涉外诉讼法范文

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第1篇

第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

第2篇

第二十四章一般原则

第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。

第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

第二十五章管辖

第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十六章送达、期间

第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

第二十七章财产保全

第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。

第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。逾期不的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十四条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。

第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。

第二十八章仲裁

第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院。

第二百五十八条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第二十九章司法协助

第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

第3篇

涉外民事诉讼程序的特别规定

304．当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

305．依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

307．对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。

308．涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

309．涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。

310．涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

311．当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。

312．本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。

313．我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。

314．申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。

315．人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。

316．涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院的，不予受理。

317．依照民事诉讼法第二百五十八条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供

担保的，裁定驳回申请。

318．当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

第4篇

    最高人民法院《关于贯彻执行〈 行政诉讼法 〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关 规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。

    涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:

    (1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。

    (2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。

    (3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民 事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。

第5篇

    所谓涉外民事诉讼程序，是指一国法院受理、审理和执行涉外民事案件的程序。有的又称为国际民事诉讼程序。从各国立法实践看，有的国家在《民事诉讼法》之外另行制定涉外民事诉讼法；少数国家在《民事诉讼法》和国际私法中分别作相应规定；还有的国家则在《民事诉讼法》中对涉外民事诉讼程序加以专门规定。我国属于最后者，大多数国家都采用这种立法例。

    严格地说，涉外民事诉讼程序不是独立的程序。它的全称应是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定和国内的民事诉讼程序规定以及某些国际条约的规定共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。可见，审理涉外民事案件的诉讼程序具有相当的复杂性和严肃性。

 

第6篇

一、行政赔偿诉讼存在的问题及对策

现行《行政诉讼法》将行政赔偿诉讼规定在第九章，章名为“侵权赔偿责任”，该章的条文仅有3条，分别规定了行政相对方之合法权益受到行政主体损害后的赔偿请求权、赔偿的义务主体和追偿制度、行政赔偿的费用来源、行政赔偿诉讼的前置程序等问题。当初的“侵权赔偿责任”部分内容是在《国家赔偿法》尚未出台的情况下拟定的，首次以立法形式确认了行政相对方对于行政主体侵权损害的赔偿请求权，其所具有的保障人权的价值不言而喻，其所具有的历史意义亦不可抹煞。但是当《国家赔偿法》出台后，《行政诉讼法》中“侵权赔偿责任”部分内容则只具历史意义，再无现实价值可言，似乎可以不客气地说，《行政诉讼法》中“侵权赔偿责任”部分内容可以寿终正寝了。据此，有意见认为，《国家赔偿法》已经对行政赔偿的实体和程序问题作了一些规定，《行政诉讼法》再行规定没有必要。我们认为不然，行政赔偿诉讼必须要规定在《行政诉讼法》中。那么，行政赔偿诉讼规定在《行政诉讼法》中的正当性以及应当如何突破《国家赔偿法》与《行政诉讼法》的现有规定，达致周延保护相对方合法权益的立法目的，是本文要解决的问题之一。

（一）行政赔偿诉讼程序纳入《行政诉讼法》的正当性分析

在修改《行政诉讼法》的过程中，曾有意见指出，由于《国家赔偿法》的出台及其修订完善，在《行政诉讼法》中没有必要规定行政赔偿诉讼内容。但是我们认为，行政赔偿诉讼是行政诉讼体系中的应然组成部分，行政赔偿诉讼内容在《行政诉讼法》中必不可少，《国家赔偿法》无法替代《行政诉讼法》中的行政赔偿诉讼程序。上述认识主要基于以下理由：

1.行政赔偿诉讼的存在是完善行政诉讼程序的必然要求。修改《行政诉讼法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律体系更加完善、内容更加成熟。行政赔偿诉讼作为行政诉讼中诉之一种类型无可争议，这一事实毫无悬念地决定了将行政赔偿诉讼规定在《行政诉讼法》中的必然性。虽然在2010年新修改的《国家赔偿法》中，就国家赔偿的一系列程序问题有了基本的规定，但是《行政诉讼法》作为行政诉讼的基本程序法，应当保持其体例的完整性，关于行政赔偿诉讼内容不能出现空白，由此也决定了行政赔偿诉讼纳入到《行政诉讼法》中的正当性。

2.行政赔偿诉讼的存在是完善《国家赔偿法》之诉讼程序法的必然要求。《国家赔偿法》中包括行政赔偿的实体性规范和程序性规范，但是其在赔偿程序方面比较注重对赔偿的行政程序予以规范，然而行政赔偿程序与行政赔偿诉讼程序截然不同，这种行政程序规范与行政诉讼中人民法院审理行政赔偿案件的诉讼程序规范当然具有本质上的区别，不仅不可以互相替代，而且《国家赔偿法》中赋予相对方的诉权还要仰仗《行政诉讼法》中行政赔偿诉讼的规定来予以落实。换言之，《行政诉讼法》是《国家赔偿法》的诉讼程序法，如果将行政赔偿诉讼置于《行政诉讼法》之外，那么，《国家赔偿法》中的行政赔偿诉讼在《行政诉讼法》中便缺乏相应的法律依据，实属遗憾。当然，在《国家赔偿法》中也涵盖了部分赔偿的诉讼程序，但是不可否认的是，《国家赔偿法》中的诉讼程序规定得比较粗略，不具有实操性。加之在《国家赔偿法》中对行政赔偿诉讼程序予以详尽规定亦不合情理。故不存在对《国家赔偿法》中的行政赔偿诉讼程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政诉讼法》的过程中，不可以因为新修订的《国家赔偿法》对行政赔偿程序的规定就完全替代《行政诉讼法》中关于行政赔偿诉讼的内容。不可能将行政赔偿诉讼排除在《行政诉讼法》之外。

3.行政赔偿诉讼的存在是落实行政诉讼目的的必然要求。对于行政诉讼目的存在颇多争议，关于行政诉讼的目的究竟为救济之单纯目的说，救济、监督之双重目的说抑或救济、监督与解决争议之三重目的说的争议，不在本文探讨的范围之内，但对此问题无论如何认识，对于救济相对人的合法权益作为行政诉讼根本目的已基本达成共识。如果在《行政诉讼法》中对行政赔偿诉讼没有规定，根本无法达致全面救济相对人合法权益之目的，因为在所有的行政诉讼案件中，案件审理结束后的最终结论无非是两个方面：一是确认被诉行政行为是否合法；二是在此基础上，如果相对人遭受损害，对其予以赔偿。而往往第二个方面对相对人而言更具有现实意义，毕竟仅赋予相对人诉权或仅确认行政行为违法，都不能弥补相对人所遭受的损害。由此可见，行政赔偿诉讼的存在对于实现行政诉讼之救济相对人权益的目的而言是必要的。

4.行政赔偿诉讼的存在是弥补《国家赔偿法》缺憾的必然要求。《国家赔偿法》虽然在2010年修订了一次，但是其所确定的赔偿原则和范围依旧存在进一步予以修改的必要。比如《国家赔偿法》仅规定了行政相对方人身权、财产权受到侵犯时可以请求赔偿，但此赔偿范围明显过窄，而且《国家赔偿法》将行政赔偿责任的归责原则依旧界定为违法责任原则，如此亦不能周延保护相对方的合法权益。在修订《行政诉讼法》的过程中，应通过对行政赔偿诉讼部分内容的合理设计，以弥补《国家赔偿法》的上述不足。故行政赔偿诉讼必须纳入到《行政诉讼法》中去。综上所述，行政赔偿诉讼应当规定在《行政诉讼法》中，没有任何理由将之排除在外。

