反垄断法专题范文
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第1篇
关键词：垄断；反垄断法；行政垄断；实施阻力；行政救济
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2011)04-0238-02
1、垄断的概念及含义
垄断是指市场主体在经济活动中排除或限制公平竞争秩序的行为和状态。换言之，市场主体为追求最大的垄断利益，或滥用政府赋予的权力，或其自身已取得的市场支配地位，或利用特许经营权，或与其他经营者合谋，垄断市场或价格，排除其他经营者进入同业市场，从而损害消费者权益，违反公共利益。该定义主要包括两种含义：第一，垄断是指垄断行为，既指市场结构，也指市场行为。但垄断的法学定义只指市场行为。各国反垄断立法所关注的垄断已不是或主要不是垄断结构而是居于垄断地位的经营者或其利益代表所为的垄断行为。美国的《谢尔曼法》，《克莱顿法》等反垄断法都未直接对垄断进行界定，只是对各种具体的垄断行为进行了规制。如《谢尔曼法》第1条规定：任何人以契约，托立斯形式或其他形式的联合共谋，限制州际与外国之间的贸易或商业是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋是严重犯罪。第2条又规定：任何人若从事垄断或企图垄断与他人联合或共谋，以图实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断，均应视为犯有重罪。第二，垄断是指垄断状态，主要是指产生市场弊害的垄断性市场结构等，他是反垄断法所要反对及制裁的现象。
2、垄断的分类
2.1合法垄断与非法垄断
垄断并非一律违法，其中国家为了保护整个国民经济的健康发展，在反垄断法中明确规定的不适用反垄断法的垄断行为是合法垄断，即垄断的豁免，一般包括特定经济部门垄断，知识产权领域，对外贸易领域，协同组合行为。非法垄断包括：(1)垄断协议；(2)垄断性企业；(3)滥用实力或不公正对待。例如：歧视行为；收取不合理费用；强迫交易、拒绝交易；(4)市场垄断状态，即实际的独占状态。
2.2行政性垄断、行业性垄断和经济性垄断
行政垄断是行政主体出于利益驱动，滥用行政权力阻碍限制或扭曲市场竞争。市场竞争禁止政府或国家以行政或行政权力直接参与或干预市场竞争，或者从财政、行政上扶持本国企业而形成不公平市场竞争，扭曲市场关系。而行政性垄断在我国市场竞争中根深蒂固，其产生具有深刻的政治、经济和社会原因，是在经济体制转轨未能彻底完成背景下，行政主体在不正当利益驱动下的反竞争行为。因此，在一个很长时间里，我国《反垄断法》最需要反对的是行政性垄断。
行业垄断是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者实施的强制交易或限制竞争行为，这种垄断在铁路、邮政、水电、电信、航空、金融等服务性领域广泛存在。传统的观念认为，是这些领域的垄断合法化将有益于规模效益的产生，利大于弊。实际上，这种认识是错误的，各国立法正在慢慢缩小行业垄断的范围。打破这种行业性垄断，对我国经济发展具有重要意义，不仅对我国履行加入WTO所承诺的开放义务非常必要，而且可以推动这些垄断行业的企业降低成本、改善服务质量、改善经营管理，从而有利于提高消费者的福利。
经济性垄断是指企业通过市场行为在竞争性行业形成的独家垄断或多家垄断。这种垄断不利于发挥市场机制作用，容易损害消费者的利益，因而应通过法律手段予以禁止。我国反垄断法禁止经济过度集中，经济集中其本身就表明了社会的进步，标志着市场经济和科学技术已发展到了相当的程度，标志着劳动生产力的提高，是一种规模经济。在规模经济条件下各种资源可以得到合理配置，减少消耗，降低经营成本，因而对企业消费者和社会消费者都有好处。但经济一旦过度集中，其弊就大于利。
3、反垄断法具体实施情况及实施阻力
自2008年8月1日以来，反垄断法实施的效果不是很明显。两年来商务部处理了150多件经营者集中并购案，其中只有一件未获批准，即可口可乐并购汇源的案子。商务部以可口可乐对汇源的传导作用，违反反垄断法中有关经营者集中相关规定为由，未批准可口可乐并购汇源的申请。发改委也处理了一些价格垄断案，但工商局两年来未处理过一例垄断案。难道是没有吗?不是，是工商局不作为吧!老百姓多次举报，而工商局的态度却令人失望。再者，360与腾讯QQ之争，也体现了反垄断法实施之困难。其直接侵犯的是消费者的利益，而反垄断法却对其无计可施，有律师诉至法院却遭到法院的拒绝。以不符合立案条件为由，不予立案。商务部，发改委，工商局均以不在自己职责范围为由，拒绝管理。再者《反垄断法》从制定到实施仅两年多的时间，比起其他法律部门的实施，时间相对较短。《反垄断法》中规定的垄断协议，经营者集中的相关规定操作性不是很强，因此，对《反垄断法》的具体实施也具有一定影响。况且，该法涉及到一些大的垄断性行业的利益问题。如：中石油、中国电力、中国移动、中国天然气等国有企业就是典型的垄断企业，其排挤同业的中小企业在市场中的合法竞争。一支独大，最终危害的是消费者及广大公民的利益。还有，一些政府官员被收买贿赂而行政不作为，这些都是目前《反垄断法》实施的不可忽视的阻力。依此看来，反垄断法的实施，还是一个漫长的过程，在其面前的阻力还是层出不穷的，这也从侧面反映出了反垄断执法机构救济程序的不完善不配套。因此，需要采取有效的方法来具体完善反垄断法的执行制度、执行程序和执行方法。再者，政府部门之间相互配合，统一协作，发挥其最大效力。
4、完善中国反垄断法实施现状
许多反垄断案件得不到救济，究其原因，无非是制度的不完善，和相关救济途径的缺失和不合理。所以建议从以下方面作进一步的规范和完善：
4.1行政救济
各级人民政府应当加强领导，组织协调督促有关行政部门做好反垄断案件的调查处理工作。各级人民政府应当加强监督，预防垄断行为的猖狂之势影响民生问题。商务部、发改委、工商局应当依照法律法规的规定，在各自的职责范围内采取措施，遏制垄断行为的凶猛发展之势，以维护市场稳定的经济秩序，营造一片公平竞争的土壤，促进经济稳定繁荣发展，更能有效保障广大人民的根本利益。行政机关可采取下列措施进行监管：(1)通过媒体揭示；(2)公民个人的举报；(3)经营者投诉；(4)行政有关机构主动调查处理。
4.2司法救济
相当多的反垄断案件诉至法院都以败诉告终。究其原因是原告举证难问题，原告负有举证责任，证明被告有违法垄断行为，证明被告市场份额已达到垄断状态，已构成垄断。而现实操作中却很难实施，最终都以败诉或撤诉告终。要想改变反垄断法实施难的现状，就要采取相应的有效措施。
(1)司法方面。改变举证制度，采取举证责任倒置制度。
(2)设立市场评估机构。由政府组织设立或由政府聘请专门人员组成市场评估小组或市场评估局。主要针对经营者的市场份额是否已达到垄断状态，对市场支配地位进行评估，及其他相关方面。只有通过上述措施，才能使司法救济这最后一道保障得以有效实施。
4.3各部门协同合作，统一互助
商务部、发改委、工商局三个政府部门应当协同合作，互助统一，三部门均以不是自己职责范围为由在市场反垄断方面发挥其最大作用。三部门可以建立资源共享机制，对垄断行为进行及时有效的调查处理，寻找最完善的解决方式。切不可互相推诿无人管理，三部门均以不是自己职责范围为由而行政不作为。三部门应密切合作，统一协作共同发挥其作用，共同维护市场经济秩序。
市场垄断行为，首先破坏市场经济秩序，其次损害消费者的切身利益。反垄断法的有效实施，才能维护市场经济秩序，保护公民之权利。只有关注公民所关注的，研究公民所需要的，并付诸于法律，才能是反垄断法发挥其真正作用，才能是反垄断执法部门真正做到，有法可依，有法必依，违法必究，执法必严。执法部门依法办事，依法行政才能使公民信仰法律，信仰国家，才能使社会和谐、公平、稳定的发展。由此可见，反垄断法的有效实施，还有一个漫长的路程。这就需要行政部门、司法机关、立法机关共同努力，使反垄断法更好的发挥其作用，更好的为社会服务。
参考文献：
[1]郑鹏程，反垄断法专题研究[M]，北京：法律出版社，2004：245
[2]杨临宏，反垄断法律问题研究[M]，北京：中国社会科学院出版社，121
[3]朱宏文，王健，反垄断法――转变中的法律[M]，北京：社会科学文献出版社，225
第2篇
内容提要: 反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议，采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件，在国际上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看，案件都是和外资企业有关的集中行为，并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断法域外管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度的相关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现状以及制度特征等展开论述，结合发达国家的相关制度成果和经验，探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场，以期对我国相关制度的建设提供参考。
一、反垄断法域外管辖制度的形成
（一）反垄断法域外管辖制度形成的背景
