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第1篇

形考任务5

案例分析题

题目1

案例一：

案情介绍：原告：刘某、王某、张某、马某。被告：某市煤矿技工学校。刘某、王某、张某和马某是某市煤矿技工学校的学生，王某和张某在2006年4月30日的数学考试中有抄纸条作弊的行为，刘某和马某在5月2日的电子技术和机械基础科目考试中有抄纸条作弊的行为。2006年5月3日，某市煤矿技工学校根据劳动部颁发的《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条、第二十八条的规定作出处理决定，对该四名同学作出了责令退学、注销学籍的处理。刘某等四人不服，依法向某区人民法院提起诉讼，请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。在法庭审理中，刘某等四原告诉称：学校作出的开除学籍的处分过重，侵犯了未成年学生受教育的合法权益，且处理决定程序违法，故请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。被告某市煤矿技工学校辩称：学校对刘某等人作出的决定属于学校的内部管理行为，技工学校不属于国家行政机关，原告无权提起行政诉讼，故请求法院依法驳回四原告的起诉。

《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条：对于违反纪律和犯错误的学生，学校应进行批评教育，情节严重或屡教不改者，可给予警告、严重警告、记过、留校察看、责令退学或开除学籍等纪律处分。第二十八条：处分学生必须经过校务会议讨论，校长批准执行，其中责令退学和开除学籍处分，需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。

问题：

1.什么是行政主体？

2.结合本案分析被告某市煤矿技工学校是否具有行政主体资格？

3.分析本案，你认为本案原告的诉讼请求法院能否支持？

答：

1行政主体是：具有行政权力的机关。如本案当中的技工学校学

2有,因为学校可以决定是否发毕业证，所以是行政主体。

3能,学校是行政机关（在上面已经说明），学校程序非法，没有需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。所以原告的请求应该支持。

题目2

案例三：

案情介绍：李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未经有关部门进行

检验。这一行为被某工商局查获。根据个体饮食业监督管理的有关规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商局查获前李某出售蛋糕共获利800元。根据上述有关规定，工商局没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得800元，并且工商局认为李某曾因故意伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某2000元的罚款。

问题：

1.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法？

2.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合理？

3.你认为本案应如何处理？

答：工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以2000元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使恰当，对李某进行2000罚款，处以其违法事实情节等为据外，于一种不正当的考虑而做出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，是不合理的行为。

题目3

案例二：

案情介绍：在2003年10月15日，A县政府根据《发展A县经济的实施规划》，以其他规范性文件的形式作出了一项《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的决定，其中决定将属于集体所有制的A县机床附件厂与属于国有企业的A县机械厂合并为A县机械总厂。A县机床附件厂不服县政府的这一决定，认为合并决定事先未征得他们的同意，侵犯了企业的自营自主权，遂向A县法院提起行政诉讼。A县政府有关领导得知这一情况后立即告诉县法院，这一合并决定是为了改革和发展A县经济、解决县机械厂的经济困难作出的，县机床附件厂应当顾全大局，服从县政府的决定，同时，县政府要求县法院应与县政府态度一致，维持县政府的改革措施，对县机床附件厂的起诉不予以受理。

问题：

1.分析A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是什么？为什么？

2.你认为A县法院是否有权受理此案？

3.你认为A县法院是否必须服从县政府的意见？

答：

1、A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是其他规范性文件或红

头文件。

2、A县法院有权受理此案。因为A县政府的文件面向企业是特定对象，是具体行政行为，且该具体行政行为侵犯了企业的经营自主权，属于行政诉讼受案范围。

3、A县法院无须服从县政府的意见。因为作为国家审判机关的县法院，有独立行使行政案件审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

题目4

案例四：

案情介绍

某年9月，张某因家庭住房困难，在征得街道居民委员会同意后，即在某街道路边修建了总面积为32平方米住房两间，并于建成后迁入居住。经群众反映，某区政府规划科发现问题，随即派员赴现场了解核实情况，其间与王某发生争执。同年10月，区规划科以自己的名义，依照某市《城市建设规划条例》这一地方性法规作出限期15日拆除违章建筑的通知书，同时依法处以300元罚款。

张某不服该处罚，起诉至区人民法院，请求予以撤销，其理由是：（1）确有困难，且他人也有违章行为，为何单罚我一人；(2)区规划科无权处理此事。区法院依法受理了此案。

经审理，区法院认为：(1)街道居委会属于城市群众自治性组织，不是行政机关，更不是具有规划管理职权的机关，因此街道居委会的“同意”无效；(2)张某起诉理由第1条不成立，公民不应以任何理由违反国家法律、法规；(3)区规划科对案件的处理虽然正确，但区规划科无行政主体资格，无权以自己的名义对王某违章建筑行为作出处罚决定。

因此区法院依法作出判决，撤销了区规划科的行政处罚决定。区规划科对一审判决不服，上诉至市中级人民法院，其理由是该科具有行政主体资格，因为区政府第29号文件曾授权区规划科有权依法对乱占地建房的当事者予以处罚。

问题

1．区规划科是否具备行政主体资格是本案的焦点，你认为它具备行政主体资格吗?为什么?

2．对区政府的授权行为应如何看待?

答：

1、区规划科不具备行政主题资格。区规划只是该区城市规划管理局的一个职能机构，不具备法人资格，不是独立的行政机关，没有以自己名义作出具体行政行为的行为能力，故其行为没有法律效力。

2、区政府的授权行为，没有法律依据。

题目5

案例五：

案情简介：1986年7月18日，赵C出生于江西省鹰潭市月湖区，出生后用“赵C”进行户籍登记。

2005年，用“赵C”申请第一代身份证，当年6月16日月湖公安分局签发了身份证。2006年8月份，当赵C到月湖公安分局江边派出所换发第二代身份证时，却被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后来到月湖公安分局户政科了解，“赵C”的姓名进不了公安部户籍网络程序，被建议改名。2007年7月6日，赵C向鹰潭市公安局申请，要求继续使用“赵C”姓名。同年11月9日，鹰潭市公安局作出批复，要求赵C改名。依据是公安部《姓名登记条例（初稿）》有规定，已简化的繁体字、已淘汰的异体字、外国文字、汉语拼音、阿拉伯数字等字样不能用。

为了捍卫自己的姓名权，赵C在2008年1月8日，到法院起诉鹰潭市公安局月湖分局。一审法院责令被告鹰潭市公安局月湖分局允许赵C以‘赵C’为姓名换发第二代居民身份证。鹰潭市公安局月湖分局不服，提起上诉。二审法庭审理围绕

“C”是不是数字符号；取名“C”是否损害社会管理秩序；公安局拒绝换二代身份证是否合法展开辩论。

最后，在法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协，双方最后达成和解。法院对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定，裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。

问题：

1.《姓名登记条例（初稿）》能否作为公安局作出批复的依据？为什么？（8分）

2.说说你对本案的看法。（要求字数不少于100字）（12分）

答：

第2篇

1990年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称行政诉讼法）对行政诉讼证据制度作了开创性的规定。1999年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对证据问题作了进一步的解释，但两者都只有六条规定，没有摆脱证据规定上的过于简单、不易操作的弱点，难以解决实践中复杂的证据问题。特别是我国加入WTO后，WTO规则中诸如司法审查等原则要求行政机关的行政行为应接受司法审查，对行政行为合法性的司法审查，核心便是对作出行政行为所依据的证据的审查，因此，完善行政诉讼证据规则，使行政诉讼证据运用更加透明、更易操作，也是为了适应WTO规则的要求。最高人民法院为适应客观形式发展的需要，制定了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据若干问题规定》），这对于改善我国的行政审判环境，完善行政诉讼制度，履行我国加入WTO后司法审查职能，实现行政审判的公正与效率，具有积极意义。

二、《行政诉讼证据若干问题规定》的若干特色

《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了行政诉讼的特殊性，不仅增加了符合行政诉讼法规定的内容，而且对行政诉讼证据作了诸多有特色性的规定。主要表现在以下几个方面：

（一）被告承担举证责任，原告仅承担提供证据的责任

被告对作出的具体行政行为负有举证责任，这是行政诉讼法早已确定的的举证规则。《行政诉讼证据若干问题规定》再次强调了举证不能的后果，即被告不提供或无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应证据。《行政诉讼证据若干问题规定》对举证责任的规定最大的变数在于不再强调原告的举证责任，而仅规定提供证据的责任。将原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。特别是起诉被告不作为的案件，行政机关否认受理过申请的时如何处理，都作了具体规定。对原告提供证据的责任的规定充分保护原告的诉权，具有重大意义。

（二）原告、第三人提供证据或被告举证受时限限制

按照规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供全部证据和所依所需依据地规范性文件。在行政诉讼法中规定举证时限主要基于以下几个理由：一是如果不作规定，不利于提高行政审判的效率；二是根据庭审制度改革经验，对于有些案件，在开庭前合议庭要组织交换证据清单，如果行政机关迟迟不提交，不利于当事人各方在诉讼中进行平等的攻击和防卫。

（三）被告及其诉讼人取证受限制

按照规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，主要是因为根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的证据和依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以自由取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。《行政诉讼法》没有规定在诉讼过程中，被告的诉讼人也不得自行向原告收集证据，易使被告钻漏洞。强调不得“自行”取证主要是强调经法院准许，被告仍可以取证。

（四）实行庭前证据交换制度

证据交换是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。它是审前程序的重心，其目地在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率。同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率。

（五）强化被告到庭应诉

在行政诉讼中，被告不出庭，会产生很大的负面影响，其一，人民法院的司法权威受到损害，其二，我国行政机关特别是行政首脑的法治观念不强，即使输了官司，行政首脑不知个中缘由，难以汲取经验教训，提高行政执法水平。因此，强调被告必须出庭，对于行政机关转变观念，提高执法水平，无疑意义重大。所以，规定经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，可以有效地制约行政机关，促使其出庭应诉。