（二）行政赔偿诉讼程序新说

1.“侵权赔偿责任”与“行政赔偿诉讼”。如前所述，现行《行政诉讼法》的第九章题为“侵权赔偿责任”，该章题目的确定具有一定的历史局限性，即当时没有任何法律法规或者其他规范性文件规定行政主体要对自已的职权行为承担侵权责任，《行政诉讼法》迫不得已做出这样的安排。但是在《国家赔偿法》已经确认了行政主体对于相对方的行政赔偿责任之后，再以诉讼法的形式规定实体法应当涵盖并解决的“侵权赔偿责任”问题就显得荒谬。所以我们认为《行政诉讼法》第九章的题目应当改为“行政赔偿诉讼”，将原来侧重行政赔偿责任的实体性规定回归到行政赔偿诉讼的程序性规定上来。具体而言，将本章题目确定为“行政赔偿诉讼”，其理由是：

第一，《行政诉讼法》是规定法院、当事人、其他诉讼参与人进行行政诉讼活动的行为规则，是诉讼程序性法律，而行政侵权责任是指国家行政关及其工作人员执行职务时违法侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成危害，由国家负责赔偿的法律责任，是一种实体法律责任，本不应由诉讼程序法规定。

第二，1989年制定《行政诉讼法》时，《国家赔偿法》的制定还没有提到议事日程上来，立法者为确立行政赔偿诉讼救济制度，维护相对方的合法权益，在《行政诉讼法》中专章规定了行政侵权赔偿责任。此后，1994年通过的《国家赔偿法》已经对行政侵权赔偿责任作了明确规定，这样，当下我们在修订《行诉讼法》的过程中，对于行政侵权赔偿责任本身无须再行规定，只应该规定追究行政侵权责任应当适用的诉讼程序，即行政赔偿诉讼程序。

2.行政赔偿诉讼规定的新趋势。现行《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对于救济相对方权益的规定并非完全尽如人意，由此，也不能达致行政诉讼的根本目的——维护公民、法人或其他组织的合法权益。而保护相对方合法权益优先原则已经基本取得共识。①我们认为，为了达致这一目的，行政赔偿诉讼应当在以下方面予以修正：

第一，修正行政赔偿的归责原则，扩大行政赔偿诉讼的受案范围。在《国家赔偿法》中，将行政赔偿的归责原则依旧界定为“违法”，但是事实上存在很多不违法但是侵犯相对方权益并导致其损害的行政行为。为此，在《行政诉讼法》修改时，应当考虑将行政赔偿的归责原则确定为“不法行政行为”、“不尽职责行为”和“迟延履行行为”，从而在更大范围内赋予相对方以行政赔偿请求权。这一修改思路可以具体表述为“公民、法人或者其他组织认为行政机关及其行政机关工作人员或者具有社会公共事务管理职能组织的不法行政行为、不尽职责行为或迟延履行行为侵犯其权益造成损害的，有权提起行政赔偿诉讼。”这种提法相较《国家赔偿法》中规定的“违法行政行为”的责任范围有所扩大。“不法行政行为”能涵盖行政机关或者其工作人员虽未违法但有过错或者行政行为显失公正情形的损害赔偿；“不尽职责行为”既可以包括行政机关不作为，也可以包括行政机关行使公共管理职能的组织不履行管理公共设施义务造成损害的行为，有利于制约行政机关及其工作人员的无依据执法和惰性执法的问题，从而避免出现行政主体侵权并导致相对方损害而相对方却不能依法得到赔偿的情形。此外，《国家赔偿法》规定的赔偿范围只有“人身权”、“财产权”受到侵犯而致损害时得以请求赔偿，范围实属太窄，不利于保护相对方合法权益。我们认为，应当摒弃“人身权、财产权”的提法，笼统采用“权益”的提法，只要行政主体的不法行政行为、不尽职责行为或迟延履行行为侵犯相对方权益造成损害的，相对方均有权请求损害赔偿，以期扩大行政赔偿的受案范围，从而满足保护相对方权益的要求。

第二，调整行政赔偿的范围，使之更趋于合理。在《行政诉讼法》中，对于行政赔偿的范围没有具体规定；在《国家赔偿法》中，分别明确了行政主体对于侵犯人身权和侵犯财产权应当承担的赔偿责任范围，其所体现的精神是行政赔偿限于对相对方直接损失的赔偿。但是对于直接损失的赔偿，因为没有计入间接损失而通常不能完全弥补相对方因行政行为侵权所导致的全部损害，然而侵权行为与间接损失之间的因果关系必然要求将基于侵权行为导致的间接损失纳入到行政赔偿的范围中来，以符合“自己行为、自己责任”的基本原则。此外，鉴于行政侵权的特殊性，还应规定法院有权判决行政机关承担

惩罚性赔偿责任，即行政机关或者其工作人员因故意或者重大过失造成损失要负惩罚性赔偿责任，从而为当事人提供有力的救济和保护，同时籍此更有力地遏制行政机关的行为。第三，增设行政补偿的相关规定。理论上，行政征收和行政征用都存在行政补偿的必要性，实践中，行政征收补偿存在大量的实例，并且在践行征收补偿的过程中，补偿主体与被补偿人之间亦存在大量的争议。2010年，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，至此，在立法上存在行政补偿的实体规范。但是综观我国现行法律法规，包括《行政诉讼法》和《民事诉讼法》在内的任何一部法律对于行政补偿的诉讼程序均无明文规定，由此导致行政补偿纠纷诉讼于法无据。故非常有必要明确行政补偿诉讼程序。众所周知，行政补偿虽然不同于行政赔偿，但二者又在责任主体、义务主体及受偿主体等诸多方面存在一致性。因而可以考虑行政补偿诉讼程序参照行政赔偿诉讼程序的相关规定，从而为行政补偿诉讼提供基本的程序性法律依据。

二、涉外行政诉讼程序的完善

涉外行政诉讼程序，是人民法院审理具有涉外因素的行政案件的诉讼程序。行政诉讼的涉外因素，仅指主体涉外，不涉及客体涉外的问题。在行政诉讼中，只要原告或第三人一方或者双方有外国人、无国籍人(包括国籍不明的人)、外国的企业或其他组织，就构成涉外行政诉讼。我国现行《行政诉讼法》对涉外行政诉讼只有4条内容，分别规定了涉外行政诉讼的法律适用、同等原则与对等原则、适用国际条约的原则以及涉外行政诉讼的律师四个方面的内容。上述涉外行政诉讼的规定为审理涉外行政案件提供了基本的法律依据。但是随着经济社会的发展与前行，国际经济一体化程度的加深，涉外行政诉讼的数量日益增多，现行《行政诉讼法》的4个条文根本难以满足诉讼实践的需求，为此，司法机关也出台了一些司法解释以应对行政审判中的现实性难题。在修改《行政诉讼法》的过程中，应当顺应历史潮流与需求，增加涉外行政诉讼程序规定，以完善立法、满足司法实践需要。为此，我们认为，对于涉外行政诉讼，可以从以下两个方面加以完善：