反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平的市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益的重要法律，在资本主义发达国家素有“自由企业大”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传统追究公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。
传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则，对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。[1]二战之后，美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织（ ITO），并设想在其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范，但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。[2]一些国际组织，如经济合作与发展组织（OECD）以及联合国贸易和发展会议（UNCTAD），也尝试过制订规制跨国公司的行为准则，但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策的工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月的多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致意见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国家出于自身的利益考虑，反对在WTO框架下制定统一的竞争规则，导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2004年7月，WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。[3]多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。
由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美国率先打破国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”（effects doctrine）。[4]效果原则的基本思路是，即使某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。[5]面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力，美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案[6]中，美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案[7]中，被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。[8]修订后的指南明确指出，被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。
美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。[9]欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案[10]中，帝国化工认为自己是在欧共体之外注册的公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由，认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场上实施，子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其决定的影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是，“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关认可的合并。该案中，欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。
20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外管辖制度。例如，英国2002年企业法第188-190条明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖已经成为多数国家的一项共同选择。
（二）反垄断法域外管辖的理论
反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出，不管实施了违法行为的企业是否在国内注册，也不管其行为是否在国内发生，反垄断法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限，适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适用”是要解决立法管辖权的问题。作为一部具有公法性质的国内法律，反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄断法域外管辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度，立法管辖权的冲突问题反而不再成为一个问题。
“如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，进行的文书送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。
目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的法律，反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来，发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。
二、反垄断法域外管辖制度的实施
反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）的规制上。对于滥用市场支配地位的行为，由于只有在相关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施，发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。
（一）国际卡特尔
在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害，甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序，对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算，在1999年美国针对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元，几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。2008年11月，欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为，征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28日，欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15]
发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了8名相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施，对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企业发出。[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎态度。
卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获取高额利润之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场，故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识，对国际卡特尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务，这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。
（二）经营者集中（跨国并购）
