实质诉讼法范文

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第1篇

【关键词】小额诉讼；程序简化；司法权威；公平正义。

民事诉讼法中的小额诉讼制度是司法大众化的制度抉择，也是司法为民服务的具体体现。小额诉讼制度源于美国，价值追求在于以较少的花费解决纠纷，从而吸引民众亲近司法，以高效率速裁特性保证程序正义不受诉讼延迟的损害，我国增设了这一制度。在我国社会转型时期，构建小额诉讼制度具有重要意义，但由于受到各种因素的影响，仍需不断完善和健全。

一、民事诉讼法中小额诉讼制度的重要作用

（一）小额诉讼制度能够切实保障国民诉权

小额诉讼制度将民事纠纷进行分流，引入特有的程序，有需要的国民能够及时简便的诉诸法律，科学高效地化解矛盾，民事诉讼法律制度体系也能充满活力而不失司法权威性。民事诉讼一方面需要具备处理大规模且复杂事件的能力，另一方面则又需要处理零星细小的事件。不平衡、繁杂的程序，造成了法院躲避小额诉讼的现象，对此应采取防止的措施。对于小额诉讼的悉心照顾，可使国民与司法在真诚的意义上相互联系，培养国民的司法根基。[1]这就为司法大众化提供了重要通道，促进形成知法用法的社会氛围。

小额诉讼制度为解决以往看来都是所谓“鸡毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培养国民法律意识的同时，也明显增强了法律维权的观念，法律成为解决问题的有效途径，形成司法为民、便民、亲民的良好风气，营造和谐的法治环境。试图通过小额程序来接近市民，并经常为市民所利用，进而达到法院亲近市民之目的。[2]小额诉讼制度大大降低了由于诉讼程序繁琐、专业知识缺乏、诉讼费用繁重而阻碍诉诸法律的几率，保障国民诉讼权利。

（二）小额诉讼制度能够有效缓解法院负担

小额诉讼制度是一项不同于简易程序和普通程序的诉讼程序，小额诉讼制度的天性规定其倾向于程序效益最大化，以高效简便、灵活有效的优势存在于诉讼程序中。通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。[3]小额诉讼制度将简单案件从繁琐的程序中分离出来，以其特殊的程序迅速裁判，既节约了当事人诉讼成本，又使国家司法资源得到充分利用，以最小的投入获得最大的收益，切实保障诉讼经济，减轻法院因繁琐程序而引起的人力物力和时间的负担，有利于提高工作效率。

（三）小额诉讼制度能够较好维护公平正义

小额诉讼制度直接将简单案件纳入诉讼程序，减少其他途径的适用，有利于纠纷通过法律途径有效解决。并且，小额诉讼减少了繁琐的程序和手续，能够保证诉讼效率，一定程度彰显程序正义，避免“迟到的正义就是非正义”。对双方当事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小额诉讼正是把握了这一点，避免因纠纷过于简单而无法得到法律保障，法律手段更是明确规定各种制度以保障裁判的实现，较好地维护了社会的公平正义。

二、民事诉讼法中小额诉讼制度的主要问题

（一）过分注重程序简化引起滥发诉讼

小额诉讼制度的生命在于为当事人提供简捷且低成本的诉讼途径，通过快速裁判解决迅速纠纷，保障当事人权利。这一方面能够增强法律维权意识，凡事诉诸法律，也不可避免的带来一定的问题。小额诉讼制度的优势是导致公民不分争议的大小紧迫与否遇事皆由法院裁判的重要原因，过分追求程序的简化从而出现滥诉现象，只能是“二流的正义”，反而加重了法院的负担，不利于纠纷的顺利解决。

（二）过分强化法官职权缺乏制约机制

小额诉讼制度是在法院本位主义基础上的以法官职权主义为背景的制度设计，法官对程序和实体具有决定作用，当事人的程序选择权被忽视甚至抛弃。对于小额诉讼来说，一般认为是不可或缺的制度设计之一就是保证当事人享有在少额诉讼程序与普通诉讼程序之间进行选择的机会。这种机会的提供意味着少额诉讼制度仍然必须以存在着普通诉讼慎重的程序保障作为前提，当事人可以在自己希望实现的诉讼权利与打算付出的成本之间，以及可能获得的程序保障与简易、迅速、低廉的纠纷处理之间进行衡量，并对自己做出的选择负责。[4]然而，这种制度设计忽视当事人的意思自治与程序选择，法官权力扩张，缺乏相应的制约机制，出现不仅仅为自己的选择负责的现象。

（三）过分追求诉讼效率忽视司法公平

小额诉讼制度高效便捷的特性体现在程序简化，而简化程序必然限制或者减少当事人的诉讼权利。从我国现行法律中的小额诉讼制度来看，就含有压缩当事人行使诉讼权利空间的成分。所有上诉的理由都在于人类的认识可能发生错误。每一个裁判都可能不正确，或者大多被败诉方认为不正确。因此，上诉是为了维护当事人通过对他们更有利的裁判取代对他们不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障当事人的诉权是民事诉讼法的重要使命。诉讼权利包括权和上诉权，小额诉讼制度能够充分保障当事人权，但是却忽视了上诉权，笼统规定一审终审，没有当事人不服裁判的规定，无法保障整体的公平。社会每个角落能否都得到适当救济，正义的总量―也称整体主义，是否能达到令人满意的标准，才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。[6]项制度显然倾向于保护原告权利，而被告却要承担更多不利因素，限制了诉讼对程序正义的价值追求。

（四）配套制度单一未能形成完整体系

从现行法律规范来看，对于小额诉讼制度的规定甚少，与国外具有成熟的小额诉讼制度的国家相比，我国小额诉讼制度刚刚起步，还未能形成一套独立的制度体系，并且对于小额诉讼的对象以简单的数额为标准，显得合理。法律是有尊严的，并不是按照金钱的多少来衡量的。[7]并且，规定在简单程序之下，钱少的案件未必就简单，加之未能与法院调解制度等经过实践检验的高效便民的制度较好的结合形成制度体系，中间缺乏程序转换机制，无法做到程序间的机动灵活，影响裁判结果的公正性。

三、民事诉讼法中小额诉讼制度改进的具体举措

（一）正确处理法律移植与本土建设的关系

法律只有具有本土特色才会施展制度活力和发挥有效的规制作用，任何法律的移植也只有与本土性相结合才能形成独特的有效的法律制度，从而展现重塑社会秩序的积极职能。民族的共同意识乃是法律的特定居所。[8]在小额诉讼制度的移植过程中，应当审慎分析原有特性并结合我国特殊环境，吸收创新，植入我国法治土壤之中，建立一套适合我国的特殊制度，抑制传统司法中存在的诉讼痼疾，正常发挥效用，避免水土不服而有悖初衷。

我国传统的调解制度在化解基层纠纷中起了重要作用，小额诉讼的对象主要是这类争议，若将二者重合部分有机结合，发挥“调审合一”的优越性，更好地实现司法便民。再者，将其与巡回审判等司法实践经验相结合，形成解决此类纠纷的网状架构。只有加快构建速裁制度、快速执行制度与调解等制度紧密结合的制度体系，方能发挥最大功效。

（二）正确处理法官职权与诉讼权利的关系

审判是以法律为准绳、以事实为根据的裁判活动，是主观与客观相结合的过程。因此，审判无法做到尽善尽美，难免带有主观色彩，需要一种监督纠错程序予以保障，以免造成不可挽回的损失。诉讼中存在运行成本和错误成本两种成本，运行成本就是在诉讼程序中所需要的成本，而小额诉讼制度就很好地处理了这一方面，但对于错误成本却没有充分照顾，几乎被法官职权架空。为此，需要对法官职权适当限制，增加当事人程序选择权，是否适用该程序需要结合案情以及当事人意愿而定，并且增加当事人诉讼权利，将上诉的条件放宽，做好后期保障工作，保持法官职权与当事人诉讼权利动态平衡，保障司法和谐运行。

（三）正确处理程序简化与司法权威的关系

小额诉讼制度注重程序简化，将对原程序作实质改动，引起国民对司法权威的质疑。况且小额诉讼刚刚建立，缺乏专业法官，无法保证审判结果的正义和权威。结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。[9]结合司法实践对程序进行完善，重点在于强化执行力度。比如借鉴美国相关制度经验，在小额诉讼程序中，法官可以根据具体案情，可以建议双方认真考虑调解的好处，也可以规定参加过调解之后才决定开庭审理日期。[10]这既有利于程序公开合理，也能保证裁判结果的执行力度，维持司法权威和程序简化的平衡。

（四）正确处理公平正义与诉讼效率的关系

公平正义是法律制度的最高价值追求，公平正义的标准为最低程序公正，也是程序设计的底线要求。一种裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判决执行存在着难点，这一制度本身就不能说是合格的。[11]小额诉讼制度在程序设计上存在诸多弊端和不足，因此在追求效率的同时必要也必须对其程序进行整体考量，对审判各个环节都有程序保障，尤其完善执行制度，将公正与效率控制在一定幅度内浮动，提高法官素质和业务水平的培训，强化公正意识，保障二者良性互动。

小额诉讼制度是我国民事诉讼的一项新型制度，还有很多不健全不完善的地方，还需要在实践中总结经验，更加深入研究相关理论，不断完善该项制度。正义所关注的是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。[12]在移植的同时，特别注重本土化建设，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度体系，建设社会主义法治国家，化解矛盾和纠纷，促进社会和谐。

参考文献

[1]三月章.日本民事诉讼法[M].王一凡，译.五南图书出版有限公司，1997.394.

[2][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2008.685.

[3][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994.275.

[4]王亚新.对抗与判定―日本民事诉讼的基本结构（第2版）[M].北京：清华大学出版社，2010.293.

[5][德]罗森贝克.德国民事诉讼法（下）[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007.1018.

[6][日]小岛武司.司法制度的历史与未来 [M].北京：法律出版社2000.35.

[7]郑赫南.民诉法修正案草案三大焦点引起关注[N].检察日报，2011-10-31.

[8][德]弗里德里希・卡尔・冯・萨维尼.立法与法学的当代使命[M].许章润，译.北京：中国法制出版社，2001.9-10.

[9][日]谷口安平.程序的正义与诉讼（增补本）[M].王亚新，等译.北京：中国政法大学出版社，2002.4.

[10][美]詹姆斯・E.麦圭尔.和为贵―美国调解与替代诉讼纠纷解决方案[M].陈瑞卿，等译.北京：法律出版社，2011.36.