1.正确处理《行政诉讼法》与《民事诉讼法》中关于涉外程序规定的关系。行政诉讼是从民事诉讼中分化出来的一种特殊诉讼制度,《行政诉讼法》可以视为《民事诉讼法》的特别法。对此，国内其他学者亦有类似表述。①那么在特别法优于一般法原则下，服从一般法的规则并不会损害作为特别法的《行政诉讼法》之独立地位。所以对一些行诉讼与民事诉讼相同的程序问题，如关于委托律师手续的办理，涉外行政诉讼的送达、期间，涉外行政诉讼的司法协助等问题，可以规定适用《民事诉讼法》的有关规定。但是这种适用应确定适用的范围，是“具体适用”而不是“一般适用或笼统适用”，减少因一般或笼统适用所带来的因选择适用有关法条而可能产生的争议，这样可以在技术上简化立法，避免法律条文冗长繁琐并节省立法成本。而且，涉及到与英美法系国家的司法协助问题时，英美国家行政案件是由普通法院依照审理民事案件的诉讼程序加以审理的，这样，即便是不成文法系的英美法系国家，在对我国相应规定的理解和操作层面，也都更为容易一些。

2.根据WTO规则对我国涉外行政诉讼中的相关规定作增补或修改。随着中国加入世贸组织，对外经济贸易活动范围进一步拓展，新类型行政案件将大量增加。随着商标、专利、反倾销、反补贴、海关估价等与世贸组织相关的国际贸易行政案件进入司法审查范围，行政审判几乎涉及所有行政管理领域。我们认为，在此背景下，修改涉外行政诉讼程序应当注意以下几个方面：

第一，对WTO协议和规则的适用方式问题。基于国家原则，我国法院不能直接适用WTO规则，应将有关规则内容转化为国内法规范。所以我们认为，现行《行政诉讼法》第72条的规定不妥。该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。……”即便是我国已经参加的国际条约，法院审理案件也不能直接适用条约的规定。应当改为“人民法院审理涉外行政案件应当遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”至此，将“适用条约规定”修改为“信守国际条约规则”，以避免产生法律理解方面的歧义和法律适用方面的争议。

第7篇

    一、国际民事诉讼法的地位和性质

    国际民事诉讼法,顾名思义,是含有国际的(或从一国的角度来看是含有涉外的)因素的民事诉讼,它要解决的本是国际的(或涉外的)实体民事权益的争议。而实体民事权益争议的解决,既取决于实体民事法律冲突的正确解决,也取决于程序法律冲突的正确解决。国际私法原来就是在国家要求正确合理地解决这些在国际(或涉外)民事诉讼中提出来的种种问题的基础上产生和发展起来的,它的任务本来也就是要回答国际民事诉讼中所提出来的这些问题。因此,从这个角度来看,我们甚至可以把解决这些问题的国际私法纳入国际民事诉讼法的范畴之内,而不是象现在这样,把国际民事诉讼法只作为国际私法的一个附带部分。

    在奴隶制时代的早期,以地域为标准来划分的法律共同体中的人,是依共同的血统或图腾(common totem)联系在一起的,外国人完全被视为敌人(hostis),不承认他在实体法和程序法上有任何能力。后来,随着交易和人类交往的进一步发展,在特定的种族和宗教集团之间,敌人开始被当作客人(hospes),尽管他们仍得不到居住地法律共同体的保护,他们依其属人法所取得的实体法上的能力已逐渐得到承认,并且开始承认他们程序法上的能力(不过最初他们仍不能自己出诉,而必须委托当地公民代为诉讼行为)。这时,不但以解决法律适用为目的的国际私法开始诞生了,同时也诞生了以解决具有涉外因素的民事争讼案件为目的的国际民事诉讼法。正因为这样,国外一些学者根据国际民事诉讼法和国际私法在起源上的这种共同性,而称它们为“双胞胎”。

    不过,在很长一段时间里,外国人不能到普通法院去参加诉讼,有何诉讼请求,只能去专门受理涉及外国人诉讼的特别法院,在审理中,也只适用内国的诉讼规则,不可能发生程序规则之间的法律冲突——既不承认有法院管辖权上的冲突,也不会遇上证据或证明方面的程序法冲突,而且既然只有特别法院才能审理涉及外国人的案件,当然也不发生相互承认和执行对方作出的判决的问题。可见,在早期,国际民事诉讼法还只涉及外国人诉讼地位和诉讼能力问题,而且被承认的诉讼地位和能力,也是很有限的(如有一时期,外国人虽经宣誓可出庭作证,但他的证言不能对抗本城邦公民的证据)。

    在这种情况下,法院管辖权既不能超出地域的限制,而程序规则又只各自适用内国法律的有关规定,管辖权和程序规则的冲突得不到合理的解决,虽为国际民事诉讼,其效力却不能及于境外。因而在国际经济关系进一步发展之后,到中世纪,终于出现了新的突破。这时,不仅有了解决法院管辖权冲突的冲突法,而且还迈出了在国际民事诉讼中,把程序方面的争议和判决方面的争议(即实体争议)加以区分的决定性的一步,并且主张分别解决它们的法律适用问题,从而大大地加快了国际民事诉讼法从国内民事诉讼法和国际私法中分离出来的步伐。到十九世纪末二十世纪初,随着国与国之间司法协助(首先是管辖的协调和相互代为送达和取证)实践的发展,在程序问题上,已越来越多地允许适用外国的诉讼法了。

    对于国际民事诉讼法的性质,学术界或认为它只是国际私法中的一个附带的部分,或认为它只是民事诉讼法中的一些适用于审理涉外民事诉讼的特别规定,而不承认它对于国际私法和民事诉讼法均具有的相对独立性。这种把国际民事诉讼法只认作是国际私法中的一个附带的部分,并且主张仅在国际私法中兼及法院管辖权和判决的国外承认和执行两个程序法上的内容的观点,对于建立现代国际私法和国际法学的体系固然是颇有道理的,但它却把国际民事诉讼法中的其它许多重要的制度和问题排除在国际私法之外,而未能加以研究。反过来,主张国际民事诉讼法只是民事诉讼法的一个附带的部分,固然肯定了国际民事诉讼法绝不仅仅涉及国际民事管辖权和判决的国外承认、执行两方面的内容,其他的如外国人民事诉讼地位、诉讼费用、免费诉讼、诉讼、送达、取证、司法协助、期间、财产保全、诉讼时效以及国际商事仲裁制度等方面的特别规定,也都应包括在国际民事诉讼法之中,但是,他们却忽视了这些制度与国际私法的联系,而且往往受诉讼关系是一种公法关系,诉讼法是公法观点的影响,摆脱不了传统的诉讼程序问题只适用法院地法的理论的束缚,不能从宏观上——从国际私法和民事诉讼法的结合上,从国际民事诉讼本身的性质和特征出发、并且借助国际私法和民事诉讼法的有关基本理论和制度,来讨论和解决国际民事诉讼法中的各种问题。