（六）证人作证制度的完善

证人作证制度的完善主要体现在三个方面：

一是强调证人出庭作证义务。证人不出庭而以书面证言的方式对案件事实加以证明的做法，由于无法对证人进行有效的询问，导致证据的采信存在重大危险。规定在证据的证明效力上，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言，也有利于促使证人出庭作证。规定证人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护，也使证人出庭作证制度更趋完善。

二是允许原告或者第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。在我国，由于证人制度的不完善，证人出庭率低的现象一直得不到改变。行政机关和行政机关工作人员放不下“官架子”，更谈不上出庭的问题。就形式而言，规定行政执法人员以证人身份出庭，有助于执法观念的改变，树立司法权威。从内容上说，行政执法人员就事实问题出庭作证，更容易查清案件事实。实际上，在其他大多数国家，除了法官以外，其他人作为证人出庭作证，并不存在限制，在理念上，也不认为其他人包括行政官员、警察等以证人出庭存在什么障碍。

三是增设专家辅助人。专家辅助人的增设，使得当事人在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。

（七）确立完整的认证规则体系

认证规则体系的完整确立主要体现在以下几个方面：

一是法官自由心证的引入。《行政诉讼证据若干问题规定》合理地借鉴现代自由心证理论的成果和有益经验，规范了法官审判判断证据的规则及其限制。这种在独立、自由的基础上形成 的内心确信，便成为法官作出裁判的基础。

二是确立非法证据排除规则

证据的排除规则来源于英美法系，它是针对那些与案件事实具有关联，本应加以使用的证据，因基于人权保障或其他政策考虑，或者为了防止不可靠的证人与误导的证言，明确规定将其加以排除的证据规则。《行政诉讼证据若干问题规定》对不能作为定案根据的证据作了列举和归纳，是对认证制度的完善。

三是确立案卷外证据排除规则。规定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

四是确立推定规则，即妨碍举证的推定，规定原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。

五是确立最佳证据规则，即规定证明同一事实的数个证据，其证明效力如何认定。

三、《行政诉讼证据若干问题规定》对行政诉讼制度的发展

《行政诉讼证据若干问题规定》从以下方面发展了我国的行政诉讼制度：

（一）对处于弱势的原告合法权益的保护更明确、清晰，

面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。为此，《行政诉讼证据若干问题规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。

（二）证据的提供、调取、质证、认证更加规范，更易于操作

实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《行政诉讼证据若干问题规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。

（三）对国家利益和社会公共利益的关注

近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《行政诉讼证据若干问题规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

第3篇

    内容提要: 对于职务犯罪侦查来说,刑事诉讼法的修改既是一次机遇也是一次挑战。一方面,侦查措施、强制措施、辩护制度、证据制度、执行制度及特殊程序等方面得到完善。另一方面,人权保障要求进一步提高,严格、公正、文明、规范执法要求更加突出,侦查工作面临侦查观念、侦查方式、侦查作风和侦查能力等方面的挑战。为适应刑事诉讼法修改新要求,应当加强职务犯罪侦查工作全面的战略性调整,着力从推行法治化理念、协同化侦查、科技化办案、科学化管理和社会化评价上下工夫,推动职务犯罪侦查工作新发展,确保取得新成效。

    我国现行刑事诉讼法再修正,是我国社会主义法制建设的一大盛事。这次法律的修改凝聚了我国立法、司法和法学理论工作者的心血,适应了民主法制建设和司法实践要求,标志着我国刑事诉讼制度向民主、科学、人道方向又前进了一大步,对中国特色社会主义法制建设必将产生巨大而深远的影响。对于职务犯罪侦查来说,既是一次机遇也是一次挑战。加快适应修改后刑事诉讼法的新要求,依法深入查办职务犯罪案件,坚定不移把反腐败斗争推向深入,是当前检察机关一项重大而紧迫的现实课题。

    一、刑事诉讼法修改对职务犯罪侦查工作带来的机遇

    (一)职务犯罪侦查中强制措施完善

    职务犯罪侦查中的强制措施,是保障职务犯罪侦查活动顺利进行的重要手段,对于防止犯罪嫌疑人逃匿、毁灭证据、串供等妨碍侦查活动现象的发生等具有重要意义。这次刑事诉讼法修改,主要从以下几个方面进行完善:

    完善逮捕条件。主要是对“发生社会危险性,而有逮捕必要”的逮捕条件进一步细化,规定“发生社会危险性,而有逮捕必要”是指:可能实施新的犯罪;可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;可能自杀或者逃跑等。同时规定:对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪等,应当予以逮捕。法律作出这样的修改调整,有利于实践中执行。

    完善审查逮捕程序。一是规定“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;对有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:对是否符合逮捕条件有疑问的;犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。二是规定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,人民检察院对羁押的必要性进行审查的程序。

    适当延长拘传及拘留的时间。对于拘传持续的时间不得超过 12 小时。案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,拘传持续时间不得超过 24 小时。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。对于拘留的时间,在特殊情况下,可以延长至 17 日。具体地说,对于被拘留的人,决定逮捕的时间,在特殊情况下,最长可以延长至 17 日。

    完善取保候审、监视居住措施。一是明确取保候审的适用条件。规定“患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审措施不致发生社会危险性的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审措施的”可以取保候审。二是明确监视居住的适用条件。规定“患有严重疾病、生活不能自理的;怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;系生活不能自理的人的唯一扶养人;因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的;对于符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,也可以监视居住”。三是明确指定居所监视居住的适用范围。规定“对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。四是明确采取强制措施后通知家属的例外规定。一般情况下即除通知可能有碍侦查的情形以外,指定居所监视居住后必须在 24 小时以内,通知被指定居所监视居住人的家属;有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被监视居住人的家属。五是规定人民检察院对监视居住的决定和执行是否合法实行监督。六是明确指定居所监视居住的期限折抵刑期。“犯罪分子被判处管制的,监视居住 1 日折抵刑期 1 日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住 2 日折抵刑期 1 日。”

    (二)职务犯罪侦查措施完善

    职务犯罪侦查措施是实现职务犯罪侦查目的的根本手段和重要途径,离开了职务犯罪侦查措施,收集证据、查清犯罪事实以及查获职务犯罪嫌疑人等都无从谈起。职务犯罪侦查措施在保证及时有效侦查职务犯罪活动、完成法律赋予检察机关的职责任务中居于重要的地位和作用。这次刑事诉讼法的修改,主要从以下几个方面进行完善:

    明确技术侦查等措施。一是赋予技术侦查权。对于重大的贪污、贿赂犯罪案件,利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,在立案后经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,但应当由公安、国家安全等有关机关执行。二是技术侦查措施获取的证据材料具有法律效力。

    规定传唤犯罪嫌疑人、询问证人的方式和场所。一是明确可以口头传唤。对于在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在讯问笔录中注明。二是侦查人员询问证人可以在现场进行,也可以到证人的所在单位、住处或者证人提出的地点进行,在必要的时候可以通知证人到人民检察院提供证言。在现场询问证人,应当出示工作证件,到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人,应当出示人民检察院的证明文件。

    扩大查询、冻结的财产范围。明确将查询、冻结的财产范围扩大至债券、股票、基金份额等财产,并明确有关单位和个人应当予以配合。

    完善侦查监督规定。为强化对侦查措施的监督,当事人和辩护人、诉讼人、利害关系人对司法机关及其工作人员不依法释放、解除或变更强制措施,不依法退还取保候审保证金,违法采取措施查封、扣押、冻结与案件无关的财物,不依法解除查封、扣押、冻结,贪污、挪用、私分、调换查封、扣押、冻结的财物,侵害其合法权益时有权提出申诉或者控告。受理机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者其上一级提出申诉,情况属实的通知有关机关予以纠正。

    (三)职务犯罪侦查别程序

    对犯罪违法所得没收等特别程序的规定,是这次刑事诉讼法修改的一大亮点。其中,针对贪污贿赂犯罪中重大案件犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡涉及违法所得及其他涉案财产没收等特殊情况,明确规定了特别程序,即犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请,并设置了具体的审理程序。这一程序的立法化,对于有效遏制和预防贪污贿赂等职务犯罪具有积极的作用。

    (四)职务犯罪侦查中证据制度完善

    刑事证据制度贯穿于全部刑事诉讼活动始终,也是职务犯罪侦查制度中的一项重要内容,对于职务犯罪的严格依法公正文明规范查处以及公正审判、正确定罪量刑等具有重要作用。这次刑事诉讼法修改,主要从以下几个方面进行完善:

    完善证据种类和证明标准。一是明确规定电子数据等作为新的证据种类。二是规定认定“证据确实、充分”的条件和“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,即定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。三是增加规定行政执法证据材料的法律效力,规定“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”,并将保密的范围从以往涉及国家秘密扩大到涉及“商业秘密、个人隐私”。

    完善非法证据排除和防止刑讯逼供制度。一是在“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定后增加“不得强迫任何人证实自己有罪”。二是增加非法证据排除的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证,严重影响司法公正的,应当予以补证或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”。三是规定人民检察院等都有排除非法证据的义务。四是规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。五是增加规定“在拘留、逮捕后应当立即将被拘留、逮捕人送看守所羁押;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行以及对讯问过程的录音录像制度”。

    完善证人、鉴定人出庭制度。一是明确证人出庭作证的范围。规定“证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人有异议,人民法院认为有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。二是明确鉴定人出庭作证的范围及鉴定结论的效力。规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的证据。”三是增加规定证人强制出庭制度。规定“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证,情节严重的,经院长批准,处以 10 日以下的拘留。”四是特定证人出庭例外。规定“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

    完善证人、鉴定人、被害人保护制度。对一些特殊案件的证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,明确规定人民法院、人民检察院和公安机关应当采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息,不暴露外貌、真实声音等出庭作证,禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属,对人身和住宅采取专门性保护等措施。