第2篇

作者：王亚新 单位：清华大学法学院

中国国情的强调、程序法学的“中国问题”、中国特有程序现象的跨学科和实证研究等等已经拥有广泛共识的重要观念，到了研究中的许多具体场合却显得更像是“丰富多彩”的空洞口号，并没有产出多少在程序的实际操作中可供参考运用的成果。这样看来，民事诉讼法学整体水平的提高，不仅未能改善，反而使得理论研究与诉讼实践之间久已存在的隔膜或脱节“依然故我”甚或“愈演愈烈”。可以说，规模一直在扩大、内容也不断丰富的民事诉讼法学研究却难以“渗透”到司法实践中去，其成果很少能为程序的实际操作所用的现象，目前已经构成这一学科发展的主要矛盾。如何让“理念回到技术”，或者使理论和实务真正结合起来？这个由来已久的问题今天开始具有了关系到程序法学研究是否可持续的重大含义。对于目前的这种状况，首先可以理解为学科发展过程中一个不可避免的阶段。在过去的三十余年中，随着我国法学教育“急剧膨胀”式的繁荣，民事诉讼法学研究在从业人员、项目课题及发表的成果数量等“外延”方面也迅速扩张。但是，现有的学术激励机制既不能促使研究者虚心向司法实践学习和努力了解民事诉讼的现实状况，也不利于真正贴近程序实际运作的研究成果大批出现。

伴随法学教育“超常规”发展的只能是学术研究准入的“低门槛”。为了短时期内就成批产出往往与司法实务无干的学位及职称，空话套话、重复堆砌、似是而非的知识、缺乏沟通意义的“自说自话”等打着“理论”旗号的学术泡沫大量发生几乎不可避免。理论与实务的脱节正是这种状态下必然的副产物之一，或者也不妨说是法学的教育和研究实现超常规高速发展所不得不支付的一笔代价。同时，转型期社会的复杂性及其在诉讼程序运作中的折射或影响也给民事诉讼法学的研究带来了严峻的挑战。一方面，局限在既成的制度框架内对程序法规范单纯进行解释论的阐释，经常难以回答司法实践中“缠结”了社会、政治、经济、道德等等法律外因素的现实问题；另一方面，漫无边际地讨论程序中的法律外因素，往往又无异于消解了程序和制度本身，或者不过是以空洞浮泛的“大词”来代替切实的问题解决而已。因此可以说，程序法学研究眼下必须“两线作战”却又常常难以两头兼顾的困境，也应当视为在理论与实务之间引起隔膜或脱节的原因之一。再从支撑程序法学研究的知识积淀这个角度来看，自清末变法以来一直到大致与全球经济一体化同步的改革开放时期，由于我国历史上法制转型所形成的“路径依赖”，民事诉讼法学研究依托的基本概念及理论等主要是来自大陆法系中与德国、日本等国民事诉讼制度紧密相关的一套比较法知识体系。在迄今为止仍十分有限的时间内，要将这套舶来的知识体系真正“吸收、消化、沉淀”已属非常不易，利用这套体系的概念、学说等素材又按照我国民事诉讼程序运作的现实需求，“以我为主”且在中国当下语境内真正能够为司法实务所用地重构整个知识体系，更是一项需要长期积累酝酿才能逐渐有所突破的艰巨任务。展望我国民事诉讼法学今后的发展，解决理论与实务脱节的问题，实现两者的有机结合，对于必须讲求实际功用的本学科来讲仍将是一道绕不过去的关口。一方面，在法学教育格局大体固定的背景下，以比较法知识体系为母体的观点学说等“自我复制或增殖”已经难以为继，其空间所剩无几，如果不到司法实务中去寻求研究的新鲜素材，学科发展或许就失去了基本的动力；另一方面，为了回应来自“诉讼法的中国现象”等方面的挑战，学界将不得不更多地把日常性的程序操作经常遇到的纠缠着法律外因素、同时又带有高度技术性的难题作为自身的研究对象。可以说，只是在建立能够有效地处理此类问题的信心之后，民诉法学的研究才算在中国语境内具备了持续发展的长效机制。为了突破这样的难关，研究者首先要做到认真虚心地向司法实践学习，并努力去回答在诉讼程序的实际运作中产生的种种具体问题，在此基础上争取重构或归纳概括出能够引领司法实务路向的理论学说。

所谓向司法实践学习，就是研究者应该有意识地获取有关诉讼实务的各种素材，努力了解知悉民事案件的程序实际上究竟如何运作，并对现实存在的种种程序操作方式背后隐含的逻辑等从“抱有同情心”同时又具批判性的角度予以深入解读。认识了解实务的途径和方式方法可以多种多样，包括从媒体或网络上搜寻书面材料、参与具体案件的办理、一直到系统的田野调查，等等。今天的民事司法实务在持续产出多姿多彩的大量案例，以及在其处理程序问题的难度深度等等方面，与改革开放初期的情形相比都早已不可同日而语。而无论采取何种途径去接近这样丰富而又复杂的司法实务，虚心学习的态度和保持研究者的主体性意识同等重要。对于实践中的程序操作，如果以某种居高临下的姿态或抱着“水平太低”这样的先入之见去认识了解，或者相反无论看到听到什么都只是一味肯定现状的话，研究者不可能积累起有关实务的可靠知识，更谈不上对程序运行的内在逻辑产生真切的理解和洞察。对于诉讼法学的学科建设及发展来说，关注和了解实务并非研究的目的本身。在获得有关程序实际运作的种种资料素材之后，研究者有必要回到理论中去。与程序运作某个具体领域直接相关的既有概念及理论等，能够成为研究者整理、把握、理解和批评司法实务中种种程序操作方式或实际做法的有效工具。同时，借助于来自诉讼实践的新鲜刺激，又可以尝试“拆散”或“分解”既有的概念结构或理论框架，再根据我国司法实务的现实状况来对其进行新的“拼接组装”。这个过程必须同时利用两种不同的资源，一是往往来自比较法知识体系的既有概念和理论，另一则是有关我国司法实务中种种程序操作方式或实际做法的资料或素材。在此过程中，研究者一方面在尽可能“贴近”或“紧扣”我国司法实务的前提下对既有的概念及理论尝试“解构”和“重构”，另一方面又遵循学术上的内在逻辑，对构成研究对象的实务中程序操作方式或实际做法进行重新梳理和深度解读，并在此基础上寻找使其规范化的途径和方法。只有这两个方面的工作有机地结合起来，才有可能针对民事诉讼程序的一个个具体领域逐渐分别地形成真正为司法实务可用的观点学说。或者说，只有在这样的基础上构成的程序法理论，才能够为诉讼程序运作实践中产生的真问题提供有说服力的解决方案或回答，从而最终实现“理论来源于实务又引领实务发展”的良性循环。这些微观的或中间层次的观点学说将成为我国民事诉讼法学理论体系建构的重要素材，其积累将经历的长期过程也是在中国语境内形成我们自身的程序法知识体系不可缺少的环节之一。从高度关注司法实务的角度开展程序法的研究，我们时刻可能面临的另一个挑战是，如何处理对待程序内具体问题与法律外各种复杂因素的关系这个难题。

今天，围绕社会广泛关注的民事诉讼个案，经常见到各种基于道德的、社会的、经济的、政治的价值判断而针对某种法律现象（包括程序问题在内）的大量言论在媒体或网络上发表出来，而相关的专业性讨论好像被淹没于其间，无论音量还是实际影响都显得微不足道。这些言论的大量出现自有其价值、必要性及合理之处，但对于有时此类言论显得大有取消或替代法律解释学专业研究之势的情形却需要有所警惕。由于历史传统和当前转型期的社会条件等等原因，如果依照以西方法律文化为背景的研究进路，严格区分程序内与程序外的事实、法律问题与非法律问题，而且把研究的对象完全限定在“程序内事实”和所谓“纯粹的”法律问题范围内的话，常常很难深入到当下中国与诉讼程序有关的种种现象中去，也很难沿着其内在的脉络展开真正有意义的研究。但是另一方面，如果完全听任“程序外事实”和道德问题乃至社会的、政治的等等各种因素挤压或进入程序法的专业性讨论，其后果则往往是程序法学作为一种自律自洽的专业领域遭到实质上的消解。实际上，对于程序现象进行法律解释学的分析考察不仅可以，而且在许多情况下也应当包容对道德的、社会的等各种因素必要的考虑，或者说存在着能够把这些因素内化于法律思维方式之中的种种途径。我们需要的是某种既强调法律人特有的思维逻辑和论证方式，同时又努力正面去应对来自社会、政治、经济等多种角度追问的研究进路。具体说来，针对某些领域如二审将案件发回原审法院重审或诉讼调解等问题，在阐释既有程序规范的基础上进一步讨论程序运作与法院组织或者程序规则与司法政策的关联往往十分有益。另外有些领域例如涉及立案阶段的与受理或者审判监督程序的若干程序问题时，则政治的、社会的、道德的等等因素甚至有可能起到决定性的作用，研究这些问题或许有必要仔细地分辨哪些是可以在法律解释论的框架内加以深入考察的内容，哪些则是不得不暂时搁置的法律外因素。当然也存在完全可以“就程序论程序”的技术性问题，不过即便只是以这种问题作为研究对象，在一般背景的层次上对各种法律外因素可能发挥的影响保持足够的敏感通常也是必要或者有用的。其实对于民事诉讼法学来讲，所谓“中国问题”或“中国语境”往往都可能反映或体现在程序实际运作的一个个技术性细节及其法律解释论的解决之中。抱持宏大的问题意识又始终致力于细小的具体问题这种所谓“大处着眼小处着手”的研究方法，或许正是今后我们实现程序法知识的有效积累，并逐渐形成或建构民事诉讼法理论体系的重要途径之一。

第3篇

论文摘要 小额诉讼制度设立的初衷在于方便民众接近司法，避免人民因为程序的繁琐而远离司法，提高效率的最终目的是为了保障正义的实现， 而不是为了方便法院或某些特定程序主体，更不能损害公正。

论文关键词 民事诉讼法 小额诉讼程序 公正

一、我国建立小额诉讼程序的背景分析

（一）小额纠纷迅速增加

随着我国社会主义市场经济的不断发展，企业和个人更多参与商品买卖和经济活动，必然会带来经济纠纷的增多，其中很大部分是不超过50000元的小额经济纠纷。诸如北京的王海，河南的葛锐因几角钱的“入厕费”分别状告天津某商场、郑州火车站。河南葛锐诉郑州铁路分局案为中国第一例入厕费官司判决，在经过一审、二审漫长的判决之后，终审判决：郑州市中级人民法院终审判决郑州铁路分局返还葛锐0.3元入厕费，并承担一、二审案件受理费。又如山西一位乡村中学教师高河垣，在北京一书店买了一本缺页的书籍，于是当天坐公共汽车返回该书店换书并要求书店承担其一元钱的公交车费，在遭到拒绝后就为这一元钱公交费打起了艰辛而又漫长的官司，前后耗时一年多，往返北京数次，花费三千余元，虽然胜诉，但只得到了1300元的赔偿。

在我国，不少人在自己受到侵害后很难利用现有的诉讼制度维护自己的权益。因为，一方面，对于一般消费者而言，因涉及的损失数额一般不会太大，有些案件中，诉讼成本甚至超过争议数额本身，这样就导致“赢了官司赔了钱”的现象屡见不鲜；另一方面，维权、诉讼需要时间、金钱等成本，在高投入、低回报的现实面前，此类纠纷绝大部分都是以消费者忍气吞声、自认倒霉收尾的，而这种现象恰恰助长了厂家、商家再次侵犯消费者权益的气焰，这实际上也造成了一种后果，经营者利用知消费者不愿意承担高成本维权的这种心理，进行拖、推、闪。但是，此类案件虽然标的额不大，但对普通百姓的日常生活却有较大影响，案件是否得到及时妥善的解决，一定程度会影响整个和谐社会建设的成果。

（二）民事简易程序存在的缺陷

民事简易程序存在着种种不适宜，尤其是在可操作方面存在诸多局限，其中，较为突出的两点表现在以下两个方面：第一，简易程序与普通程序界限不清。在我国，基层人民法院既处理简易程序案件，也处理普通程序案件，由于缺乏适用简易程序的专门法院或专门法庭，审理普通程序和简易程序案件的双重任务就落到了同一法官身上。同时执法上的随意性，导致了司法实践中简易程序和普通程序的界限不清和混用，出现了简易程序普通程序化和普通程序简易程序化的现象。简易程序适用的边界不清晰，必然导致两者之间的混乱，失去了体制的设计意图。民事简易程序在起诉条件、法律文书的制作与送达、案件审理方式等方面都与普通程序的案件没有太大区别。当简易程序缺失应有的简易特性时，便会出现价值定位的偏移。

第二，目前我国的民事简易程序的适用标准过于原则化，较难把握。简易程序以“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”作为适用范围的界定标准，给司法实践活动带来了理解上的困难。最高人民法院对“事实清楚”的司法解释是指“当事人双方对争议的事实陈述基本一致并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非”；对“权利义务关系明确”的司法解释是指“谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确”；对“争议不大”的司法解释是指“双方当事人对案件的是非责任以及诉讼标的的争执无原则性分歧。” 司法实践中司法解释所列举的案件类型仍不十分详细，导致在部分基层人民法院随意扩大简易程序的适用范围，基层法院在适用简易程序时基本上没有考虑或者说抛开了《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释对简易程序的确定标准，除几类特殊类型的案件外，其余案件均可适用简易程序。