    应该肯定,国际民事诉讼法与国内民事诉讼法和国际私法都存在着许多直接的联系。首先,就它与民事诉讼法的联系来看,除它在来源、渊源和诉讼规范的性质方面都与国内民事诉讼法相同或相似之外,在我们国家,由于国际民事诉讼法还处于初创阶段,许多国际民事诉讼问题都是靠扩大适用国内民事诉讼程序的有关规定来解决的。这里最明显的例证就是,在我国民事诉讼法中,关于涉外民事管辖权仅有四条规定,其中两条是关于合同及其他财产权益纠纷案件由我国法院管辖的根据的,一条是关于承认(或接受)管辖的,一条是关于三种合同由我国行使专属管辖权的。因此,凡是不属于这些范围的管辖,毫无疑问,还得扩大适用该法关于地域管辖中的一般规定才能解决。但由于国际民事诉讼法的国际性,它又有与国内民事诉讼法不同的内容和特点。其中最突出的区别是国际民事诉讼法中存在法律冲突,而国内民事诉讼法中则没有。

    至于国际民事诉讼法与国际私法的关系,那就更为密切了。首先,如英美学者认为,国际私法由冲突规范、法院管辖权规范以及内国法院判决在国外的承认和执行规范所构成;法国学者认为国际私法除冲突规范外,还包括有外国人法律地位的规范以及行政管辖权和法院管辖权的规范。在我国,学术界也多认为国际民事诉讼法是国际私法的有机组成部分。其所以如此,主要在于二者都是以国际(或涉外)民事实体法律关系和涉外程序法律关系为调整对象的。国际民事诉讼法和国际私法的密切联系,还表现在这两个法律部门不但构成相似(即都包括冲突规范的部分和与外国属人法相联系的部分,即都包括冲突规则和实体规则),并且存在同样的一些(相似的)问题,如识别、先决问题、反致、公共政策条款等,而且解决问题的方法也基本相似。但是,尽管这二者存在种种的直接联系和许多相似的地方,仍不可抹杀它们的重要区别。这首先表现在国际私法以解决各种涉外实体民事关系的法律适用为主题,国际民事诉讼法则以在程序上保证涉外民事实体权益争议的公正合理解决(包括实体法和程序法的正确适用)为主题。其次,在国际私法中,起间接调整作用的冲突规范无论如何都是起主要作用的规范,而在国际民事诉讼法中,起主要作用的则是直接调整规范(实体规范和实体诉讼规范)。第三,国际私法许多制度在国际民事诉讼法上的适用也有其特殊性。

    从以上分析可以看出,作为程序法的国际民事诉讼法具有双重的或混合的性质。它的这种性质,也必然决定它相对独立于国际私法和民事诉讼法的法律地位。

    二、国际民事诉讼法的基本内容

    随着社会进步、发展到今天,国际民事诉讼法已是由国家通过国内法和国际法规定的审理含有涉外或国际因素的民事争议的所有特别规范所构成。它的主要内容,从其产生时起到现在,已经包摄了外国人(包括外国法人)的民事诉讼地位、国际民事管辖权、诉讼程序制度和国外诉讼程序在国内的效力等四个方面。其中外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国享有何种诉讼权利,承担何种诉讼义务,他们在民事权利受到侵害时可以得到何种保护,国际民事管辖权是指一国法院对有关的国际民事案件是否有权受理和作出有效的可以在外国得到承认和执行的判决;诉讼程序制度是指那些在审判国际民事诉讼案件时应适用的各种特别规定,如送达、取证、期间、诉讼时限、财产诉前扣押和诉讼保全、证据规则、外国实体法和程序法的确定及适用,国际司法协助以及外国诉讼程序在内国的效力则包括国外未决和已决诉讼的效力和承认与执行问题。

    此外,国际商事仲裁制度虽然在性质上不同于国际民事诉讼[1],但它是由国家立法授权的,并在一定程度受到国家司法权力的制约,并且随着国际经济贸易关系的发展,在解决国际民商事争议方面已成为越来越经常采用的手段,因而它不但与国际民事诉讼制度发挥着并行不悖的解决国际民商事争议的作用,更涉及到需要运用国际民事诉讼法上的许多重要的理论和制度,因此,国际民事诉讼法的范围也应该包括国际商事仲裁制度。由此可见,国际民事诉讼法在体系上是相当庞大的,其内容和制度也十分复杂。但为便于讨论,本文将不过多地涉及商事仲裁问题,而仅及于以下几方面的内容:

    1.外国人的民事诉讼地位。外国人的民事法律地位一般是通过国内立法或国际条约直接加以规定的。它是涉外民事关系和诉讼关系中发生冲突的前提,因而冲突法和国际民事诉讼法都要研究它。规定外国人民事诉讼地位的规范大都属于直接适用的实体法范围,其法源主要有国内立法、法院判例和国际条约。目前,在外国人民事诉讼地位方面,主要有国民待遇、互惠待遇等几种待遇制度,其中普遍采用的是国民待遇制度。而且在现在,已出现一种普遍的趋势,就是对于外国人的民事诉讼地位采取十分宽松的立场。例如:即使在没有条约和互惠存在的情况下,国家也一般地赋予外国人以平等的民事诉讼地位,而另用对等原则加以控制。在外国人的具体待遇上,即使依其属人法,他的实体民事权利能力受到限制,也并不表示该外国人在内国也只能在与其实体民事权利能力的相应范围内享有民事诉讼权利能力,只要依法院地法认为其有诉讼权利能力,即有权作为当事人在内国起诉应诉。

    在外国人民事诉讼地位方面,它通常还应包括是否可享有司法豁免权,是否应提供诉讼费用担保,能否享有诉讼救助(免费诉讼)以及诉讼制度上的各种特别规定等问题。

第8篇

法律实务 中，在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法，但大法院中出现的首个从国际私法角度考察涉外事件的案例却是关于涉外离婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决。

该判决认为，就外国人之间离婚案件裁判请求权的行使而言，基于诉讼程序公平及正义的观念，当作为相对方的被请求人下落不明或存在其他与此相当的情况时，或者即使相对方积极应诉也不会导致其利益受到不当侵害时，拒绝对其进行审判就是拒绝法律对外国人的保护，有违正义；但是，除上述例外情况外，必须以作为相对方的被请求人的住所在我国为要件。该判决原则上承认了从国际主义立场出发，根据国际私法的推理 来确定国际管辖权的标准。就当时而言，这可以说是一个十分进步的判决。

但是，大法院最近判决（1994年2月21日宣告92SI26）却指出，我国法院是否对外国人之间的家事案件有裁判管辖权，应以我国家事诉讼法中关于国内土地管辖的规定为基础，参酌外国人之间诉讼所具有的特性，考虑当事人之间的公平、诉讼程序的适正与顺利、诉讼经济等，依推理和正义观念作出决定。虽然从结果来看，该判决的宗旨与上述判例相同，但却与德国民事诉讼法一样，采取了把重点放在民事诉讼法中土地管辖规定之上的裁判法学的处理方法 .

