法律论证的正当性标准范文

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第1篇

论文摘要：随着我国法治建设的进一步发展，人们开始关注法律程序的正当性问题。各 种程序理论都提出了自己的判断法律程序是否正当的标准，但是，这些判断标准都存在一定的缺陷。我们应该根据法律程序的各个组成要素来判断法律程序的正当性。

“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修饰性定语 ，包 含 由法律予 以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究 的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是 由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”[1]

近年来 ，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下 ，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。

但在一般情况下 ，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的 due produces是不 同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美 国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本 的司法原则：“任何人都不能成为 自己案件 的法官”，“当事人有陈述和被倾听 的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。

一、根据法律程序 的运行结果进行判断

这种评价标准是工具 主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在 目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的 目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为 ，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确 目的就在于确保上述刑法 目的的实现。 就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一 ，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具 ，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依 据。这在现代 民主社会 中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法 目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。

二 、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在 目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如 下几个 方面的内容 ：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立 ；第四，听取双方当事人 的意见；第五 ，法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影 响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段 ；第 四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果 ，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力 。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约 ，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平 的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三 、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷 口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口]( 。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标 准；第二，有实现这种正确结果 的途径，比如说 ，几个人为了平分一个苹果 ，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义 的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径 ，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此 ，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会 的整体的道德诉求 ，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工 具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个 主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立 的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行 ，不管 出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程 中不存在舞弊的情况 ，不管结果如何，它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4]( 由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性 ，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则 ，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平 的原则。但这毕竟只是一种理论假设 ：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定 ，为谁服务 的问题。也就是说 ，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断 。

1．正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正 当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力 ，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置 。从一般 意义而言 ，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立 的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人 的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。

2．正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一 ，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使 自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3．正确的行 为时序

行为在时间和空间上 的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确 的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证 ，就违反了正确的时序 。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4．正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过 当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。

5．正当的程序结果

一般而言 ，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确 的结果 。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果 ，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符 ，那也是由于不可克服的客观原 因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿 ，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念 由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。

与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序 的正当性 ，有其 自身的优势。首先，正当的程序 主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治 比较健 全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题 。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键 。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平 的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是 由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。

参考文献 ：

[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．

[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002

第2篇

关键词：正当性的证明 法律论证 修辞学 可接受性

一、判决正当性的衡量因素

（一）判决正当性的内涵

判决的正当性部分它包含着合法性与合理性两个层次的内容。合法性是正当性的表层要求，是一种形式上的正义，而合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴。法律论证作为方法论的一种，为司法裁判提供合法性、合理性的理论依据。

1.合法性

合法性对于法律论证而言是追求正当性的基本前提，合法性顾名思义，即合乎法律的要求。法律论证的合法性在我国是指合制定法性。①具体而言，是指在认定案件事实、寻找法律规范、做出判决时都必须以制定法为依据，在论证法律规范与案件事实有无涵摄关系时，要以整个法律体系为基准。合法性之所以如此重要，是因为司法裁判离不开对法律进行搜索和适用，或者我们可以说法律论证自始至终是根据（通过） 法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。②相应的判决中法律论证的合法性，当是指法律论证在现行有效法的场域内进行， 也就是说要在现行有效法的秩序内找到制定法上的根据。若在现行有效法的秩序内找不到制定法根据，而法院又不能拒绝裁判，则需要通过合理性等更高一层次的要求去理解和把握案情，使判决正当化。

2.合理性

合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴，裁判的法律效力在直观的层面来自于合法性，实质上则由裁判的合理性所决定。合理性，在法律有明确规定的时候，法官要说明他是依据法律作出判决的。当法律规定不明确或含义模糊时，法官需要对之进行解释。法律解释首先依据的也是制定法规范，根据法律层层解释、说明，以论证其判决的合法性。当没有明的法律规定可用来解释那些含义模糊的条文时，则要依靠其他标准来论证，也就是要进行合理性论证。当然合理性也必须合法， 这个"理"不能与法律相悖。这里的理也包括逻辑合理性，逻辑合理性的必要条件要通过形式正义要件来证明，这样，类似案件就应该被同等对待。法官在对具体个案进行法律论证时，也会综合运用价值分析方法、经济分析方法、社会分析方法使其对案件进行的裁决具有合理性。

合理性较之于合法性的优势在于，符合合理性的判决往往更加贴合具体个案的社会正义需求。

（二）判决正当性之需与法律论证之能

司法裁判是法院行使审判权审理各类案件的具有公权力性质的行为，司法裁判的社会效果与法律的公信立息息相关。符合正当性要求的裁判会带来良好的法律宣传、教育的社会效果，相反，如果是违背法律初衷的、不符合正当性要求的裁判就会将法律推向"恶法"的位置，使法律在法治社会失去应有的威信。

判决何以达到正当性之证明，笔者认为法律论证作为一种规范论证，主要在于证明某种法律规范适用的正当性。法律论证是建立在命题学基础之上的，所谓命题学也即命题逻辑，陈金钊认为"命题学强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因而证成某一命题必须经过全面的论证。"法律论证就是把命题学的基本原理应用到司法实践中，实际上等于承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据。它能有效地驳斥法官判案是一种强权者的强盗式裁判的观念，对于正当判决有重大意义。法律论证之所以能在一定程度上或很大程度上来规范裁判，导向正当性，是因为其将法官裁判的整个过程充分呈现，以达到裁判正当性的证明。

二、正当性证立之途径

笔者借鉴国内外学者对证立途径的研究，总结出对法律论证的研究主要是运用逻辑、修辞、对话三大类方法进行的③，但修辞和对话两种方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此笔者将两者结合起来论述。

（一）逻辑学的方法--合法性的证成

逻辑有效性是论证方法所追求的逻辑标准。逻辑有效性关心的是，法律论证在逻辑学上是否说的通，对案件事实的分析过程，对法律的适用过程法律论证是否复合逻辑。毋庸置疑，法律向来和逻辑具有密不可分的关系，这是因为理性与逻辑似乎有着深厚的历史渊源。从"逻辑"一词来看，它本身就来源于古希腊语logos（逻各斯），意为"说"，后来又有了"理性"、"理念"等含义④。逻辑对分析法律论证的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立论述的重构。

逻辑有效性显然是从逻辑方法上去论证，而所谓逻辑的方法，在典型意义上指的是形式逻辑。司法三段论是形式逻辑的主要代表。或者说逻辑有效性通常通过三段论的形式表现。⑤三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断推出一个新的性质判断的推理，由于三段论逻辑必须遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很强的直观说服力。⑥同时另一个更重要的原因是，在早期的司法理论中，由于受概念法学的影响，人们认为法官是机械的"售货机"。司法的功能只是适用法律，通过涵摄模式将一个普适性的法律规则运用到具体的案件中，然后得出判决。

逻辑方法的优点在于，逻辑学因其遵循严谨的逻辑准则而符合了合法性论证的要求。我们知道在论证当中，法律主体依据逻辑规则和法律规则进行说理和证明，这不仅具有逻辑上的说服力，而且也具有法律上的正当性。一是由抽象（一般）到具体（特殊）的思维形式。反映的思维特点是抽象思维具体化，其运用的思维方法是演绎法。演绎推理在司法裁决中的应用，具体表现为：以国家制定的法律规范作为大前提，以案件事实作为小前提，推出案件的处理结果（结论）。在成文法国家，演绎推理是最为通用的法律推理形式，这种逻辑结构形式被称之为逻辑"三段论"。三段论能用于连结该一般规则与具体案件。法律规则表述在大前提中，同时小前提表明某具体案件受该规则调整。结论则表明适用于大前提案件类型的谓语项，同样也适用于小前提中的案件。三段论的推理论证形式完全是在制定法的要求下一步步进行，因此其得出的结论当然也符合制定法的要求。

（二）修辞学和对话的方法--合理性的证成

法律论证理论的发展正是从逻辑学领域起步的，之后逐渐扩展到修辞学和对话理论的领域。

1.修辞学的方法

佩雷尔曼的新修辞学理论在批判逻辑学方法的基础上，反对分析推理的无限扩张，强调论辩推理的作用，恢复了修辞学传统。⑦修辞从根本上讲是一种论辩的艺术，它并不十分关心命题的真或必然性，而是关注命题的可信性和其论辩的说服力。

判决书不仅仅是被动表现裁判过程及裁判的正当性，而且也是由其撰写者--法官去构建裁判正当性的过程。所谓正当的裁判--如果按照拉伦兹（Larenz）的观点--"对民事法官而言，'正当的'的案件裁判意指：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的情况，因此，每一方当事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧对于这个观点，需要说明的是，这个判断是否为正当的裁判取决于一个中立的旁观者的立场，或者说，这个裁判结果对于旁观者来说，可以根据合理性要求而被接受。这里所指的裁判结果的"可接受性"并非是一种事实上的可接受性，而是一种理念上的可接受性。

可接受性强调的是论证过程中对"听众"的说服，这里的听众可以是当事人可以是律师，甚至还可以是法官自己。因此，对于这是个敞开的论证范围，用修辞（即论辩）的方法去论证法律适用的正确性。听众的范围除了律师、法官、当事人之外，法官还必须接受特殊听众（比如法律职业共同体）的评价，也要接受普遍社会公众的评价和质疑。在一定程度上，法律论证理论所注重的可接受性取决于论辩本身对听众所产生的效果。论辩的目的旨在说服人。而说服的功能在于指出"好的正当理由"。法律说理应是社会说理的一种形式，其强度由社会上所能接受的法律论点和法律命题所决定。因此，人们对法律过程的理解就超出了传统上所理解的单纯的形式推理，而融入了修辞论辩的成分。

2.对话的方法

对话方法作为通过论证而实现可接受性的重要途径之一，其主要特征是将有关的参与人纳入到特定的程序中，在进行了充分的论证和辩论之后形成尽可能使各方接受的意见。从这一特性不难发现，对话的方法和修辞的方法有血多相似之处，比如都强调论辩的作用和结果的可接受性。但对话方法更加注重程序性的要求，它试图构建论辩的具体程序性框，从而把论辩的形式具体化，为各种实体性的方法（包括法律论证的方法）提供了运行的平台。对话方法所要求的真诚目标能够使得当事人表达出真实的意见，经过对话程序就能够尽量使得双方的意见形成妥协和调和，当然，其中所蕴涵的宣泄的能量也是不可忽视的。

3.修辞、对话的结合--合理性的证成

在整合各方要求的基础上，法官通过修辞和对话方法的结合应用，注重可接受性的评价标准，从而法律带来了正义、衡平、效果等价值。具体而言，就是在判决过程中，法官使律师、当事人及其他诉讼参与人各抒己见，发表自己对法律、对事实的认识，以寻求解决纠纷的方案。这是一论证或议论的过程，法官的作用是引导和组织，其最终决断的形成应建立在充分考虑其他参与人的论证观点的基础上，根据法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁决。

在这个过程中，法官把实践合理性的证成看成是一种找寻可普遍化规范的过程。⑨在裁判中，我们可以认为旁观者对于法官判决是否合理的判断取决于法官的论证是否具有合理的可接受性，法官论证的合理性是一种语用的合理性；并且，法官在说明其裁判的理由时，可以是一种规则或信念（合理性的经典模型），也可以是一种实践能力或者是行动者本身的明智（合理性的判断模式）。⑩这两种模型并非是非此即彼的，而是一种论证的方式，前者是一种评价的合理性讨论，它考察法官是否依据了其应依据的法律规则或原则作出判决，而后者则是一种实践的合理性与逻辑合理性，它关注法官作出的判断是否明智。

三、结语

法律论证是对法律命题（或法律判断）的证立过程，是一个说服听众、讲法说理的过程。法官判案并不能任意拿出现成的法律径行判决，而必须为自己的裁判行为找到正当理由，法官在做出判决以前，必须首先说服自己，并在说服自己的同时说服他人。就算是在最简单的案件中，法官也应清楚地知道为什么运用此条文而没有运用彼条文来判决案件。这意味着复杂或疑难案件更得用论证的方法来说明决断的理由。把构建推理前提作为法律论证的目标，并不意味着事实问题不需要论证，而仅仅意味着传统法学对此-即在诉讼过程中已有各种证明责任的分配理论及证明过程理论等-已给予了研究。

注释：

①赵玉增：《司法过程中法律论证的合法性》，《山东警察学院学报》2005年第2期。

②陈金钊：《法律论证及其意义》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

③荷兰学者菲特丽丝将法律论证的方法区分为三种：逻辑学方法、修辞学方法、对话的方法。参见[荷]伊芙琳・T・菲特丽丝：《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，戚渊校，商务印书馆2005年版，第11-17页。此外，德国法学家Neumann也认为，许多学者在使用"法律论证"这一术语时，含义并不明确，但可以归为三大类：逻辑证明的理论、类观点一修辞学的构想、理性言说的理论。

④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.

⑤但需注意的是这里所讲的逻辑方法，并不是宽泛意义上的逻辑，而专指演绎逻辑。也即通常所讲的三段论。

⑥李秀群：《法律论证的正当性标准》，《山东警察学院学报》2005年第1期。

⑦ [比利时]佩雷尔曼：《法律推理》，朱庆育译，山东人民出版社2003年版，第139页。

⑧[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第167页。

⑨这个可普遍化规范便是语用学规则，语用规则可参照哈贝马斯的语用规则。

第3篇

关键词：法律论证的合理性；逻辑层；论辩层；程序层；

        在法学研究中，现实主义法学将法律时常表现出来的苍白无力推到了极致，法律的严谨之于鲜活的司法实践，从条文到判决的过程不具有逻辑真值的属性。为使人们信服这个并不唯一真的过程和结论，而非恣意擅断：法律论证理论应运而生。

        法律论证具有合理性。它是人们在对法律认识理性化的过程中，引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。法律活动从法律规范出发来商谈和论辩各自行为的理由，有着共同的前提和基础，使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张；论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明，具有逻辑上的说服力和法律上的正当性；法律论证的基本形式推理，排除了主观臆断及猜测的成份，使法律论证的结果具有较高的预期性。

        法律论证是一种作为过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的。根据普拉肯等法律论证学者的观点，这种多层次构造可以分为：逻辑层、论辩层、程序层。

        一、逻辑层

        葛洪义认为法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。【1】一个法律论证总是以逻辑论证为基础的,合乎逻辑是法律论证的基础,也就是说,基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。“只有通过有效论述,裁决(结论) 才能从法律规则和事实(前提) 中导出。因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。”【2】这可使论证立足于一个坚实的基石。

        “我们在对案件的探讨中离不开三段论,但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用,但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。”【3】很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明，而是内含价值判断的过程。比如麦考密克就认为，像司法三段论这种“演绎证明并不做详细阐释，它只是一个由各种价值构成的框架中的作用，正是这些价值，使得演绎证明作为终局性方式有了坚实根据"。【4】  

        二、论辩层

        法律论证在司法判断的过程中尤为重要。适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。对法官来说，法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据，而且也获得了正当性和合法性的保障，从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受；对诉讼当事人而言，在相互论辩的过程中，他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明，以说服法官或者反驳对方当事人，即使没能达到最初目的，因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会，当事人一般也会服从法官最终的裁判。

   麦考密克在分析合理性的限度时曾论及：“一项合理的法律程序要求旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范。为了保证把这些规范经常和持久的适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。”【5】同质性较高的法律职业群体，特别是法官群体，在司法过程中日渐形成了一套自己职业群体的思维方式和行为模式，并趋于统一。“在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的)，这些标准告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种论据处理的方式是可以接受的，哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。而律师和法官便在这些专业性、社会性的规范中进行他们的工作——一种修辞学的、以在这个解释性共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。"【6】       

        三、程序层

        在法律论证中，适用法律者阐述自己的观点、主张或者关于法律同题的判断，都必须从现行有效法规范为出发点，而不能运用法律以外的任何理由。阿列克西所说，“法律论证的合理性在其为制定法所确定这个程度上，总是与立法的合理性相关联。司法判决的绝对合理性似乎也将以立法的合理性为前提条件。”【7】

        司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在法律论证中，论证者论述自己观点、主张或者关于法律问题的判断时，不能运用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明不符合法治基本精神，只能以现行法律为根据，寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件，也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。

        在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。“由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在，法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。”【8】法律论证的相对合理性最终得到的结果是许多人所共识的看法，即在法律问题上没有正确答案，更没有唯一正确的答案，有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案，而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。所以法律论证的合理性是司法裁判正确性形成的理性缘由。

参考文献：

[1] 葛洪义.试论法律论证的源流与旨趣[j].法律科学,2004 (5) .

[2]  [荷]菲特丽丝.法律论证原理——司法裁决之证立理论概览[m].张其山,焦宝乾等译. 北京:商务印书馆,2005 :25.

[3] 陈金钊：探究法治实现的理论——法律方法论的学科群建构.河南省政法管理干部学院学报2010年第4期(总第121期).

[4]  [英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第136页.

[5]  [英]麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2002年版，第242--243页.

[6] 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第25-26页.

[7] [德]罗伯特·阿列克西.法律论证理论[m]．舒国滢译，北京：中国法制出版社.2002.第352页.

第4篇

关键词：价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]

第5篇

「关键词价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]

第6篇

「关键词价值判断,实体性论证规则,平等原则,私法自治原则

我们身处的,是一个确定性丧失的时代,也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1],价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具,民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”,首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系;其次,是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法,虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命,但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能,即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此,民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍,或安排利益实现的先后序位的过程,就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会,面对价值判断问题,讨论者“心有灵犀”,极易达成共识。但在价值取向多元的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同,而持守不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问,难免流于如下三种命运:一是无穷地递归,以至于无法确立任何讨论的根基;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程,例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此,分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西,它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是,民法作为通过规则治理社会的关键一环,承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人,也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上,回答现实生活中形形的价值判断问题,为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务?换言之,民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题,以避免现实主义法学家罗斯(Alf Ross)不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样,是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]?

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上,并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8],尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法:即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式,其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之,法律论证理论力图通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就认为,理性不应等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题?答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)针对法律论证理论所提出的批评那样,法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景,分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷,因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”,而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上,特别应当指出它须受制定法的约束,它必须尊重判例,它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学,以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由,即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14],从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点,使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识,对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识,民法学者就无以达成相互理解,也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上,民法学者讨论价值判断问题,总是在特定的法治背景下展开的,而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识,作为共同的“先入之见”,供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点,在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时,表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论,须以现行的实定法为背景展开,讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题,讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议,但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识,以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题,因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向,表面上看,在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们,讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点:即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题,讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯(John Rawls)极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时,抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到,冲突愈深,抽象化的层次就应当愈高;我 们必须通过提升抽象化的层次,来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提,民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径,可以在最低限度上表述为:以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提,确立相应的实体性论证规则,经由理性的讨论,寻求相互的理解,并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发,提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则,并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则,不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则,而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信,讨论者若以实体性的论证规则为前提,遵循作为程序性技术的论证规则和形式,运用妥当的论证方法[18],必会达致相互理解,进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

(一)在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中,平等原则是民法的基础原则,也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定,民法就丧失了存在的根基[19],也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则,即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求,因为正义一词的核心语义是公平,即一视同仁、平等对待。同时,“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律,是通过这样一个事实来证明其合理性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的,简言之:在保护权利主体人格完整性的同时,对他们加以平等对待。”[20]

如前所述,民法作为一种组织社会的工具,是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待:一种是强式意义上的平等对待,它要求每一个人都被视/，！/为‘同样的人’,使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’,因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此,弱式意义上的平等对待既意味着平等对待,也意味着差别对待――同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等,即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人,无论国籍、年龄、性别、职业;一切经济组织,无论中小企业还是大企业,都是民法上的“人”,都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型,也都在民法上被抽象为“人”,同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点,民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法,转变为不问社会成员的身份如何,对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点,民法才可以通过成文法的方式,采用高度精粹、技术性的语言,抽离于各种社会的生活条件和世界观,显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此,是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断,是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断,是平等性。在当时不发达的市场经济条件下,从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体,在经济实力上相差无几,一般不具有显着的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断,是互换性。所谓互换性,是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样,即使平等性的基本判断存有不足,也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上,互换性从属于平等性。正是这两项基本判断,为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础,也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然,近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况,区分自然人的行为能力状况,并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时,更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战,出现了某些社会群体之间的分化和对立:其一是企业主与劳动者之间的分化和对立;其二是生产者与消费者之间的分化和对立,劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为经营者和消费者;在生产经营领域内,将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则,侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则,即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待,强调民事主体抽象的人格平等;又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待,在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》,着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说,强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石,离开民事主体之间普遍平等的假定,不仅使私法自治原则丧失了存在的前提,民法也丧失了存在的正当性;离开民事主体之间普遍平等的假定,民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上,弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性,弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则,包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则:在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则:即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者,必须承担论证责任,举证证明存在有足够充分且正当的理由,需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则,其主张就不能被证立。这就意味着,面对特定价值判断问题,主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,无须贯彻强式意义上的平等对待;还需要通过论证,有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者,则只须通过论证,有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性,方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性,是指承担论证责任的讨论者必须能够证明,如果不采用弱式意义上的平等对待,会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡,以至身处弱势地位的一方无法自由地表 达意志,从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,采用弱式意义上的平等对待,符合体系强制的要求,[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁行以后,围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,理论界和实务界(改:民法学界)存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答,将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30],从而直接影响到民事主体之间的利益安排,所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题,民法学界存在有两种截然对立的意见:一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体,分别设置不同的法律规则;另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32],因此不应对市场主体进行类型的区分,分别设置不同的法律规则。不难看出,面对同一个价值判断问题,两种对立的观点反映了两种不同的平等观:前者主张弱式意义上的平等对待,后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者,应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由,必须采用弱式意义上的平等对待;还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出,将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去,从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销,如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任,不行使变更或撤销合同的权利,岂不是放任了国有财产的流失?[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的,其有效性取决于对如下事实判断问题的回答:即是否有实际的证据证明承认(或否认)国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,就阻止了(或放任了)国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由,该理由就建立在一个虚假的命题之上,不能发挥论证的效用。实际上,直到今日,我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据,支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括:

第一,认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于:认定合同绝对无效,意味着动用国家的公权力,对市场交易关系进行直接干预,绝对否定当事人之间合同约定的效力,不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此,凡是在认定合同绝对无效的地方,就不存在合同自由原则的贯彻和体现;认定合同可变更、可撤销,则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人,既可选择行使撤销权消灭合同的效力,也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系,国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提,认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题:首先,迄今为止,我国进行的经济体制改革有一条主线,就是对国有企业要放权让利,让其成为合格的市场主体。在这种意义上,让国有企业享有充分的市场自,可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,等于是在市场交易的很多情况下,用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定,这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次,在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为,从而处于不利交易地位时,如果只需变更合同,就既能实现交易目的,又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时,认定其利益属于国家利益,导致上述合同绝对无效,会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能,从而在市场竞争中处于不利地位,与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二,如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,法官会在审判实践中面对一个难:一个国家控股60%的公司和其他市场主体之间订立合同,这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为,损害了这家国家控股公司的利益,法官如何去认定合同的效力?是认定整个合同绝对无效?还是国家控股60%,因此这个合同的60%是绝对无效的,剩下的40%按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的?如果说整个合同都认定是绝对无效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民营企业控制,那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则,把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效?如果说合同的60%绝对无效,40%是可变更、可撤销的,就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效,一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样,如果一方实施欺诈、胁迫行为,损害国家控股、参股公司利益时,不作绝对无效处理,仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理,这又不符合体系强制的要求,违反了类似问题类似处理的法治原则,与建立法治社会的理想背道而驰。

第三,在中国加入世界贸易组织的背景下,坚持强式意义上的平等对待,强调对所有的市场主体一体对待,不作类型区分,既是世界贸易组织规则的要求,也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,采用与其他市场主体不同的法律调整规则,明显不妥。

时至今日,坚持弱式意义上平等对待的讨论者,既不能证明存在有足够充分且正当的理由,要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待;又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳,其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论:国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

(二)在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。

第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由,它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]

私法自治原则是最重要的民法基本原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。在民法诸基本原则的关系上,平等原则是私法自治原则的逻辑前提;公平原则,意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上,只有违背私法自治原则的不公平的利益安排,才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象。因此公平原则是对私法自治原则的有益补充;诚实信用原则,将最低限度 的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐;公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。[36]可见,就诸民法基本原则的关系而言,私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。

私法自治原则之所以成为民法基本原则中最核心的原则,是因为民法是市民社会的基本法。这里所谓市民社会,并非古罗马思想家西赛罗所表达的传统意义上的市民社会 [37],而是指近代意义上的市民社会。在1821年出版的《法哲学原理》一书中,黑格尔以区分政治国家和市民社会为前提,提出了近代意义上的市民社会概念。哈贝马斯一语中的,认为市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”。[38]可见,市民社会自治是市民社会的基本特征。所谓市民社会自治,就是组成市民社会的主体在处理私人事务时,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干预,尤其是不受公权力的干预。私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。正因如此,学界前辈谢怀栻先生才会断言:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”[39]诚哉斯言!自由之于民法,犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉,民法就没有存在的必要和可能。在这种意义上,民法就是保护和确认民事主体自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。”[40]

私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由,就是个人自由,它包括两个方面的内容:首先是免受干预地作出自主决定的消极自由;其次是得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。任何民事主体的行为,“在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高者。”[41]社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则, “自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[42].