经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理经验，但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产业，还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此，对于跨国企业并购本国企业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法或相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法理念以及执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同处理结果，不仅给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。
在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国企业之间，并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是，欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案，甚至酿成了一起政治争端，时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18]
通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气的高市场份额做出对其市场支配地位的认定，禁令阻止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来资金方面的竞争优势。[20]
上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场，是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的合并行为，但是由于在全球化背景下，很多大型企业在全球各地都有生产基地或者子公司，合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反垄断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认定上具有很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及国家利益，是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合作的必要性，开始了反垄断法双边合作的谈判进程。
三、反垄断法双边合作及存在的问题
（一）反垄断法双边合作的现状
1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定》，[21]1998年6月，美国和欧共体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的礼让制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；一方执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原则，合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在对方领土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。
反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执法过程中由于单方面适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合作主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反垄断法的实施签署了双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄断法双边合作协议外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。
从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内容主要包括以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时，要考虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄断法执法中的法律冲突。（2）规定积极礼让的原则。积极礼让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适用本国反垄断法，而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时，对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响到下一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商的程序性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合作。该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。关于合作执法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。
（二）反垄断法双边合作中存在的问题
反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。
首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力，反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订，正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。
其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同，但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。
再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国，法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家，反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。
最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国的宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。
四、我国反垄断法域外管辖制度的构建
（一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题
我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国《反垄断法》的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为，我国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条；适用主体既包括中国法人也包括外国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象；适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影响”。
除了《反垄断法》第2条的规定外，我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言，我国目前需要解决两个方面的问题。第一，如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用，而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。
我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。
（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探
在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。
我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。
从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。
从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。
随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。
五、结
语
我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战，我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。
注释:
[1]确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.