对于财产法案件，过去多数情况下并不适用涉外私法，而是将之视为国内事件盲目适用国内法。但是，大法院1982年8月24日判决（81DA684）指出，属于涉外私法第1条规定的关系的案件应该适用涉外私法，并且对该案采取了破弃还送 措施。这一判决指出了国际化时代涉外私法的重要性和强性性特征，意义重大。

关于财产法案件的国际管辖权，在大法院判例中很早就出现了许多以德国和日本民法学者的类推说（如果民事诉讼法上的国内土地管辖得到承认，则国际管辖也就得到了承认）为根据的判决（义务履行地管辖，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其别具有划时代意义的是大法院1988年10月25日判决（87DAKA1728）。该判决指出，对于双方均为外国人的事件，在判断有无国内财产资料 时，可以把民事诉讼法第9条作为直接的国际管辖规定。但是，大法院1989年12月26日判决（88DAKA3991）却指出，虽然我国没有土地管辖权，但外国法人仍然向我国法院申请民事诉讼法上的保全命令 或任意竞卖 的，从国际民事诉讼裁判管辖的相关推理 来看，可以认为我国法院对于与该申请债权相关的诉讼具有财产权。这一判决强调了国际主义的立场。然而，大法院1992年7月28日判决（91DA41897）却指出，虽然最终应追求当事人之间的公平、裁判的适正和迅速这一基本理念 ，并根据推理 作出决定，但因此种情况下我国民事诉讼法中关于土地管辖的规定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述规定裁判籍在国内，就可以认为我国对于该涉外事件相关诉讼也有裁判管辖权，从而承认了根据民事诉讼法第10条（事务所所在地管辖）进行的国际管辖。

与外国判决的承认有关的判例也主要出现在离婚案件判决中。特别需要指出的是，在1971年10月22日判决（71DA1393）指出对于美国的离婚判决没有相互保证之后的10余年间，美国判决在我国都得不到执行。

大法院1989年3月14日判决（88ME184191）指出，对于纽约法院的判决有相互保证；1988年4月12日判决（85ME71）指出，作为承认要件，判断外国法院有无裁判权的标准，应与判断我国有无直接的国际管辖权的标准 一样。

大法院1987年4月14日判决（86旦57，58公87年812项）指出，符合承认要件的外国判决在韩国法上和在外国法上具有同一的效力；对于外国判决的既判力已经得到韩国承认之后又在韩国法院提起的诉讼案件，韩国法院应该驳回起诉。该案件案由如下：一对韩国人夫妇在美国生活并提起离婚诉讼、抚养费和子女引渡请求诉讼之后，又在韩国提起了相同内容的诉讼，导致诉讼在两国同时进行。因美国法院的判决首先宣告并确定，所以韩国法院承认其既判力。这是一个涉及国际诉讼竞合问题的案件，而且也正是这一点构成了上告理由。但是，大法院并没有对此做出明确判断。

虽然难以说这是把民事诉讼法第234条直接适用于国际诉讼竞合，但从旨在避免重复性判决、实现共同判决的理想的国际裁判管辖权原则来看，应对国际诉讼竞合进行柔软地、有弹性地规范（国际裁判管辖权问题的处理方法）。在此过程中，应考虑民事诉讼法关于承认外国判决的明文规定，并考虑承认外国判决的可能性（外国判决的承认问题的处理方法）。

针对在海上运输过程中发生的损害，大法院1983年3月22日判决（82DAKA1533）把到达港作为结果发生地纳入了不法行为地之中，从而以我国法律为准据法做出了判决。1994年1月28日判决（93DA18167）、1994年2月8日判决（93DA34749）也体现了同一宗旨。

关于外国法内容的查明，大法院1990年4月10日判决（89DAKA20252）指出，外国法是法，因此，法院应依职权对其内容进行调查，并可采用法院认为合理的方法进行。1992年7月28日判决（91DA41897）指出，我国民事诉讼法对证明准据外国法内容的证据方法和程序 没有任何限制，因此可以自由证明。

尽管大法院判例的倾向基本上是一种忠实于成文法主义 的、裁判法学性的处理方法，但在急剧变化的国际社会中，仅靠现存的陈旧的涉外私法规定已很难在具体案件中得出具体上妥当的结果，因此，也表现出如下趋势，即从国际主义的推理正义和衡平立场出发进行的“柔性”法律解释开始逐步增加 .

五、 国际私法学会的创立与课题

第9篇

「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一

年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。

五、结语

当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。

第10篇

【关键词】应诉管辖；默示协议管辖；限制

一、被告应诉答辩行为并不必然使受诉法院取得管辖权

管辖权是法院审理案件的前提。确定管辖权的依据可以分为两类，一种是法律的直接授予特定法院管辖权，体现在民事诉讼法在第31-33条的规定上，是法院系统内对案件的具体分工的表现，侧重维护既有的诉讼秩序。另一种是在法律许可范围内，由当事人协商确定管辖法院，体现在民事诉讼法第34条的规定上，体现了对当事人意思的尊重。

那么民事诉讼法第127条第2款从法条的文义来看，有两种不同解释，一种是解释是“（如果）当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为（法律授予）受诉人民法院有管辖权”；另一种解释是“（如果）当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为（当事人认可）受诉人民法院有管辖权”即拟制当事人具有认可受诉人民法院有管辖权的意思表示。

笔者认为，固然应诉答辩制度在价值选择上突出了诉讼效率，但是在具体适用时还是应当兼顾既有地域管辖制度的稳定，以及当事人诉讼权利的保护。因此，笔者认为第二种解释更为可采。下面结合体系解释、历史解释、法理解释以及比较法研究，作如下分析。

（一）从体系解释看，被告应诉答辩行为不应视为确定管辖权的直接依据

现行法各项规定之间不应相互冲突，这是法律体系内在的要求。在解释上，应诉管辖制度不应与我国法既有的管辖制度相冲突。如果应诉答辩直接作为确定管辖的依据，就意味着把选择法院的权利完全交给当事人，使立案阶段对管辖的审查成为虚设。案件的管辖始终处于一种不确定的状态，架空了法律其他有关地域管辖的规定。除了违反专属管辖或级别管辖的案件外，任何一个法院均有可能因为被告的应诉答辩行为取得管辖权。此时，即便法院在立案时发现案件不属于受诉法院管辖，也不便拒绝立案，而是要留待当事人决定是否接受受诉法院的管辖。可以想象，这样的做法会直接冲击我国现有的法院管辖制度，使案件管辖不在具有确定性。

（二）从历史解释看，被告应诉答辩行为应解释为当事人具有同意受诉法院管辖的意思

民事诉讼法127条规定应理解为默示协议管辖。从法律的沿革来看，民事诉讼法第127条是从我国原来在涉外诉讼程序中规定的应诉管辖制度发展而来的。未修订以前的民事诉讼法第二百四十三条规定“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。可见，在涉外民事诉讼中明确将被告人应诉答辩的行为视为承认该人民法院有管辖权的行为。在新民诉法修订过程中，考虑到平等保护国内外诉讼当事人，增加了127条第2款，同时删除了原243条的相应规定。这样，不论涉外民事案件还是国内民商事案件，均统一的适用应诉管辖制度。而在原民诉法的规定中，明确将通过被告人的应诉答辩行为，推定其“承认该人民法院为有管辖权的法院”，而非直接规定受诉法院有管辖权，这一规定有助于我们准确理解127条的立法本意。

（三）从学理解释来看，默示协议管辖是法院取得管辖权的依据

依通说，民事诉讼法第127条确立的应诉管辖制度在学理上应理解为“默示协议管辖”，是指没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的一项制度。即从理论上把原告的行为，与被告的应诉答辩行为相结合，从法律上拟制双方达成了在选择受诉法院进行诉讼的协议，据此受诉法院取得了案件管辖权。显然，受诉法院取得管辖权的根据是默示的管辖协议，而非法律直接赋予受诉法院管辖权。