由私法自治原则派生出的社团自治、私权神圣(核心是所有权神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念,是私法自治原则在民法不同领域的具体体现,也是民法对不同领域冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上,民法保证了私法自治原则,保证了上述民法理念的实现,就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上,而非任何一种内容合理或正确性的要素上,所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。

当然,私法自治原则不是绝对的,民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是其如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。近代民法受个人主义法律思想的影响,侧重强调在私法关系中,个人取得权利,负担义务,完全依据个人的自由意思,国家不得干涉。凡是基于个人的自由意思缔结的合同,不论其内容如何,方式怎样,法律一概需要保护。只有在当事人发生纠纷时,国家才能够借助裁判机构进行裁决。而裁判机构进行裁决时,仍然要以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。这种绝对的合同自由, “巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”[43].但绝对合同自由的实现,要求人人必须在社会经济生活中立于绝对平等地位。否则社会地位低劣者以及经济上的弱者,“就不免于契约自由之美名下,为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。”[44]“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由,完全是一种尖刻的讽刺。”[45]因为“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律许可,如果没有事实上的决定自由,也就是没有事实上选择作被许可之事的可能性,是毫无价值的。”[46]于是,20世纪以来,合同自由开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策实现的目的,对自由竞争进行的规制;私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原则限定了合同自由的外部边界。于是,“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标,而要服务于社会正义的实现:‘这样,对公民生存的确保、对弱者的保护,即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位。’”[47]

可见,自由及其限制问题是民法的核心问题,民法的价值判断问题大多也都属于自由及其限制问题。自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。[48]在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。

主张在特定价值判断问题上限制民事主体自由的讨论者,按照论证负担规则承担论证责任,必须提出足够充分且正当的理由,来支持自己的价值取向。这里所谓足够充分且正当的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。

所谓实质上的正当性,就是讨论者应能证明若不限制民事主体的自由,就会违背诚实信用原则或公序良俗原则。其中,诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求,这里的道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市场经济能够顺利运行的前提,因此诚实信用原则实际上承担着以强制性规范的形式限制私法自治,从而维护社会公共利益的使命。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。在现代社会,它承担着派生禁止性规范限制私法自治,以维护国家利益和社会公共利益的使命。可见,得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由最终落脚于国家利益和社会公共利益。对这里的国家利益,不能作宽泛的理解,应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及安全利益。至于社会公共利益,内容就较为丰富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益,它是社会公共利益重要的组成部分[49];其次是与基本的法律价值相联系的私人利益,如生命利益、健康利益等。从形式上看,这些利益仅与特定民事主体有关,但对于个体生命和健康的尊重与保护,维系着一个社会的基本秩序,因此也属于社会公共利益的范畴;再次是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。现代民法,各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升为法律要求,从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则,并将其落实到民法的各个领域。使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”转变为在特定情形下应“适当地关爱他人”,并在民事主体间培植信用,以维系社会关系的和谐。唯有国家利益和社会公共利益,可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的根据。它们明确了民事主体自由的边界,这个边界,同时也是国家可以发动公权力干预私人生活的界限。[50]

所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,在特定价值判断问题上限制民事主体的自由,符合体系强制,可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则能够得到实现。

在进行物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题。[51]不同的保护策略,会导致当事人之间不同的利益安排,在这种意义上,学界争论的这一问题属于典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

如果以所有权的变动为例的话,物权变动中交易安全的保护主要会涉及到以下三方当事人的利益:即所有权人、无权处分人[52]以及意图从无权处分人处受让财产所有权的第三人。无论是善意取得制度还是物权行为的抽象原则,都是通过在特定情形下限制所有权人的利益,即否认其所有权的追及效力,来保护交易关系中第三人的利益,即从无权处分人处受让财产所有权的第三人的利益。如前所述,私法自治原则在物权法中的体现是所有权神圣,与此相应,前述的论证规则在物权法中就可以相应地具体化为:在没有足够充分且正当理由的情况下,不得设置所有权神圣原则的例外。我们可以检证一下善意取得制度以及物权行为的抽象原则在限制所有权人的利益时,是否有足够充分且正当的理由,以此作为评析前述不同主张的依据。

先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行为的物权变动中,以无权处分行为为前提,从无权处分人处受让财产的第三人,如果在受让财产时不知道也不应该知道转让人为无权处分人,可以基于其他条件的满足从无权处分人处获得财产的所有权,财产原所有权人的权利相应地归于消灭。该制度之所以能够在法律上得到确认,乃是基于如下考量:近代以来的市场经济,建立在市场主体是在信息不充分的背景下进行市场交易这一基本判断和假定之上,这就使得如何解决物权变动中交易安全的保护问题显得尤为迫切。从逻辑上讲,立法者有两种可能的选择:一是不承认善意取得制度,而是要求市场主体自己付出调查成本去获取相应的信息。这就意味着,任何一个进入市场进行交易的市场主体,在购买财产或取得在财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽、确实的调查,以排除从无处分权人处取得相应权利的可能。这不但会滞缓交易进程,也会使交易成本急剧上升,从而在根本上破坏市场经济的存在基础。假设市场主体不愿意付出调查成本,在动产的所有与占有的分离成为常态,在不动产登记簿公示的权利状态与实际的权利状态不一致时有发生的背景下,市场主体就必须时时提防会有人行使所有物返还请求权,这难免会影响对财产的有效利用。可见,第一种可能的选择是一个代价昂贵的选择;二是承认善意取得制度,认可市场主体在信息不充分的背景下进行交易属于市场经济的基本前提,同时认可市场主体只需要以现有的信息状况为前提去进行交易,就可以在大多数的情形下得到交易安全的保护。可见,善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护,该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益,促进了财产的流通和交易的便捷,实现了社会的整体效益。不难看出,善意取得制度正是基于保护社会公共利益的需要,证成了对所有权神圣原则的限制,这一理由可谓是足够充分且正当。

物权行为的抽象原则就不同了。所谓物权行为的抽象原则,又称物权行为的无因性原则,是指独立于债权行为的物权行为是否需要一个原因性的目的规定(“内容无因性”问题),以及物权行为的效力,是否取决于义务负担行为(即债权行为)的效力(“外部的无因性”问题)。[53]其中与交易安全的保护直接相关的是外部的无因性问题。它意味着即使交易关系当事人之间的债权合同属于不成立或不生效力的合同,只要当事人之间的物权合同是生效合同,就可发生所有权移转的法律效果,受让人就可以从转让人处取得财产的所有权。如果受让人再将该财产转让,即属于有权处分。可见,物权行为的抽象原则也属于保护交易安全的法律制度。但物权行为的抽象原则在一定程度上偏离了法律保护交易安全的初衷:如前所述,市场交易过程中之所以需要保护交易安全,是因为法律假定市场主体是在信息不充分的背景下进行交易的,如果没有保护交易安全的法律制度,不特定多数人的利益,也就是社会公共利益就会受到损害。正是这一点,为认可保护交易安全的法律制度,认可所有权神圣原则的例外提供了正当性。但依据物权行为的抽象原则,即使次受让人在受让财产时,明知道受让人与前手转让人之间的债权合同不成立或不发生效力,受让人取得财产的所有权欠缺法律上的原因,他也可以从受让人处取得财产的所有权。可见,物权行为的抽象原则对于信息充分的次受让人也提供了保护,并允许在这种情形下剥夺财产原所有权人的权利。其对所有权神圣原则的限制,就不能说存在有足够充分且正当的理由。

此外,主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题,还欠缺形式上的正当性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物权行为的抽象原则分别基于不同的理由限制所有权神圣原则,不符合体系强制的要求,违背了类似问题应该得到类似处理的法治原则。

综上,经由前述论证规则的运用可以得出结论,我国未来物权立法应在债权形式主义物权变动模式的前提下,通过善意取得制度保护物权变动中的交易安全。

第7篇

1990年代以来，随着中国司法改革全方位的推进，中国司法实践中的法律论证尤其是以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证越来越受到人们的重视，而且，这些法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。人们时常评论司法中的法律论证，指出这些论证的理由是否充分，进而期待从法律实践以及法律学术两个层面提升 “法律论证”的意义。所有这些，都预设了一个基本前提：不仅需要提出法律论证，而且需要使之充分。

从中国现有的学术话语和实践话语来看，规范思路和实证思路是相关的两个主要思路。规范思路积极主张从技术上研究法律论证以及积极推进法律论证的一般意义，积极主张司法实践应该朝向“充分陈述法律理由”的目标不断改革。[2]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的，指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系，人为的改革努力，并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。[3]实证思路虽然强调实际的制度现状以及制度制约，但是并未因此否认 “法律论证理由应当充分”这一理想。[4]换言之，就最终追求而言两种思路是一致的，它们都在希望中国司法中的法律论证有朝一日可以实现标准的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。

在我看来，这两种思路虽然都有涉及但是都未深入探讨一个问题：“法律论证理由充分”从法律论证机制本身来看将会遭遇什么问题？这个问题十分重要。如果对其不能加以必要的深入澄清，那么，对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。我将结合新近出现的一份刑事终审裁定书，[5]并且以其作为基本的材料来源和叙事平台，分析相关的问题，从而论证一个也许看似消极实则有益的观点：在司法中应该作出法律论证，但是这种法律论证不应追求“充分”。我将分析表明，即使在当下中国司法可以作出所谓的充分法律论证的条件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一个令人期待的目标。

首先需要附带说明几个问题。

第一，通常认为，从司法角度来说，诉讼案件就其法律解决而言可以分为两类，其一是没有争议的案件，比如一方起诉而另方承认或者没有任何抗辩，而且法官之间对案件没有争议；其二是有争议的案件，比如双方各执一词，彼此提出针锋相对的观点和理由。在第二类案件中，一般认为，通过相互争论或者法律论证这个通道将会出现两种结果。第一种结果是争议得到解决，于是，争议案件转变成了没有争议的案件，比如一方通过庭审、辩论或者阅读裁判理由发现自己是不对的，或者认为对方更有道理，从而承认、接受对方主张以及裁判结果。第二种结果是争议无法得到解决，换言之通过互相争论或者法律论证这个通道双方之中没有一方接受他方的主张，或者达成妥协。

可以看出，“法律论证理由应当充分”的制度建设期待，主要是以第二类案件情形作为现实基础的并以其作为目标。因为，这种情况似乎可以展示法律论证的话语权威，展示其所表达的逻辑知识力量或者说服力量，直至表明充分的法律论证如何可以摧毁不应存在的争议结构，或者，直至展示法律裁判的中立的正当性，如果争议对立是无法解决的。针对第一类案件也即没有争议的案件，法律论证应该是没有实际意义的，而且可能是多此一举的。[7]

因此，我将集中考察基于第二类案件情形而呈现的法律论证问题。本文所讨论的终审裁定书，也属于基于第二类案件而产生的裁判文书，更准确地来说是第二类案件中的第二种情况。[8]

第二，本文涉及的“充分”，应该是指除运用细节的明确法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外的、对其他辅助论证资源的大量使用直至不断使用。[9]而辅助论证资源主要包括：（1）说理方法；[10]（2）经验常识；（3）法律原理。[11]如果仅仅适用明确的法律规定和法律原则，以及一般形式逻辑推理，以论证自己的法律观点，应当认为，这与“充分与否”是没有关系的。当仅仅阅读“明确法律规定与法律原则”和仅仅阅读 “形式逻辑推理”的时候，阅读者在绝大多数情况下只会发觉这是“这么规定的”，这是“本来如此的”，不会发觉这是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”这一概念的另外语汇表达方式。不难理解，如果期待促使一个法律论证“很有道理”，也就必须竭尽思考所能而去不断地使用说理方法、经验常识和法律原理等。其实，这也是人们主张法律论证充分的主要内容。[12]我们也可以从另一角度来说，“充分”一词隐含了“量增”的指涉。至于“法律论证”的含义，在本文中是指仅仅运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动。对单纯的法律论证，是可以使用“严密”一词加以描述的。“严密”一词通常没有“量增”的指涉。

因此，我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理，来论证“应该提出法律论证，但是不应使之充分”这一观点。

第三，众所周知，司法中的法律论证，包括隐蔽的和公开的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论，又如中国法院审判委员会的某些讨论，其中的法律论证如果并不见诸文字，则是隐蔽的。如果以裁判文书方式公布出来，则是公开的。当然另有所谓审判秘密的“内部文件”（比如合议庭笔录）所包含的法律论证，也可说是隐蔽的法律论证。司法裁判文书表现出来的法律论证尽管是公开的，但是，其既可能表达文书形成之前的论证过程，也可能没有表达，或者没有完全表达。本文忽略这些区别。因为，本文所讨论的观点及内容对隐蔽的和公开的法律论证都是有意义的。就此而言，在另外一个方面来看，尽管本文观点也许可以视为在某种意义上恢复了西方罗马法传统中曾经有过的一个古老观念，也即司法裁判文书不应提供裁判理由的说明论证，然而，本文观点仅仅是在某种意义上恢复的。我的观点在主要方面与之有别。首先，我认为应该提出法律论证，只是不应使之充分。其次，我认为不论在公开的司法裁判文书中，还是在“内部”的司法讨论过程中，都需要尽力不使之充分。这是从根本上尝试以另一视角重新审查法律论证的“充分”。

第四，本文所依据的基本材料是一份终审裁定书。对法律实践生产出来的文本进行分析，对本文阅读者来说，容易造成“笔者是在支持某方、反对另方的法律立场”的印象，而且，许多相关的另外作者作出的分析的出发点也的确是如此。[13]然而，表明支持或者反对哪方立场，不是本文的论证目标。基于这点，我将尽量不去从“我认为”的角度去概括各方的所谓争论焦点，以及所谓争论关键和谁对谁错。我不是作为一名具体法律实践者来考察这一文本生成过程的，以及其内容究竟是如何的。因此，我将会尽量避免像法律实践参与者那样提出自己的“概括意见”，尽管这从叙述方法上来说是十分困难的。[14]

另外需要补充的是，这一裁定书所包含的意在“充分”的诸如“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”等其他论证资源，在当下中国法院许多追求法律论证充分的裁判文书中当然包括“内部”的司法讨论中，也是被较为普遍使用的，[15]而且，这一裁定书是由某省高级法院作出的。因此，这一裁定书具有一定的范例意义，可以表征中国司法追求法律论证充分的主要倾向。这也是本文以其作为基本材料来源和叙事平台的缘由所在。

一

不久以前，某高级法院作出终审裁定，裁定某法官玩忽职守罪名并不成立，维持一审原判，驳回检察机关抗诉。

案件源自一起民事纠纷的审判。民事纠纷审判的大致情形是这样的，某原告起诉若干被告，主张被告应当还债。某基层法院立案，决定适用简易程序，并排定某法官独任审判。原告据以主张的主要证据是“借据”，其中有若干被告的署名。在案件审理过程中，被告之一声称“借据署名”是在原告胁迫下签署的，彼此之间实际上不存在借贷关系。原告否认胁迫。独任法官询问被告是否向公安机关报案，被告声称没有。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，独任法官作出被告败诉的判决。判决之后被告没有上诉，案件随后进入执行程序。在执行程序启动之际，被告之中两人在法院附近服毒自杀。再后公安机关开始介入，原告承认被告是在胁迫之下签署借据的。这起民事判决遂被认为是有问题的。当地一机构（市政法委）与被告亲属签订协议，补偿被告23万。检察机关认为独任法官在审理这起民事案件中玩忽职守，并且造成严重后果，提起刑事诉讼。

在刑事诉讼中，一审法院认为：独任法官对当事人自杀是不可能预见的，没有主观上的过失，在民事案件审理过程中履行了法官的基本职责，而且当事人自杀与独任法官的相关行为没有刑法上的因果关系，属于意外事件，因此该独任法官的玩忽职守罪名不成立。

检察机关认为一审判决是错误的，提起抗诉。在二审中，某市检察机关提出如下法律论证[16]：

其一，该法官的行为属于没有正确履行职责、极其不负责任的玩忽职守行为。理由有三。第一（R1）[17]，刑事诉讼法规定，任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，均有权利也有义务向司法机关报案或举报；1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：人民法院审理经济纠纷案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。在被告之一已经提出“借据”是在原告胁迫下写下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情况下，该法官没有履行上述规定的职责义务。第二（R2），在庭审中该法官有不着制服等不规范的行为。第三（R3），该法官没有按照主管领导批示将处理意见报告领导后再作判决，这是极其不负责任的表现。

其二，该法官玩忽职守行为与自杀事件之间存在刑法上的因果关系。理由有二。第一（R4），该法官玩忽职守行为并不必然导致自杀事件出现，但是的确是引起自杀出现的唯一原因。玩忽职守行为可能引起一个或多个不特定的危害后果，只要出现一个并且达到追究刑事责任标准的，应当追究刑事责任。第二（R5），作为司法工作人员，该法官应当知道自己不认真履行职责，导致案件错判，将会出现包括自杀事件在内的严重后果。不论由于应当预见而未预见，还是由于轻信能够避免，该法官都有主观上的过失，应当追究刑事责任。

某省检察机关作为支持抗诉一方，提出如下法律论证：

第一（R6），民事诉讼“谁主张谁举证”的原则是针对一般民事案件的规定，当民事案件涉及刑事犯罪的时候，应当以例外方式遵循刑事诉讼法和上述最高法院的规定。该法官没有履行这一职责义务。

第二（R7），该法官在法院工作时间长达16年，其工作经验应当使其预见当事人在被迫写下借据、法庭草率判决后只能以死抗争的后果。

第三（R8），该法官的行为最终导致国家损失23万。当事人自杀造成恶劣社会影响，为消除影响，不论基于何种性质、通过何种程序、经过何类主体，国家均因此付出这笔补偿。该法官的玩忽职守行为与这一后果存在必然的联系。

针对检察机关一方的法律论证，辩护人提出了自己的法律论证：

首先（R9），民事诉讼法要求法官公平对待当事人的举证，不能仅仅因为一方的口头抗辩，即认为另外一方有刑事犯罪嫌疑。该法官依据“谁主张谁举证”的原则审理案件，履行了法官的基本职责。

其次（R10），该法官在庭审中没有不负责任的表现，没有排除利害关系的证据证明“不负责任”。

再次（R11），没有排除利害关系的证据证明该法官在审判中未请示主管法院领导。

最后（R12），该法官行为与当事人自杀没有刑法上的因果关系。当事人在民事诉讼过程中，有运用种种法律救济方式的机会，但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。这是任何人当然包括该法官无法预见的，也是无法阻止的。

作为被告人的该名法官自己补充指出：

第一（R13），在当事人提出“胁迫”抗辩的时候，自己询问了当事人是否向公安机关报案，并且询问了原告是否曾经“胁迫被告”，这是履行民事审判法官职责的表现。检察机关对民事诉讼的机制缺乏了解；

第二（R14），不能仅仅因为一方口头抗辩，便认为“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”；

第三（R15），如果仅仅因为一方口头抗辩终止民事诉讼，对另外一方是不公平的，同时将使民事诉讼制度陷于混乱，这才是不履行法官的职责；

第四（R16），被告放弃了所有法律赋予的诉讼救济权利，采取自杀，其责任不能归咎于法官；

第五（R17），事后新证据证明判决结果与客观事实不符，根据最高法院的规定，判决不能认为属于错案，因而也不存在错案追究的问题。

从双方的法律论证可以发现，这件案件是有很大争议的，而且是罪名成立与否的根本性争议。我们先看法院是怎样表述最终裁定结果的。终审裁定书称：

被告人作为司法工作人员，在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责，按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，其行为不属不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为。客观上出现的自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人无罪的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照刑事诉讼法以及最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

依照目前较为普遍的司法改革观念以及最高法院相关的改革要求，如果终审裁定书所表达的裁定意见仅仅如此，那么，这属于没有提出法律论证理由的一份裁定意见，其中更加无从谈到法律论证是否充分，而且，这是中国以往司法裁判最为普遍的也是最为需要改变的情形之一。可能因为这一现实，所以我们看到终审裁定书的裁定意见并非仅仅如此。

二

终审裁定书论证了裁定理由。其首先归纳了双方争论的焦点。其中有三。第一，两点事实认定的问题。第二，被告人是否存在玩忽职守行为。第三，自杀事件及其他损失与被告人的职务行为是否存在必然联系。[18]

针对两点事实认定的问题，二审法院提出如下法律论证：

（R18）关于该法官是否在民事庭审中是否存在着装不规范等问题，作为控方的检察机关提出了一些人的证言，这些证言是由与自杀者有关系的若干人提出的，而且是在自杀事件发生之后提出的，因此，这些证言是有利于一些当事人的证言，不足采信。作为辩方的该名法官，提供了当时开庭的笔录及书记员的证言，表明该法官的庭审行为是规范的。两相对照，检察机关的指控证据不足。

（R19）关于该法官是否请示主管法院领导问题，检察机关提出了主管法院领导的证言和该领导接待当事人的“接待笔录”。该领导称已对该法官说“此案需要请示”。“接待笔录”上写“请先告知判决结果后签发判决书”。但是该法官称，该领导说“此案只能这样判决”并表示该法官自己可以签发判决书。鉴于不能证明“接待笔录”已为该法官所看到，故检察机关的指控证据不足。

值得注意的是，二审法院在终审裁定书中没有提到一个问题：就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的。在一审中，控辩双方以及一审判决都认为这是一个重要的事实认定问题。[19]因为，控方认为，如果主管法院领导的确有如该法官所说的那样，“权力下放、自己签发”，那么，在判决是错误判决的情况下，主管法院领导似乎是有责任的。反之，如果主管法院领导已说“需要请示”，该法官不经请示自主签发判决，那么，错误判决的问题似乎应由该法官负责。当然，一审辩方和一审法院，都曾提到独任法官在民事诉讼中有权独立审判，不论是否请示主管法院领导。[20]

进而值得注意的是，二审法院与一审辩方和一审法院类似，在提到部分对抗证据也即R18、R19的认定之后，还作出了新的阐述：

（R20）根据法院组织法、民事诉讼法和最高法院关于落实法院审判组织权限的有关解释，合议庭或独任法官有权作出判决，对重大疑难案件可提请院长提交审判委员会讨论决定。在实际审判工作中，向院长、庭长汇报并听取意见，属于法院内部汇报请示及沟通的一种方式。合议庭或独任法官有权决定是否报告以及是否需要请示院长、庭长。除经法定程序由审判委员会决定，院长、庭长不能改变合议庭或独任法官的意见。合议庭或独任法官审理非重大疑难案件后直接作出判决，是正确履行职责的行为。检察机关以该法官没有听取领导意见自行下判，作为指控不正确履行职责的一个理由，缺乏法律依据。

换言之，在二审法院看来，似乎一审各方注意甚至自己提到的“就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的”问题，不是一个问题。即使证据可以证实该法官自己签发判决，该法官依然是正确履行职责。当然，我们可以迅速提出一个问题（Q1）[21]：既然独任法官可以独立判决，那么，二审法院评判控辩双方在“主管法院领导”问题上证据如何，其意义是什么？我在后面讨论这个问题。

再看二审法院对焦点二的法律论证。对焦点二中的第一个问题，即“被告人没有执行刑事诉讼法和最高法院《规定》是否失职”的问题，二审法院指出：

首先（R21），法院在民事诉讼中地位中立，审判人员对诉讼双方均应平等对待，保障其各项诉讼权利。双方举证权利义务平等，无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此，法官在民事诉讼中遵循“谁主张谁举证”的原则是正确履行职责，体现司法公正。原告以借据举证，被告承认借据署名，故原告举证有效。被告辩称受到胁迫，原告否认，被告没有其他相关证据，也无报案资料证据，故被告举证无效。该法官认定借贷关系成立，不采纳被告抗辩意见并无不当。该法官并无失职行为。

其次（R22），最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪，故检察机关引用该规定与本案无关。同时，该《规定》所说“经审理认为”，显然是指依照民事诉讼证据制度，从举证质证中，发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，并非如同检察机关理解，只要一方提出涉嫌经济犯罪，就必须移送。否则，民事诉讼中任何举证不能的一方都可能以对方涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼，民事诉讼制度将无存在必要。

再次（R23），虽然刑事诉讼法规定，任何单位和个人“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”后将如何，但是，根据我国刑事诉讼“以事实为依据、以法律为准绳”、“未经法院审判任何人不得被认定有罪”的基本原则，“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的前提必须是相当充分的证据佐证。借款纠纷一案中，被告提出 “受到胁迫”，但无证据证明，也未提供报案证据，因此属于“没有相当充分证据佐证”。在这种情况下，如果法院终结民事诉讼，移送刑事侦查机关不但于法无据，而且本身就是失职，没有体现司法公正。

所以，检察机关指控该法官违背法定职责，其理由不能成立。

在这里，我们可以再次迅速提出一个类似的疑问（Q2）：在陈述R22时，既然检察机关提出的最高法院《规定》之内容与本案是无关的，那么，为什么还要阐述《规定》之内容的真正含义？我们可以看出，二审法院在此论证是种“让步说理”，即“即使可以适用这一《规定》之内容，检察机关的理由依然无效”。为什么二审法院可以这样论证？既然这一《规定》与本案无关，在裁定中不去论及这一《规定》的相关内容也就是自然而然的。这种让步说理，仿佛意味着“就算你在这里是对的，你在那里还是错的”。