第4篇

【关键词】会见权；侦查；救济

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-150-01

一、立法现状

修订后《刑事诉讼法》第三十七条的规定同修订前《刑事诉讼法》第三十六条的规定相比：

1.辩护人的会见、通讯时间提前到了侦查阶段，但侦查阶段的会见是有限制的，对于“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”的辩护律师会见、通讯需要侦查机关的批准，但又未对这三类案件具体如何判定做出规定，可能被侦查机关利用，任意扩大解释而拒绝律师会见嫌犯。

2.吸收了《律师法》关于律师会见在押嫌犯的条件，只要三证齐全，律师有权在48小时内会见在押的犯罪嫌疑人，且会见犯罪嫌疑人的时候不被监听。

3.虽然《刑事诉讼法》第四十七条规定：“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”最新《六机关规定》还规定：“人民检察院受理辩护人、诉讼人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼人。”这些看似为辩护人提供了救济措施，但是救济力度太轻，没有规定各个机关阻碍辩护人权利要受到怎样的惩罚。没有惩罚的义务无法贯彻执行！

《刑事诉讼法》修订后，侦查机关再也不能以《律师法》的规定与《刑事诉讼法法》相背离而拒绝律师会见当事人，公安部也及时出台了最新《公安机关办理刑事案件程序规定》，该规定第48条和49条明确了律师在侦查阶段享有凭三证会见犯罪嫌疑人的权利，并且对《刑事诉讼法》中需要经过批准的特殊案件的审核标准进行了规定，“除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定。”并继续对何为有碍侦查和可能泄露国家秘密做了解释。综上，就会见权的保障而言，再增加一项救济措施就算基本齐全了，另外需要讨论的问题就集中在执行方面了。

（二）完善建议

会见权是当事人和辩护人实现平等武装的基础，需要提供便利，但犯罪人与侦查机关之间也存在着严重的信息不对称，如果一味强调会见权，而忽略了侦查机关面临的案件多、技术落后、手段有限的无奈境地，只会使侦查机关更加抵触该法律的实施，再好的法律也会成为一纸空文。所以，在会见权上一定要把握好度！

从国外有关会见权的规定看，除了美国对于会见权基本没有设置过多的阻碍外（但美国的秘密侦查时间长，且侦查技术、手段都较为丰富），各国对侦查阶段的会见权都做了一定限制。例如“英国《警察与刑事证据法》的规定，被拘押人有权会见律师，除非出现以下情况，且由具有警督以上警衔的警官批准：1.干扰或妨碍与严重可逮捕罪行相关的证据，或造成对他人的干扰或身体伤害；或2.惊动其他怀疑犯有严重且可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；或者3.妨碍因实施严重的可逮捕罪行而获取的财产进行追索。”另如德国作为职权主义国家对律师会见权的限制相对于英美国家要更多一些，甚至当被告人所犯为恐怖暴力犯罪时有可能根本不能会见律师。还有我国台湾地区，其《刑事诉讼法》规定：“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告，并互通书信。但有事实足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得限制之。”可见，侦查阶段是一个很特殊的阶段，不可能完全放开会见权，会加大侦查难度，重则使法律无法有效实施，可能导致如之前的“庭前证据不移送”规则一样的结果，现在担心的就是如此宽松的会见权是否会适得其反？

第5篇

关键词:民事诉讼法;再审程序;三种途径;存在问题;完善

再审制度设立的宗旨即是为确保法院裁判的公正性、合法性,从而维护法院的权威和社会正义。再审程序是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。相对于1991年《民事诉讼法》,2007年最新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)在再审程序这一部分,作出了重大修改,直击“申诉难”的问题。这也是我国最高立法机关对于施行了十六年的民事诉讼法首次出台修改决定,其中的一些重大变化十分引人注目。当然,在发生重大变化的同时,仍存在一些问题。以下对民事再审程序的相关内容予以简要论述。

一、再审程序的提起、发动途径及审判方式

(一)再审程序的提起。1、再审程序是对已经发生法律效力并且确有错误的判决、裁定、调解协议提起的。依据再审程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议。既包括第二审人民法院生效的判决、裁定、调节协议,也包括第一审人民法院生效的判决、裁定、调解协议。根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定,当事人和人民检察院提起再审时须符合本法条十三项再加一款的法定情形之一。人民法院须确定判决、裁定确有错误。2、再审程序须由有审判监督权的组织和人员提起,以及符合申请再审条件的当事人申请。根据《民事诉讼法》第一百七十七、第一百七十八、第一百七十九条的规定,有权提起再审程序的,是各级人民法院院长和审判委员会,最高人民法院和上级人民法院,最高人民检察院和上级人民检察院以及符合申请再审条件的当事人。3、当时人申请时,必须在判决、裁定、调解协议生效2年内提出。人民法院和人民检察院依据审判监督程序提起的再审,不受时间限制,任何时候发现已生效的判决、裁定、调解协议有错误,均可提起。

(二)发动再审程序的途径主要有以下三种:1、当事人申请再审。2、人民法院决定再审。3、人民检察院抗诉提起再审。

(三)再审案件的审判:1、裁定中止原判决的执行。2、另行组成合议庭。3、分别适用第一审、第二审程序审理。

二、我国再审程序存在的问题

(一)对人民法院提起再审理由的限制过于宽泛。根据《民事诉讼法》第一百七十七条的规定,已经发生法律效力的判决、裁定确有错误就是对人民法院再审理由的限制。这样的规定过于笼统、概括,在实践中难以把握。如果对于此类的裁判,人民法院就可以发动再审,那将严重违反“不告不理”的原则,是对当事人处分权的侵犯。同时,也会导致速度无序现象。

(二)“实事求是,有错必究”原则与生效裁判稳定性之间的冲突。法院的裁判是国家意志的具体体现,体现了司法对纠纷的最终解决,涉及国家法律的权威。我国民时诉讼法的再审程序是根据实事求是、有错必纠这一立法指导思想设计的,将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的,但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域,不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是,有错必纠”联系起来,作为再审程序的指导思想,而不考虑民事诉讼自身的特点,则必然会产生片面性。实事求是,有错必纠对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正,对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审,如果按照这一指导思想来设计再审程序,那么纠纷的解决将永无尽头,而裁判的稳定性、权威性必然被牺牲。

(三)审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。依据私法自治的原理和法律对诉权、处分权的规定,民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由地处分自己的民事权利和诉讼权利,国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立,当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序超职权主义模式的影响,法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权力,而当事人的诉权和处分权反而被压缩,从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。

三、再审程序的完善。

针对存在的问题,在进一步完善再审程序时,应注重以下几个方面:

(一)取消法院发动再审的权力,重要依靠当事人申请再审和人民检察院抗诉提起再审,对损害国家、公共利益的错误裁判,当事人不申请再审的,有检察机关代表公益提出抗诉来解决。(二)将实事求是、有错必纠的指导思想更新为平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的新的指导思想,并以此指导思想来重构我国的再审程序。(三)为再审一章正名。现行的《民事诉讼法》第十六章标题为“审判监督程序”,其内容却既包括人民法院和人民检察院基于审判监督权发动的再审,又包括当事人基于诉权发动的再审。而把当事人申请再审引发的再审程序也称为审判监督程序,显然不太恰当。(四)明确申请再审与申诉的关系。申请再审最初的立法意图是很好的,然而无论在理论界和实务界,其与申诉的关系始终未能理清。再审程序的设立是符合中国国情的,既然设立就要给予它明确的定位,明确其效力范围,使其更好的发挥效力。

综述:综上所述,07年修改后的《民事诉讼法》进一步完善了我国民事诉讼再审程序,直击“申诉难”的问题。而我国民事诉讼再审程序依然存在很多的问题,需要更进一步的改革、完善。以使民事诉讼法更好的为老百姓解决纠纷服务,更好的为人民法院掌握和运用,既保障审判的公正、公平,又维护生效裁判的稳定性。

作者单位:黑龙江大学法学院

参考文献:

第6篇

关键词 被追诉者 刑事诉讼法 人权保护

中图分类号：DF73 文献标识码：A

2004年我国宪法写入了“国家尊重和保障人权”的条款，但不可忽视的就是司法实践中，法律对于被追诉者的权利保障还不够充分，诸多制度的设置与实施远远没有达到预期的效果。这次我国刑事诉讼法的修改很大程度上就是针对司法实践中我国被追诉者合法权益严重受到挤压的现状，尤其是刑讯逼供等违法取证行为，给社会造成了及其恶劣的影响，我国刑事诉讼法针锋相对，赋予了被追诉者很多权利，这促使我国刑事诉讼法有了很大的进步，但是其保守之处仍值得我们深思。

一、沉默权的进步与保守

根据《刑事诉讼法》草案规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。这一条相对修改前的法条增加了“不得自证其罪”的条款，可以说是我国《刑事诉讼法》的一大进步，我们看到立法者已经借鉴了域外法中的沉默权制度，这为我国沉默权制度的发展打下了坚实的基础。

但是细读该条却发现他的侧重点是告诉我们的司法办案人员在获取证据的办案过程中，不可以刑讯逼供，必须按照法定的程序获取证据，这种法律的表述是在追诉方的立场上表达的，其所提供的是为办案人员设置障碍，但是这种障碍很容易以公权力的形式得以破坏，进而直接侵犯被追诉者的法律权利，而法律并没有为此给予被追诉者合适的防守——沉默权，这往往会导致被追诉者在权利受到挤压时无法得到保护。除此之外，我国最新修订的刑事诉讼法仍然保留了“犯罪嫌疑人如实回答”的法律义务，这使得不得强迫自证其罪无论立法层面还是在现实层面都将大打折扣，其在实践中的作用让人堪忧。

二、排除非法证据的进步与保守

我国刑事诉讼法草案规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。同时在相关条款中还规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，以及法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。这可以说是对修改之前关于非法证据排除的“两个规定”的法律化，最新的法典吸收了之前两个规定的主要内容，规定了非法证据的具体标准，最大的亮点是对物证、书证的排除，这使得相对修改之前法典而言，在非法证据排除方面有了很大的进步。