第三，民事简易程序因为制度设计上的缺陷导致其不能真正的提高解决民事纠纷的效率。简易程序是对普通程序的简化，但是简化得不是很充分，并且有很多的操作依据上的适用盲点，在实践中，承办人员仍是习惯于按普通程序的步骤来驾驭庭审，违背了简易程序的开庭审理原则。如相关法律规定，当事人双方可以同时前往到基层法院及其派出法庭请求处理双方之间的纠纷，基层法院及其派出法庭可以即立即审，也可以另行确定期理日期。如果要贯彻此项规定，就要安排相关即立即审的法官。但实际上，案件基本上都是立案几天后才移送到承办人手中，基层法院很少有即立即审的时间，更谈不上安排值班法官。

相比民事简易程序，小额诉讼程序有着很大的不同。首先，小额诉讼程序的的价值追求是高效率和低成本，所以小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。其次，小额诉讼程序是一种主张调解的制度。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的法律语言，而是积极规劝促成当事人的和解，在听取双方当事人的主张之后， 往往会在他们争执不下时， 直接提出赔偿建议。 有一些法院专门设有相关的调解程序，采取类似于诉前调解的主义。最后，在小额诉讼中，法官能够更为主动的介入，而当事人双方的对抗受到相应的限制，目的是通过法官的指挥和裁量来缩短诉讼期限，以节省时间、费用和人力。

（三）小额诉讼程序试点的情况介绍

从全国试点工作情况的分析来看，小额速裁的案件主要集中在机动车交通事故赔偿纠纷、民间借贷纠纷等案件；结案方式主要以调解、撤诉为主，调撤率远高于简易程序和普通程序；审理期限大大缩短；从执行情况，以小额速裁结案申请强制执行的案件数量非常少，个别法院的自动履行率达到百分之百。实践表明，小额诉讼在方便当事人诉讼、降低诉讼成本、提高审判效率等方面发挥了显著作用，取得了“一石二鸟”的效果：法官减负减压减困，群众省时省钱更省心。

二、现行小额诉讼程序的相关规定存在的问题

修改后的《民事诉讼法》第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”尽管小额诉讼程序在我国民事诉讼体系中已经确立，但是条款并不是特别完善，也不代表着小额诉讼程序可以在司法实践中发挥应有的作用。

（一）小额诉讼程序的适用范围不全面

本次民诉法修改的规定不够细化，仅在适用简易程序时对某些小额案件适用一审终审，完全没有体现出小额案件的需要，对于相关制度也没有进行规定。对于适用小额诉讼程序的案件的划分仅以标的额大小为标准是远远不够的，适用小额程序的案件，其诉讼标的较小，但不应仅限于金钱给付的请求。在实践中还是有个别案件虽然诉讼标的较小，但是案件事实不清甚至错综复杂，当事人争议也较大的。

综上，为了将适用小额诉讼程序的案件与简易程序、普通程序进行分类，还是需要从类型上予以确定。在实行小额诉讼程序的国家，几乎都采用了这种做法。如美国加州小额法院受理的典型案件类型主要有：机动车交通事故赔偿、财产损害赔偿、不动产业主与承租人和债务方面的纠纷等。

（二）小额诉讼程序如何合理适用不清楚

新《民诉法》中规定了小额诉讼程序案件标的额为起诉标准，如果出现了案件标的额超过了该标准，当事人是否可以选择适用小额诉讼程序呢？学者在进行小额诉讼调查时，就发现如果以当事双方均同意适用小额程序为启动程序的条件将导致程序的空置。因此，我们应当根据中国国情，选择合适的原则，为小额诉讼程序指明方向。

三、我国小额诉讼程序的完善

（一）细化小额诉讼程序的适用范围

目前小额诉讼的受案范围以案件标的额为标准，但实践中，在一些涉及人身关系或涉诉金额较大，而法律关系单一的案件之中当事人对小额诉讼程序的呼声不断高涨。因此笔者认为小额诉讼程序的适用范围大致可以分为两类：第一类，轻微事件，即案情较小但其诉讼标的不是小额的事件。该类多为简易事件，当事双方并没有实质上的争议，应该进行迅速判决，保证当事人的权益。第二类，小额争议事件，诉讼标的额较小，但不局限于金钱方面的请求，一般与日常生活相关的、在生活中频繁发生的。

（二）赋予当事人享有对小额诉讼程序的选择权

小额诉讼程序是遵循费用相当原则为保障当事人的程序利益而设立的，假如当事人不愿使用此程序，法院不应强求。小额诉讼程序的提起当事人应该有选择权，即对于小额争议，当事人可以要求法院按小额程序审理，也可以要求法院在审理的过程中使用简易程序，如果法院按照小额诉讼审理，被告可以申请按照简易程序进行审理。 这样可以更好地实现案件的繁简分流。

（三）明确小额诉讼程序的相关规则

第一，起诉程序的表格化。为了简化小额诉讼的程序，适用表格化诉状是有必要的。国外通常是依照小额诉讼程序起诉者的要求，使用表格化的诉讼程序，按相关案件的需要，由法院制作相关文件，供当事人使用。

第二，放宽开庭时间。小额诉讼程序的案件，法院一般在工作日开庭，当事人因工作原因，往往无法按时参加诉讼，如果因为参加诉讼而影响了工作，与小额诉讼程序便民的立法宗旨相违背。

第三，小额诉讼应当提倡当事人亲自参加审理活动，但是聘请律师也是当事人的权力，不应制止。大部分当事人没有足够的法律知识，如果当事人觉得聘请律师的支出完全可以接受，或者自己没有精力处理诉讼事务，那么法律就不应该剥夺当事人的自由。

第4篇

[关键字]市民社会；刑事；诉讼法；精神

一、前言

法治社会中，市民社会必须要与法治存在共同的理论基础。很显然，市民社会必然依赖于法治的管理。国家以及社会必须通过法制管理来完成分类。没有法治的存在，市民社会将会难以完善并不断发展，法治市民社会存在的前提。然而我们通过分析现代化发展与市民社会两者之间的联系来看，很多学者指出，现代化发展的历程是市民社会诞生之母，与此同时，市民社会的发展壮大还需要现代化的支持。由此我们清楚的认识到，现代化刑法法治就是市民社会存在的条件，市民社会与刑法治理现代化的精神应该相互协调，达到统一性。

二、我国市民社会和刑事的诉讼法两者间的理性以及精神

市民社会的法制本身就可作为自身的理性精神的独立主体性，这就是说从某种程度上可以不理外界的控制以及约束。什么是理性呢？它告诉我们人类脱离了迷信以及盲目信从，开始对传统的教条主义，某些宗教的信仰摆脱了，人类认真审视将理性科学精神以及实践法治并当作了解实质的内容。虽然我们的刑事的诉讼法在看待理性科学问题与精神上已经有很大程度的表现，可是它也有做的不好的地方。，我国刑事的诉讼法与社会实践不仅要在理性科学上目前必须尽快做的就是稳定确立刑事的诉讼法威严，而且还要求科学的精神方面，必须协调好立法的根本原则，法律内部的框架以及其法治实践，达成统一性。

（一）市民社会与刑事诉讼的理性精神

首先，在市民社会中，能够很好地将市民社会以及国家社会的关联管理由法治法律来体现是一项非常基础的要。但是我们要很好的用法治来管理协调市民社会关系必须要求刑法法律在人们的意识中具有威严的重要地位。而刑事的诉讼法囊括于我国共法当中，我们唯有通过高效的方法来发挥刑法的作用，才能够有力的约束国家机关人员权力，我们通过这个来组爱人和的统治。这样才会在市民社会当中形成完善健全的法律体系。

（二）我国刑事的诉讼法具有的科学精神

我国刑事的诉讼法应该并朝着这样的科学精神努力：首先我们要不断探究以及确切具有我国独特特点的法治制度的精神。第二，我们必须拥有诉因的制度项目，主要是针对改变指控的罪名的程序上详细的做出规定的独立精神。第三，我们要向审判的监督提出疑问，必须要求把检察院的抗诉作为前提条件，严禁法院做主提起申诉，必须阻碍法院替代控诉[1]。第四，严格健全出庭作证的法治保护制度。最后就是要切实确定的一本主义精神。

三、市民社会和刑事的诉讼法间的公平正义及效率的精神

在我国的市民社会以及刑事诉讼法无不追求渗进公平正义的精神，同时刑事司法还不断提高自身效率精神，为市民社会的高效健步发展做出努力。

（一）我国市民社会以及刑事的诉讼之公平正义精神

在我国的市民社会当中，都能具有独立支配的平等权利。市民自己的思维意识，自己的价值目标在现代社会中有着关键性的决策。正是因为我们市民都拥有公平公正的自由选择权利，因此市民社会的公平正义精神成为现代社会的重要准则。与此同时，公平正义精神也是人们价值取向的一项最基本的追求，更是刑事诉讼的精华。在我国的刑事诉讼法领域，公正公平的理念精神更应该凸显其独特的要求及特性[2]。长久以来，公平正义的科学精神一直是人类社会追随的精神美德，与此同时，刑事的诉讼法把公正放在首要位置追求。我国的市民社会以及刑事诉讼法应该要时刻渗透着公平正义的精神。

（二）我国市民社会以及刑事的诉讼法中的效率精神

高效率以及明智的知识产权是市民社会经济发展的根本，效率的提高是经济速度增长的关键因素，市民社会的产权结构也在刑法的保护下才得以稳步高效发展。市民社会追求经济高效的发展精神，其中通过社会的资源合理配置是提高市场经济显著的办法，有了资源的配制我们就可以充分利用好资源，避免铺张浪费，反过来有促进持续高效发展。我国刑事的诉讼中的效率，即是司法机构办案量的效率，我们通过刑事的诉讼来进行对市民社会进行各项活动的秩序维护。试想，倘若没有了刑法的维护，我们市民社会还会有人权的存在吗？还能谈得上经济交易的高效发展吗？我们司法实践把办案的效率提高，我们市民社会的就越安稳，市民进行各项活动就越奏效。公平正义以及效率精神都是我国现代市民社会以及刑法共有的价值取向。

四、我国市民社会以及刑事的诉讼法中的民主与自由之精神

刑事司法与市民社会之间存在着分野同时也有密切联系。刑事法律在实践操作中不可避免的影响到市民社会各个成员利益冲突，所以我们需要用恰当的形式让市民社会参与到国家刑法的运作，进而保护市民的民主自由。

（一）我国市民社会以及刑事的诉讼法之民主

市民社会里面的民主治理的重要因素就是参与其中，市民社会里的每个成员都应该自觉地参与设计自身利益的实践决策。要实现民主精神，让民主活在市民社会中，从根本就要做到市民对政府的约束。众所周知，我国目前社会有着某部分人来操作掌管日常事务是改变不了的事实，然而我们要从保护社会的全体公民程艳的利益作为出发点，这就要求我们市民社会成员有民主自由权利，国家机构更应该约束掌权者的某些权利。

在我国的陪审法规中，公平公正以及公民民主自由的思维意思和个人权利观念的意识体现在陪审制度中，这对市民社会中民主精神起到积极作用。我们市民社会的每一成员无一不追求尊重个人权利的独立主体性，无一不追求自由民主的政治法治。因此，我们应当为陪审制运作留出一条绿色通道，唯有这样我们才能够满足公民的自由民利，同时也能捍卫我国民主法治，司法机构民主崇高精神。然而公开审判的原则不但符合公民陪审制度，而且对刑事诉讼的操作程序起到了指导作用。我们应该在公平公开的原则进行司法法治实践活动，这样我们就能够保证市民社会的民利，有促进我国司法的逐步完善发展[3]。