对焦点二中的第二个问题，即“被告人是否尽职尽责、其行为是否导致错误判决”，二审法院指出：

其一，被告人没有不负责任、不正确履行职责的行为。理由有四。第一（R24），该法官确认了“借据”署名，询问了被告是否报案以及为何没有报案，并且庭审后传讯了被指为胁迫者之一的张某，所以，该法官“较认真地审查了证据、负责任地对待被告方的抗辩意见”。第二（R25），原告“借据”为直接证据。被告无法对“胁迫”举证，而且没有报案，尤其在该法官两次提示后仍未报案。尽管如此，该法官依然在庭审后向原告进行了调查，以期证实被告抗辩意见是否真实。经过开庭和调查，均无证据推翻原告的直接证据。该法官确认原告证据，符合民事诉讼“谁主张谁举证”的原则。第三（R26），一方在书证面前提出异议但因举证不能而败诉的案件通常（注意“通常”两字——本文作者注）是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。原告与被告借款纠纷一案，借款关系、债权人、债务人明确，借款用途、借款金额清楚，借款期限确定，被告确认借条署名，辩称被胁迫而无证据支持，故适用简易程序没有不当。该法官在案件虽有争议，但按照当时证据能排除合理怀疑下，作出独任判决，符合民事诉讼证据分析判断的一般原则，不足以认定属于严重不负责任行为。第四（R27），该法官在判决书中全面客观反映了案件纠纷以及对立主张情况，清晰表达了判决理由，符合民事诉讼的基本原则，判决有理有据。

其二，民事判决结果与客观事实不符的责任不应由该法官负责。理由有三。第一（R28），与事实不符的错误判决，是因为与原告相关的另外一人作出伪证所造成的。法院和该法官受民事诉讼证据规则限制从而作出与事实不符的判决，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律赋予的各项权利，在一审判决明显不利自己的情况下依然没有上诉、申诉，使判决结果进入执行程序。对此被告等人自己负有明显的责任。第三（R30），“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则。虽然民事诉讼法规定，在当事人无法举证时，法院可以依职权调查取证，但是，民事诉讼中法院调查核实证据的手段十分有限，不可能也不允许采取类似刑事诉讼中取证方式获取证据。该法官在案件审理过程中，已经基本穷尽补充证据的手段。之后公安机关介入，原告承认事实，这是民事诉讼中法官不可能做到的。

第8篇

关于法律判决的形成模式，长期以来曾一直被人们认为是一种推论模式，即法律判决是以演绎的三段论为推论工具，从认定的案件事实和相关的法律规范两个前提中合乎逻辑地得出的结论。具体而言，其推理的大前提是某个相关的法律规范，小前提是关于案件事实的描述，即关于案件“是什么或不是什么”的事实判断，作为结论的法律判决是关于某类或某个特定行为事实“应当或不应当”承担某种特定法律效果的断定。在疑难案件中，为了能够使演绎顺利进行，这种推论模式会运用传统的四解释方法，以明确大小前提。由此，有的学者把这种推论模式的方法概括为“解释+演绎”的方法。[1]随着人们研究的深入，该推论模式遭到了许多批判。最早对这一模式进行的发难是由一种在法律领域反逻辑的立场引发的，持这种立场的学者认为演绎逻辑在解决法律问题方面是有限度的，甚至有的学者非常蔑视逻辑推理在审判中的作用。[2（]P151）另外，认为推论模式不能的观点还源于事实与价值的二分观念。自休谟问题提出以来，事实与价值二者被分属不同的领域，这种分立的意义在于：事实是客观的，它以是否为“真”作为判断标准，而价值是主观的，他依循“善”或“恶”、“应当”或“不应当”的评价体系。[3]因此，事实与规范不可相互推导，从一个“实然判断”不能推导出“应然判断”，如从损害事实推导不出应当赔偿，二者无必然的联系。所以，由于事实与规范不可推导，推论模式的正当性就受到质疑。我国学者郑永流教授对批判推论模式的以上根据进行了讨论，同时他指出，法律结论的大小前提不是分别形成的，而是在相互适应中产生的。据此，他认为，“法律判决形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提，这是法律应用的最困难之处。如此看来，推论模式难以独立承担法律应用的重任。”[4]接下来，他把如何获得大小前提作为思考对象提出了一种新的法律判决的形成模式，这便是所谓的等置模式。依郑教授之见，等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置，等置的一般路径就是事实与规范相互关照，在事实与规范之间来回审视，也就是“目光在大前提和生活事实之间流盼”。[5]在等置的过程中，设证、归纳、类比、演绎等各种工具可以被用来服务于构建大小前提，包含传统四解释方法和把其他许多因素考虑在内的解释和诠释发生在应用上述各种工具的过程中以涵盖事实和法律两个方面。

这样，通过等置，当确定的大小前提形成以后，就可以通过演绎得出具有必然性的判决结论。[6]由此可见，等置模式并没有完全要抛弃推论模式，只是强调不能仅凭推论做出判决，在推论之前还有一个确定大小前提的等置过程。基于此理解，这种等置模式的方法可以概括为如下形式：先等置后推论。[7（]P148）通过上述论述可以看出，关于法律判决的形成模式主要有两种类型：一是传统的推论模式，这种模式以“解释与演绎”为法律判决的形成方法；二是新兴的等置模式，其把法律判决的形成理解为一种的“先等置后推论”模式。笔者认为，两种模式都在一定程度上成功说明并解决了一些问题，然而，对于这两种模式还应该进一步思考。第一，传统的推论模式体现了这样一种理念，即在做出法律判决的过程中务必重视既有的实在法律规范的作用；而对于等置模式而言，其毋宁是事实与规范之间的相互作用，一方面，具体的事实情况也同时决定着对规范的解释朝何方向进行，另一方面，被解释的规范，对于哪些事实情况最终被确定为是相关的起着标准的作用。[8]另外，为了确立得出判决结论的大小前提，法律发现和适用在开放的体系中得以进行。由此看来，我们应当追问，对于现代法治语境下的法院来说，法律判决的形成，应该在多大程度上尊重对国家的实在法才被认为是合理的？第二，对于推论模式而言，如何寻求一种新的理论支撑来应对事实与价值的二分观念的责难？实际上，等置模式仍然要面对这个问题，在经过等置过程后确立的大小前提仍然要经过推论得出结论，尽管等置模式已表明其坚持的是事实与规范的一元方法论，但是事实与规范的截然二分之合理性毕竟已经得到人们相当程度的确证，一元方法论对它的质疑还并没有根本上取得决定性的胜利。基于以上思考，本文试图寻求一种新的解释法律判决形成的模式，并期望这种模式一方面能够使以上这两个方面的问题得以回答，另一方面又能比较清晰地反映出法律判决形成的过程。笔者认为，在面对一个待判的案件时，判决者首先应当从案件事实出发来评价事实，通过案件事实和有关法律规范中的构成要件来确立有关事实情况的描述，然后以此有关事实的描述为基础做出与有关法律规范相同的价值评价与义务评价。由此，法律判决的形成可以被看成是实在法制度内评价的可普遍化。

二、法制度内评价的可普遍化之内涵：黑尔可普遍化理论的引入

可普遍化理论原本是元伦理学中的一种理论，是用来保证道德判断的正当使用的一种理论，其中英国哲学家R.M.黑尔的可普遍化思想是比较具有代表性的，我们可以借用他的理论来对“可普遍化”的内涵做出界定。在黑尔的理论中，他在研究道德语言的基础上，对道德语言中的描述性陈述和评价性陈述作了区分，然后，他把描述性陈述的可普遍化作为出发点来论证了人们在使用价值判断和义务判断时应遵守的规则。具体言之，黑尔认为，描述性陈述的可普遍化是指下面的事实：一个命题如“a是红的”,负有某种责任，对在所有相关方面类似a的任何其他对象同样可以说“它是红的”。由此，评价性陈述由于它的描述性意义也就具有可普遍化性：当一个人把a称为“善（好）的”时，就意味着他负有责任，对任何也拥有a这样特性的对象要称之为“善（好）的”；[9（]P82）同样，当一个人说‘我应当R’时，那么他就负有责任，对完全处于相同情况下的任何人也要说应当R。[10（]P366）至于为什么要使人们负有这种责任，黑尔认为，只有这样才能确定正确的价值判断和义务判断的基础，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的。我们知道，法律规范作为国家立法者制定或认可的调整人们行为的规范，其调整机制就是对人们的行为做出善（肯定）的或恶（否定）的评价，并指示人们应当怎样行为或不应当怎样行为，从而实现某种良好的秩序。法律规范若要实现这样的目标，就必须表现为在其适用的过程中要对同样的情况给予同样的善恶价值评价和做出同样的义务判断。因此，基于法律判断与道德判断的这种相通性，笔者认为，立法者创制的法律规范作为一种有关评价性的陈述，享有道德判断的这种可普遍化性特征。因此，法律规范在适用的过程中，法律规范的可普遍化性使司法者负有某种责任，对与立法者创制的法律规范所预设的对象和情形在所有相关方面类似的任何对象和情形，要做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。由此看来，司法者所形成的法律判决乃是对法律规范中对一定事实情况所做的价值判断和义务判断的可普遍化。由上述可知，把法律判决看成是对法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化，实际上是让司法者延续了立法者对一定事实情况所做的价值判断和义务判断。法律适用的过程首先是适用国家制定法的过程。笔者认为，这样做有其合理的根据。基于现代国家的理由，法院作为司法机构应当受到立法机构的制定法的约束，作为司法者应当在适用制定法的基础上做出有关的法律判决。很多学者以此角度来研究法官受法律拘束之意义，他们要求，“法院应尊重立法者塑造法规范的优先地位，并且在寻求正当的裁判时，应该借法律论证及其说理的手段，使宪法预定的法律功能得以确实发挥。”[11（]P42）另外，麦考密克在讨论“是什么使得演绎性证明成为可能”这一问题时也指出，“法院的基本责任，是适用那些在技术上有些成立的规则例如那些名正言顺颁布实施的规则，同样，对法院提出的这一要求也是一项规范。”[12（]P55）

三、法制度内评价的可普遍化之内在机制

将法律判决的形成解释为立法者创制的法律规范中的价值判断和义务判断的可普遍化之后，接下来有必要分析这种可普遍化的内在机制。黑尔的论断在这里仍具有十分重要的意义。黑尔在其《自由与理性》一书中指出，“道德判断也是可普遍化的，这是一种由下述事实所推出的方式，该事实是，道德表达和描述性表达都有描述意义。”[13（]P289）通过上述对可普遍化内涵的分析我们也能看出，黑尔的意思是,评价性陈述具有可普遍化性，是建立在描述性陈述之上的。对此我们可以运用一个例子加以说明：如果对于一种草莓，其硕大鲜红，并且是甜的，那么我们认为这种草莓是好的。[14（]P106）在这里，“硕大鲜红，并且是甜的”就是关于草莓的描述性陈述，正是这些描述性陈述让我们对这种草莓做出了好的评价，也正是这些描述性陈述让我们负有责任，在任何一种其他草莓也具有这样的特征时我们也要认为它是好的。法律判决形成的内在机制也在于此。我们知道，立法者创制的法律规范具有比较严密的逻辑结构，正是其逻辑构成要素之间的关系体现了可普遍化的这种内在机制。具体来说，例如根据法律规范逻辑结构的“二要素说”，法律规范是由行为模式和法律后果两部分构成的。行为模式即是指在什么情况下人们可以这样行为，应该这样行为和不应该这样行为；法律后果是指人们在做出符合和违背法律规范的行为时应当承担的相应的法律上的后果。[15]（P143）行为模式其实就是关于法律规范适用情况及人们行为状况的描述，是一种描述性的陈述；法律后果则代表着对在一定情况下一定的行为所做的善（肯定）或恶（否定）的评价和在法律上应当赋予的后果，这是一种评价性陈述。法律规范的这种逻辑结构表明，当司法者要处理的当下案件事实与某一法律规范中所描述的情况时相同时，司法者应当做出同法律规范要求相一致的价值判断和义务判断。对此，拉伦茨指出，“将规范构成要件陈述的实际事件与法适用范围内的法效果结合，换言之，因构成要件实现，法效果即‘有其适用’，此正是——作为规范性语言表达形式之——法条的特征。”[16（]P134）这样，黑尔关于价值判断和义务判断要普遍化使用的规则也就可以适用于表达法律判决形成的内在机制。运用一些逻辑符号，可以把黑尔的命题亦即法律判决形成的内在机制表达出来。可以把价值判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxVx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）Va（1），（2）；可以把义务判断的可普遍化表示为：•（1）（x）（F1x∧F2x∧∧FnxORx）•（2）F1a∧F2a∧∧Fna（3）ORa（1）（2）。必须指出的是，这里的图式所表达的推论的性质并非也被理解为前述推论模式的演绎推理的性质。在这里，表达可普遍化的推论毋宁是一种能够使价值判断和义务判断得到正确使用正确的规则。因此，依据这种规则就确定了正确的价值判断和义务判断的基础，这种规则保证了评价性语言在一定情境中的正确使用，否则，人们就是不正确地使用了“善”和“应当”这样的词语，人们所做的评价就是自相矛盾的，就是不正当的。由此看来，司法者做出的法律判决，是司法者对与其处于同一法制度的语境下的立法者的价值判断和义务判断的正当使用。笔者认为，这样就可以解决事实与价值的二分观对推论模式的责难，因为判决结论的做出并非是一种演绎性质的逻辑推导，而是一定语境中的评价语言的正当使用。与这种从语言方面说明法律规范适用的观点还有类似的思想，例如拉伦茨认为，“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢?），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”[17（]P152）

四、疑难案件中法律判决的形成

通过以上论述可以看出，作为一种法制度内评价的可普遍化及其内在机制告诉我们，评价是基于事实做出的，一定的法律事实是我们进行法律上评价的基础。只有在正确认定了事实的基础上我们对法律规范的适用及做出的法律判决才可能是正当的。这就突出了在有些疑难案件中确定案件事实、形成关于案件事实的陈述成为最终形成法律判决的首要任务。拉伦茨指出，法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上。这只有在已发生的案件事实被陈述了之后，才有可能。在判决的事实部分出现之“案件事实”，是作为陈述的案件事实。[18（]P160）下面笔者试图讨论在一种被麦考密克称为存在“分类问题”[19]（P89）的疑难案件中如何依照上述可普遍化的机制形成法律判决。所谓存在“分类问题”，用我们的话说就是指在这样一个问题上存在疑难，即法官所面临的当下案件的事实与某个法律规范中所预设的事实是否为同一情形以至于可以适用该规范。如果依照上述关于法律规范逻辑结构的“二要素说”把一个法律规范用逻辑图式表达为“TxORx”,那么这个问题就是：何为T？表面上看来与T的特征（M11、M21Mn1）有些差异的M12、M13、，M22、M23、，Mn2Mnn以及特殊S等可否被视为T的情形以至于能够适用“TxOrx”这个规范？在出现这种疑难的场合，作为陈述的案件事实并非自始“既存地”显现给判决者，作为判决者就必须形成案件事实。如果最终判决者形成了一定的案件事实，并期望根据所形成的关于这个案件事实的陈述适用某一既在的法律规范时，那么上述可普遍化的规则会使判决者负有责任，论证所认定的事实是与要适用的法律规范构成要件中所描述的事实是相同的或相似的，即使当下案件的事实与规范中的情形相比看起来是多么的特殊。只有这样，做出的法律判决才会被看作是正当的，具有可接受性。做出法律判决的司法者应怎样来完成自己的这种责任呢？笔者认为，德国法学家阿列克西提出的关于法律论证内部证成的规则和形式对此提供了一种甚为详细的说明。他认为，在更为复杂的情形中，法律判决者要论证其所适用的某个法律规范的正当性，必须遵守这样一项规则，即应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。[20（]P282）具体来说，对于一个法律规范“TxOrx”，其已对T的特征（M11、M21Mn1）进行了描述，若法官认为应当把该规范适用于当下情形a，那么法官要证成当下情形a属于情形T，就应当坚持如下的证成图式：•（1）（x）（TxORx）•（2）（x）（M1xTx）•（3）（x）（M2xM1x）••••（4）（x）（SxMnx）•（5）Sa（6）ORa（1）－（5）。[21（]P281）这个图式告诉我们，之所以要尽最大可能陈述逻辑的展开步骤，就是为了要证立当下案件的情形a在某些相关方面的与所适用的法律规范预设的情形T是相同的，以至于根据可普遍化的规则，判决者对该法律规范的适用和形成的法律判决是正当的。由此可看出，这个过程不仅表明了法律判决作为一定法制度内有关评价的可普遍化的特征，而且也向我们展示了其形成的内在机制，因为它“揭示出有关事体描述之具体特征的每个推导展开之逻辑结构”，[22（]P282）这个有关事体的描述正是可普遍化内在机制运作的起点。从上述法律判决形成的内在机制和“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这个规则的要求，我们可以看出，在疑难案件的法律判决的形成过程中，如何确定案件事实并形成关于案件事实的陈述是司法判决者应当把握的关键环节。只有首先确定了案件事实并形成关于案件事实的陈述才能为最终做出法律判决确立基础，以至于使整个法律判决的形成过程具备正当的逻辑起点和运作支撑。这正如拉伦茨所指出的，“事实上，法律适用的重心不在于最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”[23（]P165）“应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤”这一规则向我们展示了在疑难案件中法律判决者应当如何去证立被描述的案件事实具备法定构成要件的特征。笔者认为，实际上，在此过程的每一步应用的逻辑上的推理就是前述推论模式中的演绎推理，但与之不同的是，这里每一步骤的演绎推理都是从事实到事实的演绎，属于事实命题之间的推导。拉伦茨在讨论在法律适用中小前提的取得时对这种情境的推演模式进行了阐述，我们可以借助他的阐述作为在法律判决形成过程中确定案件事实、形成案件事实陈述的一般情形。拉伦茨说，至于小前提的取得，质言之，作出如下的陈述：S是T的一个事例，一般将此过程称为“涵摄”，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。推演模式如下：T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。S具有m1，m2，m3等要素。因此S是T的一个事例。[24（]P152）通过这种作为法律适用基础的涵摄推论，就可以将事实（关于案件事实的陈述）涵摄于法律描述的构成要件之下，这样，关于案件事实的陈述就与法律描述的构成要件具有了相通性。在这里，推演模式并做到尽最大可能陈述逻辑的展开步骤成为判决者确定案件事实并形成其陈述的重要工具，这个过程使得许多因素得以明晰，从而使得形成的关于案件事实的陈述具有相当程度的逻辑力量和说服性。至此，笔者把本文的阐述进行一下总结。本文认为，在法律判决的形成过程中，司法者首先应当确定案件事实并形成案件事实的陈述，在疑难案件中这一目标的实现是通过逻辑推演的方式获得的（在简单案件中逻辑推演可看成被省略）。经过逻辑推演的方式确定了案件事实和关于案件事实的陈述后，根据上述可普遍化的规则，就可以对案件事实做出同相关法律规范相同的价值判断和义务判断，这样就可以形成法律判决。这样，法律判决的形成可以被理解为是实在法制度内评价语言的正当使用，进而言之，是法制度内的评价的可普遍化。据此，笔者认为，可以把本文阐述的这种法律判决的形成的模式简单概括为以下形式：“先推论后可普遍化”。

五、“先推论后可普遍化”模式之功能

笔者认为，确立“先推论后可普遍化”这样一种理解法律判决形成的模式，具有许多方面的功能，这可以从以下几点来予以认识。

第一，通过把法律判决的形成过程理解为一种可普遍化的过程，可以最大限度的化解法律判决形成过程中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性。

第二，“先推论后可普遍化”的模式可以最大可能地维护法律的形式正义原则。形式正义是法律的重要价值之一，它要求同样的东西必须经常同样的对待，正如麦考密克所说，它要求法官“最起码的责任，就是遵照与当下案件的要点相同或相近的先例进行裁判。”[25（]P71）对于成文法国家来说，它就是要求法官要遵照与当下案件要点相同或相近的成文法规定来对案件进行裁判。

第9篇

（山东大学法学院，山东济南250100）

摘要：陈金钊教授提出的“把法律作为修辞”理论根据当代西方法律修辞学虽可获得相应的证成，但这种法律修辞理论也有自己无法克服的多种局限和限度：游移于分析性修辞学和法律论辩理论之间，理论进路混乱；合法性、可接受性和合理性三种价值立场因无法在法律修辞的语境下兼容而始终充满张力；构造的“法律修辞方法”无法满足法律方法论的要求，并非一种真正的法律修辞方法；勾勒的法律修辞“谋篇布局”过于模糊、残缺不全且充满内在缺陷。这四种缺陷注定了“把法律作为修辞”理论难以作为完整的或真正的法律修辞理论。

关键词 ：把法律作为修辞；理论进路；价值立场；法律修辞方法；谋篇布局

中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陈金钊教授近来通过其一系列的论文及专著（以下分别简称为陈文和陈著）提出了一种“把法律作为修辞”的理论体系。这种法律修辞理论不仅意味着对新修辞学的内在构造及其价值立场独特的学术改造，而且也构成了我国目前法治方式和法治思维如何建构的一种规范主义思考。它既可以为法律修辞学提供合法性的科学范式，使法治与法律修辞的可辩驳性得以良好的协调，又能为法律修辞学建构出规范性的论辩前提理论。但从整个理论体系的视角观察，“把法律作为修辞”也难以回避其根深蒂固的内在缺陷和限度，它在分析性修辞学和法律论辩理论理论进路上的混乱，其合法性、可接受性和合理性三种价值立场间的冲突和张力以及孱弱的法律修辞方法、残缺的法律修辞“谋篇布局”，决定或注定了“把法律作为修辞”理论暂时仍无法形成完整或真正的法律修辞理论。

一、理论进路的混乱

陈文在构筑“把法律作为修辞”理论体系时并未坚守理论进路的一致性和体系性，它对“把法律作为修辞”概念的界定经常游弋在“法律话语”和法律论辩之间，因而导致了该理论始终没有形成清晰的理论脉络和理论体系。

在法律话语意义上，“把法律作为修辞”致力于研究法律词语、概念或术语的运用规则和技巧，其旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”，实现“权力修辞向法律话语的转变”。它认为，“把法律作为修辞”不是重述法律条文的规定，而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。法律不仅是规范体系、原理体系，而且还是语言概念体系。其中，各种法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律方法都属于法律词语体系的要素。“把法律作为修辞”并不仅研究这些法律词语的意义，而是研究它们在法律思维中的运用。在法律话语上，“把法律作为修辞”要求法律人站在法治的立场通过释放法律体系的隐含能量把上述各种法律词语作为法律思维的

关键词 ，证立所有的判决，建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时，法律人要根据相应的法律词语来定性、评价、描述各种案件事实。在修辞学的分类上，此种意义上的“把法律作为修辞”属于实质性修辞( the material rhetoric)，实质性修辞意指语言事实本身，即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。陈文认为法律词语的运用本身即法律修辞。陈文在这种法律修辞定义的基础上采取的是分析修辞学的理论进路。分析修辞学与其他修辞学区别之处在于，它致力于分析具有修辞特征的复杂语言体系，试图通过自我批判的前问题（die selbstkritische Vorfrage）获取修辞学的知识论基础。Ballweg认为，实用法学兼具实践智慧的慎思特征和法律科学的科学特征，它作为一种控制论模式可为法律决定和法律证成提供各种权威的教义学意见。实用法学具有各种精确区分的教义学语言( die dogmatische Sprache)，这种教义学语言能够同时关照外部体系的严格性和内部体系的灵活性。法官在裁决上的法律约束和论证负担，要求他们须在有限的庭审时间内找到大家普遍接受和认同的教义学语言作为修辞论据，而不允许进行法哲学和法律科学的无限反思和认知。在法律分析修辞学中，法教义学语言对法律裁判的证立不涉及认知，而只有达致理解的功能，但它却能确保法律的本质主义和本体论以及法律制度化的可讨论性。这源于，法教义学作为一种不受质疑的、体系化的观点组织，它本身的语言即是一种本体化的言说方式，它能够储存并调换“主体对符号的关系”和“主体对事物的关系”对法律体系的各种影响，并能通过“观点思维”的理解和解释功能使法律裁判保持对修辞情景变化的敏感性。

在陈文语境中，法律概念、法律规范、专业术语、构成要件等法学原理、法律方法等构成的法律语言是一种典型的法教义学语言。这些教义学语言可为法律修辞提供权威的、不得轻易挑战的修辞性意见，能促成当事人间信任的产生，还会便于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择，并能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。尽管这些法律话语并不拒斥对修辞语境、个案正义和法律价值以及社会关系等的考量和关注，但它们的教义学属性和一般性特征要求它们在法律修辞中必须重新弥合法律在个案中的“碎片化”，修辞语境等的考量只是为了开启它们在案件事实评价上的理解和描述功能。

与此相对，法律论辩意义上的“把法律作为修辞”意味着“在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。”。因此，其对解决疑难案件具有特别重要的意义。它不仅要求考虑个案的情景因素，而且还要求在个案分析的基础上把法律之理讲清楚。在与其他法律方法的关系上，法律修辞本身是法律解释的一种方式，在法律方法的适用顺位上，“把法律作为修辞”须以其他法律方法的运用为基础和前提。根据“把法律作为修辞”的“谋篇布局”，法律修辞只有实现与其他法律方法的整体性协调或综合性运用才能满足法律裁判的融贯性要求。为了解决法律论辩的可废止性和“多解”问题，“把法律作为修辞”不能简单地根据概念、规范进行推理，而必须根据个案的语境选择使用相应的修辞论辩方法。因此，它的多种适用形式都包含着创造性因素。在修辞学的理论进路上，作为法律论辩的“把法律作为修辞”属于典型的实践性修辞( Practical rhetoric)，实践性修辞事关我们在实质性修辞之前如何根据各种修辞技巧和论辩经验进行有效的说服、理解、争论和下决定。