但是，我们可以看到尽管立法者对于言词证据给予了绝对的排除，对于实物证据却采取了谨慎的态度。新的立法规定只限于物证、书证而且附加了一个前提，那就是“可能严重影响司法公正”。由于该条款的限制，极易使得以非法方式获得物证、书证能够得到极大的庇护，在此背景下，该条规定的物证和书证的裁量排除极有可能演变为裁量不排除。另外 ，最新的刑事诉讼法对于是否排除“毒树之果”仍持否定态度，这使得通过非法的言词证据获取实物证据的司法实践仍将长期存在，因为在司法实践中我们可以看到办案人员之所以采用非法手段获得证据，是因为通过刑讯逼供等手段可以锁定证据快速破案，通俗地讲就是刑讯逼供有很高的效率，所以该制度的缺漏将会助长侵害被追诉者合法权益的行为。

三、设置适合我国国情的沉默权

从域外法的司法实践中，尤其是米兰达规则的使用效果来看，沉默权的赋予不能绝对化，我认为在适用沉默权的初期，我们可以用列举的方式来适用沉默权，例如在办案初期我们可以赋予被追诉者相应的沉默期间。其次，我们还可以在一些案件排除沉默权的适用，用以降低他的负面效果。例如：被追诉者的行为涉嫌危害国家安全、公共安全的犯罪。当我们积累了一些经验后，我们可以全面地赋予被追诉者沉默权，使得其能够有效地维护自己的合法权益。

四、我国非法证据排除的立法完善

首先，要扩大实物证据的范围，不应该仅仅只限于物证、书证，应将其他的实物证据攘括在非法证据排除的范围之内。其次，对于非法证据的限制应进一步明确，不能将非法证据的裁量权完全交予公权力机关，这极易导致公权力机关对权力的滥用，使得法律沦为空中楼阁。另外我们应该扩大当事人救济的权利，加强对公权力机关的限制与监督。最后，鉴于我国法律的发展程度与国情，初期我们可以在一些案件中初步适用排除“毒树之果”，例如一些社会危害性较小的案件，等积累了相关的经验后再进一步的发展完善。

（作者：尤增良，燕山大学文法学院2010级法学专业硕士研究生，主要从事诉讼法研究；陈丹丹，燕山大学学院2010级思想政治教育专业硕士研究生，主要从事思想政治教育研究）

参考文献：

[1]宋英辉.刑事诉讼原理导读.法律出版社，2003.

第7篇

 

申请人：盖@@，男，汉族，无业，住青岛市******

 

委托人：朱@@@，***律师事务所律师

 

被申请人：

 

住址：

 

法定代表人：

 

请求事项：恳求贵院依法查封、冻结被申请人在###银行的账户资金￥￥万元，账户为：

 

事实和理由：

 

申请人与被申请人于(对双方的争议事由情况进行描述)。鉴于上述情况，被申请人的转移财产企图明显，情况紧急，根据《民事诉讼法》第93条规定，恳请贵院依法支持申请人的诉前财产保全请求。

 

申请人以自己名下的.人民币定期存款20万元(附件5：@@@银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请错误，申请人愿赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。

 

此致

 

%%%%人民法院

 

申请人：

 

年 月 日

 

【2】最新诉前财产保全申请书

 

以上同上：

 

请求事项：申请人诉被申请人买卖合同纠纷一案，业经贵院立案申请(立案号为：京%%民初字第038%%号)，现被申请人可能转移资产，恳请贵院依法查封、冻结被申请人在%%银行的账户资金￥￥万元，账户为：

 

事实和理由：

 

申请人与被申请人于(对双方的争议事由情况进行描述)。鉴于上述情况，被申请人的转移财产企图明显，情况紧急，根据《民事诉讼法》第92条规定，恳请贵院依法支持申请人的诉前财产保全请求。

 

申请人以自己名下的人民币定期存款20万元(附件5：@@@银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请错误，申请人愿赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。

 

此致

 

%%%%人民法院

 

申请人：

 

年月 日

 

【3】最新诉前财产保全申请书

 

申请人：××市××网络公司

 

地址：××市××路××号

 

法定代表人：乔×× 职务：经理

 

被申请人：××市××科技有限公司

 

地址：××市××路××号

 

法定代表人：洪×× 职务：经理

 

请求事项：

 

请求冻结被申请人××科技有限公司银行存款××万元。

 

事实与理由：

 

(应祥述事实与理由，此略。)

 

为避免财产损失，维护申请人合法财产权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第93条之规定，特向人民法院提出诉前财产保全申请，请求冻结被申请人银行存款××万元人民币，保全申请人预付运费的安全。

 

此致

 

××市××区人民法院

 

申请人：××市××网络公司

 

法定代表人：乔××

 

××年××月××日

 

附：1.申请人与被申请人签订的××合同一份;

 

第8篇

摘 要：随着社会经济迅速发展的同时，环境问题也日益显著，随着北京，西安等地雾霾天气的出现及加重，环境问题再一次成为人们关注的焦点。本文主要通过理论表述、案例研究为出发点来说明环境公益诉讼的作用及普遍存在的问题，归纳出环境公益诉讼在司法实践中的一般问题与解决方式，从而更好的处理环境污染问题引发的社会冲突。

关键词：环境公益诉讼；归纳总结

一、环境公益诉讼的概述

1.环境公益诉讼的概念界定

就环境公益诉讼的含义来看，蔡守秋教授将环境公益诉讼界定为，由自然人、法人、政府组织、非政府非营利组织和其他组织在其环境权即环境公益权受到侵犯时向法院提起的诉讼。另外，汪劲教授还指出，环境公益诉讼是指原告并不是因为自身利益受到侵害，而是以环境的社会公益可能受到侵害为目的，以环境与资源开发利用行为者或者许可开发利用环境与资源的政府机关为被告，向法院提起的请求判决停止开发利用行为或宣布行政许可无效的诉讼。简而言之，环境公益诉讼的概念可以概括为：当环境权利或者因法律保护的公共环境利益受到外在认为的不正当侵害时，法律规定的有关机关、组织可以代表受害者就环境侵害问题向法院，从而进一步保护受损害的公共利益以及有效弥补各个具体的受害者由此产生的实际损失。

2.环境公益诉讼的特征

（1）环境公益诉讼保护的对象比较特殊

环境公益诉讼不仅保护被侵权人的权益，比较重要的是其还保护了社会公共利益，在众多的环境污染案件中，最大的受害方实际上是整个生态系统，但从实质上讲，公共利益才属于环境污染的最终侵害对象，如近两年不时出现的雾霾天气就是典型的证明。

（2）环境公益诉讼的原告主体较为特殊

环境公益诉讼作为最新《民事诉讼法》规定的公益诉讼这一制度的一部分，与一般的民事，行政诉讼的原告主体有所不同，因为在一般的环境污染案件中，受损方人数较多，所造成的损害往往波及面比较广，单靠个人或行政手段有时并不能对生态环境提供有效的保护，因此只有充分调动公众参与到环境保护中来，借助行政或司法手段才能更好地保护环境和解决已有问题。

（3）在一定程度上起到了防御作用

环境公益诉讼制度的出现，在一定程度上遏制了生产者的污染行为，对于已经发生的环境污染问题，赔偿惩罚机制能有效的提高保护生态系统恢复的资金问题，在环境保护方面起到了很大的预防功效

二、有关环境公益诉讼的法律规定

最新《民事诉讼法》就打破了我国法律上的空白，其第五十五条规定没有明确说明环境公益诉讼的具体应用，但“公益诉讼”一词的出现表明我国在这方面已有了相关的重视；最新《环境保护法》第五十八条的规定，在一定程度是对《民事诉讼法》第五十五条的补充，民事诉讼法并没有规定提起公益诉讼的主体应当具备什么条件，而新修订的环境保护法就主体做了进一步的细化，明确规定符合主体的条件，这是我国法律规定相对完善的表现。

三、环境污染公益诉讼案例归纳总结

本文主要以云南首例环境公益诉讼案为代表并结合以上案例评析来阐述环境公益诉讼在司法实践中所汇聚的案件争议与审判结果。

1.诉讼归纳总结

（1）证据规则

在民事诉讼中，举证责任的一般原则为“谁主张，谁举证”。但根据我国《侵权责任法》第六十五条可知，因污染环境发生纠纷，污染者应该就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，即通常所说的举证责任倒置。这样规定是源于原告举证能力的有限性；另外，在我国目前的司法鉴定体系中，并无专门的环境损害鉴定机构，这导致环境公益诉讼中当事人举证、法院采证中存在一定的困难。就云南首例环境公益诉讼案来看，关键性证据就是昆明市环科院出具的评估报告。

（2）诉讼请求

在一般的环境公益诉讼中，原告的诉讼请求并不是单独的要求污染者（被告）承担因污染所造成的直接损失，还包括其必须肩负起治理因污染物排放所造成的后续环境治理与恢复生态环境平衡的工作。治理被损害的环境问题，是一件很浪费人力和财力的事情，根据最新《环境保护法》的相关规定，法院一般会责令被告承担限期治理，停产整改，恢复环境安全等要求的判决，这样的运作不仅明确了被告的责任，在一定程度上来说也是对污染者的一种惩罚。如云南首例环境公益诉讼案，昆明市环境保护局以公益诉讼人身份状告两家养猪企业污染环境，请求法院判决两被告立即停止对环境的侵害，同时赔偿为治理水污染所产生的全部费用暂计417.21万元的诉讼请求。

2.处理结果归纳总结

环境问题的复杂性决定了环境案件的判断处理除了需要法律知识外，还需要相关的环境科学知识，这是对法官要求极高的。从案例可知：法官在判决环境污染侵权案件时一般会判决被告承担赔偿损失，限期治理等措施；同时，就环境污染案件，行政机关也可以根据环境保护法第五十九条、第六十条的相关规定对污染者进行处罚，从而进一步弥补法院判决的不足。

（作者单位：西北政法大学）

注解：

① 蔡守秋：“论环境公益诉讼的几个问题”，《昆明理工大学学报（社会科学版）》，2009年第9期，第1页。

② 别涛：《环境公益诉讼》，北京：法律出版社，2007年版，第41页。

③ 别涛：《环境公益诉讼》，北京：法律出版社，2007年版，第41页。

④ 云南首例环境公益诉讼案：自2009年9月开始，被告昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司，在未按环评批复要求建成污水收集处理设施的情况下，陆续允许养殖户进入养殖小区养猪，废水渗入地下水系统，导致距养殖小区不足1公里的嵩明杨林镇大树营村委会七里湾大龙潭变坏，2009年11月初开始出现发黑发臭现象，人畜无法继续饮用。昆明市环境保护局以公益诉讼人，检察院以支持人身份状告两家养猪企业污染环境，请求法院依法作出判决。案件基本信息来自于云南网。

⑤ 申杰：我国环境公益诉讼制度探析，《法制与社会》，2012年第1期，第4页。

参考文献：

[1] 胡传鹏.我国环境公益诉讼的限制因素研究[D].西南政法大学论文，2012.6.

