格和成长、改造环境做出科学的分析，使公、检、法机关能够在刑事诉讼程序中对犯罪未成年人选择恰当的处理方式。

（二）社会调查的内容

社会调查报告并非越完备越好，限于社会调查员的精力和调查的必要性，社会调查并非要对未成年人的一切成长环节都做非常详细调查，社会调查的重点，应当是：对未成年罪犯犯罪产生重大影响的各种因素；未成年罪犯的个性特点及矫治现实可能性；未成年再社会化的条件，包括：（1）身心状况。如健康状态、心理发育、智力程度等。案发前的身份和社会经济地位，如是否为学生，有无辍学、流浪等情况。（2）性格及不良习性。包括个人性格、兴趣爱好、社会交往等情况。特别要考察有无小偷小摸、迷恋网络游戏、酗酒、打架、欺压他人等不良嗜好，阅读不良读物、浏览不健康网站等。（3）学校表现或工作表现。包括在校学习、表现情况，学校教育管理是否得体，学校周边环境。如已参加工作，则重点考察其工作期间工作表现、同事之间人际关系、工厂附近环境秩序等。（4）家庭成员构成，父母是否健在，家庭关系和睦与否，家庭是否完整。（5）居住地社会环境及邻里关系，如邻里关系正常与否、邻里评价等。

社会调查制度在我国司法实践中已经试行多年，各地司法机关进行了卓有成效的摸索工作，新刑事诉讼法 中也第一次对这一制度予以明确规定，在随后出台的相关司法解释中对其给予了进一步细化。但作为一项诉讼制度，新刑事诉讼法及相关司法解释对社会调查制度的规定仍有不完善之处。制度制定如何，直接影响其司法实践的效果，制度的缺失之处必然影响其规范社会的目的。因此，有必要对社会调查制度进行探讨，明细问题所在，提出完善建议。

二、我国社会调查制度的缺陷

在我国由于新刑事诉讼法的规定简单，社会调查制度并不完备，其中存在的问题，总结如下：

（一）社会调查制度设置不合理

我国刑事诉讼法将社会调查作为一项可选择程序规定，这极有可能造成在司法实践中，各地司法机关不愿花费人力物力进行社会调查，有多少未成年人刑事案件会进行社会调查是一大问题。在新刑事诉讼法实施以前各地进行的试点中，调查模式各不相同，调查员的选定也具有很大的不确定性，调查报告的质量难以实现调查制度设计的初衷。

（二）异地调查缺失

进行社会调查的试点地区，针对的对象都是具有本地户籍的未成年人被告人，而在户籍不在犯罪地的未成年被告人，鲜有开展相关调查。例如北京市法院每年审理的未成年人刑事案件中，外地户籍的未成年人已经占到未成年被告人总数的75%左右，但对外地户籍未成年罪犯的调查工作除海淀区人民法院以外，基本未开展。 公平正义是刑事司法追求的目标之一，由于社会调查报告可能成为对未成年人定罪量刑的重要辅助资料，因而这一现状将会间接产生对本地户籍和外地户籍未成年罪犯在逮捕、量刑方面的不平衡。在未成年人刑事犯罪日益引起民众广泛关注的情况下，异地调查制度的缺失难免引起民众对未成年司法公正的正确认识。

（三）调查员业余化

刑事诉讼法及相关司法解释将可以进行社会调查的主体规定为：公安机关、人民检察院、人民法院、共青团、妇联等单位和团体，调查主体具有多元化的特点。在各地的社会调查试点中，各地进行试点的司法机关结合自身实际进行了不同的摸索，调查主体比较混乱，如律师、学生志愿者、教师、公益机构、青少年保护委员会、专职的社会调查员在各地的社会调查中都发挥着作用。除专设社会调查员外，其他社会组织的成员自身法律素养如何难以保证，调查能力也因人而异，且都有自己的本职工作，无法全身心投入到社会调查中。社会调查工作内容多、条件辛苦，这要求调查员应具有较高的自身修养，除掌握一定的法律知识外，还应具备一定的未成年人心理教育经验、掌握统计调查所需的基本能力。现阶段，我国社会调查主体还难以达到这样的要求。亟需建立高素质的调查员队伍，实现调查主体的职业化、专业化。

三、我国社会调查制度的完善

（一）明确社会调查为必经程序

现阶段，将社会调查规定为未成年人刑事诉讼的必经程序，在一定程度上会增加诉讼成本，降低诉讼效率，但与顺利改造犯罪未成年人相比，这样的代价是值得的，现有人力物力财力能够承受这样的“额外负担”。根据我国刑事诉讼法规定，未成年人刑事案件是否启动社会调查由案件承办人或承办机关决定，这不利于对未成年罪犯的平等保护。而许多国家将社会调查作为未成年人刑事案件处理的必经性前置程序，在社会调查的基础上全面考察未成年罪犯的人身危险性和帮教条件。因此，建议将社会调查制度确立为未成年人刑事诉讼的必经程序，以完善未成年人刑事诉讼保护程序，全面维护未成年人的健康成长。

（二）社会调查主体专业化

在我国社会调查主体呈现多元化的特点。这样规定虽有利于社会调查的开展，但是缺陷亦很明显：一方面，控辩双方基于各自诉讼职能，各自进行的调查难免有失偏颇，难以保证客观和全面；另一方面，委托其他社会团体调查，虽可避免上述立场问题，但社会团体成员本身有自己的工作职责，社会调查只能是在不影响其本职工作的前提下进行，难以全身心投入调查工作，势必影响调查工作的全面开展，且调查人员的法律素养、调查能力、调查积极性都无法得到可靠保证。调查工作难以做到专业、精准，调查报告难以保证客观性。基于此，可借鉴国外社会调查员专职化的经验，在法院内部，独立于审判法官，设立专职社会调查员。社会调查员实行和法官一样的选拨、任免制度，并且定期进行专业技能提升培训，不断提高调查员的社会调查能力。

（三）规范社会调查程序

社会调查的一个重要功能就是为处理未成年人刑事案件作参考，让不必进入刑事审判程序的未成年人刑事案件通过其他途径得以处理，如撤销案件、不起诉、暂缓起诉。为了充分发挥社会调查的这一功能，应将社会调查的启动时间提前到侦查阶段，在公安机关立案侦查的同时，应通知法院指派调查员进行调查，社会调查和侦查同步进行，各有侧重。调查员将调查报告及时提交侦查机关，以便及时准确判断未成年犯罪嫌疑人的人身危险性，以决定是否提请逮捕、是否起诉、是否暂缓起诉、量刑时参考等。

社会调查员接到调查任务后，应当立即着手进行调查。如果通过实地调查难以判断犯罪未成年人人身危险性或人格特性的，可以采用心理测试、精神鉴定等方法进行测试，并结合实地调查资料，制作出严谨的社会调查报告。此外，在建立外地户籍未成年犯罪人的社会调查过程中，可采用委托犯罪未成年人户籍所在地或居住地的法院来进行异地调查工作的方式，既节约调查成本又可提高调查质量。

日本《少年法》规定，在调查、审判的全过程，法官要与调查官保持充分的联络，借此监督调查活动的不当之处，保障法律正当程序的要求。 为了保证社会调查报告的真实性，节约调查力量，调查员的调查活动应接受检察院的监督，如果调查员存在失职、渎职等行为时，检察机关应及时给予指导、纠正，构成违法犯罪的应及时给予相应的纪律或刑事处分。对调查员，应当参照刑事诉讼法，实行回避制度，以保证调查报告的真实性。

（四）规范社会调查报告的使用