（二）我国市民社会以及刑事的诉讼法间之自由精神

在市民社会的个人或团体中，自主和平等精神是市民社会的追求，在市民社会中各个成员都具有自己的特性，更渴望在社会中获得平等自由的权力。过去的传统社会中，人民的集体精神非常强烈，成员的思维发展往往受到抑制，不能够在社会中发表自己独到的见解，不能获得发展的空间。然而现代化的市民社会中，人民的集体思维意识从性质和内容上均发生了变化，已经由传统社会的固定不变的，神圣不可侵的意识，慢慢演变具有理性的和科学的意识，不仅变成崇敬的集体而且又尊崇成员的精神品质，这样在市民社会中就达到了共同的价值取向[4]。在我国的市民社会中，每个社会个体都具有很大的不同个性，我们不能按照传统的方式划分人格的模式，而应该要依据多姿多彩的特点独自个性的模式来进行当代市民社会的成员划分。我们唯有在按照社会根本的价值取向来尊重人类的平等自由，充分发挥市民社会中群体的个体自由发展。综上所诉，自由平等的权利不单单是我们人类本能的需要，同时也是我们的市民社会应该最求的理性目的。自由精神应该要时刻深化到市民社会成员的价值取向上。

五、总结

我国的市民社会以及刑事的诉讼法间应该互相协调好，互相促进，共同稳步的发展。通过上文的探析，我们也清楚了解当代市民社会与刑法间应该具有理性科学的，公正高效的，民主自由的精神。两者的精神相互渗进，为我国司法稳步前进做贡献，同时也推进市民社会的蓬勃发展。

参考文献

[1] 邓正来.市民社会与国家[A].邓正来.市民社会理论的研究[C].北京： 中国政法大学出版社， 2002，23-24

第5篇

关键词：诉讼 法治 历史 价值 文化

诉讼作为一种以程序性规则解决纠纷和利益衡平的机制，是法律活动的重要内容。发端于西方的法治主义始终确信，诉讼可以也一定能为国家法治的演进与构建提供不竭的现实与理想动力。美国大法官威廉姆斯·道格拉斯曾经指出：“权利法案的大多数条款都是程序性条款，这一点不是毫无意义的，正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。亚里士多德在其经典著作《政治学》中提出了法治的应有之义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”。“普遍的服从”，可以主动服从，也可以被动地服从。诉讼便是以法律的强制力通过确定性的程序促使法律得以被动接受，促进法治的实现。诉讼本身所具有的法治功能是显而易见的，笔者无意再去从表面探寻诉讼呈现出来的零碎的法治外貌，而试图以法哲学的观点去把握诉讼法治面向中所蕴含的内部机理和理论逻辑，以期获取诉讼法哲学的理性原则、普遍性规则与历史根基，在经验与理性之中探寻诉讼法治的理论内核，在历史与现实中把握中国特色社会主义法治的诉讼面向。

诉讼历史发展中的法治脉向

“在奴隶制与封建制法律中公开确认阶级的不平等，并反映和维护统治阶级内部的等级不平等”。纵观中外法制史，在特权化社会制度下，法律包括诉讼制度是公开确认王权，以特权身份超越主体的平等，造成奴隶只能成为诉讼关系的客体。我国司法审判早期都要执行“率民以事神”的统治观念，在刑诉诉讼中，对犯罪的惩罚则更多认为属于“天命”、“天罚”。但是，即使在如此的环境中，仍然有自然法治主义思想的萌芽。古代雅典产生了律师阶层的初步萌芽，他们通常被称为演说家。中国西汉，最著名的春秋决狱便凸显判决依据的规则性，为判决结果的公正提供确定性依据。中西方这个时期虽然王权至上，排除了特权阶级被纳入诉讼关系中，但是依稀可见对于诉讼程序的规范与平等、保护权利人权利的较为朴素的法治精神。

在神学主义泛滥的年代，某种宗教制度占据着独尊的地位，法律制度和法律思想与神学紧密相连，秉行着坚决的“上帝观”，教会法与世俗法并存。西方刑事诉讼法中“排除合理怀疑”的证据制度便是在宗教“怀疑”的基础上发展而来。我国古代，“礼”的功用在于“定分止争”，在定分止争的过程中，官方在民事诉讼中偏重于“和”，刑事诉讼中则更强调“中”，浸润着佛法思想。回溯神学主义法律思想，不难发现在诉讼活动中依然可见古代自然法思想延续出来的法治的理性化成分：一是作为诉讼依据的实体法律掺杂着宗教的合理性教义（如十诫），确证着自然法；二是诉讼活动过程在神学的基础上承继了自然主义思想，遵从“道”，为法治精神加上了人文主义的“袈裟”；三是诉讼结果追求“天神”意志主导下的公平，为法治价值的滥觞起到了促进作用。

当社会从神学的桎梏中解脱出来，人民的权利开始觉醒，社会也从神性回归理性。一是在中央集权的形态下，法律行为出现国家化，以强有力的政权按照法律和君主意志去规范诉讼行为。在浩瀚的历史长河中，刑事及民事诉讼中诉讼机关、、拘传、逮捕、证据、勘验、审讯、判决与上诉等制度逐渐在国家化范式中稳固沉淀，传统与现代的诉讼思想与内容逐步纳入了法治化轨道。二是强调了诉讼制度与过程的规范性。1808年法国刑事诉讼法确定了纠问式和控告式的诉讼程序。清末相继颁布《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》等。此时，依靠统一的国家政权，诉讼制度以法律形式相对固化明确。三是诉讼制度与诉讼理论充盈着法治的思想。无论是“法律面前人人平等”还是“契约自由”原则，无论是“天赋人权”还是“三权分立”原则，无不是国家法治主义走向成熟的标志。这些思想所影响而生的法律制度无不映射到诉讼的制度与程序之中，也深深地融入到西方国家的诉讼法治之中。

人类始终在追求进步的历史长河中进化，法律的衍生也一样。全球化使得诉讼法律制度与诉讼法治理念实现相互融通，两大法系相互吸收和借鉴对方的长处，从而在整个法律领域包括诉讼法领域出现了趋同的态势。联合国在总结各国刑事司法制度改革经验的基础上，通过制定一系列国际性文件，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等，确立了关于刑事司法方面的原则和标准。刑事司法标准国际化，显然对法治的国际合力有具体的促进作用。各个国家都对本国的诉讼法律制度又进行了修改，以契合时代对于人权的保护要求。诉讼不再简单地确保秩序的稳固与利益的平衡，更关注诉讼法律制度的程序公正、诉讼地位的平等、诉讼过程的公平和诉讼结果的正义。

诉讼价值实现中的法治指向

诉讼机制的存在，必然有符合社会及社会主体的内在属性，这就是诉讼的价值。在当今社会转型，建设社会主义法治国家的进程中，后发型的法治国家建设，必然要求建立一个符合时展要求的科学诉讼体系，而其中蕴含的诉讼价值诉求成为重中之重。当然，诉讼法的可持续发展更要求诉讼制度具备价值理性，符合法治发展的时代潮流。诉讼的价值目标，依然与法治相辅相成。

秩序从本质上来说是一种稳定性，不仅是人类生存也是人类发展的最基本的要求。诉讼活动从本源意义上来说，就是为了维护某种秩序而建立起来的，同时又是在法治秩序的发展中不断完善和修正的。一般意义上，诉讼的秩序价值诉求可以分为几个层面：一是诉讼本身自带的维持社会主体利益衡平，保证社会利益秩序的功能。与实体法不同，诉讼是在社会主体利益关系发生变化而可能突破秩序限定时，以诉讼法律规定和程序予以强制的纠正。二是诉讼通过实际的案例，对社会主体施加积极或者消极的影响。从形式角度而言，诉讼追寻秩序价值首先要保证程序的合法性，确保诉讼活动在法律的框架内运作；从实质意义来讲，诉讼则要求审判机关在审理案件过程中准确地适用法律，确保诉讼结果符合法定的社会一般秩序的要求，从而达致解决纠纷，利益关系稳定的目标。这两个方面，恰恰符合法治的确定性与正当性要求。

效率意味着利用较少的社会资源，使用较短的时间，实现较高的经济与社会效益。诉讼的效率价值是诉讼活动的有效性及社会影响力的体现，反映着诉讼对于经济社会利益实现的催化作用以及诉讼本身效益实现的速率。诉讼对效率的追求，一是以特有的权威性对权利义务予以再分配，调动生产和消费涉及的主体、物质及智力成果快速流转，实现经济和社会收益，提高生产力；二是通过审判确认和创造最有经济效率的经济运行模式，排除一切干扰基于公平而促进效率的机制体制和模式，为社会主体提供有效身份与场所，“使得资源能够从低效益利用向高效益利用流通”；三是可以通过诉讼保证知识产权，推进科技创新和制度创新，减少交易成本，达到预期的经济目标。诉讼的这种效益价值建立在社会的法律治理上，通过诉讼进行社会整合，保护法律主体的财产权，就是法治的内部运作要素与机制。

追溯权利发展史，人类是在不断追求平等中进步的。“民主社会对自由可能有一种自然的爱好。而对于平等，他们的热望则是强烈的，无法满足的、没有节制的和压倒一切的”。西方关于“法律面前人人平等”和我国古代关于“王子犯法与庶民同罪”的法律观念更多是法治理想的图景，是法律对于平等的追求。“言无二贵，法不两适”的平等诉讼观便是平等价值在诉讼中的规范化和现实化的表现。具象而言，民事诉讼的平等原则要求双方当事人的诉讼地位完全平等，双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权，对当事人在适用法律上一律平等。诉讼的这种平等性期待，符合法治关于依法办事和平等的社会生活方式的基本指向。

正义一直以来都是法的实质与宗旨，当然也是诉讼制度与诉讼程序存在的前提与基础。在诉讼活动中，司法机关适用的法律是否正义，决定了解决纠纷是否能达到正义的结果，司法机关还可以适用“自由裁量权”对冲突或者利益进行正义的合理纠正。法律的适用过程，就是司法机关将法律规定的一般和普遍性正义原则在案件的审理过程中予以具体化和对象化，在现实中实现一般正义；同时，可以由国家的权力机关对一次的非正义现象进行二次纠偏，促进法律正义的实现。在追求法治的路上，诉讼的正义价值可以也有必要在司法独立、回避、审判公开、法律适用、上诉和申诉、辩护制度等方面有公正性与合法性。

诉讼文化彰显中的法治路向

诉讼文化是法律文化的一部分，一般涵盖诉讼的制度文化与诉讼的观念文化，是一种特有的社会文化现象。结构上，诉讼法律文化包含了诉讼法律心理、诉讼法律认知和诉讼法律思想体系三个层次，共同形成了诉讼文化的纵向结构。在中西方法律文化历史中，往往通过比较能够寻找出共同点和差异性，从而寻找在法治主义源流中的诉讼文化模式。

考察中外诉讼制度与诉讼活动，无论是西方的诉讼法律历史文化还是中国古代的诉讼文化，均深深地镌刻着自然主义的痕迹，讲究诉讼活动要符合自然的法则。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。自然的法文化深刻地影响了诉讼的观念和心理，逐渐地积淀了社会的自然而朴素的自然主义诉讼文化。中国古代的自然主义诉讼文化，一是体现在以神明裁判；二是表现在民事诉讼的和谐，强调和为贵，衍生出了中国特色的调解制度；三是强调诉讼最后达致的“息讼”和“无讼”，以求无纷争而达致社会与自然的归一。在西方则强调“天赋人权”，强调所有权利都以自然权利为基础。随着商品经济的发展，西方民主政体逐步确立，出现了追寻自然正义、自由、分权和法治的观念，法律在整个社会中成为正义的表征。因此，人们确信审判是实现正义的有效途径。西方的自然主义诉讼观以权利为根基，以正义为价值，以规范为途径。无论何种自然诉讼法律文化，都代表了诉讼法律文明，强调了诉讼活动要符合自然规律，强调权利的合法性来源和自我历史演进，追寻着法治的秩序与正义的价值，与社会自然主义的法治观相向而行。