[2] 高雁，高桂林.环境公益诉讼原告资格的扩展与限制[J].河北法学，2011年，（3）.

[3] 李义松，苏胜利.论环境公益诉讼的制度研究[J].中国软科学，2011年，第4期.

[4] 唐东楚，卢娜娜，环境公益诉讼原告资格研究[J].社会科学版，2014年，（3）.

[5] 王丽.我国环境公益诉讼制度研究[J].石家庄经济学院，2013，（6）.

第9篇

【关键词】强制医疗；法律监督；检察院

一、强制医疗概述

最新的刑事诉讼法修正案对正在实施的刑事诉讼程序进行各更改和添加，专门就具有暴力威胁的精神病人犯罪进行强制医疗程序做出了规定。2013年5月1日实施的《精神卫生法》规定，精神障碍的住院治疗实行自愿原则。只有在满足特定的条件下才可以进行强制医疗。这是目前针对我国精神病人进行强制医疗的法律规定，是在综合考虑我国“被精神病”现象时有发生的情况下，结合国情以及精神病本身的危险性的前提下做出的科学规定。

在实践中由公安机关代表政府做出强制医疗的申请，最终由法院做出决定，但它既不是行政处罚，也非传统意义上的刑事处罚，是一种特殊的社会防卫措施。这就需要对其加以监督，检察院作为法律监督机关，有必要也有责任加强对这一事项加强法律监督，本文就对此进行探讨。

二、检察院对强制医疗的法律监督

根据我国《刑事诉讼法》的最新规定，人民检察院应该对强制医疗程序进行监督，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的最新解释对人民检察院审查强制医疗的申请以及法院的决定是否合法以及事后的执行等监督内容做了较为简单的规定。《最高人民检察院刑事诉讼规则（2012）》规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，就检察院对强制医疗的监督规定的较为全面。在这部分，结合《最高人民检察院刑事诉讼规则（2012）》的规定，就监督内容进行分析，结合实际就监督的方式进行总结。

（一）对强制医疗监督的内容

依据检察院对强制医疗的决定、执行等不同环节的监督，可以将人民检察院对强制医疗的监督细分为以下几个方面：

首先，对公安机关的监督。对公安机关在侦查阶段的监督，即审查公安机关移送的强制医疗是否合法，即侦查机关在收集精神病人实施暴力行为的证据材料、侦查机关对精神病人进行鉴定的程序、侦查机关对实施暴力行为之精神病人采取的临时保护性约束措施等方面是否合法等等。

其次，对法院在审理阶段的监督。法院在开庭审理的过程中是否按照法律规定的程序进行，做出的强制医疗决定是否适当。审查人民法院审理强制医疗是否符合法律、法规及司法解释规定的程序，审查人民法院对强制医疗的决定是否正确、合法。

再次，对强制医疗机构执行工作的法律监督，即在强制医疗执行过程中实行跟踪监督，监督强制医疗机构的执行有无违法行为。审查医疗机构是否对被强制医疗的人实施治疗，是否定期对被强制医疗的人进行诊断评估，是否按照要求提出解除强制医疗的申请，是否保障被强制医疗之人的合法权益等等。

最后，检察院对法院解除强制医疗程序的法律监督，这是检察院对强制医疗程序中最后一个环节的监督，监督有无解除之必要，人民法院解除强制医疗的批准程序和批准决定是否合法，是否存在行为等进行监督。

（二）检察院对强制医疗监督的方式

检察院应通过法律监督保证强制医疗正确适用和执行的活动，必须依照刑事诉讼法和有关法律、法规及司法解释的规定进行。依据目前法律的规定，结合我国的司法实践，笔者认为检察院对强制医疗的监督方式可以是检察建议、纠正违法通知书、现场监督等。

首先，发送检察建议书。针对我国强制医疗的决定以及解除程序的规定，检察院不能对法院的“决定”结果进行上诉，目前检察院无法就法院关于强制医疗的决定通过一审、二审和抗诉审的程序进行监督，所以不宜采取抗诉监督方式。发现法院对做出决定或解除强制医疗的程序有不当之处，检察院可以通过给法院发送检察建议书的方式予以监督。通过发检察建议，纠正存在的问题，监督对象审查后不予采纳的，应提供书面答复意见。

其次，发送纠正违法通知书。检察院是对侦查机关报请的强制医疗申请进行审查，是在刑事案件进行中的一项工作，因此检察院在监督强制医疗的决定和执行过程中，如果发现侦查机关、法院或者执行机构有违法行为，可以依法通过发送纠正违法通知书的形式提出限期纠正意见，通知有关机关予以纠正，并要求监督对象及时将落实情况反馈给检察院。侦查机关、人民法院和执行机构应当接受检察院的监督，及时对自己的违法行为予以纠正，并将落实后的情况及时告知检察院。

最后，现场监督。人民检察院对强制医疗的监督除了通过审查书面材料的方式进行监督之外，还可以亲临现场予以监督。我国新修订的《刑事诉讼法》规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定人到场。对于是否通知检察院出庭参加则没有做出明文的规定。在实践工作中，强制医疗程序是公检法三机关在办理刑事案件过程中对依法不负刑事责任之精神病人的一种处理程序，属于刑事诉讼活动的一部分。如果让检察院通过到庭进行现场监督，充分发挥检察的法律监督职能，在一定程度上可以有效减少法院的滥用权力和腐败行为。检察院可以出庭参与监督，对于强制医疗决定和执行中的一些特定案件，由检察院派员到现场，对发现的问题及时提出，与监督对象一同维护公正。 这种监督方式具有直接性，能更好地参与监督。

参考文献

[1] 陈国庆.中华人民共和国刑事诉讼法最新释义[M].中国人民公安大学出版社，2012年版.

第10篇

论文关键词　行政诉讼法修改　受案范围　管辖　简易程序

《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。

比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序（是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解）等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。

一、行政诉讼法的受案范围

(一）现行行政法诉讼法存在的问题

1.立法模式存在不足

我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。

2.抽象行政行为立法缺失

我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护；另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。

3.内部行政行为排除在受案范围之外

我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。

（二）行政诉讼法受案范围的完善

1.立法模式的完善

对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围

我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。

3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围

法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。

二、行政诉讼法的当事人

（一）行政诉讼法当事人制度的不足

1.原告制度的不足

我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。

2.被告制度的缺陷

《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。

（二）行政诉讼当事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人；行政行为权益带来了间接不利影响的相对人；与具体行政行为有法律上利害关系的公民。

2.被告制度的完善

针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告；第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。

三、行政诉讼的管辖

（一）行政诉讼管辖中存在的问题

根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。

（二）行政诉讼管辖的完善

行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。

《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理；第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

四、行政诉讼简易程序的设立

在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。

《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（3）社会影响重大的案件；（4）发回重审的案件；（5）按照审判监督程序再审的案件。　从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。

五、引入行政诉讼调解机制

第11篇

论文关键词　行政诉讼法修改　受案范围　管辖　简易程序

《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。

比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序(是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解)等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。

一、行政诉讼法的受案范围

(一)现行行政法诉讼法存在的问题

1.立法模式存在不足

我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。

2.抽象行政行为立法缺失

我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护;另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。

3.内部行政行为排除在受案范围之外

我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。

(二)行政诉讼法受案范围的完善

1.立法模式的完善

对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。

2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围

我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。

3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围

法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。

二、行政诉讼法的当事人

(一)行政诉讼法当事人制度的不足

1.原告制度的不足

我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。

2.被告制度的缺陷

《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。

(二)行政诉讼当事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人;行政行为权益带来了间接不利影响的相对人;与具体行政行为有法律上利害关系的公民。

2.被告制度的完善

针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告;第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。

三、行政诉讼的管辖

(一)行政诉讼管辖中存在的问题

根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。

(二)行政诉讼管辖的完善

行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2 月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。

《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理;第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。

四、行政诉讼简易程序的设立

在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。

《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(3)社会影响重大的案件;(4)发回重审的案件;(5)按照审判监督程序再审的案件。　从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。

五、引入行政诉讼调解机制

第12篇

关键词：具有专门知识的人：专家证人：中立

一、国内关于“有专门知识的人”法庭地位相关规定

2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第一次对“具有专门知识的人员”出庭作证进行了具体规定，但这与真正意义上的专家证人仍有很明显的差别。此时的“有专门知识的人”只是起到一种辅助质证的作用。2012年3月14日通过修改决定2013年1月1日起施行的刑事诉讼法率先在法律中明确了“有专门知识的人员”出庭作证制度，同时在新刑事诉讼法司法解释中予以细化，我国刑事诉讼法中的“有专门知识的人员”出庭作证制度适用鉴定人出庭的有关规定。刑诉中基本默认了鉴定人与“有专门知识的人员”的同等地位。