笔者认为，根据民事诉讼法第127条第2款的规定，法律并没有把管辖权直接赋予受诉法院，而是通过默示管辖协议来确定受诉法院具有管辖权。既然默示管辖协议是受诉法院取得管辖权的依据，其逻辑的自然延伸就是：受诉法院并不必然能够取得案件管辖权，其能否取得案件管辖权还受到民事诉讼中的协议管辖制度、当事人意思表示制度等的限制。

二、应诉管辖制度适用的若干限制

对应诉管辖适用范围的限制，笔者认为存在以下几方面。

（一）不得违反级别管辖和专属管辖的规定

该条规定直接反映在民事诉讼法127条第2款后半段，反映了立法者认为当事人对诉讼权利的处分也应当有所限制。级别管辖和专属管辖由法律直接予以规定，不允许由当事人意思予以改变。

（二）不得违反协议管辖的有关规定

该条限制，虽非来自法律直接规定，但是可以通过法律解释的技术推论得出。民事诉讼中的协议管辖制度，体现了立法者对当事人诉讼权利处分的一种尊重。但这并不意味着，当事人对诉讼权利的处分是任意的，还要受到民事诉讼法的约束。当事人之间的管辖权约定违反民事诉讼法相关无效，举重以明轻，当事人以书面形式进行的管辖协议尚且不具有法律效力，那么当事人以默示行为达成的管辖协议也应不具有法律效力。此时，被告虽然应诉答辩，但是受诉法院依然无法取得案件的管辖权，而应适用民事诉讼法第36条的规定，将案件移送给有管辖权的人民法院进行审理。

三、小结

修订后《民事诉讼法》第127条，确立了应诉管辖制度，固然有利于涉外和国内民事诉讼的法律适用的统一，促进民事诉讼效率的提升。但是该条规定，对应诉管辖制度所受限制，仅规定了排除专属管辖和级别管辖，仍失之粗疏，造成法律适用时的分歧，相关问题还应在今后的司法解释中予以明确。笔者管见，应诉管辖还应受到以下限制和完善：1，不适用于涉及人身权益案件；2，受诉法院与案件无实际联系的不能取得管辖权；3，法院在立案时应明确告知被告管辖制度的相关规定即应诉管辖的法律后果，由其决定是否行使管辖异议权，作为适用应诉管辖制度的前置程序。

参考文献：

第11篇

关键词：涉外实务性；国际法学科；教学观念

国际法学科是我校重点（扶持）学科（作者本人是该学科负责人）。国际法学科的教师承担的法学院及全校本科及研究生的课程主要有：国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际商法学、世界贸易组织法、国际民事诉讼与商事仲裁法等，在这些课程中，包含了实体法、程序法和冲突法的内容，也涵盖了国际法和国内法的范围，不仅有很强的理论性，也有很具体的实务性。作者认为，结合我国目前的实际，特别是广东的司法实践情况，更应注重加强涉外实务性教学观念，使我们培养出来的人才更好地适应广东处于改革开放排头兵位置的现实情况，服务于改革开放的需要和发展。国际法学科老师特别注意的是要紧扣本世纪前后发生的对我国法学界产生重大影响的两件事来开展教学和研究：一是上世纪末香港、澳门的回归，二是本世纪初我国加入世界贸易组织。港澳回归意味着我国已由一个单一法域国家转变为一个多法域国家或复合法域国家。“一国两制”观念及多元法制局面的出现，对中国社会发展带来深远影响；加入世界贸易组织后，对中国有关的实体法、程序法、冲突法带来冲击，也将改变中国法制的整体结构。广东毗邻港澳，地处改革开放的前沿，涉港澳案件和涉外案件是全国最多的，据统计全国的80%的涉港澳案件在广东审理，约40%的涉外案件也在广东审理，这给我们提供了丰富的实践。笔者认为，加强涉外实务教学观念应注意以下几个方面的问题。

一、涉外性与涉港澳案件

涉外法律关系是指超越一国领域的具有涉外因素的那种法律关系。那么，那种法律关系中到底存在着一些什么样的涉外因素呢？学者们认为，法律关系具有主体、客体和内容三要素，那么，具有涉外因素的法律关系就是指在法律关系的诸因素（主体、客体、权利义务）中至少有一个因素与外国有联系。这包括以下三个情况：第一，法律关系的主体一方或各方是外国国家、外国法人或外国自然人。第二，法律关系的客体是位于外国的物。例如一个中国人继承一个在中国死亡的华侨遗留在外国的遗产，就属于这种情况。第三，法律关系的内容与外国发生联系，即产生、变更或消灭法律关系的法律事实发生在国外。例如，一个华侨在外国死亡，作为其亲属的中国人继承其位于国内的遗产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条对什么是“涉外”民事案件有一个明确的界定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”可见这里的涉外也是指法律关系的主体、客体以及设立、变更或终止法律关系的法律事实具有涉外因素的情况。最早，我们所说的涉外案件，实际上就包括涉我国港澳案件。但是，在审判实践中，逐渐发现涉港澳案件应该与涉外案件是不相同的。这种不相同主要是香港、澳门均不能算是国外，所以称其为涉外案件是不妥当的。但是，这些地区又是与内地不相同的法域，与在内地区域内所发生的案件有所不同，因此，这类案件我们认为它们应是独立的一类，我们称之为涉港澳案件。

二、涉外案件管辖权的特别规定

管辖权是国家主权的一个重要组成部分，积极行使管辖权具有十分重要的意义，尤其是在涉外商事纠纷案件上。针对涉外商事案件的性质和特殊情况，我国民诉法对涉外商事案件的管辖权作出了特别规定。主要有以下几点：①因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国境内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地法院管辖。②涉外合同或者涉外财产权益纠纷的民商事纠纷案件合同当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反中华人民共和国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。③因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院管辖。④如果中华人民共和国法院有管辖权的，但行使管辖权存在多方面的困难，可以以不便管辖为由，不行使管辖权。⑤适用民诉法关于管辖权的一般规定。“原告就被告”“被告就原告”“专属管辖的规定”等等在涉外民商事纠纷案件的管辖权的确定上仍然是适用的。

三、特定的法律适用

各国法律均就如何选择应适用的法律作出了明确的规定。我国关于法律适用的规定集中在《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》、《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的司法解释》等法律文件中。概括这些规定，我国法律关于法律适用的主要精神是：

（一）程序法方面

包括司法管辖权、诉讼过程中的文书送达、调查取证以及判决的承认和执行等，应按着我国民事诉讼法和其他法律中的程序规定办理。但我国缔结或参加的国际条约与我国法律有不同规定的，除了我国声明保留的条款外，应当优先适用国际条约的规定。从目前程序方面规定的情况看，这些规定主要有《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》以及最高人民法院的一些关于诉讼法问题的司法解释。

（二）实体法方面

确定实体法律适用的规定主要有以下几个方面：

1.强制适用中国本国法律。我国为了维护本国的政治经济利益，通过法律的强制性规定来干预涉外商事审判的法律适用。这些规定主要有：（1）关于外国人的缔约能力的规定。（2）关于不动产所有权法律适用的规定。（3）关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。（4）三种合资、合作合同的法律适用的规定。（5）关于有关公共利益问题法律适用的规定。民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