除了自然主义诉讼法律文化，在相对落后的国家受到生产力和先进文化的冲击时，会被迫进行理性的诉讼制度与诉讼文化的变更，以国家主义的形式建构诉讼法律文化。日本、俄国和印度是这种模式的代表。随着民事刑事诉讼不分的诉讼制度滞后于时展，“人们诉讼程序观的淡漠及司法实践中对程序的不尊重”，清末法学家便开始了刑民诉讼制度的理论与实践分野，从而催生了民国诉讼法的产生。这种国家主义的诉讼法律文化，一方面承继了优秀的诉讼法律制度，在纵向层面提升了国家法治文化的先进性，提高了诉讼活动的程序性与正当性，确保诉讼文化观念得以牢固地确立在公民思维中；另一方面，通过政治家与学者的共同设计，可能会超越于国家政治经济与社会现实，图景美好又可能缺乏现实基础。开放性是西方诉讼文化的基调，渗透着所谓的“普世”价值观，容易造成本国传统诉讼文化遭受巨大的冲击而失去本位。国家主义的诉讼法律文化，能够促使后进国家在短期内追赶先进国家的诉讼制度与活动，如若设计科学，还能绽放出继承与吸收的新的诉讼文化花朵。在法治融合的新时代，这种诉讼文化能够促进国际法治的融合，推进世界法律秩序和诉讼文化的融通与整合。

在全球化时代，我国建设中国特色社会主义法治国家进程中，诉讼法律制度与文化依靠缓慢的自然演进，速度显然偏慢，而激进式的推倒重来显然也是不可取的。“全盘西化论”与“移植论”既不可能，也不可取；完全的“本土化”也可能落后于世界潮流；混合型的诉讼法治或许是可取之道。用法理学界“冲突—回应”型法治来推动诉讼制度与程序的变革，或许能有效催化当下中国诉讼法制现代化。

参考文献：

1.亚里士多德著.吴寿彭译.政治学.商务印书馆，1965

2.《法学词典》编辑委员会.法学词典.上海辞书出版社，1984

3.孔晶.希腊古典时期诉讼制度研究.华东政法大学，2010

4.张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社，2001

第6篇

关键词 刑事诉讼法 修正案 鉴定证据 鉴定意见

中图分类号：D925 文献标识码：A

一、刑事鉴定证据制度的概念与意义

鉴定证据是指具有专门知识的鉴定人员通过科学方法、运用专业知识对案件当事人提出的证据进行司法鉴定，得出科学客观的鉴定意见，称作鉴定证据。鉴定人员在对证据鉴定之前，通过对案件事实的客观判断，以书面形式或者专家证言的言辞方式进行陈述，实质是通过对事实判断后形成的客观意见。证据的基本属性包括：客观性、关联性以及合法性。对证据的鉴定无一例外的应具备这些属性，因为它属于法定证据。对证据的客观性鉴定要求材料设备与意见应与实施情况一致；对证据的关联性不仅要求证据本身与案件事实存在关联性，能对案件起到证明作用，而且要求鉴定材料设备、鉴定原理、鉴定意见之间具有内在的因果联系；鉴定证据的合法性要求其形式和实质内容都应合法，例如鉴定人应具有法定的鉴定资格，鉴定机构应具有对证据鉴定权的法定资格。

鉴定证据制度在刑事诉讼中具有重要的价值，不仅影响着刑事诉讼的公平与效率，保护当事人合法权益，同时也在一定程度上解决了专业难题，从而查明案件事实，弄清证据与案件事实之间的关系，合理有效的解决专业事实的争议问题，最终实现司法公正。因此，对证据的科学鉴定也是在证据制度中最有效、最可靠、最有利的证明方法。

二、鉴定证据制度在新刑诉法及其解释中的体现

在2012年颁布新《刑事诉讼法》并于2013年1月1日起正式实施的大背景下，最高人民法院、最高人民检察院以及公安机关分别公布了对《刑事诉讼法》的相关解释，并都在证据一章中对鉴定意见的审查等内容予以详细规定说明，对在案件审理过程中，如何科学、客观、准确的采纳鉴定意见具有重大意义。

（一）新《刑事诉讼法》中的相关规定。

新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；规定当事人享有对鉴定意见的质证权，当事人可以聘请专家辅助人辅助质证；取消省级人民政府指定医院的鉴定权；对鉴定意见存在质疑，当事人有权提出申请对证据进行补充或者重新鉴定；确立鉴定人出庭作证制度，强化对鉴定人的人身保护，具体表现在：增加公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见则不得作为定案依据；对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中出庭作证其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取如不公开个人信息、不表露外貌、声音、对其近亲属进行专门且有针对性的保护性措施，维护鉴定人的人身安全。

（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的相关规定。

最高人民检察院在2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定了鉴定程序、鉴定费用以及多重鉴定、违法鉴定的法律责任等问题。规定鉴定程序的启动由检察长批准，并由检察院技术部门有鉴定资格的人员进行，对于确实有必要聘请其他鉴定人员的须经鉴定人的所在单位同意；检察院应为鉴定提供必要材料，不得强迫或暗示鉴定人员做出某种鉴定；对于提供虚假鉴定应当承担法律责任；检察机关可以对鉴定意见予以审查，确有必要的可以补充鉴定；对于提出重新鉴定要求的应由请求方承担鉴定费用，鉴定过程中违反鉴定程序的，费用则由人民检察院承担。

（三）《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定。

公安部2012年12月13日公布的《公安机关公布的办理刑事案件程序规定》中规定：鉴定证据的启动程序需经县级以上公安机关负责人批准后并制作鉴定聘请书，由具有专门知识的有鉴定资质的相关人员作为鉴定人对案件证物进行鉴定；对于作出的鉴定意见侦查人员应当予以审查，对于予以采纳的鉴定意见应当告知案件的当事人；在鉴定意见存在明显遗漏、不完整或有新的证据并对案件影响重大等情况下应补充鉴定；在违反鉴定程序、鉴定机构不合格、鉴定意见依据不足或有关材料被毁损的情况下应当予以重新鉴定；在重新鉴定的情况下应当另行指派或者聘请鉴定人。

（四）最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中的相关规定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用的解释》。其中关于鉴定证据制度的相关解释主要表现在鉴定意见的审查与认定中，解释中重点规范了鉴定意见应着重审查的内容以及鉴定意见不得作为定案根据的情形。规定在鉴定人不具备法定资质、不具有专业职称、材料被污染或与样本不一致、缺少签名盖章、与案件待证事实没有关联性等情况下的鉴定意见不得作为定案的根据。

（作者：燕山大学文法学院 诉讼法学专业研究生）

参考文献：

[1]王继福.论科技证据在我国民事诉讼中的适用[J].社会科学家，2009，145（05）.

[2]刘叶涛.证据与探究：走向认识论的重构[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[3]刘立霞 刑事司法的理念更新与制度完善 [J].人民检察2005，6-8（2）

[4]陈海平 进路选择、障碍化解、制度预置 [J].重庆社会科学2005，79-83（10）

第7篇

民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

其三,重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础,并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗,但对抗主要是面向事实的,而更多的则是合作,合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中,和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约,而难以发挥大的作用。与之形成对照,在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中,论民事诉讼法修改的指导理念 /:请记住我站域名/ 和解与调解等裁判外的解纷机制,得到了最大限度的运用。与此同时,诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合,使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

第8篇

〔关键词〕　民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。

其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。

稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，

也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的

诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念

和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

参　考　文　献

〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.

〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).

〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).

〔4〕张卫平.论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业〔J〕.中国法学， 2004， (3).

第9篇

关键词：高职院校；法律专业；诉讼法实训教学

一、高职院校法律专业实训教学的现状

（一）尚未充分重视实训教学

当前很多高职院校法律专业教育还是对理论教学比较重视，对实训教学缺乏关注，不注意培养学生的自主性，学生基本理解了法律内容，但是却与实际应用严重分离，导致学生被教条法理束缚，亦不能培养学生综合法律素养，对未来工作中出现的法律问题无法全面理解，进一步对学生领悟和应用法理造成影响。

（二）需要完善传统实训教学

传统形式的模拟法庭教学仍是目前高职院校法律专业实训教学采取的主要方法，对学生来讲表演式模拟法庭审判只是简单的背诵，是一种对审判流程简单了解的方式，通过记忆对基本诉讼流程进行掌握。虽然教师与学生都认为这一方法十分简便且具有一定的成效，但是这种教学方法只能在既定的框架内帮助学生学习，学生无法深刻剖析案件更加不能编写法律文书。学生不能很好发散思维，直接造成在今后的工作中不能有效处理突发问题。

（三）专兼结合的教师队伍需要不断加强

积极组建专兼结合的教师团队，这也是高职院校聚集主要教学资源，改革教学方式，全面提高人才素养的主要方式。高职院校法律专业在加强建设专兼结合教师队伍的过程中，还是出现了无法解决的问题，教师结构缺乏合理性。虽然职业院校也在努力聘请一些行业、企业中的专业人才，可是他们实际承担的教学工作很少，直接影响了教师结构。高职院校的专任教师，由于缺乏实务部门的工作经历，不能深入了解行业、企业情况，极大程度限制了高职法律专业教育的可持续发展。

（四）校企合作深度不足，缺少互动性较强的实践教学平台

当前，高职院校法律专业教学在校企合作方面缺乏深度，无法获得最佳的教学效果。一是，虽然已经组织教师深入实务部门挂职锻炼，联系行业、企业开展法律研究和咨询等相关活动，但是由于缺少广泛的参与范围，很多教师只是到实务部门走过场，不能有效提高教师的实践水平。二是，在实训基地建设过程中不能高度结合法院、检察院、律师事务所等机构，资源无法实现共享。

二、高职院校法律专业诉讼法实训教学特点

（一）加强学生的社会责任感

高度的社会责任感和正义感是法律职业者必备精神，以刑事诉讼法实训教学为例，刑事诉讼涉及的案件和当事人非常特殊，通常在刑事诉讼中不能保证被告人的合法权益。目前，在不断完善刑事诉讼的过程中，有关研究者陆续提出个体利益优先原则，也就是在刑事诉讼中优先考虑被告人利益，公正亦然成为刑事诉求中最为重要的价值取向。在程序法范畴内涵盖了刑事诉讼，一方面程序自身必须高度满足公正要求，另一方面，刑事诉讼的结果必须符合实体法律的公正要求。在这一前提下，刑事诉讼法实训教学，教师应当重点培养学生正确的价值理念，积极强化他们的社会责任感。

（二）实训教学牵涉的角色

体现出多元性以行政诉讼法实训教学为例，行政诉讼过程涉及行政主体和行政相对人，原告作为行政管理相对人，其诉讼主张主要是请求人民法院审查行政机关或法律法规授权的组织所作出具体行政行为是否合法的问题。所以相比较而言，其实训教学涉及的内容比较广泛，同时表现出多元化的特点，其中，被告只能是行政机关或者法律法规授权的组织，因此其在庭审过程中，被告的法定代表人或人的主要责任在于法庭提供足够的证据来证明自己的行为的合法性，因此，被告在庭审中其表现出又与刑事诉讼的公诉人身份有近似的角色，如果被告方无法举出足够证据证明自己的行为合法，或者没有在法律规定的时间内提交证据，就承担败诉的风险。

（三）实训基地体现出广泛性

针对学生实训教学专门设置且与理论教学高度契合，最大程度保证学生掌握专业技术的有关要素综合体，即实训基地。具体划分为校内与校外两个方面，发挥主要作用的是校外实训基地。在实训过程中，诉讼法实训教学就可能有许多当事人以及行政机关、社会组织等参与进来，因此，在建设诉讼实训教学校外实训基地的过程中，不仅涉及了法院、律师事务所等，还要包括看守所、监督等基地。