古典法律修辞学、以新修辞学为主流的当代法律修辞学都属于实践性修辞学，在它们压倒性的理念史传统中，它们追求的并不是对法律事物尽可能客观的理解，而是试图通过法律修辞论证的实践技术操作性地影响其法律听众。实践性修辞学意义上的法律修辞学仅能在法律主体的论辩关系中发生，其关注的也是与既定的事理结构毫无关涉的法律论辩者之间在个案中的法律言谈和争辩，它除追求法律听众对论辩过程和修辞结论的赞同和合意外别无它求。因此，这引发了法律修辞学与法教义学之间的紧张性关系。但是，新法律修辞学并非就无法解决“法律约束”的问题，法律修辞作为“法律人的修辞艺术”必须回溯到法律体系自身的规范性要素内发明论题、寻找论据和建构图式。最近的法律修辞学为了平衡“符合事理”、客观性、法教义学、法治与法律修辞之间的冲突关系，对传统的法律修辞学理论进行了各种重构性改造。这些最新的法律修辞学有一个共同的特点，就是它们都不约而同地在相当大的程度上降低了听众或听众的合意在法律论辩中的构成性意义，它们不再是修辞正确性的唯一标准。同时，它们将法律修辞学嵌入到法律体系自身以寻求法律修辞的某种规范化重构。它们更加强调法律制度和法律权威对论辩正确性或合理性的知识论意义。

为给法律修辞学提供一个更加坚实的效力基础，它们对法律修辞的前提或起点进行了各种分析和分类，如有内容的前提／无内容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客观前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、无形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／评价性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并认为，制定法是法律修辞的完全前提，法教义学是法律修辞的操作性前提；在法律修辞的论证上，它们不但将传统的法律解释方法和解释规则作为法律修辞的基本手段，而且还描述和构造了实现修辞逻各斯的各种逻辑性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辞论证的合理“布局”(Dispositio)、定义、三段论、矛盾律、命题演算法、类比推论、反面推论和正面推论以及其他理性化方式，法律概念和法律知识本身也被作为了法律修辞方泫和法律修辞图式。同时，它们还论述了一些在法律修辞中容易出现的本体论谬误(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提间的自相矛盾、语义性错误、语用性错误。与这些法律修辞学的新近发展不谋而合的是，陈文对法律论辩意义上“把法律作为修辞”的建构更多地强调了法律本身的要素在法律修辞中的重要性，反对以法律外规则否定法律在论辩中的有效性。尽管陈文承认具体的修辞语境对法律修辞的重要性，但认为法律修辞并非“具体问题具体分析”，主张对案件的思考必须坚定维护捍卫法治。在司法过程中，法律修辞必须以讲法说理的方式承认法律的效力，在法律思维过程中恰当运用法律。陈文对法律修辞与其他法律方法关系的论述在某种程度上也无意地迎合了法律修辞学在理性化和合理化上的不懈努力。

尽管如上所述，陈文对两种意义的“把法律作为修辞”的论述可分别契合分析性修辞学和实质性修辞学这两种截然不同的理论进路，但陈文在其理论体系的构造中始终没有对其做出清晰的界分，一方面它将法律修辞定义为构造法律话语的“法律词语的运用规则”，而另一方面又将法律修辞作为疑难案件中的法律论辩主体之间的论辩。这种混乱或模糊的理论进路忽视了分析性法律修辞学与作为论辩术的法律修辞学在本体论、法律认知、正确性标准和法教义学等方面的不同和差异。在同一理论体系中，如果不对这些对立性的理论立场和知识论进行分析性的处理和离析便很难形成融贯性的理论构造。更关键的是，各种类型的法律词语①难以具备法律修辞前提或法律修辞方法的论辩功能，即使依照正确的方法用尽所有的法律词语也难以有效地解决法律修辞的争辩焦点和论辩难题。这两种理论进路的可能冲突和抵牾是陈文在修辞学进路上的凌乱和模糊可能要付出的代价。

二、价值立场间的冲撞

在“把法律作为修辞”的理论体系中，法律修辞的价值立场可析分为合法性、可接受性和合理性。陈文认为，在这三种价值立场之间可以做一种融贯主义的调和，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。然而，“把法律作为修辞”理论在这三种价值立场上所持的融贯主义立场以及为它们设定的价值顺位并不能消解它们之间固有的冲突，它对这三种价值立场的模糊界定以及对其关系的“粗糙化处理”可能会导致它们之间发生更大范围的冲撞。

首先，合法性是“把法律作为修辞”首要的价值立场。在修辞学的属性上，“把法律作为修辞”属于典型的“规范修辞学”，它旨在于确立一种维护法律权威、恰当使用法律的法治思维和法治方式。在法律修辞中，道德、政治、人情等因素不能轻易突破法的一般性。相反，必须“增大法律本身作为修辞的说服力”，以法律的名义维护正义，捍卫法律意义的安全性。法律作为规范体系、原理体系和语言概念体系对法律修辞必须展现出“整体性魅力”，无论是明确的和整体的法律，还是含糊的和局部的法律都可以做为法律修辞的论据。除了通过挖掘法律体系的可能意义以担保法律修辞的合法性外，若实现法律要素对法律修辞最大程度的约束，“把法律作为修辞”还需要遵守基本的逻辑规则。

合法性是一个极其模糊的概念，在类型学上，合法性具有两种截然不同的涵义，即正当性或正统性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者属于政治哲学、法哲学和政治法理学上的概念，侧重于根据内在的价值体系评判、谋划事物的应然状态，而后者属于典型的法律实证主义的概念，意指行为或事物合乎法律规定的性质和状态。根据形式法治与实质法治的分析框架，合法性又可以划分为形式合法性和实质合法性。在商谈理论看来，内在于法律事实性和有效性之间的张力根本无法通过既有的合法性方案获得解决，而只有借助理想言谈情景下的商谈程序才能实现真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或沟通合法性又成为了合法性另一重要的维度。根据“把法律作为修辞”理论关于合法性的前后论述及其整体的理论脉络，陈文意义上的合法性属于学界论述的实质合法性①。在法律的思维模式上，陈文倡导“超越自然法和法律实证主义的第三条道路”，从“形式主义和实质主义相结合的角度理解、解释和运用法律”，并认为“法律不仅是法律概念体系、原理体系，还包括法律价值体系。”

其次，法律命题的可接受性是“把法律作为修辞”的另一个基本目标。可接受性也是一个多义的概念，它具有经验主义和规范主义两种不同的进路。在经验主义上，可接受性指作为个体的判决听众对判决在心理上的认同和认可，而在规范主义上，可接受性是指理想听众或普遍听众基于正当化的理由对判决最终结果的信服。在陈文语境中，可接受性主要采取的是规范主义进路。陈文认为，只要满足法律修辞的合法性，便可在一定程度上实现法律修辞的可接受性。法律修辞要用更准确的法律语词构建法律，排除不可接受的结论。但这只对那些“讲道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范围内的实现依赖于法律修辞对司法公正尤其是个案正义的满足程度。同时，“法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证”，这决定了法律修辞者必须努力说服或劝服案件当事人和“更为广义的听众”，只有在日常思维和法律思维之间进行某种方式的转换，用自然语言进行论辩，并以论证和论辩的方式获取法律判断，才能实现法律修辞更强的可接受性。不过，“把法律作为修辞”作为修辞者“有意识、有目的的思维建构”，它的听众主要是“专门学科的解释共同体”。

最后，“把法律作为修辞”还追求法律修辞合理性。合理性同样也是一个充满歧义的概念。根据与语境的关联程度，合理性可分为普遍意义的合理性( rationality)和语境意义上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，与规范性的和超越性的理性相连，因此是一个具有规范内容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，仅要求在一定的语境中被接受。同时，依据达致合理性的路径，合理性可分为个体主义路径的合理性和交互主义路径的合理性。前者表现为实践推理，通过从个体的层面分析理由的普遍性和语境依赖的差异来实现合理性。后者强调参与主体之间的互动，将合理性的判断标准、理由的普遍性和语境依赖的差异建立在主体间的交往行为之上。

陈文认为，“根据法律的思考”与“案件个性”之间的紧张关系要求，在法律修辞中必须适当地融入价值、道德、政治、经济、文化、社会等实质性内容，“追寻法律效果与社会效果的统一”。“把法律作为修辞”负载了很多实质主义的说理成分。我们不能仅根据法律概念和法律规范的分析来获取法律与案件的协调，我们需要在案件语境中重新思考法律概念和法律规范。法律的可废止性以及法律浯词意义的多种可能性决定了在法律修辞中必须对各种相关的情景要素保持足够的敏感性，而且“一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩”都应该进入法律修辞的言谈之中。因此，“把法律作为修辞”所持的合理性立场属于语境意义上的合理性。

陈文在这三种价值立场间关系的处理上持一种融贯主义的调和立场，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。“把法律作为修辞”理论认为，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辞的唯一考量因素，“法官的决策不仅仅是法律的，而且应该是正义的和可接受的。”在法律修辞中，合法性、可接受性和合理性一般不会构成冲突关系，其中，“合法和合理在多数场景下是重合的”，法律修辞的可接受性可通过其合法性来实现。同时，“把法律作为修辞”理论也为它们之间的冲突设定了如下的价值顺位：第一，若合法性与合理性发生冲突，司法裁判首先根据法律进行说服，“道德的、政治的、人情的因素等不能轻易干扰法律的安全性”，为了更全面地把法律和道理的一致性说清楚，我们才需要进一步证成合理性。法律论辩的

关键词 和最终落脚点是法律语词，道德、政治、人情等只应在法律修辞的过程中出现。第二，陈文认为，法律修辞的可接受性可以通过合法性和司法论辩的公平性来实现，后来又认为，在法律可废止的情况下只有把实质合法性和合理性结合起来才能实现法律修辞的恰当性与可接受性。

但是，这三种价值立场在“把法律作为修辞”的理论语境中难以获得陈文所设想的融贯状态。首先，只有在法律商谈或法律论辩的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能实现“结合”，因为它们都诉诸于商谈程序或论辩规则，追求论辩层面的法律真理。质言之，只有程序合法性或沟通合法性、合理的可接受性或规范主义进路的合理性、普遍意义的合理性或交互主义路径的合理性才属于同一理论层面上的价值立场。实质合法性与语境意义上的合理性均是脱离法律论辩的价值立场，一个属于法律的“有效性”，另一个属于法律的“事实性”，它们之间存在着某种不可避免、甚至必要的张力。

其次，“把法律作为修辞”的合法性是为了扩大和增强法律体系内的要素在法律修辞中的论据效力和说理功能，而合理性是为了保证法律体系外的实质要素进入法律修辞的可能性，使法律修辞对修辞语境保持足够的开放性和敏感性。但是，两者之间的边界是模糊的，在某种意义上甚至是“交叉的”。在“把法律作为修辞”理论体系中，构筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律规范、法学原理，即“外部体系”，而且包括法律原则和法律价值，即“内部体系”。根据合理性的价值标准，进入法律修辞的实质性论据既包括伦理性的论据，如价值、道德和文化要素，也包括功利性的论据，如政治、经济和社会要素。其中，伦理性论据与“内部体系”的关系若不借助“承认规则”或相应的论辩规则根本难以理清。这在很大程度上消解了陈文为合法性和合理性设定的价值顺位的意义。

而且，“内部体系”的法律要素并不能被“发现”，它们的“多解”状态、更强的可废止性以及其间频繁的冲突决定了它们只能被“诠释”、“建构”、“具体化”或“权衡”。在进入法律论辩之前，它们不能自动形成可被参照和遵守的“闭合体系”。这也决定了在法律修辞的开始和中间过程中合法性立场本身的弱化以及合法性初步优先于合理性的“客观不能”。

再次，在商谈的分类上，“把法律作为修辞”属于运用性商谈(Anwendungsdiskurse)。在运用性商谈中，规范的情景相关性无法事先预见，而只有将论辩的语境与可运用的规范联系起来才能有效地判定规范的情景恰当性。陈文为合法性与合理性安排的价值位序明显属于论证性商谈层面的规则，它是从修辞具体的情景依赖性中抽象出来的，因此它只对非常典型的标准情形具有指导和规范意义，而对未来非典型的情形它难以提供确定性的指引。

最后，可接受性与合法性和合理性也会发生某种程度的冲撞。在陈文中，与合法性与合理性相对，可接受性主要是通过作为专业听众的“法律解释共同体”的认同来实现的，而且它也可以通过判决的合法性和个案正义等“正当化理由”来实现。因此，陈文意义上的可接受性是一种基于法律论辩的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性与独白性质的实质合法性具有不同的理论路径，尽管各种法律体系要素有助于法律修辞可接受性的达成，但它们无法在法律商谈的层面上相互转化或支持。同样，可接受性与合理性也无法在法律论辩的过程中直接“沟通”，由于合理性的语境性、经验主义特征可接受性与合理性甚至会发生无法回避的冲突。所以，可接受性既无法通过法律修辞的实质合法性来实现，也不可能通过法律修辞语境性的合理性来落实，而只有在理性的商谈程序中才有机会达成。

三、孱弱的法律修辞方法

法律修辞学的关键在于为争议点的解决和法律论辩的进行提供规范性的修辞方法或修辞图式。与其合法性和“合理性”的价值立场及其上述理论进路相应，陈文在“把法律作为修辞”理论的构造过程中也论述了各种所谓的“法律修辞方法”。经过相应的体系化梳理，这些“法律修辞方法”可做如下归整：

（一）法律人的修辞须用法律词语或“法言法语”作为

关键词 ，所有判决的证立、案件事实和法律行为的描述、定性和评价以及事实与法律之间关系的确立都需要根据法律词语或“法言法语”进行。法律词语的运用除了遵循语法的基本规律外，还应遵循修辞的一般规律以及法律思维的基本规则；（二）法律修辞不仅是法律思维中的遣词造句，而且更主要的是一种讲法说理的思维方式。法律修辞的重点并非司法过程中所有的语言运用，而在于根据修辞规则、解释规则与逻辑规则恰当运用法律术语或概念；法律词语运用的背后往往包含着论证、论辩以及与各种关系的平衡；（三）“把法律作为修辞”需要把法律作为论据，用法律进行说服，在论辩中通过规则和程序形成判断，其具体包括：把法律概念作为

关键词 ，把合法、违法当成基本的说服手段，把具体的法律规范当成说服论辩的论据；（四）“把法律作为修辞”需要释放法律的隐含能量，法律知识、构成要件、法律关系等法学原理是“把法律作为修辞”的前见性基础和法律说理的工具；（五）法律方法、技术是法律修辞的基本说服工具，法律修辞的进行需要法律逻辑方法、法律修辞方法、法律论证方法和法律解释方法等的综合运用和相互配合，单一的法律方法难以决定案件的命运，而且需对法律方法论进行划界，准确地适用法律方法；（六）法律修辞还需考虑待决案件所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，法律修辞的进行需要语言学、法学、逻辑学和修辞学以及社会学等的综合或协同运用。法律修辞绝非法律的机械运用，道德、价值、社会关系等实质内容经常会融人法律论辩，法律人也不能拒斥它们进入法律论辩；（七）“把法律作为修辞”需要平抑政治话语和道德言辞对法律修辞的过度影响，政治言辞和道德言辞须经过认真的论证或论辩才能进入法律判断而不能被绝对化，它们在法律修辞中只起矫正的作用；（八）把法律作为修辞，要注意法治区隔的意义，在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。

陈文虽然提出了上述各种规范性的“法律修辞方法”，这些方法本身也旨在纠正法律修辞学对修辞语境和听众要素的过度依赖，但这些“法律修辞方法”却难以作为或转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式。首先，不管是以法律词语证立判决、描述、定性和评价案件事实和法律行为还是以“法言法语”判断事实与法律之间的关系都是对法律实证主义、规范法学或法教义学的一种重复和强调。即便如陈文随后补充指出的那样，法律词语的运用需要遵循“法律修辞的一般规律”，法律修辞主要是一种“讲法说理的思维方式”，但究竟何为“法律修辞的一般规律”和“讲法说理的思维方式”，陈文却始终没有提供任何相关的论述和交代。

其次，释放法律在法律修辞过程中的“隐含能量”，把法律概念、法律规范、法学原理、法律知识等作为法律修辞的论据、前见性基础或法律说理的工具，尽管这些方法可以转化为法律修辞的论辩前提或论辩起点理论，但其只是是关于修辞论据或前提的指导性原则，并不具备可作为修辞方法直接适用的内在特质。在修辞前提的分类上，尽管法律概念是一种完全的前提，法学原理、法律知识作为关于有效法的法律学说和教义性知识，具有根本的教义学属性可构成一种特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆为分类概念，其中的类型概念、价值开放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范畴或功能性概念在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限，它们的适用会带来或导致法律的不确定性或可废止性。若不按照相应的词义推论规则对它们展开“语言分析性商谈”，这些法律概念并不能径直作为论辩前提或法律论据适用。否则，前提与结论之间的语义相关性或语用相干性便无法完全确立。同时，构成要件、法律关系、犯罪论体系和请求权体系等法学原理、法律知识尽管作为“广义的法律”具有相当的融贯性、确定性、明确性和可预测性，但这些教义学功能会由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在部分意义上被维护。法律知识和法学原理作为修辞论据或修辞前提并不能完全解决法律论辩的争议点甚至有时会引发法律修辞更大范围的可辩驳性。因此，在法律修辞方法上，法律概念、法律规范、法学原理、法律知识作为法律修辞的论据或论辩前提都具有自己固有的局限性，陈文既没有正视这些潜在的问题也未厘清它们之间在修辞论据或修辞前提上的性质差别、适用顺位关系。

再次，尽管文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、反面推论、类比推论和正面推论等这些经典的法律方法可以作为法律修辞的“基本工且”或论证方式，但因传统法律方法论在理论预设上的“独白”特点，法律解释学凭一己之力根本无法解决各方法间的效力冲突以及各方法间的选择和排序问题，法律续造自身的证立问题若不借助法律论证理论同样也得不到解决，这些传统的法律方法只有根据法律修辞的语境和听众的信服反应转化为或重构为法律修辞学特殊的推论图式和相应的法律修辞图式或法律修辞方法，如历史论证、目的论证、体系论证、矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证等，在法律修辞中它们才能具有真正的方法论意义。在法律修辞中，“单一的法律方法难以决定案件的命运”，法律修辞方法须与法律逻辑方法、法律论证方法和法律解释方法等相互配合或协同运用，这本身就是法律论证之融贯性或“整体协调性”的要求而非法律修辞自身的方法性原则。

最后，在法律修辞过程中关注和考量个案所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，并将道德、价值、社会关系等实质内容融人法律修辞之中，这只不过是对法律修辞之“问题性思维”或“情景关联性”的一种强调。几乎所有的法律裁判基本上都无法由制定法单独决定而必须借助某些预先存在的实质性内容才能获得证成。在法律修辞的论辩中，体系性思考和问题性思考之间始终处于一种实质交错关系，但如何在保持两者胶着状态的前提下寻求两者之间的“反思性均衡”并最终理性地证立修辞结论，这是法律修辞学最棘手的问题或最大的难题。因此，政治言辞和道德言辞等作为法律外要素进入法律修辞必须经过认真的论证或论辩是一种正确的理性化道路。但是，这种论证或论辩究竟具有怎样的性质，具有哪些规则和程序，才是最为关键的法律修辞方法问题。法律修辞学作为一种“有根据的言谈”理论（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辞论辩上只有遵守规范性论证理论在外部证成或证立性商谈(Begrundungsdiskurse)上所设定的各种论证规则，且在外部语境要素(die AuBerungssituation)和法律体系要素间进行某种融贯性商谈(Koharenzdiskurs)，才能有效地解决外部语境要素(die AuBerungssituation)介入修辞的适当性问题。

尽管法治与民主以及法治的各种“区隔”，如合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法、市民社会与政治国家、权力与权利以及公法与私法的区隔对某些法律修辞图式的进行具有一定的指引意义，但这些抽象性的、哲学性的“一般法律学说”作为法律修辞方法的意义极其有限，它们难以消解上述各种实质性内容在法律修辞中的“过度影响”。至于“实质法治的方法”（如价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理和社会学解释）与“形式法治的方法”（如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释和内部证成）的划界，虽说对法律方法论体系的类型化整理具有相当的参照性意义，但在法律论辩中其几乎不可能承载任何修辞方法的功能。实质法治与形式法治的紧张关系在法律修辞中可以更具体地转化为“问题性思维”和“体系性思维”或法教义学与修辞语境的冲突，它们各自麾下的各种法律方法彼此间的竞合关系和适用顺位根据程序性法律论证理论可得到更加细致的并切合个案语境的“规定”。因此，“实质法治的方法”与“形式法治的方法”的区隔在法律修辞中并不具有独立的意义，它们的方法论功能完全可以由上述其他修辞方法更好地替代。

四、残缺的“谋篇布局”理论

法律修辞学的谋篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辞学之“修辞五艺”或修辞法则(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亚里士多德的修辞学中，修辞布局分为“序论”、“提出陈述”、“说服论证”和“结束语”四个部分。后来拉丁语修辞学家在亚里士多德的基础上，对修辞语篇的结构进行了更详尽的划分，认为修辞布局由引言、陈述、提纲、论证、反驳和结语六个部分构成。西塞罗认为修辞者在修辞布局时不仅需要依据特定的顺序，而且需要按照问题的重要性和自己的主观判断对论辩素材做出灵活的取舍和安排。修辞布局的主要功能在于，通过对开题发现的各种论题、论据或其它论证素材进行合理的安排和取舍，使它们以最恰当的顺序和方式呈现在听众面前，从而确保论证对听众最大可能的说服。修辞布局也对修辞的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意义，即为论辩的批判和修辞教育提供相应的模板和模式。在现代修辞学理论中，修辞布局理论获得了更大程度的发展，它不再仅是演讲中所观察到的顺序或规则，而是涉及到所有类型的论辩尤其是更大规模的论辩在安排或排序中所有的考虑事项。修辞布局被简化为四个部分：引言、陈述、论证和结语。Corbertt认为，在进行修辞布局时应注意以下因素：第一，语篇的种类，语篇属于法律、政治议论还是道德宣讲？第二，主题的性质，论辩的主题是科学方面的还是其他方面的？第三，修辞者的个人特质，包括修辞者的个性特征、道德观念、世界观、自身的禀赋和局限；第四，受众的特点，即受众的年龄、社会阶层、政治团体、经济状况、教育程度、当时的情绪等。

“把法律作为修辞”理论尽管主张应根据法律进行论辩，但也反对简单地根据法律进行修辞，认为“把法律作为修辞”作为一种系统的修辞行为应注重法律修辞的“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性，在对当事人说服的过程中，法律修辞者应通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和

关键词 ，对整个解决问题的思路统筹考虑，并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。“谋篇布局”决定了，我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性，而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞，在法律修辞过程中，任何规则和程序都不能被忽视。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞

关键词 和修辞表达‘引。

“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个融贯的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时，法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用，在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性，以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶，并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导，但其解决问题的方式仍是法律性的，在劝导过程中，各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视，而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，以克服根据法律思维的简单化倾向。

“把法律作为修辞”提出的上述“谋篇布局”虽然也可归入法律修辞布局的范畴，但它难以构成修辞布局的完整形态，而是一种残缺的并具有内在缺陷的“谋篇布局”。完全的法律修辞布局由引言、陈述、论证和结语四个部分构成。“引言”是修辞布局的第一步。“引言”的主要目的是引导受众走进某个语篇，告知其该语篇的观点和主题，并让听众对接下来的论证产生初步的信任。修辞者在“引言”的布局上应运用相应的策略或方法。Richard Whately总结了五种关于“引言”布局的方案：第一，设问性的开头，即激起听众对语篇的好奇心和了解的兴趣；第二，诡论式的开头，即提出与普遍认可的观点矛盾的观点，并指出它的合理性；第三，矫正式的开头，即明确地告之听众自己将要主张的观点；第四，铺垫式的开头，即向听众说明自己将以一种不同一般的方式论辩，并解释这么做的原因；第五，叙事性开头，即通过讲述故事的方式唤起听众的听讲愿望。

“陈述”是修辞布局的第二步。“陈述”在修辞上的作用是为听众充分提供其理解论证语境所需的信息。在“陈述”部分，除了总结前人在相关问题上的观点，修辞者还可以着意介绍接下来将要支持或反驳的观点。“陈述”并非对事实的简单和枯燥列举，它本身是一种有力的说服工具，我们可以利用对某些事实的故意强调或有意忽略形成相应的论证效果。在所有的语篇类型中，“陈述”对于法律修辞显得尤其重要。在庭审中，辩护律师通常会在程式化的开场白之后随即进入事实陈述阶段，把案件的基本事实一一列举出来，他们经常通过使用特定的语言或对特定事实的强调或忽略来帮助他们的案件和当事人。“陈述”的长短取决于全部语篇的长短和主题的难易，如果主题复杂，语篇较长，那么“陈述”也应同比例地加长。昆提利安认为，“陈述”的篇幅应根据具体的修辞语境调整到刚刚好(just enough)的状态：在合适的地方开始陈述；略去所有不相关的细节；剔除看似相关、但无助于受众理解的枝节。

“论证”是修辞布局的第三步，也是整个修辞布局的主体部分，它具有阐述主题、实现修辞目的的功能。修辞者在开题阶段所发现和搜集到的论辩素材通过“论证”将得到有序的整理和编排，因此，修辞者若想有效地实现其修辞行为的目的必须进行合理的“论证”布局。在结构上，“论证”一般由两部分构成，即证明（Beweisfuhrung）和反驳(Erwiderung)。“论证”的合理构造和布局要求修辞者遵守特定的规范论证规则并使用特定的反驳技术，如前提的预防技术、分别针对描述性前提和评价性前提的反驳。