[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.
[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.
[4]确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国的出口，且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯法。
[5]例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.
[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.
[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.
[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.
[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.
[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.
[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.
[12]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第292页。
[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.
[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.
[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.
[16]日本公正交易委员会：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委员会网站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.
[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.
[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.
[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.
[20]引自王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第238-311页。
[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.
[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.
[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.
[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.
[25]日本公正交易委员会（JFTC），国际合作网http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.
[26]参见戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。
【主要参考文献】
1.曹康泰编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法治出版社2007年版。
2.王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版。
3.郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版。
4.戴龙：《日本反垄断法的域外管辖及对我国的借鉴价值》，载《上海财经大学学报》（哲学社会科学版） 2009年第5期。
5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.
6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.
7.Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum，Petros C.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，Oxford University Press，2003.
第3篇
关键词：竞争政策；产业政策；反垄断法
一、竞争政策与产业政策概述
我国早在由计划经济体制向市场经济体制改革之初，就提出了反垄断的要求。反垄断法是一个国家竞争政策法律化的体现，它和产业政策的关系亦即竞争政策和产业政策的关系。学术界一般将竞争政策做广义和狭义的区分。广义的竞争政策是指影响市场竞争的所有政策；狭义的竞争政策是指竞争立法和竞争执法所体现的或者奉行的政策，甚至有时被等同于反垄断法。竞争政策的目的主要是保护和促进竞争，防止和制裁各种限制竞争的行为，通过维护市场经济中的自由竞争秩序来实现资源的有效配置。
产业政策作为国家宏观调控的一种方式，是国家为实现其经济发展战略而采取的调节产业活动的方针政策。产业政策的实质是政府对经济活动的一种自觉干预，以实现特定的政策目标，包括实现经济振兴与赶超、结构调整与转换以及保持经济领先地位与维持经济增长势头等。产业政策的目标旨在对社会整体利益的维护，在国际层面上，则是为了增强和维持本国经济整体在国际竞争中的有利地位，其实质体现了国家之间的经济竞争。产业政策是市场竞争的产物，反映一种赶超的思想。
产业政策和竞争政策体现了两种不同的资源配置机制。产业政策发挥作用的前提是政府能够对资源配置产生重大的影响。在工业化的赶超阶段，市场资源的配置，都不是通过市场调节实现的，而是政府进行直接干预的方式来实现产业政策目标的人为选择过程。这种以赶超为理念的产业政策，通过政府选择主导产业并加以大力扶持，以促进这些产业迅速成长，继而推动产业结构升级。竞争政策作为政府干预经济的重要形式之一，它是以“一般性规则”为依据，间接干预经济活动，通过营造一个公平、合理、有序的市场竞争环境，使市场的参与者在公平竞争中实现优胜劣汰。产业成长和企业竞争力的提高是通过市场竞争和价格机制来实现的，资源配置的核心力量是政府不直接干预经济运行，而是通过制定市场竞争的规则，并依据法律法规对不正当竞争和滥用市场支配势力的行为以及可能有碍经济效率的市场结构进行规制。
可见，尽管产业政策和竞争政策可以同时并存于同一种经济体制之中，但只有在两种完全不同的资源配置机制下才能充分发挥各自的职能。产业政策是政府对经济运行进行的直接干预，而竞争政策倡导市场理性，要求政府仅在市场出现妨碍市场机制良性运行的垄断或限制竞争行为时才进行干预。
二、我国竞争政策、产业政策选择面临的问题及日本经验对我国的启示
应该说，产业政策与竞争政策是一国的两大基本经济政策。市场经济条件下，很多战略和政策都是以此为基点展开的。产业政策注重产业结构的合理化，其实际是通过对产业或企业采取鼓励或限制的方式，集中配置资源，以提高其竞争力，达到拉动经济发展的目的。而竞争政策则注重检视市场结构，通过打击不正当竞争和限制竞争行为，维护公平、合理、有序的竞争环境，以优化资源配置，推动经济发展。随着经济的进一步发展、经济体制改革的不断深化，以及全球化和一体化趋势的不断加强，竞争政策与产业政策的冲突和矛盾日益凸现。竞争政策从维护竞争性的市场结构出发，禁止企业从事联合限制竞争的行为，不允许具有市场支配地位或优势地位的企业滥用市场优势，但竞争政策对竞争机制的维护可能会影响某些产业竞争力的强化。而国家对具体产业实施的产业政策的目的主要是加强产业的竞争力，但产业政策在增强产业竞争力的同时，却没有办法避免市场现存结构的改变对市场竞争的影响甚至限制。从这个角度来讲，竞争政策与产业政策的冲突实际上是很难避免的。
日本的产业政策历史较长，可以分作以下三个阶段：
第一阶段：产业政策为主，竞争政策为辅（二战以后至1975年）二战后，为了解散作为战争元凶的财阀，日本实行了经济的非军事化、“经济的民主化”和“确立和平的经济”三大政策。竞争政策被放入次于产业政策的地位。
第二阶段：复兴竞争政策，并开始反思产业政策的功效（1975年至20世纪90年代初）。经过20世纪60年代的高速增长，日本的经济实力和产业竞争力迅速提升。但进入70年代后，日本经济遇到了国外、国内的诸多挑战。同时，日本的经济学界也开始对产业政策的有效性进行反思。
第三阶段：强化竞争执法，降低产业政策的主导地位（20世纪90年代初至今）。在20世纪90年代以后，日本长期偏重产业政策的弊端逐渐显露，而且日美贸易摩擦不断，美国不断给日本施加压力，迫使日本向美国做出更有利于开放竞争的正式保证。鉴于国内的困境和外界的压力，日本开始重新定位竞争政策与产业政策的关系。经过1997年、1998年和2000年修订反垄断法，日本的竞争政策日趋成熟，整个经济运营机制逐渐从“官主导”变为了“民自律”。
从日本反垄断法的实施过程来看，竞争政策和产业政策存在着一定的冲突，但是两者的最终政策目的是一致的，都是为了提高一国经济产业的竞争力，加快经济发展。在市场机制尚不充分的情况下，任由市场配置资源可能会由于市场的无序性带来资源配置的浪费，这个时候需要政府发挥一定的作用。在产业发展水平较低的情况下如果不实施一定的保护，也可能由于过度竞争导致企业利润降低，从而限制企业提升产业发展水平所必需的经济和技术实力。同时，在产业整体竞争力薄弱的情况下，面临国外竞争实力强大企业的竞争，不实施适度的保护也容易招致国内产业的毁灭性打击。所以，适度的竞争和保护都是必要的。但是，竞争政策和产业政策的实施，都必须坚持以市场经济体制为基础。产业政策的实施不能否定市场，更不能代替市场的基础作用。随着一国经济发展水平的提升和产业竞争力的增强，竞争政策应该成为一国经济政策的主轴，反垄断法作为维护市场经济体制的基本法律，其作用应该得到不断强化。