三、提高高职院校法律专业诉讼法实训教学有效性的措施

（一）注意强调讲授的艺术性

讲授法具体是教师通过口头语言，向学生传授有关知识，并且对学生智力积极开发。我们已经逐步抛弃了公式化的讲授方式，希望在讲授过程中凸显艺术性和启发性，活跃实训教学课堂范围。教师在讲授时需要注意这些方面：一是尽量压缩讲授内容，不要出现“满堂灌”问题，教师通过少讲与精讲为学生提供大量自主学习机会。诉讼法学课程的基本知识都需要教师科学引导，从而为学生建立一个学习平台。二是合理点拨，在讲授过程中点拨也讲究学问，教师即便讲授的内容短小精湛，也必须重视分寸，不能全部灌输给学生，要鼓励学生独立思考问题，最大程度发挥其主动性，提高教学效果，培养学生的学习兴趣。三是教师在讲授过程中注意情趣，使学生更加愉快的学习理论知识。

（二）科学应用案例教学法

在教学中案例教学法体现为两种形式：一是利用实际案例进行分析，阐述法律基本概念与原则，实质上这也是举例教学法，具体是指教师在教学过程中举出实例同时研究有关的案例，此时将教学作为主体，教师通过解析案例或是引导学生分析案例开展教学，很明显不同于将学生作为主体的案例教学法。二是借助于基本法律内容和准则全面研究案例，这也是所谓的案例教学。诉讼法亦是程序法，主要是为了有效培养学生的实践操作能力，因此可以频繁使用案例教学法积极开展诉讼实训教学，帮助学生更好地掌握理论知识。当学生形成扎实的理论基础之后，应当认真整理案例材料，引导学生利用这部分知识点，查阅有关资料，独立分析案例获得结论。这时，学生已经成为课堂主体，不但提高了学习的自主性，更是帮助他们增强了实践能动性，在教学过程中很好地融合了理论与实践内容，全面完成了诉讼法实训教学任务。学生借助案例教学法更加全面地了解法律实践，更加熟练的应用理论知识解决实际问题，同时也提高了学生的法律意识。值得注意的是，案例教学法只是一种比较具有代表性的教学方法，只有与其他教学方法密切配合，才可以取得事半功倍的效果。案例教学法对教师的要求很高，教师应当积极参加司法实践，对司法实务持续关注，在大量案例中严格筛选与教学相关的案例。案例可以来自于一部分典型案例，也可以是最近产生的经典案例。教师应当耐心开展案例教学，同时尽量防止出现教师自己解析案例的问题。另外，教师应当根据有关原则全面培养学生的职业素养，联系案例开展教学工作。

（三）全面开展模拟法庭

高职院校法律专业开展诉讼实训教学时可以最大程度发挥模拟法庭的辅助作用。模拟法庭教学，认真筛选实际生活中的案例，分别设计公诉人、法官等角色安排学生扮演，模拟一个接近现实的庭审场景，严格根据诉讼法的有关要求，开始模拟审判。在英美法国家可以划分为两种形式，即模拟法庭与辩论技巧。通常前者是低年级学生的必修课程，也是全体法律专业学生都要参加的法庭模拟培训。辩论技巧课，则是为那些将来想要从事出庭律师工作的学生设置的高级培训课。学生在模拟法庭，在教师的帮助下对一些法律事实问题的有效解决。同时学生还要培养庭审之前与开庭时的法律意识。学生结合自身角色特点，选择不同的角度审理案件，并且努力为自身角色争取最好的结果。旁听的同学也可以在观看的同时了解庭审相关知识，教师作为制造模拟法庭教学者，充分发挥辅助作用。正是由于模拟法庭可以提供更加真实的训练，与实践更加吻合，得到了大量的普及推广。

（四）积极建设实训基地

学校与法律服务单位积极合作构建校内实训基地，利用实训环境的设定确保实训教学工作的全面开展。1．模拟法庭配套设施审判人员席、原告席、被告席、证人席、书记员席，同时配置了证人室、羁押室、被告人通道、会见室、提审室等；设置了展示证据仪器、音控装置、摄影机、监控体系、多媒体设施；设计了安检门、法槌、法袍等。2．残疾人法律援助工作站学校与残联合作建立工作站，重点训练学生法律职业技能。主要是由教师构成的为残疾人提供法律援助专家队伍，建立科学的运作机制，通过学生法律服务团体，紧密联系社区和司法等，安排学生向社区街道宣传法律制度，开展一些法律咨询活动。学生通过扮演司法工作者审理案件，不但增加了知识还将法律服务提供给残疾人。结合法律专业工作岗位具体需求分别建立了校内和校外实训基地，与法院、检察院等多个部门统一签订实训基地协议，学生可以全面了解岗位制度与管理方式，充分体会职业人员的资格标准，对所在单位工作内容准确把握。可以选择在律师事务所和企事业单位建立校外实训基地，为将来学生参与法律服务工作积累经验，在今后执业过程中正确认识律师、企业法律顾问和当事人之间形成的联系以及彼此形成的法律责任，了解需要遵守的工作原则。通过对岗位技能有组织和计划的实行训练，有效培养了学生的法律专业技能、交流沟通能力，从而获得最佳的实训效果。实训基地的建立确保了顺利开展课程学习。

（五）利用校企合作平台，建立双师型法律教师队伍

专业法律教师一方面已经通过国家司法考试取得法律职业资格证书，相应具备了律师职业资格，法官、检察官出任任职资格，并且由司法部门统一颁发。在其他行业与单位中开展与法律有关工作的任职资格凭证。另一方面需要教师在司法实务部门积累一定的工作经验，结合教师自身情况与教学要求，向司法实务部门定期分批的派送专职教师开展锻炼，或者直接聘请司法部门的法官、检察官或律师事务所律师作为兼职教师。只有教师拥有一定的文化知识水平、较好的教学科研能力，以及利用专业化实践技术对学生创业提供科学指导，这才与双师型教师要求积极相符。

四、高职院校法律专业诉讼法实训教学评价

第一，实训教学有利于学生将理论知识更好地应用到实际工作中，提高了学生使用法律知识的能力，从而可以更好地解决实际问题，真正达到了学习预期目标。第二，实训教学将学生转变为学习的主人，彻底解决了被动学习的问题。学生在参与案件的过程中，需要对扮演的角色利益全面思考，科学分析案件，努力获得最好的结果。法官角色必须坚持中立，客观了解事实，找到案件牵涉的法律条款，充分理解法律精神，只有这样才能在裁判中保持公正性；检察官角色，移送案件时必须对嫌疑人的证据慎重处理，编写检控内容，采取合理的询问技巧；律师角色，一定程度维护了委托人的合法权益，对事件情况全面了解。学生能够独立分析问题，使学生更加积极地投入到学习中。第三，实训教学培养了学生的逻辑思维能力。利用总结归纳资料，找出问题掌握证据。借助逻辑推理对问题原委进行分析，独立思考案件，提高了判断力。在法律文书编制的过程中，可以提高写作水平。另外，学生利用实训教学还可以培养自身的组织能力。实训整个过程都需要学生分组完成。小组长主要负责安排角色，做好排练活动，组员之间必须保持密切交流合作才可以达到任务要求。

五、结束语

高职院校法律专业主要是培养专业的实用型人才，其诉讼法实训教学是十分关键的内容，这也是提高学生专业水平和社会活动能力等整体素质的科学方法。通过本文分析可知，诉讼法实训教学有利于高职学生提高自身的法律专业水平，有利于将来从事法律工作的相关学生拥有丰富的理论知识，还可以直面各种社会问题。因此，对于高职院校法律专业诉讼实训教学研究具有巨大的现实意义。

参考文献：

［1］乔宝杰．论高校法学人才培养模式的改革与创新［J］．中国高等教育，2016，（23）．

［2］郑淑芳．浅析实训基地建设的思路和方法［J］．中国商界，2015，（6）．

第10篇

[关键词]民事诉讼法修改；检察机关；民事检察监督

一、明确民事检察监督范围

民事诉讼法（下文称民诉法）关于民事检察监督范围的规定已经不能满足司法实践的需求，扩大监督范围已是大势所趋。

（一）民事检察监督的对象

民诉法第14条规定的民事检察监督的对象为民事审判活动应改为民事诉讼活动，即将民事执行监督纳入民事检察监督范围内。民事审判有广义和狭义两种，狭义的民事审判是指民事案件从开庭到宣判这一阶段，而广义的民事审判则涵盖了民事案件从到执行整个过程，体现了完整的诉讼过程。现行民诉法中的民事审判实质是广义概念，为消除争议应直接改为民事诉讼活动。

（二）对一审生效判决、裁定的抗诉

近期“两高”会签的《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)的通知》中将一审生效判决、裁定的抗诉进行了限制，要求当事人说明一审未上诉的正当理由，否则不予受理，对此本人持肯定态度，但需要进一步明确何为“正当理由”。具体应当包括以下几种情形：（1）因不可抗力未能在上诉期内上诉；（2）上诉期后发现新证据足以原判决、裁定认定的事实；（3）法院未履行告知义务，使当事人不知有上诉权的存在；（4）其他使当事人不知或者不能在上诉期上诉的情形。

（三）调解案件的检察监督

两高会签的文件已经将调解案件纳入到了检察监督的范围之内，具有进步的意义，民诉法应该借鉴。调解书较判决、裁定具有其特殊性，即当事人意思自治。当事人申请检察院抗诉的理由，除了存在民诉法第一百七十九条规定的情形之外，应当包括以下情形：（1）调解协议的内容违反法律规定的；（2）当事人恶意串通而造成损害国家、集体、社会公共利益或第三人利益的调解协议；（3）有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为或利用优势地位影响他方当事人做出违背真实意思表示的调解协议。对调解协议的监督方法可以比照对生效判决、裁定的监督方法进行。

二、确立民事检察监督方法

民诉法中抗诉权是检察机关行使监督权的唯一法定方法，其已经无法满足司法实践的需求，有必要吸取司法实践中已经形成的“多元”监督方法。

（一）引进“多元化”检察监督方法

以再审检察建议为例，2001年，全国各级检察机关向法院发出再审检察建议2942件，2010年增加到11290件，上升了283.75%，可见案件数量逐年增加，所占比重逐年增大在长期的司法实践中已经得到了社会认可。近期“两高”会签的《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)的通知》，充分肯定了检察机关多年来探索的有效监督模式。主要包括：（1）再审检察建议；（2）检察建议；（3）检察和解；（4）发出纠正违法通知等。此外，督促、支持工作在长期的司法实践中也几近成熟。对此民诉法修改中有必要吸收这些民事监督方法，进一步明确和细化相应规定，使多种监督方式有机配合形成完整体系。

（二）再审检察建议与抗诉结合模式

由于民诉法只规定了抗诉一种监督模式，所以各种监督方式之间不存在配合。引进再审检察建议后，将之与抗诉相结合形成一种递进的抗诉模式，有利于解决检察机关对同级法院无法形成制约、案件数量“倒三角”、抗诉模式缺乏弹性等问题。再审检察建议与抗诉结合模式具体表现为：（1）实行“同申同建”模式，即凡当事人对法院生效的判决、裁定、调解书不服时，向同级人民检察院提出抗诉申请，同级人民检察院决定抗诉的，应首先向同级人民法院提出再审检察建议。（2）实行“下提上抗”模式，即同级人民法院对检察院提出的再审检察建议不予接受或者接受后再审维持原裁判的，若当事人坚持其抗诉申请，该人民检察院则应向其上一级检察院提请抗诉，由该上级检察院审查决定是否提出抗诉。此模式不仅显现了检察监督锋芒的张弛有度，同时也最大限度地避免了“反复抗诉，反复维持”僵局的形成，有助于协调审判权与监督权之间的关系，实现案件的公正审理。

三、民事公益诉讼

与国外发达的民事公益诉讼制度相比，我国的民事公益诉讼制度几近空白，大多法律只有概括性的规定，而没有具体的可操作性。据社会科学院助理研究员黄金荣对2000年以来媒体广泛报道过的42起公益诉讼进行的分析，取得全面或部分胜诉的案件只占17.5%。司法实践中民事公益诉讼案件不少但是胜诉率却如此低的原因主要就是缺乏立法的保障，有必要在民诉法修改中明确公益诉讼相关制度。