在证明阶段，具体论据间的排列共有三种顺序：逐渐增强的顺序，即从最弱的论据开始逐步提出最强的论据；逐渐减弱的顺序，即最强的论据开始逐步提出最弱的论据；基督教派的顺序(the Nestorian order)，即在开头和结尾都提出最强的论据，而把其余的论据留在中间。有些修辞学家建议，在议论性的文体中，最好从较弱的论据开始，层层推进，最后提出最有力的论据。这样当论证结束时，修辞者的论辩仍会在听众的记忆中留下深刻的印象。如果一开始便抛出最强的论据，以至于在最后只能提出最弱的论据，那么论证的力度便会深受影响，这也会反过来影响听众对修辞者论证的信任。但佩雷尔曼认为，这三种论证顺序都有各自的不足，并没有独立于听众不变的论证顺序，所有的论证安排都应该满足修辞对听众的说服目的，每一论证需要在其最有影响力的时候被提出。

在法律修辞中，我们所有的论辩都会有一个明确的对手或一个隐性的对立面。若将这些对手的相反主张或潜在的对立论据完全置之不理，而只顾树立自己的观点，则很难说服听众。如果对手或相对人已通过相应的修辞行为使自己的观点被听众接受，那么修辞者在这种情况下就必须先驳斥对方的观点，再论证自己的主张，否则听众根本就不会接受修辞者的论证，无论它是否正确。即使对方的观点根据无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择-55 ´。

“结语”是修辞布局的第四步。这一步骤具有如下功能：总结主要的论点；帮助听众记住演讲；呼吁听众采取特定的行动；清楚地结束演讲；以一个肯定的基调结束。为了更有效地和令人印象深刻地总结论点，亚里士多德建议修辞者应按照如下四个原则安排“结语”：第一，进一步巩固和强化听众对修辞者的好感，并巩固和强化听众对相对人的反感；第二，进一步巩固和强化在语篇的各个部分提出的论点和论据；第三，进一步调动听众的情感；第四，简要地总结语篇各个部分所列举的事实和提出的观点，结束全篇。同时，若有需要“结语”还应在对语篇“重述”的基础上提升和扩展论辩的主题和结论。“结语”的篇幅须与整个语篇的长度相称，但一般情况下“结语”要尽量简短。

根据上述完整的修辞布局结构，“把法律作为修辞”所提出的各种“谋篇布局”并非完整的修辞布局形态，它仅属于修辞“论证”阶段的布局，而忽视或放弃了“引言”、“陈述”和“结语”这三种修辞布局要素，它们都是完整的法律修辞布局不可或缺的步骤。因此，陈文和陈著所总结的法律修辞的“谋篇布局”注定只是一种残缺的修辞布局，它无法充分挖掘和发挥修辞布局的全部功能和修辞意义。这种论述的“片面”其实无可厚非。但即便如此，“把法律作为修辞”理论为修辞论证所建构的这些“谋篇布局”也不太可能发挥其“论证”布局的功效。

尽管它极力主张通过“甄别各种观点的争辩”、结合案件的修辞语境“衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等”以及对各种法律方法的合理协调来找出最能解决问题的、最具说服力的修辞起点、关键论证和“

关键词 ”以及合理的修辞格局。但这仅是提出了修辞布局的目标和理想，至于通过什么的方法、以什么样的方式构造修辞起点、找出最具说服力的修辞方法，以及以什么样的论证顺序安排和组织各种法律修辞方法才能最有效地说服、打动法律听众，“把法律作为修辞”反而对此语焉不详，没有任何交代。法律论辩的事实争议点和法律争议点会引发多种相互支持或对抗的论证图式在法律修辞中被论辩双方抛出或提出，但案件核心的争议点、论辩前提体系和修辞者的修辞策略、修辞计划以及最终说服听众的目的都会指引修辞者选择线性的论证结构( Lineare Argumen-tation)还是辩证的论证结构(Dialektische Argumentation)[58]，这些因素也会影响修辞者最终选择什么样的论证顺序，即逐渐增强的顺序、逐渐减弱的论证顺序还是基督教派的顺序。法律修辞的对话或商谈结构决定了“把法律作为修辞”根本不可能进行“概念和规范的简单推理”或“法律概念和规范的机械适用”。

法律修辞的语境性及其与体系性思维、法教义学的复杂纠葛也注定了，法律修辞必须在“具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性”，单一的法律规则或法律原则也难以成为“法律修辞的唯一或最终依据、理由”。这样的要求也许对中国当下判决书修辞实践而言具有重要的“纠偏”或“诊断”意义。但此种“布局”只是法律修辞理论的“题中之义”或直接引申。在正面意义它缺乏方法论的可操作性和可实践性。

法律修辞的对话或商谈结构也意味着所有的法律修辞都会有一个明确的相对人或一个隐性的对立面，这些相对人作为法律听众不会仅在接受者的意义上消极地任凭修辞者展示或表述自己的各种论证。在法律修辞的论证布局上，修辞者不能“只顾树立自己的观点”而完全将相对人的相反主张或潜在的对立论据置之不理。如果论辩相对人已通过相应的修辞行为对自己的论辩做出了对抗性反应，修辞者在这种情况下就必须先对相对人的反对论证进行反驳，然后再论证自己的论点，否则修辞者的论证不管是否正确，都不能有效地使听众产生“信服”。即使对方的观点根本无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。在法律修辞学中，修辞者对相对人的反驳需要遵循特定的反驳技术，其中对论辩前提的反驳，对描述性论述的反驳以及对评价性论述的反驳都有各自的特定形式，而且它们之间的反驳方法也各不相同。而至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择。“反驳”在“把法律作为修辞”理论的“谋篇布局”中是完全缺席的，这导致了其所努力建构的修辞布局不仅是不完整的，而且是有内在缺陷和瑕疵的。

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[32]陈金钊，用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.

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[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung讥Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

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[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

[58] Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995,S.102 - 109.

第10篇

    内容提要: 当前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。这一方面与依行政意志和常理回应民意具有局限性有关,另一方面也与价值判断和词语技术方法密不可分。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意,以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式,能使刚性的法律得以柔化,使司法真正发挥社会调节器的作用。然而,法理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性,对此我们应当通过修辞方法予以弥补。

    为化解日益复杂的社会矛盾,遏制社会不和谐因素,司法界提出“司法为民”、“和谐司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以强调能动司法,并要求在个案裁判中实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。然而,政治性司法政策与司法裁判所体现的思维并不相同。我国有的法院为回应民意,在司法过程中出现了不讲法律和法理的现象,或者按照行政官员的主观意志、以政治化手段直接干预司法裁判,或者在法律适用中以常理代替法理作为寻找和适用个案裁判规范的依据,或者在裁判文书中仅给出裁判结果而并未依据法理阐明裁判理由等。这些现象表明,为回应民意,我国司法出现了偏离法治轨道的迹象,给司法公信力和司法权威带来了不利的影响。笔者认为,要解决上述问题,必须明确在司法裁判中依据法理回应民意。这是因为,法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。虽然法理与民意之间的矛盾和对立关系由来已久,但二者在手段和目的上也有“和谐”之处。认清这一点,对于我国司法回应民意进而使法治得到维护具有重要意义。

    一、司法裁判中依据法理回应民意的现实考量

    目前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中存在着不讲法律和法理的问题,主要表现为:

    1.直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷,在“大调解”中不讲法理,造成司法不公。调解和判决本是两种不同的依法解决纠纷的方式,然而有的法院为了回应民意,不按法理出牌,将调解率作为对法官政治考核的指标,将案件当事人是否上访作为衡量法官办案对错的标准。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考虑自身的职业风险,片面追求调解率,最终导致调解方案不是依据法律和法理而是依靠一方当事人对另一方当事人无原则的让步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“从辨法析理向案结事了转变”。[3]尽管调解有利于社会的稳定和当事人日后的和睦相处,但若一味追求调解率,则不仅会助长当事人无理要价的风气,而且还会使司法不讲法理,导致裁判不公的后果。

    2.不依据法理寻找和适用裁判规范,导致错误裁判。(1)片面迎合一般社会公众现实层面上的价值观,违背法理寻找和适用法律。例如,在“四川泸州遗赠案”[4]中,法官在确定裁判规范时,为迎合民意,不采纳遗嘱、不适用《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)的法律规则而适用了民法的基本原则。一般社会公众支持法定妻子的继承权,反对“二奶”的继承权,这是他们的一种朴素的道德情感。然而,法官抛开明确的法律规则不用而适用民法的基本原则从而作出支持法定妻子继承权的裁判,“这是存在方法论上的误区的”。[5]该案法官为迎合一般社会公众现实层面上的价值观,按照“事实导向的推理论证”[6]模式进行裁判,违反了法理所要求的“规范导向的推理论证”模式,也违反了特别法优于一般法的法理,使原本应当适用的《继承法》规则形同虚设,致使裁判的错误。(2)为迎合民意,对本应根据法理进行专业分析判断进而寻找和适用法律的案件,法官最终以一般社会公众的常识性判断为根据寻找和适用法律,导致裁判的任意和不公。这主要体现在专业性极强的案件中,如“许霆案”。[7]从自动取款机中秘密取走不属于自己的钱款这一行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,那么构成的是什么罪?这是一个涉及法律解释、拷问刑法条文是否具有合理性的问题。对于如此高度专业性的法理问题,一般社会公众是难以讨论的。可是,对此案形成的汹涌的“民意大潮”使得本案判决陡然从一审的无期徒刑降为二审的5年有期徒刑。不理解专业问题的一般社会公众干预了司法的专业准确性。[8]二审法院法官在欠缺法定减轻情节的情况下,抛开了依据法理寻找和适用法律的方法,而代之以缺乏法律专业知识技能的一般社会公众的常识性判断为根据寻找所适用的法律,突破法律规定的下限作出判决,这在司法适用方法上存在着明显的错误。有人认为:“按照现行刑法,即使许霆没有与柜员机打交道,法院坚持认定许霆构成盗窃罪,在没有任何法定从轻情节的情况下,许霆也要被判至少10年,现在被判5年,公平何在?公平作为法治核心价值的法理何存?”[9]

    3.在裁判文书中仅给出较轻的处罚结果,而不依据法理阐明理由,导致当事人不接受裁判结果。司法裁判的可接受性包含满足当事人的合理需要(目的)和合理的法律论证(工具)两方面构成要件,然而我国有的法官在裁判文书中却忽略了这两方面构成要件的论证,导致当事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令当事人承担比法律规定还要轻的处罚,但当事人还是提起了上诉。上诉人认为:如果我没有违法,那么我就不应当受到处罚;如果我违法了,法律规定应当如何处罚就如何处罚。我花钱提起上诉要的就是一个明明白白的道理,以便今后依法办事。那种不知其所以然的从轻处罚,非我所愿。”[10]可见,如果法官不把裁判之理说清楚,那么其所作出的从轻处罚判决非但不能令当事人接受,反而会使当事人以及一般社会公众对裁判的公正性产生怀疑。

    上述问题之所以会出现,主要是因为有的法院对法理在司法回应民意中的作用认识不清。[11]长此以往,我国的司法裁判有脱离法治轨道的危险。因此,阐明法理在司法回应民意中的作用对于确保司法裁判在法律框架秩序内回应民意进而使法治得到维护意义重大。

    二、司法裁判中依据法理回应民意的理论根据

    司法领域中的民意根源于一般社会公众的利益要求,是一般社会公众对司法个案以日常概念和生活常理进行判断并以舆论的形式表现出来的观点和看法。但是,舆论并不都是民意,也可能是谣言。民意也不同于公意,因为“公意是通过相应的正当程序(如立法程序)表达、竞争、筛选、折中、平衡和集中了的”,[12]是规范性内容和裁判根据,具有反复适用性。民意则具有情绪化、群体极化、娱乐化、碎片化和是非观裂化等特点。[13]这说明民意是非规范性的,其主体不是全体民众,而是其中的一部分人或少数人。同时,民意具有多样性,既有代表各方当事人利益的民意,也有站在其他立场上的民意,其中亦不乏主导性民意存在。虽然在许多情况下民意非理性的一面会给司法裁判带来负面影响,但有些民意是理性正当的。例如,法律专家在公共场合所表达的某些意见和主张便不乏专业理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,经过正当的程序和方法鉴别后被认为是正当民意且被吸纳到司法个案中,产生了良好的判决效果。[15]因此,民意有正当与不正当之分。对此,司法裁判不应当一概加以排斥,而应当通过正当的程序和方法鉴别和吸纳正当民意。在这个过程中,依据法理回应民意的理论根据在于:

    (一)依据行政意志和常理回应民意的局限性

    行政意志往往通过以政治化手段直接干预司法来实现,而政治化手段是与司法裁判不相容的。政治化手段体现的是一种重结果考量的实质思维,以政治化手段所作出的决定只要符合民意,就可以不受法治理念的约束;而司法裁判则强调以形式合法性、合理性为优先,以法律推理和论证等理论来证明裁判的正当性、合理性和可接受性。由于基本价值和理念的根本不同,以政治化手段直接干预司法来实现民意势必导致法律虚无,使司法媒介化、非职业化,进而丧失司法的独立性和权威性,违背法治理念,因此并不可取。

    司法以常理直接作为裁判根据回应民意亦具有局限性。一般认为,体现民意的裁判是通过将常理直接作为裁判后果并依此选择所应适用的法律规范来实现的。如果司法直接将民意作为裁判后果予以考虑,那么一方面其所吸纳的未必是正当民意;另一方面,很可能引起“事实导向的推理论证”,违背与制定法相一致、相协调的原则,造成错误裁判。此外,以常理直接作为裁判依据亦很难满足裁判专业性的需求。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞指出:“群体没有推理能力……不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断,仅仅是强加给它们的判断,而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[16]另外,“当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样它们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。”[17]法律命题的高度技术性最终导致法律概念逻辑与日常生活逻辑的分离,使得以日常生活逻辑表现法律命题存在着局限性。因此,常理与法理在概念和方法上存在的间隔和距离使得常理很难满足裁判专业性的需求。如果司法裁判以常理直接作为裁判依据,就很可能导致法律适用上的错误。

    (二)依据法理回应民意具有不可替代性

    司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。法官只有根据法律价值对当事人的行为作出合法与否的评判,才能明确当事人的权利和义务;只有运用词语技术,才能对案件事实作定性(确定具体的法律关系)和定量(确定具体的权利义务)分析,使案件的裁判由事实判断向规范判断过渡。因此,价值判断和词语技术(法律概念和逻辑构成)是法官依据法理将个案事实纳入法律框架秩序并保证在法律秩序内回应民意所不可替代的方法。具体如下:

第11篇

关键词刑事推定刑法适用事实推定界分

作者：兰佩军  张博

中图分类号：D914文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.286

在我國刑法中，犯罪的认定主要根据罪刑法定原则予以界别，刑法通说采用主客观一致的犯罪构成要件加以判断和区分。然而在实践中，由于行为人规避刑法制裁的本能性和犯罪自身因素负载的多元性的存在，使刑法在犯罪要素的认定上出现了一定的认识阻隔和障碍。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，现行刑法对犯罪相关要素认定似乎难以完全承负。借鉴刑事推定，以司法解释和相关法律规定的形式予以表达，可以促成此等问题的顺利解构，并与罪刑法定原则成契合之状，可弥补我国刑法在解决具体犯罪认定上之不足，对打击和惩罚犯罪、保护人民之合法权益起到应有的积极作用。本文试作分析，以供参考。

一、刑事推定适用的法理辨识

字面含义上的刑事推定，往往与假设与推测等同并论，具有先定性、假定性和绝对主观性。然在法学理论中，刑事推定是在缺乏其他证明方法时依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发作出确定性推断的一种法律设计和法律规则。在证据法中，刑事推定是依据法律、法规直接规定或依经验规则从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论，并以之确立待证事实和基础事实之间常态联系、并允许不利推定的当事人予以举证反驳的有一定证明力的辅助证据。藉此，笔者认为对于刑事推定的认知应从以下角度进行理解：

一是从刑事推定的事实架构来看，推定具有“基础事实和推定事实”二元因子，其中基础事实是前提，是基于人的行为和案件本身所发现的、未被加工、衍化和翻转的客观事实，这种事实与行为人的行为或案件本身有着内在的、实然的关系，具有客观性、实然性和确定性；而推定事实是基于法律规则和法官经验法则，在基础事实的前提上运用法律方法和逻辑规则进行相关事实、法则的法律论证，这种法律论证涉关外部理性（前提本源性、可靠性和规则适用的合法性）和内部理性（推定关系的一致性、连贯性和结论的必然性），其二者的并存与叠加所具有相当客观性的建构结论，将用于描述某种事实与另一事实或若干事实之间的关系，具有实质正当性。

二是从刑事推定适用平等对待的要求来看，由于刑事推定是围绕基础事实而进行的待定事实的法的证立而非法的发现，是基于无罪推定原则、在客观性的经验法则的基础下对具有必然性、高度盖然性的待证事实进行的概括性选择，但这毕竟是单方面的事实建构与应用，而相对方对于基础事实的解构和内部理性的认知与理解，可能会产生不相对等的诠释与理解。因此为了维护刑事推定的普遍条件式规范，缩减基础事实与待定事实在法律规则和经验法则适用之下的表达落差，允许反驳就成为可验证的平等对待法律理念的基本要求，借助对方当事人的反驳来求取检验与论证推定的证明力与效力性，合乎正当程序的应然法则，使得刑事推定具有了形式正当性。

三是从刑事推定适用的原则机理来看，刑事推定的适用，一方面是在不损害法的安定性的前提下，应遵循罪刑法定原则，采用以准确认定的案件事实为基础，依据法律规定和普适性的经验法则以及事物之间的常态联系推导出另一事实的存在，来建构推定的客观性的基础而达成结论的客观应然；另一方面是在减弱刑法非难可能性的基础上，遵循无罪推定原则的规制，采用疑点利益归于被告的法律理念，对于不利被告的证明，只能认定为相对不利而非绝对不利，亦即从否认犯罪性的角度而有罪推定来进行，因而赋予其客观性的实然。因此，刑事推定在形式上虽然具有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”，。但实质上既关注了法律原则，又考虑到特殊情况的可能性，因而所得出的事实是具有客观性与可靠性。

二、刑事推定在具体犯罪中的适用界分

在刑事推定的一股分类中，其通常分为法律推定和事实推定。

其中法律推定主要是以法律和法律解释规定，从实体角度重新设定了一个新犯罪构成（第二犯罪构成），从而将具备一定基础事实但证明力不强而无法进行应然追诉的犯罪进行罪状减小和罪名易向，以达到实然追诉之目的。如刑法中贩毒变为非法持有、贪污变为巨额财产来源不明等，但法律推定具有法律缺无和犯罪易向变性的风险，因而通过立法和法律解释来实现法律的确定性显得尤为重要。事实推定是依据经验法则和逻辑法则对待证事实与基础事实的相互联系而进行推导的结果，这种结果不可能推翻我国刑法确定的犯罪构成四要件的基础地位，只可能对其中的非典型因素进行干预，因此事实推定只及于部分犯罪要素而非全部，对部分内容的事实推定才有适用刑事推定的必要。

（一）对犯罪客观要素的事实推定

在刑法中，客观要素事实包含客观事实推定主要涉及部分实行行为、结果行为事实和行为主体年龄与能力在内的违法性和有责性事实。

1.部分实行行为的推定。部分实行行为的推定主要是基于客观行为的事实违法性而言，一股来说，行为人对其实施的行为有该当之法律性质认识，但行为人否认该认识，致使行为事实出现证据无法证明的情况。通过结合行为解构、行为附随义务和行为的功用等进行必要的刑事推定，可以为证立该行为的违法性、有责性提供必要的回应。如对于恶意透支行为的界定，若行为人否认知悉该行为的性质，则可以基于透支不还行为的实际事实的存在，结合事先的知情权和被告知权、常识公理与经验法则、以及事实造成的后果与社会评价等进行推定，从而认定行为的“恶意”欺骗性质。又如对于巨额财产中对财产差额部分不法来源的认定，由于沉默权规则和不得强迫自证其罪原则赋予了被告人“无强制性的证明义务”，因此对此可以结合被告人的所有合法收入（暂且搁置职务规定限制），推定既有事实与财产来源不合法之间存在高度盖然性联系且足够排除合理怀疑，从而认定推定事实存在。

2.行为人刑事责任年龄和刑事责任能力的推定。该种推定主要针对刑法非难可能性的客观有责事实而言。一般来说，刑事责任年龄和责任能力的认定，具体可以结合行为人的年龄登记和相关证明文件表明的日期进行判断和确认，但司法实践中往往存在登记年龄的隐性规避和黑身份等现象，导致具体日期无证据证明，并引致刑事责任能力的判断空白。因此，对此采用“疑点利益归于被告”的原则进行推定，可以达成对该问题的基础事实与待定事实之间的关系认定，从而解答此种问题带来的法律適用困境。如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定（对于无充分证据证明犯罪时已达到法定年龄且确实无法查明的，应当推定其未达到相应法定年龄。相关证据足以证明实施犯罪时已经达到，但是无法准确查明具体出生日期的，应当认定其达到相应法定年龄），就是对刑事推定的合理适用，为司法实践解决提供法律依据和解答路径。

另外，对于“特殊人”的刑事责任能力的认定，也可适用刑事推定达成判断。如对于行为实施时精神病人的刑事责任能力的认定，司法实践往往存在两难困境：在不排除病理因素和诱发因素下，若依行为实施时的精神状态认定，司法鉴定同步性不可能达成；若依实施后的精神状况而定，司法鉴定基础事实选择缺失公信力。因此，对此情形可通过正反两相假定，结合被告人的行为动机、精神状况、客观事实、外在诱发因素、常态行为表现、当事方的一贯认知与态度以及事后行为的反复性等综合因素进行推定，并允许被告人对此进行充分的反驳，若行为人以优势证据证明并排除合理怀疑，则可认定其当时刑事责任能力缺失。若受害人针对反驳再次举证并达到排除合理怀疑，则否认反驳成就推定。。这样的双向推定，既明确了双方的证明的结论同一，又能确保司法适用的公平性。

（二）对犯罪主观要素事实的推定

在我国刑法中，犯罪主观要素推定主要是对非法占有和主观明知的推定，关涉于违法事实和有责性事实的两个方面。

1.对主观“明知”的推定。对故意犯罪中主观明知的认定，多数情况下可通过诸如口供、言词证据等核证据链条加以证明，并以系列客观证据等辅以证政。但在有关个罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消减法律制裁程度的本能反应，往往会通过否认“明知”可能性或者制造无印证的“孤证”等引致“主观明知”认定缺失或存疑，从而达成轻罪兜底、存疑不诉、疑罪从无的法律规避目的。因此，对于个罪中的明知，可以根据该个罪的内在特征的法律表达，结合行为人对犯罪行为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社会结果的认识和评价等以及行为人的知识阅历、认知标准、法律常识甚至风俗习惯进行互证推定。如果以相关证据证明行为人对行为的可能性认识、行为的社会危害性或者法益侵害性的认识和评价客观事实达到概括性的程度，且当事人无法做出合理解释，即可认定其处于“明知”，否则否定其有犯罪的故意。在我国司法实务中，多见对此问题具体回应，如《关于办理犯罪案件适用法律若干问题的意见》（二）、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（三）之规定，以及《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》等。虽然这只对主观明知常见情形的概括，但是从司法解释的角度明确了事实推定的法律适用。

2.对“违背妇女意志”的推定。司法实务中，对非典型情形下的“违背妇女意志”的认定多存在较大困难。但引入刑事推定可使该问题得以相对易化，笔者认为，可从以下因素结合进行：一是客观证据支撑，即当时的犯罪时间、地点、手段、工具等，包括是否采用暴力、胁迫、麻醉甚至其他使被害人处于不能、不敢、不知状态；当事人之间的利益联络；当事人的生活习性（不包括被害人的职业或生活作风）和个人行为当时的状况等；二是当事人特定关系佐证，如当事人关系的法律认定、认识程度、无利害关系人的佐证等；三是事先、事中、事后态度的互证。如事先的意愿受迫与否、事中反抗与否、解脱方式、事后的反制方式、反悔时间等，如果上述因素考虑周全，可以推定结论作为认定依据，否则不宜作肯定回应。

3.对“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之外的主观要素，其设立给控方的证明增加了难度。但是所有权的归无与合法与否之间存在着高度盖然性联系，基于此可通过推定来证明非法占有存在的应然性和实然性。因此可以根据法律原理和司法实践经验，从以下角度来对“非法占有目的”进行推定：一是从所有权权能的实际转移与合法与否的关系界定为线索，若发生非法转移的法律事实和后果，则推定其既存；若虽发生转移但不为非法或者具有返还标的之适法规定，则予以否定；二是从客观事实既存的角度为根据，如依据实际占有标的物的法定时限、实际处置标的物的事实、所有权的实然丧失程度和范围、占有行为与结果致害的因果关系等诸多要素，若超过法定时限、标的物被非法处分、所有权范围不全或功能丧失，或者因果关系的直接对应等，可推定该目的既存，否则即可否定。当然，由于该问题适用推定大都不利于被告人的，对此推定要建立在主客观一致的基础之上，既要避免基于外在事实的客观归罪，又要赋予被告人针对推定进行反驳的权利而达到派出合理怀疑的程度。司法实践对此亦有所明示，如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗犯罪7种情形的列举；《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对于集资诈骗罪4种情形、贷款诈骗罪“其他严重情节”4种情形和“其他特别严重情节”3种情形列举、合同诈骗罪6种情形的列举、司法实务界在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈综述中提出的11种情形等。这些情形是理论界与实务界适用刑事推定的经验总结，对认定“非法占有目的”具有很强的实用性和可行性。