2012年8月31日第二次修订2013年1月1日起施行的民事诉讼法第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”2014年12月18日通过2015年2月4日起施行的民事诉讼法司法解释对该条进行了细化，民事诉讼法司法解释第一百二十二条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”最新司法解释中明确规定“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”这样的观点似有不当，值得商榷。

二、简介英美法系关于专家证人地位的规定

专家证人是英美法系中证人的一类，享有和证人同等的权利和义务，特指具有特定实践经验或专门知识，在法庭上针对专业性问题阐述判断性意见的证人。[1]在英美法系对抗制诉讼模式下没有鉴定人的概念，鉴定人称为专家证人，鉴定人是大陆法系职权主义的产物。相对于鉴定人制度，英美国家的专家证人制度充分体现当事人意思自治和当事人平等的要求。

在英国，专家证据能够扩大和延长法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，精确测定受检客体质量和数量，客观记录和复制痕迹、物证，进行同一认定，运算和处理各种信息等。英国1999年施行的《民事诉讼规则》第35条明确规定了专家证人对法院的优先职责：“专家证人的职责，在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序涉及的问题；专家证人的职责，优先于专家证人对指示人或者费用承受人之义务。”[2]由此得知在英国专家证人只是对案件中的的专业领域的事实问题给出意见，主要是辅助法院解决诉讼过程中的专业领域的事实，而不是当事人的证人。

在美国，普通法规定了专家证人适用的限定条件中有一条是“审查陪审团是否需要专家的辅助。”在这一点上美国的《联邦证据规则》与普通法一样，认为专家证人是辅助法官和陪审团来理解案件的，就是事实的解释者。[3]

在大陆法系国家，鉴定人实际上享有高于一般证人的诉讼地位，其鉴定结论也被赋予比普通证人证言更高的证明力。但是在英美国家的专家证人制度下，专家证人也只是证人的一种，其证言也是证人证言，只不过是一种比较特殊的证言罢了。专家证言与普通证人证言“无论是在诉讼地位上还是在法律作用上并没有本质的差异”。

我国诉讼法引进了专家证人制度，但与英美国家的专家证人又不完全相同，我国不叫专家证人，而叫“有专门知识的人”，这其实只是一种 “专家辅助人”。

三、我国“有专门知识的人”

（一）“专家证人”或“有专门知识的人”的当事人化问题

关于对抗式专家证人制度最主要的批评在于，在利益的驱动下，这些证人往往会被当事人的律师所掌控，常常只选择提供那些具有倾向性的证据，从而将这些专家异化为其当事人利益的鼓吹者。

正如有学者所说的：“或许对专家证人最经常的批评是他们经常变得有倾向性，变成当事人的代言人而不是科学的客观发言人。”“对于专家证人不能做到完全的客观公正的担心已经成了法庭在决定专家证言的可采性时的一种未明言的或半明言的基础。”由于专家证人由当事人双方聘请，并由当事人支付报酬，并且往往是很丰厚的报酬，因此，许多专家出于感情、经济利益等因素而提供具有倾向性的证言，并“带着极大的热情拼命地维护聘请他们的顾客的利益”。一种几乎是普遍的看法使医生把审判看成是一个‘我们这边’应该获胜的游戏。因此，专家证人成了当事人的证人，成了当事人及其律师的诉讼助手，而非用来帮助法庭客观地认定事实的“法庭的证人”。[4]可以说，专家证人的当事人化是专家证人制度的一个典型特征。

民事诉讼法司法解释第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”我们的司法解释不仅没有避免专家证人中已经出现的专家证人当事人化、商业化问题，还给出了明确的解释，当中存在的问题值得我们去仔细思量。

（二）我国“有专门知识的人”的地位

“有专门知识的人”出庭作证制度在立法上的不断完善，是我国引入专家证人制度的一大进步，但是与两大法系的专家证人制度进行对比，会发现我国“有专门知识的人”出庭作证制度很不完善，只起到“专家辅助人”的作用，尤其是最新民事诉讼法司法解释第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”有专门知识的人就专业问题提出的意见是证人证言，只是一种专门问题的相对客观的分析解释，并无任何立场，并不能一律地代表当事人的意思，例如在英国专家证人提供的专家证据与普通证人提供的证言一样"都是举证方承担举证责任的具体途径，因此具有专门知识的人的意见是否可以视为当事人的陈述值得商榷。就司法传统而言，澳大利亚显然深受英国的影响，也发展出一套较为明显的对抗制诉讼制度。在澳大利亚，专家证人也一般由诉讼双方当事人提供，于是专家证人也理所当然要服务于当事人。但是，当今专家证人的地位趋向中立，这是专家证人制度在澳大利亚近年来发展的一方向。当前，专家证人越来越重视为法庭服务。呈递法庭的专家证言应当是地位独立的专家的陈述；专家证人应当在其专业领域内向法庭提供独立、客观、无偏见的证言；专家证言应当始终以事实为依归。

专家证人和专家证据制度自然地、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系，相较于我国的历史文化、法系特征、制度安排等因素难以融会贯通，我国选择了进行部分移植。我国“具有专门知识的人”[5]目前并无直接给出一个确定的具体概念，因此“具有专门知识的人”在法律上如何定位是各有不同的。根据目前的法律规定、有关著作、论文对“具有专门知识的人”作出了多种解释：李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书将这种“具有专门知识的人”界定为专家辅助人[6]，也有的将这种“具有专门知识的人”称为鉴定辅助人，还有的将这种“具有专门知识的人”表述为专家证人[7]。从证据规则的渊源来看，引入这一制度无疑是吸取了英美法系国家的专家证人制度的经验，例如，在司法领域对于法庭指派专家的呼声不断高涨。通过指派专家证人，法庭在诉讼进程初期就可以对案件进行干预并且提出恰当的解决办法。法庭可以只采用一个专家的证言从而避免对立的专家在法庭上导致的成本消耗，这既有利于减少诉讼成本，又有助于避免专家行为当事人化的可能性。虽然从体例排列上将其列在鉴定人之后，但这种“具有专门知识的人”在法律上的定位应仍是证人，不应有当事人的立场。

借鉴英美法系的专家证人制度，建立中国特色的专家证人制度，但应该坚持其固有的内函和外延，而非面目全非，但应专家证人的功能是帮助法官、当事人澄清专业领域的事实，应当像一般证人一样是中立的。因此，民事诉讼法司法解释第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”令人存疑，值得商榷。

参考文献

[1]季美君，姚石京. 《国外专家证人制度探析及借鉴》. 《中国司法》，2012年第8期.

[2]齐树洁. 《英国司法制度》. 厦门大学出版社，2005年12月.

[3]詹姆斯 W 麦克尔哈尼. 《美国庭审宝典》. 中国人民大学出版社，2012年10月.

[4]郑昱. 《论英美法系专家证人制度对我国的借鉴》. 《海峡法学》，2011年6月.

[5]郭华. 《我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场――基于司法实践的一种理论展开》. 《中国司法鉴定》，2013年第5期.

[6] 樊崇义. 《公平正义之路――刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》. 中国人民公安大学出版社，2012年版.

[7] 聂敏宁等. 《四川规范知产案件专家证人出庭作证》. 《人民法院报》，2012年4月19日第1版.

作者简介：

第13篇

关键字：当庭宣判 法律及政策 理论研究 立法例 问题 建议

一、关于当庭宣判①的法律及政策依据

截止2003年4月14日，②我国现有法律、法规及司法解释中，明确规定有“当庭宣判”四个字的有：《中华人民共和国民事诉讼法》第134条第2款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第163条第2款；最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序审理的若干规定》第45条；最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条；最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条；最高人民法院、最高人民检察院、司法部三家联合的二个司法解释，《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第10条、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第8条；

最高人民法院院长肖扬于1998年12月2日所作的《全面推进人民法院各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障》报告明确提出，“要逐步提高当庭宣判的比例，不能当庭宣判的，开完庭后要尽快合议，尽快宣判，不要拖很长时间，以防背后交易，淡化庭审效果，影响裁判的公正。”最高人民法院《人民法院五年改革的纲要》第12条指出，“人民法院开庭审理的案件，应当逐步提高当庭宣判率。”

根据以上不完全的统计，可以得出：当庭宣判制度已经是我国诉讼法上的一项重要制度。同时，也是最高人民法院在当前以及今后一段时间内大力提倡和鼓励的一项制度。

二、关于我国当庭宣判的理论研究

据笔者对相关网站及核心期刊③的查阅，学者以及司法工作者对该问题研究者甚少。笔者只查到了五篇论文，即杨建明先生的《提高当庭宣判率的对策探讨》、朱效良先生的《对目前当庭宣判的几点思考》、金广良、王俊武二先生的《影响当庭宣判的几个因素》、方金刚、刘涛二先生的《当庭宣判背后的理由》和薄继山先生的《当庭裁判率低的原因及其对策》等。

对学术著作，笔者翻阅了：谭兵主编《民事诉讼法学》（法律出版社1997年版），该书第十四章第一节“裁定与裁定结案”（第402页）、第三节“判决与判决结案”（第412至416页）中对当庭裁判没有论述；刘家兴主编《民事诉讼法学教程》（北京大学出版社2001年重排版），在第二十二章第一节“判决”（第190至196页）、第二节“裁定”（第196至201页）中对当庭裁判也没有论述；作为研究诉讼法学的大家的张卫平先生在其所著的《诉讼构架与程式》（清华大学出版社2000年版）、肖建国先生著的《民事诉讼程序价值论》（中国人民大学出版社2000年版）中对当庭裁判制度根据本没有涉及；我的学兄温树斌教授，在与其同事所著的《走向司法公正-民事诉讼模式研究》（广东人民出版社2001年版）中对当庭宣判制度也没有述及。