日本反垄断法实施的另一个有益经验体现在公正交易委员会和部门主管机关的协作上。目前，世界各国在处理两者之间的关系上并没有一个统一的模式。美国实施由反托拉斯主管机关和联邦规制机关分立式管理模式，发达的司法制度使得美国法院在处理两者冲突时发挥了重要作用。发达国家中如澳大利亚似乎更倾向于由竞争主管机关来统筹实施产业政策和竞争政策。日本的模式是试图克服两者之间的冲突，在冲突发生前设立一套两者之间协商、合作的途径，使竞争政策和产业政策的实施达到一个平衡点，尤其是强化公正交易委员会在处理公共服务领域限制竞争行为时的作用。横向比较而言，如果日本模式实施得当，应该是一种比较理想的模式，似乎更加适合我国。但是，问题的关键是如何确保反垄断主管机关和部门主管的协作。从日本反垄断法的实施过程来看，公正交易委员会和产业政策的主要实施机关长时间内存在一种紧张关系，但是，经过几十年的磨合以及日本经济发展水平的提高，现在两者之间已经达成一种合作关系。
综上所述，发达国家在经济发展的起步阶段，一般都会重视产业政策的作用，为了培育有国际竞争力的“国家队”，实现企业的规模经济，国家会着力扶持、培养个别产业；但经济发展进入相对成熟阶段后，如果继续实施产业政策，则经济体制会受到扭曲，国家也无力应对国内外的危机。因此随着经济体制的成熟，政策重心由产业政策转向竞争政策是历史发展的必然。
三、我国竞争政策与产业政策的培育与选择
虽然我国颁布的反垄断法并没有排除反垄断主管机关对于公共服务领域的适用，但是在如何处理反垄断主管机关和部门主管机关的关系这一敏感问题上，我国反垄断法采取了回避态度。当然，我国反垄断法确立了国务院反垄断委员会和反垄断法执法机构分立的双层主管模式，有助于在反垄断委员会中将相关行业主管机关责任人员纳入到反垄断法实施中，从而在组织构造上达到竞争政策和产业政策的统一。但是，实践操作中这一模式仍然存在很多亟待解决的问题。例如，反垄断法委员会如何设置？如何发挥反垄断委员会在反垄断执法机构之间的指导、组织与协调作用？这些问题的解决虽然只是技术层面上的问题，但操作不好却很可能会影响我国反垄断法的实施效果。我国反垄断法的实施怎样才能在竞争政策和产业政策之间达成一个适度的平衡，国务院反垄断委员会如何协调不同部门之间的执法分工和利益冲突将成为一个重大的挑战。
我国反垄断法追求竞争政策和产业政策的统一这个方向是正确的，但是在实施策略上需要结合我国的实际情况和国际反垄断法的发展潮流进行。我国应当选择阶段性的竞争政策，影响竞争政策选择的因素众多，然以经济社会发展战略、市场经济、政府管制、竞争文化、经济危机和国际经济环境六大因素为关键。
（一）经济社会发展战略
经济社会发展战略是指一国根据本国国情和国际国内形势制定的具有全局性、方向性的经济发展纲要，一般包括战略目标、战略重点和战略步骤，还包括某些社会发展的内容。经济社会发展战略的不同往往反映出该国在该战略指导下政府对市场的干预程度差异，从而导致竞争政策选择的差异。
经济社会发展战略选择很大程度上决定了竞争政策在国家经济生活中的地位和作用。大体而言，“不平衡发展战略”下为培育扶持支柱产业，我国应更青睐于产业政策，而后期“平衡发展战略”下，为营造全面均衡发展，形成有效竞争环境，竞争政策则成为不二的选择。
（二）市场经济
市场经济体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导。竞争是市场经济的灵魂，竞争机制刺激经济获利，推动经济增长和增强经济实力。市场经济越发达的国家，其竞争法也就越发达。竞争政策须与市场化程度相适应。市场化程度不同的国家，应选择不同的竞争政策。
（三）竞争文化
竞争文化，概括地说就是关于市场竞争的一系列思想观念、商业规则和法律制度的总称。培育强劲的竞争文化，将有利于维护竞争机制，有力地推动经济的发展。
（四）经济危机
经济危机指的是一个或多个国民经济或整个世界经济在一段比较长的时间内不断收缩。危机时政府素有的加强管制的冲动亦泉涌而出；危机下，竞争政策的地位和作用常常受到其他临时干预政策的非难，着眼于短期内摆脱衰退的干预政策与着眼于长期经济整体效率目标的竞争政策之间价值冲突更加激烈。在干预政策对竞争机制的破坏不严重的前提下，出于整体社会公共利益的考量，竞争政策确需作出灵活性的调整。
（五）国际经济环境
随着经济发展和科技进步，经济全球化在国际贸易和国际投资两个巨轮的推动下席卷全球。一国的国内市场与国际市场的紧密程度不断增强，竞争政策应顺应经济全球化的潮流逐步走向全球，走向趋同。
参考文献：
1、郑鹏程.反垄断法专题研究[M].法律出版社，2008.