2.允许当事人协议选择合同应适用的法律。民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另外有规定的除外。

3.合同纠纷案件中，当事人未选择合同所适用的法律时，依最密切联系原则确定合同的法律适用。民法通则第145条第2款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”什么是有最密切联系？这是一个十分复杂的问题。根据通行的提法就是具有最密切联系的因素。什么是最密切联系的因素呢？在国际上主要有：合同签订地、合同履行地、当事人国籍所属国、当事人住所地、标的物所在地、受理合同争议的法院或仲裁机构所在地等等。

4.适用国际公约、条约、国际惯例原则。民法通则第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第3条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

四、涉外判决承认与执行的专门规定

民诉法第266条规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、公约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力。需要执行的，发出执行令，依照我国民诉法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

第12篇

    所谓涉外民事诉讼，是指我国人民法院在涉外民事案件当事人和有关诉讼参与人的参加下，依法审理和解决涉外民事案件的活动和关系的总称。涉外民事案件的特殊性决定了涉外民事诉讼具有不同于国内民事诉讼的特征：

    首先，涉外民事诉讼涉及国家主权。由于涉外民事诉讼含有涉外因素，在管辖、取证、执行诸环节触及国家与国家的关系。人民法院在审理涉外民事案件时，既要尊重他国主权又要维护我国主权。这一点是国内民事诉讼所不具有的。

    其次，涉外民事诉讼期间较长。在涉外民事诉讼中，有的当事人在中华人民共和国领域内没有住所，有的证据存在于国外。因此，诉讼法律关系主体在实施送达诉讼文书、调查取证、传唤证人、起诉、答辩、上诉等诉讼行为时，需要较长的时间，否则难以完成诉讼行为。客观的需要决定了涉外民事诉讼期间的特殊规范。

    再次，审理涉外民事案件时，存在适用法律的选择问题。审理国内民事案件只能适用我国的法律。但审理涉外民事案件则存在适用法律的选择问题。选择表现在两个方面：一是选择适用程序法，二是选择适用实体法。就程序法而言，原则上应适用我国《民事诉讼法》，但如果我国参加或缔结的国际条约中有有关程序的特殊规定时，则须首先选择适用该项国际条约。称为“信守国际条约原则”当然，我国声明保留的条款除外。就适用实体法而言，应按我国《民法通则》等实体法律的规定办理。例如，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

    最后，人民法院进行涉外民事诉讼，有时需要外国法院的协助。例如，合同关系，适用当事人协议选择的法律或与合同有最密切联系的国家的法律；调查取证有时要委托外国法院协助完成；判决生效后，有时请求外国法院执行。

第13篇

【关键词】仲裁 保全 管辖

按照我国法律规定，仲裁机构无权直接裁定是否采取保全措施。如果因为对方当事人的行为，或者因为其他原因，使仲裁裁决有不能或者难以执行的危险，又或是为了对证据的证明力进行保全，避免证据将来有灭失或者难以取得的危险，当事人提出保全申请的，仲裁机构应将其申请提交有管辖权的人民法院作出裁定。

申请财产保全的管辖

国内仲裁程序中申请财产保全的管辖。我国《仲裁法》并未规定在国内仲裁程序中当事人申请财产保全的，应当由仲裁机构提交给何地何级的法院，而是在第二十八条第二款规定“依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但2012年修订后的《民事诉讼法》同样未就此做出明确规定，所以只能从司法解释中寻找确定管辖法院的依据。

根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文简称《执行规定试行》）第十一条，在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。据此，对在国内仲裁程序中申请财产保全的管辖可以明确两点：第一，从地域管辖的角度讲，应当是被申请人住所地或者是被申请保全的财产所在地的法院；第二，从级别管辖的角度讲，应当是基层人民法院。

但是，对于级别管辖的问题尚有斟酌余地。因为从有关仲裁的管辖规定来看，无论是申请确认仲裁协议的效力，还是申请撤销仲裁裁决，抑或申请执行仲裁裁决，均被限定为仅中级人民法院才具有管辖权。既然前述三类事项在确定级别管辖时已经不再区分国内仲裁和涉外仲裁，再考虑到财产保全与嗣后的执行程序具有较紧密的联系，财产保全如再坚持“内外有别”的做法是否适宜，值得反思。笔者建议在今后出台新的规定时应采取一视同仁的做法，无论国内仲裁程序中的财产保全还是涉外仲裁程序中的财产保全，均由中级人民法院行使管辖权。

涉外仲裁程序中申请财产保全的管辖。根据修订后的《民事诉讼法》第二百七十二条规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，仲裁机构应将其申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。这一规定既明确了涉外仲裁程序中申请财产保全的地域管辖，即被申请人住所地或者财产所在地法院，也明确了级别管辖，即中级人民法院。

这一规定与《执行规定试行》第十二条的规定内涵一致，区别在于后者将第二个地域连接点表述为“被申请保全的财产所在地”。今后再颁布司法解释时应当注意术语使用的统一，特别是要注意司法解释与法律相衔接，这样才能更好地保障立法的规范。

关于涉外仲裁程序中申请财产保全还有一点需要明确，即其不属于《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（下文简称《涉外管辖规定》）中需要集中管辖的与仲裁相关的事项，所以满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖。海事海商纠纷中并无“财产保全”一说，与之相近的概念是“海事请求保全”。关于二者的区别并非本文关注的对象，但从性质上讲鉴于海事请求保全亦属保全，且系针对被申请人的财产而采取的强制措施，所以也放在财产保全部分进行分析。

《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下文简称《海事诉讼解释》）第二十一条第二款规定：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”可以看出，只要涉案财产在中国境内，财产所在地的海事法院就有资格受理海事请求保全申请，其实行的仍旧是专属管辖的模式，即仅财产所在地的海事法院具有管辖权。不过第二十一条与《仲裁法》存在明显冲突。根据后者的规定，在仲裁程序中申请财产保全，当事人不能直接向法院提出申请，而需由仲裁机构向法院提交申请，这也是为了充分体现对仲裁的支持。二者规定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解释》第十二条第三款有关确认海事海商仲裁协议效力的管辖的规定精神，在规定的地点没有海事法院的，由就近的海事法院行使管辖权，今后出台新规定时也可以明确受理海事请求保全亦遵循此操作模式。结合以上两点分析，建议将海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖表述为：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人提出海事请求保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交财产所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请证据保全的管辖

国内仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第四十六条规定，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交给证据所在地的基层人民法院。这一条规定在《执行规定试行》第十一条中再次得以体现，只是两者的表述微有差别。据此，对于国内仲裁程序中申请证据保全就可以明确两点：第一，应由基层人民法院行使管辖权；第二，该基层人民法院位于证据所在地。

涉外仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第六十八条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交证据所在地的中级人民法院。这一条规定与《执行规定试行》第十二条也是相互呼应的，而差别同样只存在于措辞中。因此，对于在涉外仲裁程序中申请证据保全也可以明确两点：第一，应由中级人民法院行使管辖权；第二，该中级人民法院位于证据所在地。