司法工作者对此的研究更少。

三、立法例上对当庭宣判制度的考察-以民事诉讼法上的裁判为中心

1、我国台湾地区的民事诉讼法。①该法第223条第2款规定：“宣示判决应于辩论终结之期日或辩论终结时指定之期日为之。”第3款规定：“前项（指第2款，笔者所加）指定之宣示期日，自辩论终结时起，不得逾五日。”

2、德意志联邦民事诉讼法。②该法第310条[宣判期日]规定：

（1）判决应当在言词辩论终结的期日、或在随即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特别是由于案情复杂困难而有必要时外，不得定在三周以外。

（2）判决不在言词辩论终结的期日宣誓时，判决在宣誓时应作成完全的形式。

3、法国新民事诉讼法典。③该法典第450条规定：“如判决不能当场宣告，为对案件进行充分的评议，判决得推迟至法庭庭长指明的期日宣告。”

4、日本新民事诉讼法。④该法第251条[宣判期日]第1款规定：“宣布判决，应当在囗头辩论终结之日起两个月以内进行。但是，案件复杂或有特殊情况，则不在此限。”

5、俄罗斯联邦民事诉讼法。⑤该法第190条规定：“审判组织在判决书上签字之后回到审判庭，审判长或人民陪审员在庭上宣布法院判决。然后由审判长说明判决的内容、上诉的程序和期限。”

从上述大陆法系主要国家民事诉讼法关于宣判的规定，可以看出：法国、俄罗斯民事诉讼法明确规定了当庭宣判制度。台湾地区、德国则以言词辩论终结日为宣判日，该规定为当庭宣判制度的规定。⑥

日本新民事诉讼法则没有规定当庭宣判制度，只规定了定期宣判制度。但笔者认为，从诉讼法理论上理解，当庭宣判也是在“囗头辩论终结之日起二个月内”作出的，因此，得出当庭宣判也是日本民事诉讼法上的一项制度的结论，应当没有太大的争议。

上述分析说明，当庭宣判制度，与我国同属大陆法系的其他国家的民事诉讼法上也有明确的规定。

四、当庭裁判制度存在的主要问题-以民事诉讼为考察对象

如前所述，当庭宣判制度是我国民事诉讼法上的一项重要制度。但存在的问题主要有：1、对何种案件可以当庭宣判，对何种案件不能当庭宣判。2、当庭宣判制度的程序保障。该二个问题我国民事诉讼法没有作具体规定。本文列举的其他国家和地区的民事诉讼法对此规定也不明确。因此，对上述二个问题有探讨的必要。现分述如下：

（一）对何种案件适宜于当庭宣判

最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将民事案由分为四部分五十四类300种。

根据最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条规定，⑦对普通程序审理的案件，只有对疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的民事案件，应当定期宣判。

而对除上述三种案件外的其他案件，则应当当庭宣判。

根据最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第1条规定，基层人民法院和它派出的法庭收到起诉状经审查立案后，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的经济纠纷案件，可以适用简易程序进行审理。对适用简易程序审理的案件，根据《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条的规定，调解达不成协议的，审判员可以当庭宣判。

（二）当庭宣判制度的程序保障

尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）已于2002年4月1日起施行，但各级人民法院对此的执行不力。与当庭宣判制度相关的有，举证期限制度、人民法院认为审理案件需要调查的证据的范围、证据交换制度、当庭证据认证制度等。具体而言：

1、人民法院的审判人员并没有依据证据规定第33条-第36条规定的举证期限制度让当事人举证，仍沿用民事诉讼法及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的规定的让当事人开庭提交证据，或者在法庭上提出新的证据。更有甚者，庭审已经结束，当事人仍有证据提供，且仍要质证，并可能作为判决的事实依据。这就使得当庭裁判成为一句空话。

2、证据规定第15条明确规定了人民法院认为审理案件需要的证据，即人民法院应当依职权调查的证据范围。第17条明确规定了应当依当事人的申请人民法院调查证据的范围。对上述二条应当理解为，除上述二条外，其他证据均应由负有举证责任的当事人提供。但在实践中，人民法院超出该范围调查取证的情形比比皆是。这使得本应是当庭裁判制度保障的制度，成为当庭宣判制度的障碍。

3、证据规定所规定的证据交换制度，本是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第7项规定的证据交换制度的具体化和发展，也是当庭宣判制度的程序保障制度。但实践中，人民法院的审理人员并没有根据证据规定第37条-第40条的规定进行证据交换。此为其一。即使进行证据交换，也使得证据交换等同于开庭审理，使得庭前交换证据成为诉讼前的另一个诉讼程序，增加了诉讼的繁杂。此其二。根据证据规定第38条第2款前段的规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。而司法实务上，对交换证据之日后，当事人仍有提供证据的，而审判人员仍要组织当事人进行证据交换。其弊端如上所述。

4、根据证据规定第五部分，“证据的审核认定”的相关规定的精神，笔者认为，当庭认定证据应是其应有之义。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条前句更是明确规定“经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定”。但在法院庭审过程中，当庭认定证据的效力十分少见，对造成该现象的原因不是本篇短文的范围，故不述及。同时，即使当庭认证，也是只对证据的真实性进行，而不是从证据的三性，即真实性、关联性和合法上作出对证据的认定。①真实性是指由证据本身所体现的形式、思想内容在审判上对反映案件事实所具有客观上的本质属性。证据具有真实性，只是说明其具有法律上的真实性。②具有真实性的证据，只有与案件争议事实之间具有关联性和合法性时，才能作为定案的根据。因此，只认定证据的真实性，没有法律上的意义。

五、提高当庭裁判率的几点建议

提高当庭裁判率，涉及当前理论界热衷于讨论的司法制度改革的深化，同时，也包括人民法院内部的诸项制度的改革。但因笔者水平所限，不探讨如此大的制度重构问题。从头到尾只是谈一些具体制度的适用及个人的理解。因此，笔者所探讨的当庭裁判制度是从微观上进行的。提出的建议也肯定是微不足道的。但为了这篇小文的完整，也试图提出如下建议：

其一，要不折不扣地执行现行有效的法律及司法解释的规定，就能提高当庭裁判率。

其二，要扎扎实实地下苦功夫，学习现行的法律及司法解释，并在实践中不断提高适用的能力。特别是一些理论上方面的讨论，对提高理论水平及法律的适用能力将大有好处。

其三，要有法律、司法解释的空隙中，发现问题所在，进行改革，在实践中大胆进行试用，创造出经验，并为最高人民法院所采纳。此为，法律适用之最高境界。

作者：孙瑞玺，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所律师，北京大学民商法硕士研究生。

注释：

① 笔者认为当庭裁判与当庭宣判是同一概念。因此，本文将二者不作区分。

② 根据“法律之星”2003年第2期数据更新光盘，文件截止日期为2003年4月14日统计得出。

③ 主要的网站有“人民法院报”网、法律图书馆网、中国政法大学诉讼法网、中国民商法律网、北大法律信息网等。核心期刊主要有“法律适用”、“法商研究”、“河北法学”等（自2002年至今）。

① 张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司，中华民国八十五年修订版。

② 谢怀试先生译：《德意志联邦民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。

③ 罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版。

④ 白绿弦编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。

⑤ 张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，中国法制出版社2002年版。

⑥ ⑤ 笔者认为，对此可以理解为当庭宣判。因为，这二个国家或者地区民事诉讼法均规定了与期日宣判并列的另一个规定，即辩论终结时的指定期日。该指定期日，应理解成我国民事诉讼法第134条第2款后句规定的定期宣判。

⑦ 第12条规定：“合议庭应当依照规定的权限，及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。但是对于下列案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定：

（一）拟判处死刑的；

（二）疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；

（三）合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；

（四）合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。“

① 反对者可能认为，上述证据的三性规定在证据规定的四部分（质证）中的第50条。是当事人对证据质证的对象与内容，而不是审判人员对证据进行认定的标准。因为，证据规定第五部分（证据的审核认定）对证明要求及证据的审查判断均作了明确的规定，这才是证据认定的标准。但笔者认为，证据的三性不仅是质证的对象与内容，更是审判人员对证据认定的标准。因为，证据能否成为裁判依据，其最根本的标准仍是真实性、关联性和合法性。证据规定第五部分所确立的内容是证据三性适用的具体化，而不是对三性的否定。

第14篇

论文关键词 暂予监外执行 刑事诉讼法修正案 适用对象

一、暂予监外执行的适用对象

（一）修改背景与新法解读

暂予监外执行，是将罪犯刑罚暂时放在监外执行的一种刑罚的变通执行方法。根据2012年修改后的《刑事诉讼法》第二百五十四条的规定，暂予监外执行的适用对象包括患有严重疾病需要保外就医的、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，其中被判处无期徒刑的罪犯，正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女的，也可以适用暂予监外执行。此条文是对原《刑事诉讼法》第二百一十四条规定的修改和补充，增加了被判处无期徒刑，正在怀孕或者哺乳自己婴儿妇女可以适用暂予监外执行的规定。

作为人类社会刑法思想和刑罚制度发展进步的产物，暂予监外执行制度近年来在世界范围内得到很大的发展和广泛的应用。我国在1996年的《刑事诉讼法》中规定了被判处有期徒刑和拘役的罪犯，符合一定条件的，可以适用暂予监外执行，但在具体的司法实践中，越来越体现出此种规定的局限性。暂予监外执行是一种基于人道主义考虑而实行的刑法执行变更措施，对罪犯采取非监禁的形式执行刑罚，这是由于实践中有许多特殊情况的罪犯比如，身患重病、身体有缺陷生活不能自理、怀孕或者哺乳婴儿的妇女不适宜采用监禁的形式执行刑罚，况且在这种情况下，他们的社会危害性也大大降低，监狱是劳动改造犯罪的场所，将这些人员收监执行，不管是劳动还是监管都有些不实际，不仅达不到改造人的目的，还会造成资源浪费，也不符合人道主义精神。既然如此，采用暂予监外执行的方式来对其执行刑罚显然更合理更可取。被判处无期徒刑以及死刑缓期执行的罪犯，执行场所仍然是监狱，执行方式也是类似的监管和劳动改造，当出现怀孕或者哺乳或者身患严重疾病的时候，也会面临上述问题。