（一）主体考量

《人民检察院组织法》第4条规定，人民检察院行使检察权，保护社会主义的全民所有的财产。“存在诉讼保障时，作为国家法律监督机关的人民检察院，为保护国家财产、维护公共利益，运用司法手段提起民事公诉，应视为与本案诉讼标的有直接的、特殊的利害关系，其代表国家利益以原告身份提起民事诉讼符合我国《宪法》、《人民检察院组织法》的立法精神。”[1]

（二）范围确定

公益诉讼的范围直接决定了检察机关作为民事诉讼原告的资格问题。结合国外的相关规定和我国国情，民事公益诉讼的范围可通过列举加开放式兜底条款的模式加以规定。具体有：（1）国有资产流失案件；（2）环境污染案件；（3）消费者权益保护案件；（4）反不正当竞争、反垄断案件；（5）其他有损公共利益的案件。

（三）启动条件

在对检察机关提起民事公益诉讼需遵循穷尽救济原则。检察机关提起民事公益诉讼前，应当通过检察建议书、督促书等方式先行敦促、支持和建议其他适格主体提讼，只有再穷尽其他司法途径的情形下，检察机关才可作为诉讼主体提讼。前置程序使检察机关的民事诉权成为维护国家利益、社会公共利益的最后堡垒。

四、执行监督

“法律的生命在于它的实行”。[2]执行监督乃检察监督的重要部分需在民诉法中加以明确，同时还需进一步完善法院执行相关立法，这样才能使检察机关在具体执行监督工作中有法可依。“两高”会签的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》就执行监督的部分相关问题达成了共识，这是“两高”对多年来民事执行检察监督探索工作的肯定，部分弥补了现行法律的不足。但是通过立法对该文件部分内容加以肯定的同时，还需补充的内容有：

（一）明确检察机关执行监督范围和方式

检察机关执行监督的范围和对应的方式应包括：(1)对错误的执行裁定有提出抗诉或者检察建议的权利；(2)对违法执行行为有提出检察建议的权利；（3）对有重大影响的案件，有派员现场监督的权利；（4）对执行人员涉及职务犯罪的有立案查处的权利。

（二）明确违法执行行为的范围

违法执行行为具体包括：（1）超期返还款物；（2）超期裁定；（3）超期执行；（4）超额查封、扣押；（5）违法追加、变更被执行人；（6）违规拍卖、变卖；（7）其他严重损害国家利益、社会公共利益的行为。

（三）明确执行相关期限

明确执行后返还款物、作出裁定等相关执行期限，避免“合理时间”“规定期限”等不确定性规定，便于检察机关的执行监督，防止法院在执行中以各种理由拖延返还、裁定等。

（四）明确、统一执行结案标准

为防止执行结案率虚高而执行数额偏低的情形，有必要科学的设定法院执行结案的标准。一方面，防止法院在执行结案标准上做文章；另一方面，也可以防止法院为了提高执行结案率而存在“见难执行就不受理”违法行为的出现。

（五）建立特殊案件报备制度

建立特殊案件报备制度，有利于检察机关对特殊案件的监督。这里的特殊案件应该包括：追加变更被执行人案件；变更被执行人案件；涉及国家利益、社会公共利益的执行案件等。

[参考文献]

第11篇

【关键词】刑事调解 司法价值 契约自由

刑事调解制度的设计源自“和”的理念，它旨在运用诉讼之外的一种更为和谐的方式来解决纠纷，缓和社会矛盾。调解区别于刚性、严肃的诉讼，是社会文明程度提高的标志。

刑事诉讼调解司法价值的基本内涵

刑事调解的司法价值是将特定价值观运用于刑事调解实践过程中，由主体依据自身利益选择，自觉不自觉体现出的利益取向以及形成的价值观念。在法学研究中，“刑事调解司法价值”这一术语可以因三种不同的使用方式而有所不同：从应然性角度看，它是指刑事调解在发挥其社会作用的过程中所能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西；从形式角度看，刑事调解的司法价值是指刑事调解所应当具有的值得追求的品质和属性；从价值角度来看，它是用刑事调解的“司法价值”来支撑法律所包含的价值评价标准。

权利保障价值。惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼的三大基本理念之一。作为诉讼中的两大价值目标，二者紧密联系，不可偏废，现代法治国家普遍主张将保障人权的价值置于首位，二者发生冲突时，原则上保障人权的价值优于惩罚犯罪。2012年修正后的《刑事诉讼法》第二条增加了“国家尊重和保障人权”的内容，后面的很多制度修改都体现了保障人权的理念，比如辩护权的扩大、强制辩护的范围扩大等等。

在刑事案件中，犯罪人与被害人均为人权保障的主体。2012年新修改的《刑事诉讼法》中明确了许多被害人的诉讼权利，如对公安机关不立案检察机关不决定的申诉权、委托诉讼人的权利、申请抗诉权、权，但上述权利的规定旨在单一地增强追诉能力、满足被害人的报应情感。事实上，“以血还血，以牙还牙”的报应心理作为一种动物初级本能需要对于高级生物链中的人而言并不应被大力推崇，被害人面临的更重要的问题是恢复的需要，包括物质恢复与心理恢复这两方面内容，但在司法实践中，对其考虑很少，甚至不加考虑。刑事调解以当事人为重心，以社会关系的恢复为目的，给被害人以补偿，能有力地在双方自愿的基础上保障双方权益，最大限度地实现程序正义与实体正义的统一，一方面通过赔礼道歉的方式使被害人获得心理上的安慰，另一方面通过金钱补偿使其在物质方面也可得以满足。刑事调解的运用最终使犯罪人减轻或免予刑事处罚，这样更有利于犯罪人回归社会。作为一项恢复性司法制度，刑事调解非常尊重被害人的意见，不仅使被害人在心理上得到了平衡，也使被害人的实际利益需求获得满足，更为犯罪人回归社会创造了极佳的条件。这充分体现了刑事调解的权利保障价值。

平衡价值。传统的报应主义主要是为实现刑法恢复社会秩序的功能服务。而与报应主义相对应的复和正义是使受害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态，是一个以受害者为重心的刑法公义制度，引入这样一种价值，既限制了国家公权力的介入，又保障了当事人自由处分的权利。

第一，平衡刑事调解的效率与公正价值。刑事调解的效益价值是指公正与效率的兼容性的提升，这种提升可以更好地将二者统一起来，以增进社会综合利益为目标，以效益价值这一多元化内涵的价值作为协调机制，在法律允许的情况下对公正和效率二者之间的冲突进行疏导，更为迅捷高效地解决问题。

第二，平衡刑事诉讼的自由价值和秩序价值。刑事调解制度的设计在一定程度上解决了这两种价值之间的冲突。运用刑事调解，既能使被害人发挥其自由权，决定是否对犯罪人进行追诉或进行怎样的追诉，满足其精神和物质的双重需求。同时，又因达成和解协议而使原有的当事人之间的矛盾归于消失，修复被破坏的社会关系，从而保护了社会秩序。刑事调解使自由及秩序包含在其公正性之中，这体现了刑事诉讼平衡原则中的均衡原则，而均衡原则强调的是行为可能损害的个人权利与其所能保护的国家和社会秩序利益之间的比例关系。所以综上所述，刑事调解具有平衡自由与秩序的价值。

刑事调解导向的人际和谐。中国历史在文化上一直保持“家天下”、“家本位”的传统，非常看重家庭伦理观念。在某些家庭、邻里之间发生的案件中，国家刑罚的强行介入，表面上是公力救济取代私力救济以矫正失衡的社会关系，是社会的进步。实质上，国家的这种行为却违背了当事人的意愿，加剧了当事人之间的裂痕，更会使社会关系处于一种潜在的不稳定状态中。和谐人际关系的构建原则上要求淡化国家权利的干预。刑事调解制度的确立将社会自有的调解机制还给社会，既节省了国家投入，又能收到更为理想的效果，更有利于人际关系的和谐，也更契合我国构建社会主义和谐社会的理念。

刑事诉讼调解司法价值的理论来源

儒家“无讼”文化。中华民族推崇“和为贵”、“无讼是求”的理念。“无讼”作为中国古代法律文化的价值取向和影响悠久的法律传统，有着深厚的社会根源、文化根源和政治根源，它给法律现代化进程带来了巨大而长久的影响，为今天中国的刑事调解奠定了良好的社会基础。源远流长的调解文化、长期演化的各种调解规则与实践，为我国今天的刑事调解储备了丰富的理论与实践经验宝藏。

法经济学理论。从法经济学视角看待刑事诉讼价值体系不同于法学角度，其以效率本位为出发点，追求公正价值，并以社会效益价值为最终目的。①但凡能增加社会财富促进社会与经济发展的制度均可以被用来实现法的目的。法经济学对刑事诉讼价值体系的影响主要分为以下几个方面：第一，法经济学通过重新审视公正、效率价值的内涵，运用效益价值的协调作用最大限度提高了二者的兼容性。第二，法经济学视角下的刑事诉讼价值应当以效率为基点。第三，刑事诉讼法的运行过程应充分博弈以提高效率，进而实现效益价值。

契约自由。契约是指一种基于双方当事人平等协商而达成的协议，其平等原则在法律中最具代表的体现是在民事领域。刑事调解的过程就是契约自由的两大支柱—自愿与平等—不断实现的过程。我们可以理所当然地把加害人与被害人双方达成的调解协议看成是一种合同，区别于民事合同的特殊刑事合同。不同于存在于私法领域的民事合同，这种存在于刑事司法活动中的合同是被害人与加害人二元主体达成的关于刑事责任承担、案件解决的合同。在刑事调解过程中，它体现了民事合同的重要特征：第一，平等性，国家权力干预减弱的背景下，被害人与加害人双方地位是平等的。第二，自愿性，刑事调解赋予当事人适当的处分权，双方在自治原则的指导下，在自愿的基础上决定是否与对方进行调解。第三，诚实信用，在民法上，该原则要求主体按照市场制度的互惠性行事，在缔约时诚实、不欺诈，缔约后守信用并自觉遵守。民法上的诚实信用原则同样适用于刑事调解程序中。当达成刑事调解协议时，各方当事人都应该忠诚善意地履行刑事调解协议中约定的义务，不能随意反悔。

刑事调解对刑事诉讼司法价值体系的影响

刑罚价值虚化。由于刑事调解的结果大多是加害人通过道歉或赔偿一定的金钱而减轻或免予刑事责任的追究。因此许多人对刑事调解的价值产生了误解，认为刑事调解实质是犯罪人和被害人、私权与公权基于物质利益的妥协。这种理解与刑罚的威慑和预防目的背道而驰。因为，对于处于社会上层阶级且具有较好经济能力的行为人而言，他们可以以钱来弥补触犯刑法的后果，用钱来抵消刑事处罚，这样就无形地增加了再次犯罪的可能性。这是人们对刑事调解弱化刑罚威慑力的一种担心。但是刑事调解的适用范围有限，多是犯罪人人身危险性较低的轻微刑事案件，况且虽然刑事案件经调解或许会产生使犯罪人减轻或免予刑事责任承担的结果，但这并不是必然的。人们通常会夸大赔偿的作用，事实上，它对调解成功不具决定性。赔偿、赔礼道歉并保证今后不再重犯作为犯罪人悔罪的两种姿态，有时更为重要。另外从总量上看，调解适用案件非常少，刑事审判坚持“罪刑法定”，对多数犯罪行为仍然是“有罪必罚”。适用刑事调解的制度，虽有刑罚威慑功能降低的风险，但不会导致刑罚价值虚化。