三、刑事推定适用的法律规制思考

基于前文所述，刑事推定虽具有一定的科学性，但推定结论的盖然性和可辩驳的待定性是其应然的障碍，只有经过质疑、反驳和论证，才可赋予其证明力。因此对于刑事推定，应当作出必要的规制和限定：

一是不得二次推定。事实推定亦或法律推定，其结论皆属于或然而非实然，倘若基于或然性基础再行二次推定，将会增加结论偏离客观性和不确定性的程度，显失实体与程序公正，因而必须禁止在推定事实的基础上再行推定。

二是不得单独用于定罪。前文所述，刑事推定只及于犯罪构成要件某一构成要素而非全部，其适用的主要目的是将一部分的证明责任转移于被告人，降低诉讼证明难度。倘若及于全部，推定即被赋予超逻辑的人为力量，则刑事推定与无罪推定原则形成定罪适用上的内在对立，可能损害被告人获得正当的程序和实体性权利，因此不可以将推定结论直接作为认定犯罪唯一要件和主要证据。

三是排除合理怀疑。刑事推定只能从合法的基础事实中得出推定事实，不得受先入为主的思维影响。当有关证据能证明推定的基础事实发生动摇或不真、推定结论存在合理怀疑、推定适用的法则不可信或不合经验法则时，应必须否定推定成立。这样做既可有效防止推定的自由心证，又可限制裁量权扩张和推定滥用。

第12篇

关键词：法治；法律方法；困境；契合

法治是现代政治追求的理念，建设法治社会也是构建中国特色社会主义的题中之意。我们已经初步建成了中国特色的法律体系然而我们也要看到，在实现法治的过程中，钓鱼式执法、暴力抗法等现象还时有发生，如何将既定法律消化吸收到社会运行的血液中？对法律方法的研究，提供了一个可行的选择。

1 法治与法律方法的概述

1.1 法治概述

法治一词，在两千多年前的东西方文明中曾同时出现过。在《晏子春秋》中有“修法治，广政教，以霸诸侯”的论述，这里的法治更多的是君主“垂法而治”的手段。千百年来，“王子犯法与庶民同罪”的观念深入人心，然而君主本人的行为是高于法律的规制的，这不同于现代意义的法治。西方法治思想的演进发展是现代法治的基础。亚里士多德提出了“法治优于人治”的思想，并阐释了法治所应包含的意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。其本身主要包含两个方面，一是法律必须得到普遍的服从，二是良法之治。笔者认为，所谓良法，就是法律的制定要有正当性的理论基础，即所制定的法律要遵循正义、道德、公平、正当程序、个人权利和尊严的理念，并且在现实的政治和法律制度中加以贯彻。

1.2 法律方法概述

近些年来，法律方法的研究在我国逐渐兴起。这不仅是我国法律理论日渐成熟的体现，也是我国司法实践对法学研究的急迫要求。学术界对法律方法的定义不一而足。

法律方法是法律人思考、分析和解决法律问题的方式、技术和方法的统称，主要包括法律适用、法律推理、法律解释以及法律发现、漏洞补充、法律论证、价值衡量等方面。

2 实现法治所面临的困境

法治并非一朝一夕可以实现的，很多现实问题也不是靠几十部法律就能解决的。在实现法治的过程中，我们还面临着许多困境，需要我们正视并解决。

2.1 法律确定性与滞后性的冲突

法律是社会普遍遵守的准则，引导着整个社会的行为准则和判断标准，这就要求法律是确定的。确定性是法律的内在要求，也是其追求的目标。法律又具有滞后性。对于成文法国家，对社会变化不可能做到尽善尽美，只能相对完善，因为社会生活是活的，法律有滞后性。法律的确定性，要求法律是稳定的，这就导致了法律在当下社会生活中的相对落后性，而为了克服法律的滞后性，使法律始终能够起到引导作用，法律就必须与时俱进。确定性与滞后性之间的矛盾，始终会存在于法治建设的道路上，处理不好就会影响法治的进程。

2.2 司法公信力

司法公信力是司法机关依法行使司法权的客观表现，是裁判过程和裁判结果得到民众充分信赖、尊重与认同的高度反映。对整个社会来讲，司法裁判的可接受性主要受程序是否正当，法律依据是否正确，认定事实是否清楚，方法运用是否恰当，裁判理由是否充分，权责分配是否合理，是否符合社会的公序良俗，是否考虑了个案中的特殊情由等等。仅仅依靠暴力的强制性手段已经无法提高司法裁判的可接受性，裁判者必须学会找到正确的法律条文，通过自己的精准理解，来确保裁判的正当性，从而让裁判为社会公众所接受。

3 法律方法与实现法治的契合

法律方法与法治是天然契合的，法律方法不仅是指导人们理解法律的技术手段，也是破解法治实现过程中存在的困境的有效手段。由此可见，法律方法的应用，对法治社会的构建具有积极的推动作用。

3.1 法律方法有助于解决法律确定性与滞后性的矛盾

想要在保持法律的确定性与满足社会对法律与时俱进的要求方面实现平衡，就必须在法律实践的过程中不断寻求最能代表成文法律稳定性的立法理念、立法原则等。实现由法律的滞后性到法律灵活运用适用实际的过渡，这不仅是法律方法研究的任务之一，也是解决确定性与滞后性冲突的宝典。通过法律解释、法律推理、漏洞补充等法律方法的应用，一方面确保了法律的确定性，保证了法律在一定时期内的稳定，另一方面也克服了法律滞后性带来的消极影响，最大化地减少法律的空白区域，做到有法可依。

3.2 法律方法可以提升司法公信力

司法公信力一方面体现为民众对司法的充分信任与尊重，对司法裁判的自觉服从与执行；另一方面则体现为广大民众对法律持有十足的信心。司法公信力的确立，需要公开透明的司法程序、公平公正的裁判结果以及公民发自内心的尊重与认可。

1、法律方法可以有效提升司法裁判的可接受度。一方面，法律方法让法官可以更精准地使用法律。法官利用法律推理，可以很清晰地找到案件的切入点，从而找到处理案件的方向；对于一些没有明文规定的领域，法官可以利用法律解释、漏洞补充的方法来为案件的解决创设符合法律理念的规范。另一方面法律方法可以使普通民众更加认可裁判结果。这在一定程度上也构成了对司法裁判者的监督和制衡。

2、法律方法可以提升法治信仰。没有法律信仰的法治只不过是一种强力所支配的法制，是没有强大生命力的。法律从制度落实为民众的自觉行动，从外在的法律强制转化为民众内在的心里认同，从“他律”走向“自律”，都离不开法律信仰的确立和培育。

4 结语

法律方法虽然为法治的实现提供了有效途径，但法律方法的运用并不意味着一定能够实现法治。法律方法毕竟也只是一种中性的工具，作为一种中性的工具极可能是被异化的，一旦异化它也就失去了其应有的价值，产生一系列的危害结果。因此，我们国家还应该在法律方法的研究上下真功夫，明晰概念、确定方法种类、树立基本原则，构建科学的法律方法体系，让法律方法真正成为法治实现的推进剂。

参考文献

[1]陈金钊：法治与法律方法，山东人民出版社2003年版。

[2]陈金钊：法律方法的概念及其意义，载《求是学刊》2008年第9期。

[3]陈金钊：关于法律方法与法治的对话，载《法学》2003年第5期。

[4]姜明安：法治是法治思维与法律手段的良性互动，北京日报，2012年10月15日第019版

[5]雷磊：法律方法、法的安定性与法治，载《法学家》，2015年第4期

[6]魏胜强：拯救法治―法律方法对法治的意义初探，载《西南政法大学学报》，2009年第11期。

[7]石茂生：法律信仰，载《南都学刊（人文社会科学版）》，2002年第22期。

第13篇

关键词：社会组织；结社自由；权利保障；国家公权

作者简介：胡杰，男，南京大学法学院博士研究生，从事法理学研究。

中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0093-07

现代社会是高度组织化的社会，组织的存在与发展已成为现代社会的核心要素之一。事实上，自人类社会产生以来，人们一直在寻找着各种组合的方式，以此来应对个体的局限、自然的风险和社会的风险，并以此方式建构和践行着人类的社会智慧。诚如艾德勒所言，“由于必须生存和保持繁荣，所以人类生活的社会就必须是有组织的社会，必须进行有效的管理和制定强制性的法律”[1]（P125）。由此，人们便将个体的存在寓于组织的形式中，通过组织的形式加以表达和呈现。可以说，社会组织的存在与发展与人类心智的进化与人类文明的累积是同步的，换言之，社会组织的存在和发展表征了社会的文明和理性程度。从研究的基本旨趣而言，社会组织的首要问题即在于其起源或理论证成，通过这样的分析和说明有助于廓清其本源，并为后续的理论研究提供注解。与此同时，社会组织是一个涉及面向众多的概念，对其加以系统研究应当从多维的视角加以展现，本文的论述和表达正是遵循了这一基本理论逻辑。

一、社会组织的人类学起源

关于社会组织的起源，应当以人类学的视角，从人的内在本性及其与社会的价值关联中去

一方面，也可以平衡群体成员的需求，加强群体自律协作，从而构成推进民主与法治，实现社会化、民主化社会管理的重要运行力量”[2]（P17）。

社会组织的法学证成方式除了权利的概念之外，还可以通过权力的内在理念进行。社会学家韦伯认为，“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己的意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”[8]（P81）。韦伯的定义强调的是一种强力或强权意志对他人的支配性控制。结构功能主义学派的领军人物帕森斯则认为：“权力就是一种能力，这种能力保证在一个由集体组织构成的系统中，各个单位在根据有约束力的义务与集体目标的关系而授予这类义务以合法地位时，能够履行这些义务，并在拒不履行义务的地方，有一种消极情境制裁来实施而不论实际的实施机构是什么的推断。”1无论从哪个角度界定，权力都有一个共性，那就是权力具有一定的支配性。从法学的角度对权力的分析更多地集中于社会契约论的层面，以此观之，权力的形成源自于公民个体权利的让渡，其逻辑关系可以表述如下：在社会的原初状态，个体拥有一系列具体的自然权利或天赋权利，当然，基于环境的制约或制度的缺失等因素的共同作用，这种个体权利的享有和实有之间可能存有较大的差异。为了应对这一弊端，同时，也为了社会的更好发展和延续，公民之间让渡出自己的部分权利交由特定的集体或机构保存，这种权利的让渡在结果意义上为权力的形成提供了来源和正当性说明。

虽然学者们对社会契约论有诸多批评和指责，但“它依然表达了人类心灵始终坚守的两条最基本的价值或观念：其一是自由的价值，或者说，是意愿而不是暴力才是政府之基础的观念；其二是正义的价值，或者说，是权利而不是权力才是所有政治社会以及任何一种政治秩序之基础的观念”[9]（P257）。具体到权利与权力的关系路径上，社会契约论作为一种理论范式为权力的本源以及权力与权利之间的法治关系提供了一个富有意义的证成路径。

需要特别指出的是，权力的形成过程究其实质乃是源于公民的一揽子授权，也就是通过一揽子的权利授予而形成权力。而这一授权所赖以成立的权利自身的性质或类型并不是明确被规定的，因此，权力的内容、性质和结构也就相应地存在着一定的模糊性和不确定性。正是基于这种模糊性和不确定性，在一定程度上导致了社会生活中的权力并不是万能的，权力无论是从内容还是运行层面而言，都存在着很大的局限性。此外，公民在让渡权利的同时，仍然保留了一些最为基本的权利，这些权利的保留自然为权力的行使设定了一个相对隔离的真空领域。这种经由权利的限制所创设的权力真空领域恰恰也是权力局限性的一个具体印证和写实。权力的局限性为社会组织的存在提供了空间意义和范围意义上的可能性：基于权力的局限性，导致了存在一个特定的无法经由权力规范和控制的个体权利领域，在这一领域之中，权利的利益性同时需要个体的维护和特定组织或集合体的保障，而以政治权力形式出现的种种政治实体或集合是无力承担这一特殊使命的，此时，以社会权力形式出现的社会组织自然且合理地承担起了这种特殊职能和使命。

三、多维视野中的社会组织

（一）社会组织与权利保障

我们的时代是权利的时代。权利是一个美好的字眼，权利也是一个令人无限向往的字眼。可以说，权利表征了主体的最大程度的自我证成，是个体价值与意义得以展现的重要工具和有力保障。如亨金所言，“权利概念意味着，根据一些可适用的规范按照某种秩序应赋予权利所有人的权利；人权概念则意味着，根据道德准则按照一定的道德秩序应赋予的权利被转化为并被确认为一个政治社会的法律秩序中的法律权利。一个社会承认人享有某项权利，它就肯定并认可了这项权利为合法，并将之纳入该社会的价值体系，使之在与其他社会价值的竞争中更有分量”[10]（P3）。关于权利的基本理论，主要涉及权利的生成、权利的性质、权利的运行、权利的保障等等。如果将权利理论与社会组织加以衔接，我们可以发现两者之间在诸多面向呈现出一种合作的关系。

所谓权利保障，是指通过一定的方式对权利主体的权利的享有及其现实运行加以确证和保障。权利保障在法治理论和实践日益发展的今天具有格外重要的意义，有学者更是直言不讳地将权利保障视为是法治建设的核心评价指标。传统法学理论认为，权利保障的义务主体一般是国家，是公权力机关。这一观点是建立在传统的权利与权力两分的基础之上的，有助于从理性和应然的角度确立合理的权力、权利关系，进而助益于权利保障。但是，随着社会的纵深发展，权利保障的方式和主体也呼唤着新的发展。概括来说，权利保障既需要权力的积极作为和相应克制，更需要来自权利主体的积极作为，这种作为主要是通过权利聚合的产物即社会组织而达至的。社会组织作为一种权利的聚合，其设定的原初旨趣即在于保障个体权利的最优化行使。与此同时，社会组织的形式在一定程度上体现为一种社会权力，社会组织因而也就具有了一定的权力性。基于这种权力性的特质，社会组织也就承担起了保障权利的应然价值使命。一言以蔽之，社会组织对于权利保障的意义源于其自身的一种双重本性，即同时兼具权利和权力的性质。基于这种双重特性，社会组织在具体的权利保障层面就具有了相应的理和力，并以此为权利保障程度的理性化提供了外在的组织和制度保证。一句话，社会组织能够以社会权力的形式为公民权利的保障提供一种特殊的关怀和呵护。

（二）社会组织与沟通理性

作为一个权利聚合的概念，社会组织在一定程度上体现为主体之间的一种合理的交往或商谈，通过这种理性的沟通，将主体的意见建制化，形成可供参考的规范建构并进一步去构建社会组织的合法性。因此可以说，社会组织的概念在一定程度上与哈贝马斯所倡导的主体间性这一概念存在着相应的关联性。《在事实与规范之间》一书中，哈贝马斯提出通过商谈的法律理论使对于商谈性意见形成过程的程序和交往预设建制化，并使合法的立法过程成为可能。他认为商谈是专门形式的交往活动，其目的在于针对某个特定的议题达成共识。在商谈过程中，既不依靠自发运作的市场社会的力量，也不依靠有意运作的国家的措施，而是依靠产生于市民社会和公共领域，通过民主程序而转化为交往权力的交往之流和舆论影响。

哈贝马斯提出：“在程序主义法律范式中，首先值得保护的是民主过程的程序条件。这些条件的价值至少在于使我们对许多冲突案子有新的看法。也就是说，私人自主的市场参与者和福利国家科层机构的当事人所留下的空缺位子，被政治公民所占据，他们参加政治商谈，要求满足受到伤害的利益，并且在表达这些利益的过程中，协商制订平等者平等对待、不平等者不平等对待的标准。介于立法和司法之间灰色区域中的决定，一般是交由法院做出的；只要法规纲领在这种意义上需要由法院作进一步具体化，司法部门所进行的法律运用商谈就必须明显地用来自法律论证商谈的那些成分作为补充。”[11]（P543）在程序主义法律范式中，“公共意见通过大选和各种具体的政治参与渠道而转变为公共权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化；而对进一步发展法律的法院所进行的公开的法律批判，则施加约束力更强的论证义务”[11]（P546）。毋庸置疑的是，在当今世界，通过正当渠道表达出来的公众权力已经成为一股具有相当影响力的权力，它对于社会权力的行使可以起到有效的监督和规制的作用。因此，公众意见成为交往权力后，有利于对公权力行为进行有效的规范和评价，同时也有助于对社会组织的自权力行为进行充分的评估。进而言之，我们认为，沟通理性的概念旨在于形成一种交往权力，这种交往权力基于人们之间的一种互动行为。社会组织的特性在于，它是特定个体之间通过权利的沟通和交流并以理性方式建构的一种组织体。这种组织形式所倡导的是一种交往理性、沟通理性和反思理性。

（三）社会组织与善治理论

自20世纪80年代末以来，由于政府管制的失效，全球性的治理改革风起云涌，“善治”理论即是在此背景下应运而生的。西方学者认为，善治这一概念可以视为自由主义在当代的重新表述。“自由主义者强调对个人自由的最大威胁往往来自政府，因而需要随时对政府权力保持警惕。也因此，自由主义者一般对万能的政府保持警惕，因而提出最小意义上的政府权力之类的理论。”[12]（P6）自由主义倡导的是一种最小干预的国家，国家的功能不在于管理，而在于服务。公民个人享有充分的行事自由，国家只要提供消极的不干预即可。其实，善治与自由主义命题之间的核心差异在于，自由主义虽然提倡最小干预的国家，提倡公民的充分自主，但是其理论前设仍然是法治理论。而善治虽是建基于法律的基础之上，但其意蕴并非为法治所限，善治具有更为丰富的内涵。

一般认为，善治理论的提出与市民社会的兴起与蓬勃发展紧密关联，善治理论的兴起很大程度上是因应于政府权力遭遇社会事实时的局限或不足这一窘境。社会组织的理论一定程度上是与国家理论二元对立的，而社会组织的发展则是分担公共权力行使的职能或领域的一个有益尝试，这种尝试为有效治理提供了现实的可能性和必然性。因此，在构建具体的社会组织管理的法律规范的同时，应当充分注意并考虑到善治这一重要的因素，制度的规范应当立足于对善治的促进而不是阻滞，应当立足于对善治的维护而不是反对。我们知道，善治呼唤的是一种理性的善良之治，善治要求对权利的充分保障、对权力的相应制约，等等。以此观之，社会组织的性质也内在地具有这些规范性要求，因此，两者之间的耦合为系统的比对研究提供了可能。基于这种相似性，我们认为，社会组织与善治理论两大理论的协调整合有助于进一步丰富和完善社会组织的相关理论并指导其具体的实践。

（四）社会组织与国家公权

社会组织拥有的是权利还是权力？这一点在理论上并不十分清晰，在实践层面也没有达成一种共识。从其正当性来源来看，社会组织的形成源自于公民之间权利的互动。以此为观照，我们可以说，社会组织是一种权利的集合体，是权利的复合行使，是一个整体意义上的权利束。然而，从其实践的运行效果来看，基于社会组织的特定功能和特殊价值，其又被赋予了一定的权能，在一定意义上形成了一种与国家权力相异的社会权力。在此意义上，社会组织又具有了一定的权力本性。由此，我们发现了社会组织领域中存在的一个悖论现象：当社会组织以权利的复合形式呈现在民众面前时，它表现为一种权利的实践表达；但是，这种权利的实践表达在融合了社会与国家的要素之际，又表现出了一种权力的面向。换言之，当我们试图以社会组织作为一种权利行使的重要载体以对抗国家权力之际，它的自身又内在地具有一种权力的价值因素。在我看来，这种悖论可以解释当下社会组织运行中存在的一系列现象和问题。

有学者从社会组织的权力和权利本性中推断出其作为国家领域与公民个人领域的一种衔接的方式和媒介：“相对于国家领域，民间社会组织是个特殊领域；而相对于个人领域，民间社会组织则又是公共领域。很显然，它是横亘在市民社会与政治国家之间起中介作用的自组织力量，是制约国家权力，实现自治权利的重要领地，因而也是国家权力回归为市民社会权利的重要形式和途径。”[2]（P17）这一论述对于我们分析社会组织的价值本源有一定的启发和借鉴意义。更进一步，笔者认为，社会组织的意义与其说是在于对个体权利的维护，毋宁说是通过对国家权力的分担与限制进而保障个体权利。

以笔者之见，社会组织的形成与发展从事实和规范层面为权力的规范化与约束化提供了相对有益的思考径路。其实，社会组织所内含的权力内容可以被视为是一种社会权力，正如凯尔森所言，“社会权力实质上是与社会义务相互联系的，而社会义务则预定要有社会秩序，或等于说，预定要有社会组织。社会权力只有在社会组织内部才是可能的。当权力并不系于单独一个个人，但却像社会生活通常有的情况那样，系于个人的集团时，这一点就特别明显了。社会权力始终是一个以这样或那样方式组织起来的权力。国家的权力是由实在法组织起来的权力，是法律的权力”[13]（P213-214）。由是观之，社会权力是一种以组织化形式表达出来的权力类型，而国家权力则是一种基于法律规范和制约的权力，是一种法律之下的权力。当然，凯尔森的这种论断显然是从应然的意义上揭示的，而绝非社会现实中的实然性判断。

社会组织与国家公权之间存在着一种分离与制衡的关系，这种关系表现为一种经济学上的博弈状态。在国家公权强大、民众自治权利欠缺的国度，社会组织的空间和范围会受到极大的限制，社会组织的运行也会受制于国家公权的强大魔力。社会组织从其产生的原初动机来看，是为了形成对个体权利的有效保护，并以此对抗国家公权的过度入侵。其目的不在于消弭国家公权，而在于形成一种与国家公权良序互动的治理格局。易言之，这种分离与制衡的互动关系总体而言表现为：国家公权是社会组织运行的外部制度保障，国家公权有助于为社会组织的运行厘定一个规范性的框架；而社会组织则是对国家公权过度行使和非法扩张的一种有效制约，社会组织的存在从根本上而言有助于限制和消弭国家权力的非理性运行。一般而言，社会组织的存在相对于国家公权而言有一个隔离的区域，在此区域内，社会组织享有高度的自我管理权限并且能够免于国家公权的干预和入侵。

参 考 文 献

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第14篇

内容提要: 公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，刑事司法的维持也有赖于被害人的合作。在英美法系国家，量刑是一个相对独立的程序，被害人能够通过一定的形式如被害人影响陈述参与量刑甚至影响刑罚的具体执行。惟有构建我国的被害人参与量刑制度，赋予被害人以具体的量刑建议权，才能够有效地限制法官的自由裁量权，维护司法公正与权威。

我国当前的刑事司法并不存在独立的量刑阶段，因此当事人无法提交量刑建议，也没有机会对法官的量刑进行辩论，庭审中法官对量刑情节不置可否，判决结果基本上无法预测，更谈不上监督二字。通常情况是，在合议庭（抑或是审委会）“闭门磋商”之后，定罪量刑一并出炉，裁判形成的整个过程秘而不宣，外界无从知晓合议庭如何考虑量刑情节、是否合理，加之我国刑法的法定刑幅度通常较大，结果导致法官的自由裁量权过大，而且不向外界说明、不受外界监督、不愿自我约束，除了极易引起腐败之外，也很难让人对判决结果表示信服，日益成为影响稳定与和谐的诱发因素。

理论界和实务界对此作出了积极回应，如量刑建议制度、判例指导制度、量刑程序的司法化、模糊数学理论在量刑中的运用、计算机辅助量刑等，这些研究与实践都对量刑制度作了有益的探索，但是缺点在于：实体法与程序法仍然处于割裂的状态，不能通过程序制度上的安排达致实体上的罪刑该当，当事人尤其是被害人在量刑过程中的作用被集体忽视了。本文聚焦英美法系的被害人参与量刑的司法实践，以期对我国的量刑制度建构有所启发。

一、被害人“归来”：被害人参与量刑的背景

纵观历史，被害人的地位历经了自治衰落复归的过程。传统的犯罪观首先将犯罪视作对国家的侵害和对国家权威的挑战，刑事司法亦成为国家对犯罪的反应系统，但是国家对刑罚权的把持与独占并非天然地具有正当性基础，因为在西方直到中世纪以前犯罪还是首先被视为对个人法益的侵害，甚至被看作侵权行为而由私人自己解决。{1}在美国殖民时期，直到19世纪早期，还是由被害人亲自负责抓获并惩罚犯罪人。被害人实际上承担着警察或者检察官的角色，如雇佣他人或者向州长支付费用逮捕犯罪人，然后再雇请私人律师对案件提起诉讼；法律允许被害人从认罪的犯罪人那里获得赔偿、甚至强制犯罪人劳动或者向州政府支付费用来监禁犯罪人。{2}420当代司法制度的建立，部分原因是由于监禁成为流行的惩罚形式，以及维持公共秩序的警察数量的增加，结果便是国家垄断了惩罚权，被害人在调查与惩罚犯罪方面的权力不断萎缩，再也无法从参与司法制度中直接受益。随之，犯罪观念发生了变化，犯罪不再被视为是对私人利益的侵犯而被视作对社会秩序的破坏和对国家利益的侵犯，对犯罪的追诉亦成为国家的权力和职责，被害人参与司法制度被认为与这种犯罪观念不相一致甚至成为挑战，最终被害人在刑事司法中就只剩下告诉与作证了。{2}420-421被害人由权利的主体变成了与自身利益无干的“另外一个证人”（just another witness）或者是“旁边的人”、“被遗忘的人”。{3}