另外，我国的《刑事诉讼法》在2012年修改之前，关于暂予监外执行的法律法规还存在冲突问题，影响适用。1996年的《刑事诉讼法》规定暂予监外执行的适用对象之包括被判处有期徒刑和拘役的罪犯，这与1994年颁布实施的《监狱法》中被判处无期徒刑、有期徒刑的怀孕或者正在哺乳的妇女可以暂予监外执行的规定相矛盾，影响法律的统一和权威。

此次刑事诉讼法修正案的出台，综合考虑了上述因素，对此部分条文进行了修改，增加了对判处无期徒刑的正在怀孕或者哺乳婴儿的妇女可以适用暂予监外执行的规定，这有利于维护法制统一于尊严，更好的指导司法实践操作。

（二）存在问题及解决办法

本次修法中，扩大了暂予监外执行的适用范围，体现了我国惩罚犯罪与教育改造相结合是刑罚执行方针和人道主义刑事理念，但作者认为暂予监外执行的适用范围还可以继续扩大，如前分析，对于有特殊情况的罪犯收监执行刑罚可能起不到预设效果，还会浪费资源，产生反作用。随着我国普法宣传的深入开展和民众文化水平的提高，公民的人权意识和法律思想都有很大进步，人民对刑罚的功能和作用慢慢有了新的认识。如果此时继续扩大暂予监外执行的适用范围，可以更好体现我国刑罚制度的人性化和对公民的人文关怀，更好的发挥教育改造功能，实现刑罚的一般预防目的。

二、暂予监外执行的批准决定程序

关于暂予监外执行的决定和批准程序，《刑事诉讼法修正案》第九十九条也作了修改，详细规定了暂予监外执行的决定或批准机关以及决定或批准程序的做为新《刑事诉讼法》第二百五十四条第五款。依据本款规定，在交付执行前，由人民法院对是否暂予监外执行做出决定；交付执行后，由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。这次修改填补此前刑事诉讼法关于暂予监外执行程序决定和批准机关规定的空白，反思了之前多元化审批机制导致的混乱和不公现象。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第291条规定，在看守所执行刑罚的罪犯，其暂予监外执行的批准机关为“县级以上公安机关”，依本次修正案规定将其批准机关提升为“设区的市一级以上公安机关”，批准级别的提升显示出对暂予监外执行程序的重视和态度的严谨性。

另外，依据新的《刑事诉讼法修正案》第九十九条第四款规定，对罪犯确有严重疾病，需要保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。本次修改相比原《刑事诉讼法》第二百一十四条规定，新增了“诊断”两字，也就是说，对于患有严重疾病需要保外就医的罪犯，必须由省级人民政府指定的医院先进行诊断，确诊无误后才能开具证明文件。这款修改主要是为了规制司法实践中出现的诊断和开具证明文件程序混乱和不规范的现象。根据前《刑事诉讼法》规定，患有严重疾病的罪犯的可能会去别的医院进行问诊，开具病例，然后拿着病例单再去省级人民政府指定的医院开具证明文件，甚至未经诊断直接找省级人民政府指定医院开具证明文件，这让一些投机倒把之人有空可钻，有机可乘。本次修改正是为了防止此种现象的出现，作了如上修改，使整个程序更加严谨规范。

三、暂予监外执行的收监情形

暂予监外执行的收监是指暂予监外执行的法定情形终止，将罪犯从监外执行收入监狱继续执行剩余刑期的一种做法。暂予监外执行的终止的原因，完整的应该包括以下三个方面：一是罪犯自始不符合暂予监外执行的法定情形，由于工作人员的疏忽大意而错误适用暂予监外执行措施的；二是罪犯开始符合暂予监外执行的情形，只是由于其他原因导致不适宜继续对其适用监外执行；三是罪犯适用监外执行的情形消失，而刑期未满的情形。96年《刑事诉讼法》第二百一十四条和二百一十六条分别规定了两种情形的收监，即保外就医人员不符合保外就医条件或者违反保外就医规定的、暂予监外执行情形消失后罪犯刑期未满的。其规定不够全面，不能包含所有的应予收监情形，而且规定比较分散、杂乱，不够严谨和规范。新的《刑事诉讼法修正案》吸收之前立法经验，结合司法实践，在第一百零二条做出修改进行详细规定，列举了三种情形，即“发现不符合暂予监外执行条件的”、“严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的”、“暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的”。而2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对暂予监外执行的收监情形做出了更为详细的规定，第四百三十三条共列举了八种情形，几乎囊括了所用情形，包括之前理论界热议的保证人失去保证条件或不履行义务被取消保证资格的都纳入其中，可见此次立法的严密和周严。

不过，智者千虑难免有一失。还有两种情形笔者认为也应该纳入暂予监外执行的收监情形，至少可以作为酌定情形让实务部门根据实际情况考虑适用，首先是保外就医罪犯因经济困难无力就医的。其次是生活不能自理罪犯其抚养人没有条件或不尽抚养义务的。暂予监外执行制度的涉及初衷是出于人道主义考虑，对于患有严重疾病需要保外就医的罪犯或者生活不能自理的罪犯，其社会危害性比较小，而监狱条件有限，将其暂予监外执行可以让其有更好的条件就医治疗或者得到更好的照料，显示了我国司法的灵活性和人性化。但对于上述两种情形，对其适用监外执行措施不但不能使其得到更好照顾和医疗，还有可能使其生活更加悲惨，甚至会导致一些悲剧的发生。这不仅不符合我国立法初衷，还有可能引发一些社会问题，影响社会和谐与稳定。司法实践中确实出现过一些保外就医人员因为经济困难无法就医要求监狱收监的，甚至扬言如果监狱不予收监将上访等情形。这种情况下，可以根据当事人情况和监狱条件酌情予以收监。在立法中进行规定，可以使司法人员适用时有法可依，有据可查，有利于司法的权威和稳定性。这次刑事诉讼法修改并未将这两种情形纳入立法之中，或许立法者有其自身考量，但从立法的本意和社会价值综合来看，笔者认为还是有些遗憾。

第15篇

(一)民事诉讼的根本价值所在

“正义”自第一次被人类认识到价值多元化的今天，虽经过了长久的发展与研究，但始终未能得出统一标准。在民事诉讼案件中，当事人作为利益的主体，无论是原告还是被告，都希望最后的判决结果利于自己，而另一方则必定承担对己不利后果。在发回重审制度的设计上，应当体现对当事人程序选择权的尊重［1］。发回重审是民事二审程序中的一项重要制度［2］。民事诉讼发回重审作为申诉程序裁判方式之一，通过结合发回重审制度，以诉讼行为合法性为基准来对当事人和法官的诉讼行为进行规范，对诉讼过程中出现的不合理、不合法行为作出否定性判决，从而维护诉讼主体利益、保障程序公平正义、维护民事诉讼发回重审制度的法律性地位和增强民事诉讼程序的合理性、规范性和正当性，最终体现出发回重审制度作为民事诉讼的根本价值。

(二)有利于维护当事人的程序利益

公正、效益与安定均为民事诉讼制度所追求的基本价值目标［3］。审级制度作为司法制度的重要组成部分，其实施有利于法院裁判的权威，给予当事人相应的救济。其基本含义是国家的法院机构在组织上划分为几个等级，案件经过每一级的审理，同时裁判发生既判力的一种诉讼制度。上诉权也就成为当事人享有的基本诉讼权利之一［4］。审级制度的设立一方面是通过不同级别审判机关实现上一级法院对下一级法院的监督作用，一方面是对当事人的利益起到保护作用。发回重审制度是对审级制度的一个外延，它可以在极大程度上减少错案错判的发生，而如果没有发回重审制度，一旦法院出现审判错误就会导致审判结果无法逆转，这意味着当事人的利益被极大地侵犯。因此，发回重审制度有利于维护当事人的程序利益。

(三)有利于统一法律和监督程序

民事诉讼发回重审制度是在国家宪法和诉讼法等法律对审级制度的规定之下诞生的。审级制度作为对法院错误进行补救的一种手段，已成为为存在不满情绪或遭受不公正判决当事人提供救济渠道的一项重要法律制度。审级制度的建立提高了案件诉讼裁判的正当性，起到了对一审裁判机关的监督与制约。它的设计维护了司法的公正性，对法律的统一和程序的监督具有重要的作用。

二、发回重审的适用情形

在我国民事诉讼特定语境中，发回重审是撤销原判、发回重审的简称［5］。其使用情形如下:第一，事实类:《民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。即该法条为选择性条款，法律允许当事人根据其意愿进行选择。第二，程序类:《民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。这是法律所规定的必须发回的情形，无论当事人是否愿意都必须接受。根据最新的《民诉法司法解释》中第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)违法剥夺当事人辩论权利的。

三、发回重审制度存在的问题

第一，发回重审的次数限制问题。根据现行的《民事诉讼法》第一百七十条最后一款规定，无论导致发回重审的原因是事实问题还是程序问题，对于同一个案件都只能够发回重审一次，不允许对同一个案件进行多次发回重审。该条从根本上禁止了因为程序问题没有限制而导致多次发回重审的情形。但这与发回重审制度设立的初衷及其价值取向是背道而驰的。虽然当前发回重审制度仍存在一些问题，虽然学界对发回重审制度的存与废存在不同的声音，但这并不影响此项制度的发展完善，其在程序纠错方面仍然发挥着重要作用［6］。第二，发回重审制度的程序设置中，认定基本事实不清的判断标准不明确。旧《民事诉讼法》第一百五十三条规定，原判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回人民法院重审，或者查清事实依法改判。原、被告对发回重审中作出的判决、裁定不满意的，仍有上诉的权利［7］。而新《民事诉讼法》则规定了，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。这导致对基本事实认定不清的标准无法统一。

四、解决发回重审制度问题的途径