关于涉外仲裁程序中的证据保全还有一点需要明确，即该事项同样不属于《涉外管辖规定》要求的需要集中管辖的三类与仲裁相关的案件之一，所以任何一个满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《海事诉讼解释》第四十七条第二款规定，在仲裁程序中如当事人向中国海事法院提出证据保全申请，并提供被保全的证据在中国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。这里涉及两个问题：第一，当事人直接向海事法院提出证据保全申请，是否与《仲裁法》的规定相冲突；第二，受理申请的海事法院的地域管辖不明确。

既然《仲裁法》已经规定在仲裁程序中证据保全不能够由当事人自行向法院提出申请，所以在制定《海事诉讼解释》时应当严格遵循《仲裁法》的规定，既确保仲裁程序的规范有序，也保证法律与司法解释的协调统一。第二个问题尽管在实践中可能不会造成大的问题，但是作为解释本身就是要弥补法律规定的不完善，建议参照《仲裁法解释》第十二条第三款以及《执行规定试行》第十二条规定，在今后出台新规定时表述为“如果有关纠纷已经提交仲裁，当事人提出海事证据保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交证据所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请行为保全的管辖

涉外仲裁程序中申请行为保全的管辖。行为保全是2012年《民事诉讼法》修订后在保全部分新增的一种保全类型。《仲裁法》中并没有关于行为保全的规定。不过，《民事诉讼法》第二百七十二条已经把旧法表述的“财产保全”修改为“保全”，即已将行为保全纳入到涉外仲裁的规定之中。据此，在涉外仲裁程序中申请行为保全的，应由被申请人住所地中级人民法院管辖。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事强制令的管辖。《海事诉讼法》第四章专章规定了海事强制令，并在第五十一条明确了其是为了避免海事请求人的合法权益遭受侵害，而责令被请求人作出或者不作出一定行为的强制措施，这与《民事诉讼法》第一百条“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的有关行为保全的规定如出一辙。《海事诉讼法》本身并未明确仲裁程序中如何处理请求人提出的海事强制令申请，而是由《海事诉讼解释》第四十一条第二款作出了规定，即“有关纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，海事法院应当受理。”可以看出，在海事海商纠纷仲裁程序中涉及申请海事强制令的，亦由海事法院受理。但是该规定仍旧存在前述有关海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全所存在的问题，即不应当事人直接向法院提出申请，同时地域管辖也不够明晰。

对仲裁程序中申请行为保全管辖规定的进一步完善。结合《民事诉讼法》第二百七十二条有关涉外仲裁程序中申请保全以及第一百零一条第一款有关诉前行为保全的规定，建议今后出台新规定时将被申请人住所地法院作为仲裁程序中申请行为保全和海事强制令的管辖法院。针对级别管辖的问题，笔者认为，统一规定由中级人民法院行使管辖权。海事海商纠纷仲裁中申请海事强制令由海事法院专属管辖，如果被申请人住所地没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

第14篇

关键词：新民事诉讼法；应诉管辖；制度构建；司法实践

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）11-0103-02

管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件。

一、应诉管辖的概念

应诉管辖，即默示协议管辖，是相对于明示协议管辖而言的，指本不具有该案管辖权的法院，由于当事人放弃管辖权异议或者超过管辖权异议的提出时限而应诉，人民法院即有权对该案进行审理。故称“拟制的协议管辖”（台湾地区）或者“由于不问责的辩论而生的管辖”（德国）。一般说来，应诉管辖具有这样的效力，对于当事人来说，双方以行为达成了对处理纠纷的法院的协议，该协议在双方当事人之间具有约束力。另外，双方确定的法院也因此获得了对案件的管辖权，从而排除了其他法院对该案件的管辖。

许多国家都有应诉管辖制度，主要有两种模式：（1）无论被告是否知道受诉法院是否享有管辖权，只要应诉答辩，法院就具有管辖权。比如《日本民事诉讼法》第12条规定：“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，法院则拥有管辖权。”（2）在受诉法院明确告知被告其没有管辖权的情况下，被告仍然坚持应诉、接受管辖的，在受诉法院具有管辖权。此种规定的典型是德国民诉法。从上述两种立法例来看，第二种即德国民诉法设定法官释明义务的规定更加适应我国国情，其在充分保障当事人意思自治的同时，还有利于节省司法资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率。

二、我国民事诉讼应诉管辖制度的出台

我国民事诉讼法第二百四十三条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”该条款确立了我国涉外民事诉讼中应诉管辖制度，但其他旧条款的规定否定了国内民事诉讼中适用应诉管辖，导致国内民事诉讼中出现诸多问题：迟滞诉讼效率、浪费司法资源；违背部分当事人真实意思表示等。

可喜的是，2012年8月通过的新民事诉讼法针对修改前管辖制度内外法的不统一问题进行了修改，根据新民事诉讼法的规定，应诉管辖需具备以下几项条件：（1）当事人未在答辩期内提出管辖权异议；（2）当事人应诉答辩；（3）应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

三、应诉管辖制度构建的积极意义

从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，在国内民事诉讼中确立应诉管辖制度具有以下三点积极意义：

（一）有利于消除现行规定的混乱状态

现行《民事诉讼法》第38条的规定是有缺陷的，对于在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩的话，那么事实上受诉法院又基于当事人的默示而取得了管辖权。然而《民事诉讼法》并没有规定受诉法院有管辖权，也没有否认受诉法院无管辖权。这一缺陷造成了事实上存在极不规范的应诉管辖制度。

（二）有利于建立完整、统一的协议管辖制度

凡是承认协议管辖的民事诉讼制度，一般都既规定了明示的，又规定了默示的。我国《民事诉讼法》仅在涉外民事诉讼中规定了应诉管辖，而在非涉外诉讼中却无相应的规定。这种内外有别的规定有害于法律制度的完整统一。

（三）有利于方便当事人诉讼

增设应诉管辖制度可以使诉讼当事人更加灵活地利用协议管辖制度，既便利他们进行诉讼，又有助于提高诉讼的效率。不承认默示协议管辖并不能有效地解决地方保护主义问题。与其对应诉管辖持消极态度，不如持积极态度，一方面增设应诉管辖，另一方面采取相应对策，防止它被滥用。

四、应诉管辖适用的司法实践操作与建议

法院受理案件后，发现没有管辖权，当事人又不在提交答辩状期间提出管辖异议的，人民法院应当履行释明义务，告知当事人本院没有管辖权，同时告知当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，行使处分权，当事人再不提出异议的，应当制作笔录或由双方当事人共同出具接受本院管辖的书面凭证；告知后，当事人提出异议的，应当依法裁定，移送有管辖权的人民法院；没有履行告知义务和记录在案的，按“违反法律规定，管辖错误”论处，进行再审或发回重审；原告不能以“违反法律规定，管辖错误”为由要求再审或发回重审的，不予支持。

笔者认为，只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用应诉管辖。对于不可协议管辖的案件和地点，即便有书面协议约定管辖，法院依然应当认定协议无效，认定约定法院无管辖权。另外，应诉管辖应该还有一个潜藏条件，即受诉法院本身并无管辖权，如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话，根本无适用应诉管辖之必要，受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权，故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

参考文献

[1] 赵雪静.应诉管辖之比较与借鉴[J].呼伦贝尔学院学报，2011，（5）.

[2] 李世成.新民诉法带来的重大影响及司法应对.http：///lw/lw_view.asp？no=22385.

[3] 奚晓明.中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用[M].人民法院出版社，2012.

第15篇

【摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查。

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.