被害人学的研究表明，犯罪人并非生活在真空之中，犯罪与被害是一体两面的，犯罪从来就不是犯罪人的“独角戏”而是犯罪人与被害人互动的“二人转”。被害人可能是无辜的，也可能对犯罪的发生和发展起着引发或者促进作用，甚至被害人竟然是事件的始作俑者，而承担刑事责任的犯罪人在起初却可能是“真正的”被害人。被害人再也无法被看作是一个静态的和无关痛痒的因素了。{4}传统的刑法学理论人为地将犯罪与犯罪人从互动关系中剥离出来，孤立地对之进行评价，将无法全面地认识犯罪发生的复杂过程；而刑事司法对被害人主体地位的忽视，必将损害被害人参与司法的积极性，并最终导致刑罚适用的不公正。被害人“归来”一方面是因为以目的刑为导向、寻求犯罪人复归社会的司法模式的失败，另一方面是因为被害人权利运动的蓬勃发展，甚至前者成为后者发展的契机，因为人们日益感觉到法官在处理案件时考虑更多的是功利和效率而并非如何恰当地适用刑罚。{2}421-424刑事司法有赖于被害人的告发与作证，因此必须保证被害人不被司法体制排斥在外，而只有在制度设计上嵌入被害人对案件处理的实质影响，才能鼓励被害人参与刑事司法，实现刑事司法之功能。{2}425公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，且刑事司法的维持也有赖于被害人的合作，但是如果被害人的权利被忽视了，甚至导致被害人“二次被害”，必将极大地打击被害人参与司法的积极性，从长远的角度来看，刑事司法必将举步维艰。因此，即使是基于这样一种功利目的，也应当保护被害人参与司法的权利，保障被害人的司法主体地位。

基于以上考虑，西方国家在20世纪70年代开始逐步加大保护被害人权利的力度。在美国20世纪80年代，时任总统的里根就成立了调查犯罪被害人的特别委员会（Presidential Task Force）并于1982年形成最终报告。该报告提交了超过100条以被害人为导向的改革建议，并提议修改宪法第六修正案增加被害人权利的条款，措辞如下：“在任一刑事诉讼的重要阶段被害人都应当被告知出席并听取其意见。”{2}423 1986年司法部后继的一个报告显示，特别委员会的建议有75％得到贯彻，许多州议会都立法保护被害人权利。1982年美国联邦出台了《被害人与证人保护法案》（Victim and Witness Protection Act）以保护被害人和证人免遭威胁和报复；1984年的《综合犯罪控制法案》（Comprehensive Crime Control Act）也拟定了许多以被害人为导向的条款，其中的《假释改革法案》（Bail Reform Act）要求在假释听证中必须考虑被告人的人身危险性对社区的威胁，而《犯罪被害人法案》（Victims of Crime Act）则要求建立刑事被害人基金，并占国家补偿数额的35％。{2}423-424而今的美国，被害人享有广泛的权利，包括参加诉讼活动的权利、申请国家补偿的权利、参与刑事诉讼并发表意见的权利、知情权、免受胁迫和侵扰的权利、要求被告人赔偿的权利、要求归还作为证物的私人物品的权利、要求加速审判的权利以及要求强制执行上述权利的权利等。[1]英国于20世纪90年代中期开始对被害人作证实施改革，通过了1996年的《被害人》、1998年的《为正义发言》、1999年的《青少年司法法案》和1999年的《刑事案件证据法案》等法律法规，引入了一系列庭审程序和证据规则方面的新举措以保护被害人权利，如被害人赔偿、被害人国家补偿、“一站式服务”、获悉信息的权利、量刑参与权等。{5}101-102在此，被害人就如同是刑事司法制度的消费者，应当享受到标准的五星级服务，否则被害人将有权投诉。

这场被害人的权利运动（The Victims’RightsMovement）被称作“重新发现被害人”（TheRediscovery of Crime Victims）的过程，可以说，在西方国家被害人可谓真正的“归来”了，参与量刑便是其意欲收复的失地之一。

二、被害人影响陈述：被害人参与量刑的路径

20世纪末，美国的被害人权利运动蓬勃发展，从三个方面促进了司法制度改革：一是，通过国家补偿基金或者犯罪人的赔偿以弥补被害人在犯罪过程中所受到的损害；二是，提高被害人参与司法的满意度，通过制度安排使被害人参与诉讼更加便利和舒适，试图降低或者消除被害人被司法体制排斥在外的感觉；三是，进一步的改革则力图保证参与司法的被害人对案件结果能够产生实质和有效的影响，无论是宽容还是惩罚。在量刑阶段的被害人影响陈述便是其成果之一。{2}418在量刑阶段，陪审团或法官会收到一份判决前的报告，其中包括被害人影响陈述（Victim ImpactStatements），该陈述涵盖了被害人在资金、人身以及感情等方面所受到的影响，一些州允许被害人或者其代表人出席量刑听证会并直接发表意见，即“被害人告谕”（Victim Allocution）。{2}427在英国，1996年的《被害人》启动了被害人个人陈述方案（Victim Personal Statement Scheme）在英格兰和威尔士试点，并于2001年10月正式实施。澳大利亚、新西兰等国允许被害人明确表达对判刑、假释的意见，而奥地利和意大利则允许被害人在刑事诉讼的任一阶段进行口头陈述。{5}102被害人影响陈述成为被害人参与量刑的有效路径。

英美法系国家定罪和量刑是两分的，只有在认定被告人有罪的情况下，才能够进行量刑听证程序。量刑作为一个相对独立的程序，不但使得量刑过程以及理由公开，有利于控辩双方针对与量刑有关的情节集中进行论辩，同时也有利于被告人及其辩护人针对不同阶段采取不同的辩护策略，并提出具体的量刑建议。[2]被害人影响陈述不但有利于陪审团或法官恰当地评估犯罪行为的严重程度，达致罪刑之该当，而且还能够使得被害人感觉受到尊重，有效缓解被害人的恐惧、无助以及复仇心理，抚慰被害人的心理创伤，同时也有利于被告人认识自己的错误行为，并在将来重返一个没有仇恨的社会。

当然被害人参与量刑也经历了一个逐步扩展的过程，1987年的“布斯诉马里兰州”（Booth v．Maryland）案可谓标志性的司法判例。联邦最高法院的判决可以从两个方面进行解读：一是谨慎承认在量刑阶段的被害人影响陈述；二是否认死刑判决中对被害人影响陈述的考虑。{2}428-429该案的布斯因为入室抢劫杀害了一对老年夫妇被指控犯有两项一级谋杀，陪审团在量刑阶段听取了死者的儿子、女儿、女婿以及孙女等的陈述意见，其中强调了被害人杰出的个人品质、家庭成员受到的重大打击；另外描述了被害人家庭成员所面对的情感等诸多问题。[3]最后布斯被判处一项死刑和一项终身监禁。宣判后被告人提起上诉，主张被害人影响陈述是一种任意因素，违反了宪法第8修正案的规定（即关于正当程序和与证人质证的权利）。马里兰州上诉法院驳回了被告人的诉讼请求，本案上诉至联邦最高法院，最后法院以5比4的表决结果撤销死刑判决，认为被害人影响陈述中的内容“与死刑判决无关，它的采用制造了一种宪法上难以接受的风险，导致陪审团可能会以任意和反复无常的方式适用死刑”，违反了宪法第8修正案。[4]依之，与量刑判决相关的因素是“那些与被告人‘个体责任和道德罪过’所关联的因素”而并非被害人特性、犯罪对被害人家庭成员情感上的影响或者家庭成员对于犯罪和被告人的观感和特性描述。当然，最高法院也并非完全否定被害人影响陈述，而只是将其限制在非死刑判决的案件中。问题是，为什么同一进路的被害人影响陈述在不同的案件中会有违宪与否的区别？美国联邦最高法院的态度在1989年的“南卡罗来纳州诉盖德兹”（South Carolina v．Gathers）案中得到进一步贯彻，并将量刑的相关性标准进一步拓展至检察官的陈述之中，认为检察官的推导性意见和对被害人个人品质的评价是不恰当的，可能对量刑带来不适当的影响。[5]

但是在1991年的“佩恩诉田纳西州”（Paynev．Tennessee）案中，联邦最高法院确认了在死刑量刑阶段被害人影响陈述并不违宪。被告人佩恩由于被害人Charisse Christopher拒绝其性要求便杀害了被害人及其两岁的女儿（被害人三岁的儿子Nicholas侥幸存活），被指控犯有一级谋杀和一级伤害。在认罪后的量刑阶段，Nicholas的祖母陈述了孙儿失去母亲和妹妹的悲惨遭遇，公诉人评述了犯罪对Nicholas的后续影响以及对被害人家庭的打击。田纳西州法院最后判处佩恩死刑，田纳西州高等法院维持原判，佩恩上诉至联邦最高法院。最高法院认为，宪法第8修正案本身并未禁止（erects no per se bar prohibiting…）陪审团考虑与被害人个人特性相关以及对家庭成员情感影响的证据，也没有排除公诉人对此类证据的评述，[6]布斯和盖德兹案是在最狭窄的边界处做出的决定（decided bv the narrowest of margins），这些决定的最基本支撑已经受到挑战并为许多法官所质疑，并在低等法院后续的判决中受到抵制，[7]遵循先例原则并非要求法官固守在先的判决，“现在对这些决定（布斯案和盖德兹案）重新进行考虑，我们得出的结论是它们被错误地决定了，因此应当并且现在就被推翻。”[8]最终以司法判例的形式确立了在死刑量刑阶段允许被害人影响陈述。

现在，美国所有的州以及哥伦比亚特区均允许量刑阶段的被害人影响陈述。有48个州和哥伦比亚特区在假释决定过程中允许被害人的介入，其中至少有10个州规定被害人可以提交电子版的被害人影响陈述以供假释机构进行考虑。[9]可以说，被害人参与量刑在美国已经达成广泛共识并在程序上给予了较为充分的保障，被告人、被害人与国家等利益各方达成了较为稳定的均衡。当然，被害人影响陈述在美国的影响还应当在美国的语境范围内进行评述，由于在美国90％以上的案件通过诉辩交易的方式而结案，{2}430-431而且由于被告人的认罪协商并不属于公开程序，被害人没有机会提交自己的意见，也无法对案件的结果产生实质的影响。所以，被害人影响陈述虽然作为一项制度要求被固定下来，但实际效果却大打折扣。因此，被害人如果要真正实现量刑参与权，不但在庭审之后的量刑阶段，而且在庭审之前的诉辩交易阶段，以及在刑罚执行的假释阶段也需要嵌入被害人的实质影响。对此美国的司法理论与实践已经开始新的探索。但无论如何，被害人的量刑参与权作为一项诉讼权利已经得到承认并在制度上予以保障，这是我们需要借鉴的。

三、影响量刑的被害人因素：被害人参与量刑评述

被害人影响陈述是被害人参与量刑的有效路径，也是被害人权利运动的必然结果。可以想见支持被害人参与量刑的理由很多，但只要不解决被害人参与量刑与刑罚之该当性的关系，被害人参与量刑便可能成为司法不公的遮羞布。

刑罚理论向来有报应与功利之争，该当性（Desert，Deservedness）的概念原本指渊源于报应主义论证刑罚均衡的理论，该当性一词的含义就是指应得的奖赏或者惩罚，但是修正的刑罚之该当性理论在坚持报应主义立场的同时，不断地吸收功利主义的合理因素。{6}报应主义的贡献在于通过形而上学的主体性论证，提出了一种道德哲学。报应主义承认人的尊严，承认人的主体性，而不是把犯罪人视为单纯的客体，看作是司法的奴隶。{7}甚至按照黑格尔的观点，刑罚是犯罪人的权利。但是，报应主义也有其无法克服的理论盲点，正如哈特所指出的，“报应主义最头疼的问题是如何实现罚当其罪。”{8}即使黑格尔也承认，究竟怎样才算公正无法通过报应作出合理的规定，也无从适用渊源于概念的规定性来决定。{9}在这一点上，功利主义则恰好能弥补报应主义的不足，提供具备可操作性的标准，甚至如边沁所说“仿佛一个天平掉在了眼前”。{10}但是，功利主义的工具理性突出，按照其内部逻辑，如果能够促进最大福利，惩罚无辜者也是选项之一，然而这是不公正的。另外，功利主义的刑罚观把人当作客体、当作促进善的手段而不是目的，成为其备受攻讦的另一个焦点。

被害人参与量刑与刑罚之该当性关系的一个重要问题便是，被害人的哪些因素是值得考虑的。罪行的严重程度是否与被害人的特性或被害人的主观感受相关？上文三个判例便聚焦于此。假设同一个犯罪人连续实施两个完全相同的犯罪行为，造成完全相同的犯罪结果，是否因为被害人的身份、年龄、财产等特性不同，或者被害人（包括被害人亲属）对犯罪的感受不同、对犯罪人的态度不同（包括憎恨与宽容），甚至因为被害人影响陈述是否具有悲情、能否打动法官或陪审团，而受到不同的惩罚呢？这已超出报应主义和功利主义的能力范围，传统的刑罚理论无法兼容被害人的特性以及主观感受，可以想见，除非对具备某些特性的被害人的侵害体现为犯罪人主观努力所形成的反社会人格，并在其犯罪行为中得以标示，否则被害人特性或者被害人对犯罪的主观感受不应当在该当性理论中予以考量。否则完全有可能造成新的司法不公，违背“同样情况同样处理”的法治精神。

报应主义和功利主义都存在自身无法克服的理论困境，二者均以犯罪人为中心建构理论，均由个体理性而申发，均无法为刑法提供正当性论证。刑法作为公共理性具有主体间性，无法纯粹以个体理性来说明。主体问性以及交谈伦理从法律之外探讨了刑法的伦理基础，既尊重人的主体性又探究规范的正当性和有效性，从而为刑法理论提供了一个动态的、论辩的、综合的视角，惟有以主体间性从伦理、道德、实用三个层面进行充分地探讨才能逐步完善刑法、并最终使犯罪与刑罚不但具有合法性而且具备正当性。

以主体问性或交谈伦理的视野，司法裁判是一个诉、辩、审以及被害人各方互动的过程，司法裁判中所表述的法律意义不过是假法官之口对动态裁判过程的一个描述。{11}易言之，法官拟定判决是一个正当化的追忆过程，描述的是司法裁判过程中参与各方的论辩，虽然法官运用的是以演绎推理为主的逻辑理性，但是拟定判决的素材却来源于参与各方并且花成蜜就的，在这个意义上，司法裁判是由各方共同制作的。因此，法官在裁判过程中不能自我陶醉和孤芳自赏，应当对检控方以及各方当事人、包括法律职业群体、政治群体以及普通公众进行说服与回应，才能美事玉成，法官单方的法律论证理性便转化为哈贝马斯的商谈实践理性。按照这种回应性司法的理念，刑罚理论不再局限于报应主义与功利主义，还在于尊重各方当事人的理性选择，在法律许可的范围内实现动态之该当与均衡。正如日本学者大谷实所说：“刑事诉讼为国家所独占，私人诉讼不许可。但如果不建立在刑事诉讼中反映被害人意思的制度，则《刑事诉讼法》便会游离于国民之外而失去信任。”{12}因此，赋予被害人一定的量刑建议权，不但是被害人“归来”的具体体现，也是通过司法之手实现社会公正之必然选择。被害人的量刑建议权以及司法的回应性是克服传统刑罚理论的僵化性，同时保持法治精神的无二法门。

四、被害人具体的量刑建议权：被害人参与量刑的制度建构

我国不存在单独的量刑程序，也不存在被害人的量刑建议权，但是司法实践中却出现了以被害人意见作为主要量刑依据的判决：

2008年1月8日，被告人宋晓明携带一把水果刀找马刚索要拖欠的560余元工资，在一公交车站附近发生争执，宋晓明持刀扎了马刚10多刀，马刚当场死亡。事后，宋晓明打急救电话想救治马刚，并在现场等警察到来。[10]2008年6月26日，北京市第一中级法院对此案公开审理，宋晓明对所犯罪行供认不讳。民事赔偿阶段，马刚的母亲梁建红哭着说：“我今天想跟法庭说，能够轻判他就轻判他吧。都是父母养的，我的儿子已经死了，就是判他死刑，我儿子也活不了了。……宋晓明还年轻，我就当是行好了，不要求严惩他。”此言一出，曾经认为自己“死定了”的宋晓明“哇”地哭出了声。法官、检察官也一一泪下。宋晓明被带出法庭前，“扑通”一声跪在梁建红跟前磕了个头。[11]2008年7月15日，被告人宋晓明以故意伤害罪被判处有期徒刑12年。求情义举首次被写入判决书，并作为从轻判处的依据。宣判后，宋晓明再次叩首向死者母亲谢恩，并情不自禁地叫出了“妈妈”。[12]

法院从轻判处被告人宋晓明12年有期徒刑的理由何在呢？判决书认为，宋晓明案发后要求他人报警，并在现场等候，到案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节；案发后主动参与施救，具有酌予从轻的量刑情节。死者母亲不念丧子之痛，在未获任何补偿的情况下请求从轻处罚被告人，义举应予褒扬，并据此对宋晓明酌予从轻处罚。[13]本案仅有一个法定从轻情节和数个酌定量刑情节，审判长贾连春庭后表示，从轻的更重要因素是梁建红替宋晓明求情，法庭认为宋晓明得到了被害人家属的彻底谅解；而且梁建红求情完全是义举，法庭为弘扬高尚道德情操，促进社会和谐，采纳了梁建红的意见，“如果梁建红不求情，宋晓明绝对不止只判12年。”[14]该判决并未引起法律职业共同体的足够重视[15]，甚至媒体在赞叹梁建红老人的人性光辉与人格力量的同时，也暗自将判决结果视为构建和谐社会的一种创举。笔者不否认梁建红老人以德报怨的高尚品德，但该案在法律层面仍有诸多问题值得探讨。

在我国，被害人虽有当事人之名却未有当事人之实。公诉案件的被害人除了提起附带民事诉讼权利外，地位几乎等同于证人；而且被害人与被告人的权利也极不对等，如刑诉法并未规定被害人委托的诉讼人可以查阅案卷，被害人没有最后陈述权、量刑建议权以及上诉权，在刑罚执行阶段的减刑、假释、保外就医等裁定中均无法找到被害人的影子。但就在公权力集体忽视被害人的大潮中（勿论是无意的还是刻意的、应当的还是不应当的），居然能够以被害人家属替被告人求情作为从轻量刑的依据，而且从轻幅度如此之大，实在令人称奇。依照刑法第234条，故意伤害致人死亡的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中被害人身受10余刀，犯罪性质恶劣、危害严重，而被告人除了自首之外并无其他法定从轻情节，因此除了考虑不适用死刑立即执行之外，尚有死刑缓期执行、无期徒刑、20年至10年有期徒刑等诸多选项，12年有期徒刑的判决结果以酌定的量刑情节——得到被害人家属的彻底谅解（被害人自己是否原谅被告人已不得而知）——为主要依据跨越数个刑种，降落至有期徒刑幅度的1／5部，很难让人信服。但不知这种“促进社会和谐”的做法是否本身就违背法定刑之“和谐”、违背罪刑之“和谐”、违背同类案件量刑匹配之“和谐”？而且，此类判决不顾一般预防之刑罚目的，强化潜在犯罪人的侥幸心理，甚至难免强势或者权贵之犯罪人逼迫被害人妥协的情况发生，实在是对法治的极大挑战。

由于被害人没有具体的量刑建议权，从该案中被害人的模糊表态中难以确知其对量刑的心理预期，据报道多数被害人家属的意见要求法院判处宋晓明死刑[16]，即使从梁建红的叙述中也可看出，所谓的“轻判”、“不要求严惩”被告人的预期是不判处死刑。那么，12年有期徒刑是否远远超出了被害人的内心期待？但即便如此，由于媒体的推波助澜、对梁建红的高调褒扬，被告人及其家属的跪谢姿态，被害人家属已无力再对量刑提出异议了。更重要的是，由于被害人没有具体的量刑建议权，被害人从轻或者从重处刑的表态很可能成为法院过度自由裁量的挡箭牌。从判决书中，我们无法得知法官对梁建红的“义举”“充分予以考虑”的原因、依据和限度是什么，法官认为没有必要同时客观上也没有可能进行有针对性的论证与回应，只需一句“据此对宋晓明酌予从轻处罚”便万事大吉，这如何博得当事人以及社会公众对判决的信服？

有鉴于此，我国的被害人参与量刑制度必须从两个层面进行建构：一是，赋予被害人具体的量刑建议权。被害人参与量刑不仅是被害人权利运动的必然结果，而且具有十分重大的刑事政策意义：可以使无法完全由国家公诉机关代表的个体利益得到伸张；可以提升被害人的司法主体地位，抚平其复仇情结；能够平衡被告人最后陈述对量刑的偏覆影响；降低信息交易费用，更好地综合各方意见平衡各方利益；有利于增加量刑透明度，防止司法“暗箱操作”，限制法官自由裁量权等等。二是，法官必须对被害人具体的量刑建议进行论证与回应。被害人具体的量刑建议，无论是宽容还是惩罚，能够对案件结果产生实质和有效影响的标志就是法官对该量刑建议予以充分考虑，这体现在法官对被害人具体量刑建议的回应和量刑决策依据的论证之上。没有被害人具体的量刑建议法官将无法回应，因此也就无法判断法官是如何“充分考虑”和“酌予”处罚的。因此，被害人参与量刑的制度建构必然涉及被害人具体的量刑建议权，必然涉及到司法制度的回应性。否则，被害人参与量刑就有可能成为司法任意的藉口，成为酿就新的司法不公的托辞。

【注释】

[1]参见美国“刑事被害人中心网站”（The National Center for Victims of Crime），http：／／www．victimlaw．info／victimlaw／pages／victimsRight．jsp#right3，最近访问日期：2009年10月12日。

[2]我国没有独立的量刑程序，因此被告人及其辩护人常会处于腹背受敌、两线作战的不利状态，例如，在定罪阶段许多辩护律师可能会作无罪辩护，一旦辩护失败即意味着没有机会再次提出量刑意见，以启动辩护策略启动第二道防线，因为根本就不存在再次开庭单独就量刑举行听证的程序。即使在开庭阶段控辩双方就与量刑相关的情节进行质证，也无法提出具体的量刑意见，而且法官常常不置可否，因此无法对量刑产生实质与有效的影响。

[3]Booth v．Maryland，482 U．S．500（1987）．

[4]Booth v．Maryland，482 U．S．496（1987）．

[5]South Carolina v．Gathers，490 U．S．805，808—12（1989）．

[6]Payne v．Tennessee，501 U．S．808，808（1991）．

[7]Payne v．Tennessee，501 U．S．808，828—29（1991）．

[8]Payne v．Tennessee，501 U．S．808，830（1991）．

[9]参见美国“刑事被害人中心网站”，http：／／www．ncvc．org／ncvc／main．aspx？dbName=DocumentViewer&DocumentID=38725，最近访问日期：2009年10月12日。

[10]参见《北京青年报》2008年7月14日，第A7版。

[11]参见《北京青年报》2008年7月14日，第A7版。

[12]参见《北京青年报》2008年7月15日，第A7版。

[13]参见《北京青年报》2008年7月15日，第A7版。

[14]参见《新京报》2008年7月15日，第A16版。

[15]在笔者的阅读范围内只见到李曙光对该案的一些评述。——参见李曙明：“被害人亲属，该不该有量刑建议权”，载正义网http：／／newspaper．jcrb．com／dzb／fukan／page-18／200807／t20080716-37729．html。最近访问日期：2009年10月12日。

[16]参见《北京青年报》2008年7月14日，第A7版。

第15篇

关键词：民俗习惯；国家法；司法适用；路径

一、引发讨论的案例

甲、乙为某农村宅基地相邻的两户人家，甲、乙的住房并排、同高，两家多年关系融洽。甲房屋年久失修，欲在原址上翻盖新房，拟盖房屋地基、屋脊、房檐都比原来的高。乙知悉情况后强烈反对，要求甲新盖的房子不能比他家的高，甲、乙协商未果。在施工过程中，乙数次阻挠甲家施工，后诉至法院，要求甲停止施工，消除危险①。其实，案件真正原因源于中国大部分农村习俗，接山邻居房屋的地基、屋檐、屋脊比自家的高，就会被永远“压”着，从而影响自家的风水、运气和财气，甚至在当地的社会评价也可能会降低。对不熟悉农村习俗的人看来这似乎是鸡毛蒜皮、无足轻重的小事，是封建迷信，而在当事人眼里，这确是关乎自己生存命运的大事，关乎自己荣誉和未来的大事，很多农村基层的纠纷都由此而引起。如处理不当，甚至会引发恶性事件。

本案据以引发诉讼的潜在原因和规则，远非看起来那么简单。纠纷的背后，实际上潜伏着传统文化与现代文明的冲突，民俗习惯与国家法的冲突，国家法与社会的冲突，立法与司法的冲突，严格适法与自由裁量间的冲突。案件本身并不复杂，而如何适用法律，如何处理民俗习惯与国家法的关系，的确是一个难题。

二、民俗习惯存在的基础及司法适用价值

（一）国家法与民俗习惯的疏离

美国法学家伯尔曼曾雄辩地指出：“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”［1］习惯是法律赖以存在的社会基础。然而，中国近现代法制建设的进路一直是靠植入、引进并承继欧洲大陆法系的传统尤其是德、法等成文法国家的法律精神和司法制度，普遍施行和适用的法律是立法者、法学家和政府的权力机构以及个人的理性刻意设计和建构出来的，缺乏对传统习俗、惯例以及相应制度的重新肯定与确立，不是从民众真实具体的生活中寻找规则、提炼规则，而是试图以建构的制定法来规范和调控生活，因而存在着很多“规则与事实不符，法意与人心脱节”［2］的情形，中国本土中自然生存的“习惯法权”没有得到应有的重视。而如果法律与民俗习惯相背离，则难以得到社会大多数成员的普遍认同和发自内心的服从，致使被遗忘的法律和被法律所遗忘的社会同时并存。法律本身供给的不足以及法律必然存在的漏洞使人们在解决纠纷时不得不常常借助于民俗习惯。在司法实践中，往往由于不能举一反三地从容应对纷繁复杂的案件和层出不穷的新问题而导致法律适用时流于机械僵化，造成国家法与民俗习惯进一步的隔阂与疏离。国家法并不总是最佳和最有效的解决方案。“国法具有垄断性，并不意味着它同时具有正当性与有效性，相反，它随时面临民间活生生法律对其正当性的挑战与冲突，其有效性也有赖于后者的配合与合作”［3］。有些情况下，依靠民间的、大众的渠道，而不是依靠国家的法律，可能会是约束当事各方或解决纠纷的更有效的方法。与此同时，法律只有与传统文化、民俗习惯、非正式制度以及社会经济文化发展的水平相适应，才能发挥其应有的效用和价值。法律之所以能够被信仰，不在于它具有法律的形式，而在于其内涵能够深入人心和满足需要，在于它具有生存的基础和空间，从而获得法律自身的合法性与合理性，使民众能够以内心的原动力撑起法律信仰的大厦。

（二）民俗习惯的生机与活力

先生曾将中国概括为“乡土中国”。乡土中国并非仅仅指依托自然经济的生产方式和生活方式，更是一个时刻影响中国人心理和行为的文化范畴，是一种深厚的文化积淀。现代中国人依然生活在一个无法摆脱乡土中国特征的社会，民俗习惯还占有相当的活动空间，它们蕴含着人们的生活方式、心理结构、伦理认知和道德评价，从某种意义上说，习惯就是社会生活事实。这种产生于生活、经过人们自愿选择的民俗习惯是情、理、法的载体，是人们真实生活的写照与反映，民俗习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则和道德评价。在广袤的乡村社会，基于传统的惯性与张力，乡民之间的交往方式和互动规则，乡土社会的纠纷解决机制和日常社会秩序的维持，无不凸显出鲜明的中国语境和乡土本色。民俗习惯是社会变迁和传统形成的轨迹，它体现了人们日常生活的经验、知识和逻辑，它具有高度稳定性、历史绵延性、群体认同性、较高的权威性，是一定范围的人们在生产和生活中所共同遵从和认可的非正式约束。

民俗习惯作为自生自发的社会秩序，在一定范围和限度内有效地应付和规范着社会生活，对社会成员的行为有一种自我强制性的规约。作为社会生活的基本规范，它代表了特定地域的特定主体在特定情境下的普遍反应与预期，是一种不完全依靠理性计算的行为模式。它是日渐内化于心的“法律”，是一种“内在地、默默地起作用的力量”［4］。人们之所以尊奉这些长期存在的民俗习惯，是因为它们具有根植于当地生活的合理性，能够“令人知事”、“定分止争”，妥帖地安排人们的日常社会生活，满足了人们对生活秩序和交往规则的理解以及对生活的期待。如果有人偏离或违反了这些民俗习惯所据以生成的秩序，往往会受到一定形式的谴责、制裁甚至报复。显然，民俗习惯形成的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。在广袤的农村大地，我们不能忽视民俗习惯的生存土壤与社会功能，不能忽视民俗习惯仍然在规范和调整着社会关系的事实。正如苏力强调的那样：“中国的法治追求应当重视中国社会中那些起作用的也许并不起眼的习惯、惯例，注重人们经过反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”［5］

（三）民俗习惯司法适用的价值

人民法院作为定分止争、解决社会矛盾和纠纷的专门机关，对于维护社会稳定、促进社会和谐起着巨大的作用。司法判决的形成受到政治、社会、法律、文化与价值观等因素的交互影响，完美的司法判决应当充分考量各种社会要素。司法裁判能否成为社会得以稳定和谐发展的重要力量，取决于它能否回应并引导社会的真正需求及坚守社会正义。逻辑世界的法治无法替代现实中的法治，完全恪守程序并将实体法采用三段论式的方法适用到具体案件并不一定能得到公正的结果，司法工作不能简单化地理解为单纯的法律技术的运用。“合法不合理”的机械执法很可能会破坏公众的是非观、正义观和法治观。在司法过程中，将善良的民俗习惯引入审判领域，在坚持现行法律规定精神的前提下，运用善良风俗解决社会矛盾纠纷，是司法促进社会和谐的一个重要举措。民俗习惯司法适用有助于提高司法的社会认同度，提升司法公信力，实现“案结事了人和”的司法目标，达到法律效果与社会效果的有机统一。

社会生活中长期形成、世代积累、为人们内心所确信的民俗习惯具有社会强制力，在一定地域的一定人群中形成了自生自发秩序的规则之治，成为法律的有益补充，具有类同于法律的正当性与合理性因素，因而民俗习惯的司法适用也就成为必然。近年来为实现和谐司法目标所提出和倡导的“调解为主、调判结合”的司法政策以及诉调对接、大调解等多元化纠纷解决机制的建立和完善，客观上为民俗习惯的司法适用提供了更为广阔的空间。此外，民俗习惯的司法适用在为法官行使自由裁量权提供了可能的同时，也为法官行使自由裁量权提供了一种外在的标准，民俗习惯作为一种公众熟知的客观存在，对法官的擅断形成必要的制约与监督，使民俗习惯与能动司法形成良性互动。从实践上看，江苏泰州、姜堰两级法院率先尝试在民事审判中引入善良风俗，取得了较好的社会效果。“凶宅案”、“祭奠权纠纷案”等适用民俗习惯审理的个案也普遍赢得了当事人的认同和社会的普遍肯定。2009年最高人民法院工作报告表明，各级法院认真总结涉农案件审判经验，重视发挥乡村善良风俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用，为农村改革发展创造了良好的法治环境，为“三农”问题提供了司法保障［6］。这也为国家法和民俗习惯在司法中的良性互动提供了明证。

三、民俗习惯司法适用的路径、限度与方法

目前理论界和实务部门基本上都承认善良的民俗习惯是一种有效的法律资源，将民俗习惯引入司法有着正当合理的现实需求。但在目前的司法制度下，在成文法的大背景下，如何设置民俗习惯司法适用的程序和机制，如何设定其适用的边界和限度，民俗习惯司法适用的走向和前景在哪里，这些都是值得深思的问题。解决这些矛盾和问题需要更富创造性的智慧和制度设计。

（一）民俗习惯的司法识别

民俗习惯有良、恶之分，只有良俗才具有司法适用的价值。识别一种民俗习惯是否为善良风俗，应把握几个具体的标准：首先，该规则不能违反人们最基本的情感和道德，不能突破人类最底线的伦理和良知；其次，在一定地域和主体间，这些规则被普遍熟知、认同和接受，能够合理有序地安排人们的日常生活，维持最基本的社会秩序，可以作为解决纠纷的依据并能为当事方以及社会认可；再次，人们可以据此进行交往和互动并有大致明确的指引和预期，它可以分配一定范围内主体间的权利和义务。

民俗习惯凝结了人们的生活经验和实践理性，但它也不可避免地存在着为现代文明所不容的内容。法律尽管是人类理性建构的产物，也不可能完美无缺，二者天然地存在着冲突和紧张关系。当国家制定法和民俗习惯发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民俗习惯，而应当寻求国家法与民俗习惯的平衡、妥协与合作。在司法过程中如何具体适用民俗习惯，要根据案件的不同特点，充分考虑国家法与民俗习惯在个案中的关系，具体情况具体分析。第一，如果国家法与民俗习惯都有规定且方向一致，国家法的规定比较原则，而民俗习惯的内容比较具体，可操作性强，处理这类案件，既要以国家法为根据，又要灵活适用民俗习惯，使国家法与民俗习惯相融合，当事人的习惯权利与法定权利相统一。第二，在国家法无明文规定，但民俗习惯有具体规定的情况下，可以将被确认为良俗的民俗习惯引入司法裁判，作为适用的参考或理由。第三，如果国家法和民俗习惯都有规定且方向相反，国家法与民俗习惯冲突地并存，存在着截然相反的价值取向，即合乎国家法的行为却违背了民俗习惯，合乎民俗习惯的行为却违背国家法。在这种情况下，既要维护国家法的权威，又要针对案件和民俗习惯的具体情形，秉承正义与衡平观念，加以适当地变通处理。这种情形在民法和刑法中都可能存在，如婚姻须经法定登记才能生效与民间以某种仪式即确立并被认可的婚姻关系的抵牾，某些地区出嫁的女儿不承担对父母的赡养义务、也不继承父母遗产的习惯规则与宪法和婚姻法相关规定的尖锐对立，某些地区的“赔命价”制度与刑法的冲突等。

（二）民俗习惯司法适用的必要规制与作用范围

将善良的民俗习惯引入司法，必须坚持现行法律制度的基本精神，用尽法律规则与原则救济。将民俗习惯引入法院审理案件的范围，并非以民俗习惯代替现行的法律规范，只有在国家法出现明显背离法律价值、没有明确规定或者严格适法可能带来严重的损害效果等情况下，才能寻求民俗习惯的适用。民俗习惯作为裁判的标准，其现实性、正当性与合理性也须进行充分的证成。在特定的区域内，民俗习惯的司法适用应该统一尺度，做到同案同判，以此提高判决的公信力和权威，体现司法对于人性的关怀，最大程度地获得民众的理解。统一民俗习惯的适用尺度，也给法官的自由裁量权设置了必要的边界和限度，防止在涉及民俗习惯的案件中，恣意司法和机械僵化两个极端。

强化调解是当前的一种司法政策导向，在诉讼调解中，民俗习惯具有较为广阔的适用空间。诉讼调解使当事人有更多的机会、可能及出于个人意愿参加纠纷解决，在情、理、法的博弈中，各得其所。相对于调解来讲，判决的实体合法性要求严格得多。判决的形成过程是在查明事实、分清是非基础上对法律的适用过程。判决书必须写明判决认定的事实、理由和适用的法律依据。在多数情况下，实体法对特定案件事实引起的权利、义务和责任都有相当明确的规定，因而也限制了民俗习惯在审判中的适用。而在调解中，当事方并不一定运用现有的法律规范来解决双方的争讼，可以利用相关的民俗习惯来达成一种妥协与和解。调解允许当事人根据自主和自律原则选择他们认可的民俗习惯作为判决的正当性标准，它能够促进当事人及社会公众对司法裁决的认同，有利于化解和缓和社会矛盾。同时，也可以避免适用民俗习惯的一审判决因上诉可能导致的全部被的隐忧。因为民俗习惯并不具有明显的规范性和普遍性，法院和法官也没有发现和确认习惯法的权力，尽管法院可以在一定条件下依据民俗习惯作出裁判，但这种司法活动本质上属于司法裁量，是法官自由裁量权的体现，其中的民俗习惯主要仍是作为经验法则、地方性的价值尺度和判决理由而存在，并非一种有确定效力的法律渊源［7］。如果当事方不能就诉争达成调解协议，或者意在通过诉讼挑战民俗习惯以及通过上诉启动二审程序，民俗习惯作为适用依据的正当性、合法性和有效性可能就会受到强有力的质疑甚或是制定法的全盘否定。这也是国家法与民俗习惯在司法过程中最根本的冲突之所在，是一个无法绕开的制度瓶颈。事实上，民俗习惯司法适用的探索和实践目前也仅存于特定地区、特定案件的基层司法实践中，尤其体现在调解中。诉讼调解的制度设计为民俗习惯的优先适用提供了天然的土壤。

（三）为民俗习惯寻找制定法的空间

在法治社会中，司法救济是最后的和最有效的救济途径，是公平正义的最后一道防线。司法救济是通过诉讼实现的，诉权保护及诉讼程序的启动是权利司法保护的起点。人民法院的受案范围仅止于符合法定条件的案件和争议，以民俗习惯为依据的权利诉求不一定满足受理的法定条件。在缺乏法律的明文规定时，法官需要发挥司法审判的能动性，对于法无明文规定而又认为需要保护的利益，或者从现行的法律寻找可能利用的弹性空间，或是将其附会于某些既存的权利之中，或是从现存的司法政策中探索其适当的依托。此类案件能够进入诉讼程序是在审判过程中进一步适用民俗习惯的前提。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该规定完善了法官依法独立审查判断证据的原则，也可以称为中国语境的“自由心证”，为民俗习惯进入司法领域提供了诉讼法上的依据。

司法保护的是法律所反映的法权，而民俗习惯是人们长期交往和互动中自然形成的规则，更能体现人们现实的社会法权要求，尤其在特定的地方和特定的少数民族中，更具有价值上的正当性。法律的价值在于对社会中现实存在的权利的确认和界定，现实的生活或者权利自有其存在的依据，它们不可能因为规范的缺乏而消失，司法实践不能因为欠缺法律规范而对现有的生活置之不理。当这种法权与民俗习惯所表达的法权不相一致的时候，法院不能简单地以无法律依据为由一驳了之，而应当从习惯所反映的法权入手，找出该法权在法律中的适当表达，并将之用于案件的审理中，最终通过适用法律作出判决。就判决形成的过程而言，当事人基于习惯的法权要求得到了表达和确认，同时司法过程的形式正义又得到了体现［8］，其判决结果也更容易为当事人所认同。民俗习惯所表达的权利不但在民事法律中弹性空间较大的公平原则、公序良俗原则、诚实信用原则中可以开辟出来，在刑事案件中也可以通过刑法的但书条款、刑事司法政策、罪刑法定的法内出罪机能使民俗习惯找到其依存的位置。此外，中国法律、行政法规、司法解释规定了大量的“具体情况”字眼，对于可能适用民俗习惯来处理和解决的特定案件，可以释放出民俗习惯这一“具体情况”，成为其适用的法律依据。

（四）法律方法论与民俗习惯的司法适用

由于成文法自身存在着无法克服的局限，而特定案件离开民俗习惯的适用既不能实现实质正义，也难以获得当事方及社会的认同。司法如果不能有效地保护合理合情的权益，其司法权威自然也无从谈起。在法律空缺、适用现有法律规范明显违背“地方正义”而须适用民俗习惯时，法官必须秉承正义理念，忠于法律的同时更要超越法律，发挥司法能动性和自由裁量权，不仅要善于从“案件之中”来研究案件，而且还要善于从“案件之外”和“案件之上”对案件进行深入细致的分析。因为适用法律从来都不是被看作仅仅依据规则就可以得出判决的逻辑系统，而是重视以立足于规则之上、但求助于实质正义、社会经验、民俗民风和当下情境来形成判断。在法律适用过程中，法律的适用者既要释放法律文本的意义，又要用法律思维方式对事实进行定量和定性的分析，并释放出事实的法律意义。

方法是达致公正的路径，案件处理是否合情合理合俗，司法是否公正，是否能为当事人及社会所接受，在很大程度上取决于法律方法运用是否合理、是否有效。“法律方法是法律人进行思维的理论基础，是恰当运用法律的前提性工具”［9］。从司法自身的规律看，司法是被动的、中立的，而在判断事实和适用法律方面，却离不开法官的主观能动性，离不开法学方法论的指导。民俗习惯的司法适用毕竟不是司法过程中的常态，它打破了法官直接援引法律条文进行裁判的惯常思维，无论是由于成文法欠缺、存在漏洞、不足或者有不明之处而导致的“法官造法”，还是因特定案件、特殊风俗或特定民族的习惯而导致的法律向民俗习惯妥协，都需要法官更高更重的论证义务，这也意味着法官在司法过程中不得不更多地依赖和借助于法律方法的支持。“民间法与国家法毕竟是两种不同性质的法，民间法纳入和影响国家正式法律制度也不是当然的、任意的和自然而然的，而是必须经由特定的途径、通过一定的程序和运用特定的方法才能实现”［10］。因而，在可能涉及民俗习惯适用的法律过程中，须充分调动法律思维，综合法律发现、法律推理、法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量、法律续造等法律方法，认定事实，寻找法律。例如，在为涉及民俗习惯案件的找法过程中，如果找到的规则是不确定的概念，法官就应结合案件事实，参酌相对应的民俗习惯，对不确定的概念加以具体化，即不确定概念的价值补充。民间规范与法律原则、不确定性概念和任意条款等法律因素一起，在各种平衡与抉择中可以型构出某一案件可得适用的裁判依据［11］，即以民俗习惯为基础，经由法律方法构造的裁判规范。再如，利益衡量方法在处理类似案件中也不可或缺，即在查清案件事实的基础上，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等情形，法官不仅要对照法律条文，而且要对法律条文背后的利益进行衡量，对不同利益及时作出评价、确认与合理分配，得出社会比较能够接受的结论。

（五）建立民俗习惯司法适用案例指导制度

成文法的不周延性、概括性、滞后性难以适应纷繁复杂的社会现实。建立于经验理性基础之上的判例制度的引入，是承认立法理性有所不及的直接结果之一。2005年最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》提出要“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。2010年最高人民检察院、最高人民法院先后出台了关于案例指导工作的规定，“它标志着，我国的法律样式正在从单一的成文法走向以成文法为主，以典型案例为辅助的新格局的酝酿和起步。它的发展前景，就是中国古已有之的‘混合法’”［12］。在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中引入带有判例法色彩的中国式的“案例指导制度”，为建立民俗习惯司法适用的案例指导制度提供了一个可能的前提。“法官运用民间法构造裁判规范，对案例指导制度的建设不无裨益”［13］。最高人民法院通过公报、案例选、报纸期刊等多种渠道和媒体编选案例，其他各级法院也有不同形式的案例汇编。不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。

典型案例是审理具体案件的产物，其内容、性质等都是明确、具体的，易于把握和实际操作，因而相对于成文法而言，这些案例具有个别性强、针对性高的特征，它们给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据。由于民俗习惯地域差异性大，在内容上缺乏普遍的指导意义，因此，对民俗习惯的司法适用案例，要强调和突出裁判方法、裁判技巧等对类似案件的指导作用，对其具体的内容则应加以简化和淡化处理。案例指导不但可以为法官运用民俗习惯判案提供借鉴和参考，同时因其生动、形象、具体，直观，也能够发挥对群众的指引、教育和评价作用，使优秀的民俗习惯得以彰显，封建迷信和陋俗因失去人们的认同和生存的空间而逐渐消失。

四、进一步的讨论与思考

（一）民俗习惯立法化的隐忧及可能的立法方式

民俗习惯作为一种内在的、自发的调控机制，与人们日常的生活经验和价值观念密切相关，是一种实然的客观事实。它不需要经由论证与核实，人们无需理性地权衡而自觉自愿地接受其制约，它们与国家法相辅相成，共同维系着社会的正常运转。中国幅员辽阔，各地区经济社会发展水平、传统文化与地域文化都不同，民俗习惯也存在着较大的差异。习惯规则零碎、分散、具体，抽象与概括性低，规范性差，而且随着社会经济文化的快速发展，民俗习惯也在不断流变和演绎。而国家法律则是一个理性建构的产物，是寻求规范化和内在逻辑统一性的过程，法律不可能将所有的民俗习惯都规范化、制度化，形成一个完美的习惯法体系。用统一的法律规则或法典列举或概括民俗习惯，几乎也没有操作性和可能性。法律应当为民俗习惯预留足够的空间，它不能、也不可能一统天下，包揽一切。事实上，民俗习惯本身就具有实际的法律效力，试图将民俗习惯立法化实现法治统一以覆盖包罗万象的社会生活不过是法律理想主义的神话。从大陆法系国家和地区立法经验来看，给予习惯以正式法源地位的立法，也都是将习惯加以原则、概括的一般规定，瑞士、中国台湾地区的民法典等都是如此。《瑞士民法典》第1条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”中国台湾地区“民法”也规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”承认民俗习惯的价值并不在于将其简单地纳入国家法，而是要通过认识民俗习惯存在的性质、作用及其与国家法的关系，进而促进以民俗习惯为辅，以国家法为主导的多元规范体系的和谐有序运行。在这个过程中，民俗习惯会有效地弥补国家法，缓解法律与社会的冲突，促进二者融会贯通、协调互动。对民俗习惯应尽量保持其朴素、原生的“活法”状态，即便将其纳入地方立法，也可能会因层级和效力问题影响其适用及效果。“立法者、法律人不能仅凭想象和热情去构想、建设，甚至不能仅凭学术上的分析模型构建法律图景。因为所有的模型和理论及其由此所生成的决策都需要经由实践的检验。更为紧要的是，这种检验的成本和代价需要由本来生活在一种相对稳定的秩序结构下的民众来买单。”［14］基于法律万能主义的论调而主张民俗习惯立法就可以解决所有问题的思路并不可取，民俗习惯立法化存在着“法律更多而秩序更少”的隐忧。

民俗习惯经过人们长期生活经验的磨合与砥砺而得到广泛认可，且往往与当地的地理特点、人口状况和生活习俗密切相关。对于幅员辽阔且民族众多的中国而言，民俗习惯内容之丰富多彩，类型之纷繁芜杂，绝非立法通过少数具体条文的列举规定即可囊括。然而民俗习惯非经国家正式立法却无法解决其适用的障碍，为了确立善良风俗的法源地位，可以参考瑞士等国家的民法典，对民俗习惯立法采取一般条款的兜底规定，这样既可以保证习惯法的法源地位，又有具体适用时较大的弹性空间。另一个可行的方法是“民事习惯的动态法典化”，即建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到现实运作中来。实现“民事习惯的动态法典化”包括民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督等几个环节，以此将习惯导入司法，可以永葆民法典的“青春活力”［15］。

（二）民俗习惯的司法适用能走多远

作为法律事实的社会冲突，其根本特性在于其应受并且可受法律评价。社会日常生活中主体间许多社会冲突尽管在一定程度上危害着统治秩序或社会主流道德意识，但因其不具备应受且可受法律评价的特性而不构成法律事实。构成法律事实的基本条件之一是违反生效的法律规定［16］。这里存在的一个问题是，因民俗习惯引起的纠纷在多大程度上以及多大范围上能够进入司法的视野，可接受法律的评价。引起纠纷的事实符合法律规定的受案标准是民俗习惯司法适用的首要条件。

另外，民俗习惯司法适用的一个前提基础是特定案件缺少可资利用的国家法，或者是国家法与民俗习惯存在着较大的冲突，机械适用国家法可能导致“案结事不了”，难以有效地解决矛盾和争议。这里隐含着国家法在特定地区或特定案件适用中的非正当性及非有效性，其逻辑结果必然是民俗习惯的优先适用。然而，由于无法摆脱法律至上的制度与逻辑，制定的法规则和尊严要严格维护，习惯法上的正当需求只是尽可能被含蓄地考量，民俗习惯司法适用的处理结果只是一种“模糊的法律产品”，其表达与实践往往在一定程度上相背离，法律与民俗习惯司法适用的冲突不可避免。如江苏省姜堰市人民法院通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》第2条规定：“对当事人民事争议事项的裁判，法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。”［17］尽管成文法因其自身的局限必然存在着疏漏和空白，但是没有法律规定的案件在实践中却并不多见，引起法律向民俗与事实妥协仍主要源于法律与民俗习惯的冲突而不是法律规定的空白。姜堰法院处理的出嫁女儿继承财产和赡养父母的诸多案件中，并未依其《指导意见》适用明文规定的法律和政策，而主要是参照了当地的民俗舍弃了国家的法律。然而国家法对此却并非没有规定，而是规定得非常具体、详尽、明确。因此，对于某些纠纷的解决，如果既有法律的规定，又有民俗习惯的调整，只要民俗习惯的运用与社会公共利益不相冲突，不侵害第三人的合法利益，法院优先适用民俗习惯而不是优先适用法律，才能达致裁判的正当性与合理性要求。那么这种民俗习惯的司法适用是否真正达到了“社会效果”和“法律效果”的统一？是否是具有中国特色的权宜安排而非长久之计？抑或是否是为了追求社会效果而罔顾了法律，是对法律规范的变通或偏离？再进一步，暂且不考虑社会效果，民俗习惯的司法适用是不是“不按法理出牌”？这些都是我们无法回避而且需要深入思考的问题。有学者指出，在一定程度上，民俗习惯的司法适用是一个伪命题，因为，民俗习惯是无法直接进行司法适用的，民俗习惯毕竟是非正式法源和次位法源，在司法裁判中并不具备适用的优先性。民俗习惯司法功能的发挥是通过诉讼法或者证据法的渠道进行的，而不是一个法律方法论的问题［18］。这个论断直接而尖锐地触及到了民俗习惯司法适用的软肋。

目前，民俗习惯司法适用的理论挖掘和实践探索难以逾越制定法的框架和司法制度瓶颈，缺少理论突破和制度平台，民俗习惯的司法适用不会走得更远。理论是灰色的，而生命之树常青。中国是制定法国家，主要以成文法为主，判例无法律拘束力。但是，制定法与判例法并非水火不容势不两立，普通法系国家制定法的效力高于判例法，大陆法系国家也不是一概排斥判例法。法国虽然是大陆法系国家的典型代表，但判例却是支撑法国行政法和行政诉讼法的基础并成为行政法的主要渊源［19］。同样作为成文法国家，“意大利虽然在一般法源的层面上不承认判例的形式上的法律拘束力，但这并不表明判例在意大利法的实践中不占据一个重要的地位”［20］。民俗习惯司法适用的探索和实践应该像经济改革一样，“思想再解放一点，胆子再大一点，步子再快一点”。跳出既有的理论和模式来思考这一问题，打破制定法与判例法的藩篱，立足于法律而又超越法律，不再过多地纠缠于问题与主义之间，可能会有意想不到的惊喜。

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