对司法程序价值追求的影响。在日益强调程序规范化的当下，刑事调解的展开确会对司法程序法治化建设产生一定的侵蚀作用。如果按照常规的司法程序解决，案件经过法定的审查后将通过开庭审理方式认定事实、适用法律，并对犯罪成立者予以定罪。相对于判决而言，调解的方式灵活、多样、便捷，并无固定的模式。在整个调解过程中，法律的强制完全让位于当事人的自愿与合意，使得刑法的规范性和程序的阶段性变得模糊。当事人的刑法规则观念和程序法治意识无法通过调解予以强化。而且，程序淡化的负作用通常与调解案件的适用范围成正比。所以有学者认为，“强化调解态势的直接后果之一是导致人们法律虚无主义意识的扩展和蔓延。”②

（作者为华北水利水电大学法学院讲师、中南财经政法大学博士研究生）

【注释】

第12篇

关键词：民事司法认知；演进；比较；完善

在民事案件的审理程序，对一些待定的事实或应当适用的法律，法官认证时无需当事人的举证，对于其真实性无需当事人的举证，就可以认民事案件的事实，以便直接做出裁判，就是民事诉讼司法认知。司法认知是一切事实必须用证据加以证明的中的原则的例外规则，我们应从证据法上的证明方法或证明责任的免除这一角度来理解。因此从我国的立法现状分析我国民事诉讼关于司法认知的规定，合理的鉴定我国在审判实践中司法认知的事项，进一步完善我国的司法认知具有重要的意义。

一、司法认知范围在我国民事诉讼中的演进

目前，从我国民事诉讼中对司法认知的立法现状来看，并没有明确这一术语。在1991年的民诉法中提到法律行为、法律事实和文书能够得到法定程序证明，而且没有其他相反的证据足以的话，法院应当作为认定事实的根据。此外，司法认知包括的事项也被包含在在我国的三个司法解释中有关免证事实的内容之中。

（一）1992年《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》

1992年在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75 条中最高人民法院没有直接明确司法认知这词，只规定了当事人无须举证的事项。但本条通过列举的方式从另一侧面展现了司法认知，当事人无须举证的后果是人民法院可以直接认定上述的五种事实。但是我们通过话语的分析，法律的规则在一案件中是否运用得当，只是底线。更重要的是，自认是否能够通过法律论证能够为人们所接受。通过这点，我们发现，这5款规定中，第（1）款是关于当事人自认的规定，第（3）款是关于推定的规定，第（四）是关于预决事实的规定，第（5）款是关于公证文书的规定，也就是说，从传统意义上说，这中间只有第（2）款才是司法认知的合适对象。

（二）2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》

2001年12月6日，最高人民法院讨论通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，再次对92年《适用意见》的相应内容进行了修改和完善。第9条中如果事实是众所周知、仲裁机构的生效判决认定的、被有效公证文书所证明、发生法律效力的判决所确定的或者通过日常的经验法则和法律直接规定确定的事实。当事人有相反证据足以的除外。将对诉讼请求的承认这一不属于事实证明的内容删除，将其他免证事实进行补充后单独规定为第九条。

（三）2015年《新民事诉讼法解释》

2015年新颁布的《民事诉讼法解释》第93条规定了七项，前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以的除外。需要说明的是，从《新民事诉讼法解释》，第93条来看，司法认知对象仍然只有“众所周知的事实”和“自然规律及定理”。排除掉已规定的自认的事实外，还相应的规定了自然规律和定理以及仲裁事实，在效力方面对免证的事实进行了可以反证和不可以反证的区分。其中2001年《民事规定》新增的第（2）款和2015年《司法解释》第（1）款中自然规律和定理也属于传统的司法认知的范畴。如果说最高人民法院的这个司法解释也包括了对司法认知事实的规定，那么从它对两类事实的效力的区分中可以得知，它赞成被司法认知的事实并不仅仅限于具有确定无疑的真实性这一类。相反，某个事实的真实性如果“具有高度的可能性”，则也可以被司法认知。也就是说，第一类是；第二类是众所周知的事实所具有的初步证据的效力，即这类事实只具有初步证据所显示的初步为真的效力，可以对其进行反证明，用证据予以。

二、司法认知证据规则在我国民事诉讼中存在的问题

从上述三个司法解释的规定来看，我国是把司法认知规定在无须举证的范围中，用举证责任的分担来替代司法认知的作用，使得司法认知在实践操作中出现了混乱的局面，具体而言，主要存在以下几个问题：

首先，司法解释把司法认知与免证事实相混淆。在实践的过程中，人们总会认为认知是法院可以直接确定其真实性，而可以不经过证明；而免征的事实法院可以直接认知。没有将两者区分来，造成了在实践中的真假难辨。

其次，对鉴定司法认知范围时比较模糊，上述三个司法解释仅仅对事实问题做出了规定，没有涉及法律问题，即使是对事实问题的如果单从众所周知的事实、自然规律及定理来丰富司法认知的事项，则体现不出对司法认知范围的实质意义。

除此之外，在我国民事诉讼立法现状中，没有明确这一重要的民事证据认知规则，虽然只是在司法解释中有些少许的规定，但还是填补了我国司法认知规则，并不能直接得出在我国现实的立法现状中的空白。另外，我国对司法认知的程序规则未作规定，现有司法解释没有对程序问题作出任何规定。

三、完善司法认知对象的建议

通过上述的了解及分析，我们有必要从以下几个方面来对我国的民诉中的司法认知规则来进行完善：

第一、法院和法官在司法认知的过程中起到了重要的角色，我们可以采用列举或概括归纳或为司法实践所认可的立法技术的方式，限定司法认知的范围，使司法认知的范围具有确定性与公认性，这样在一定的程度上可以保证法官公正的审判，不致滥用“自由裁量权”，因此我们应保证司法认知范围的客观性，加大对其“公认性的评估”。

第二，我们可以对司法认知单独立法，使其摆脱免除举证责任的范围，这样在区分司法认知的事项与免证事实显得尤为重要。不需要采用证据加以证明就可以在裁判中加以确认。即为一般周知的事实。此事实不需要每个人尽行知悉，仅以社会上一般人知悉就够了，作为法院的法官同时也是社会上的成员，当然也应当知悉。这样，就不再需要以通常证明方式加以证明，也就理所当然的没必要列入证明的对象，如自认，也仅仅是免除了当事人的举证责任。而司法认知事项是法院可以直接予以确认的。可见二者在外延、程序上都是不同的，应当分别看待。

第三、要规范人民法院进行司法认知的程序。形成认知则需依赖于经验法则，司法认知过程中的法则运用是建立在对经验法则的依赖的基础之上，但是我们觉得这种经验法则独立于我们通常所称的经验法则，这种通常的、一般意义的经验法则是指依赖于事物发展过程中的因果关系而形成的事实，这种事实必须经过反复的验证，从而能够让人们在社会生活中知悉、体验，通常这种情况下，它代表着一种类型事物发展通常趋势或大致规律。而司法认知过程所能够体现的经验法则相比于这种一般的经验法则，则更具有实际意义，是在其基础之上所体现的一种为人所知悉的一种认知。结合我国的情况。本人认为：（1）司法认知应依赖于客观、确定的逻辑法则，法官“内心确信”形成的依靠于这种逻辑法则。（2）对于是否属于司法认知的范围，法官应在其中发挥着积极的作用，当然当事人可以提交相应的申请及材料，来促进法官的认知。法官应就是否认知及理由告知当事人，这样可以避免在实践操作中带来一定的不便和混乱。

（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1]叶自强.民事证据研究.北京：法律出版社，1999.20

[2]毕玉谦.民事证据原理与实务研究.北京.人民法院出版社，2003.86

第13篇

    关键词：民事诉讼；证据收集；文书提出命令；秘密特权

    证据制度在民事诉讼中占有重要地位，而证据的收集则是证据制度的前提和基础。当事人收集证据的手段不完备，法院就难以对争议的事实作出正确的认定，进而影响当事人实体权利的实现。因此，为当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，成为确保审判正当性的重要举措。在我国，始于二十世纪八十年代末期的民事审判方式改革将强化当事人的举证责任，弱化甚至取消法院的职权证据调查作为改革的重点之一，近年来陆续出台的相关司法解释亦体现了这一重点。①

    强调当事人的举证责任应当以为当事人收集证据提供程序保障为前提，而我国民事诉讼立法及相关的司法解释对此却语焉不详。②近年来学界与实务界对证据制度的改革倾注了相当的热情，就证据收集制度而言，美国的证据开示制度受到了广泛的关注，无论是学者的改革设想，还是实务部门的多种尝试，均在一定程度上带有证据开示制度的烙印，而对大陆法系代表性国家的相关制度却少有论及。尽管我们不能完全断言我国民事诉讼体制应划归大陆法系模式，但至少接近大陆法系却是不争的事实。因此，了解大陆法系证据收集制度的现状及发展趋势，对于我国证据收集制度的建构无疑具有重要借鉴意义。

    一、证据收集制度的法理透视

    与英美法系国家相比，大陆法系国家不存在以国家强制力保障的当事人直接获取对方当事人及诉讼外第三人处的相关证据的证据开示制度。虽然基于辩论主义，提出证据属当事人的责任，当事人不能提出证据证明自己的主张将导致败诉的后果，但这种证据提出责任是通过向法院提出证据申请的方式加以实现的。除当事人将自己掌握的有利于己的证据向法院提出外，如果证据为对方当事人或诉讼外第三人所有，当事人只需向法院提出证据申请即完成证据提出责任，法院通过文书提出命令等方式实施证据的收集。这种证据收集机制的形成与大陆法系民事诉讼体制密切相关，正是断续开庭的审理方式、法官即负责事实认定又负责法律适用及以法官询问为主的证据调查模式等大陆法系民事诉讼的这些特性决定了其与英美法系证据收集机制的重大差异。[1]与英美法相比，这样一种证据收集机制减轻了当事人的负担，有利于使当事人提出的证据限定在法院认为解决争议所必要的范围内，能够避免英美法由当事人控制的证据开示可能导致的诉讼的延迟和费用的高昂。

    但是，与英美法广泛的证据提供义务相比，长期以来，受大陆法系传统诉讼理念的影响，对方当事人与诉讼外第三人提供证据义务的范围相当有限。支配大陆法系证据收集的传统理念认为，依据辩论主义，当事人具有主张责任，为了证明有利于己的事实必须提供证据。为此，就有利于己的事实进行主张，举证的当事人在查明事实中必须努力，相对方对查明事实没有协助的义务。而且，利害关系人为了追求自己的利益，更容易为发现真实而努力。这一传统理念在大陆法系各国非常普遍。在这一理念支配下，大陆法系强制性的证据收集方法仅仅限于诸如文书提出命令等，而且其范围也相当狭窄。可以说，在大陆法系各国，立法上并没有准备援助当事人积极收集证据的制度。[2]不过，近年来，随着对集中审理的重视和证据法领域的武器对等原则的强调，大陆法系各国日趋重视证据收集的重要作用。为弥补证据收集手段的不足，学理与判例创制了支配证据收集制度的法理，主要包括证明妨害法理、协作查明事实义务以及真实陈述与完全陈述义务等。

    在德国，为了弥补现行法的不足，实务通过判例创造了证明妨害法理。所谓证明妨害，是指不负证明责任的当事人因妨害对方利用证据而导致负有证明责任的当事人陷入证明困难时，对不负证明责任的当事人做出不利的事实认定。关于证明妨害法理的根据，存在着实体法上的违反证据保存义务说；违反诉讼上的协力义务说及违反诚信原则说的对立。通说以当事人之间的诚信原则为根据，主张综合考量妨害行为的样态、证据的价值、其他证据的有无、归责的程度等因素，通过法官自由心证，对妨害人给予某种不利的判断。③近年来德国呈现不断扩大证明妨害范围的趋势，不论证明妨害发生在诉讼中或诉讼之前，也不论妨害者是出于故意还是过失，且证明妨害适用于所有证据方法而不限于书证。[3]由此，不仅补充了有限的文书提出义务，也成为支配证据收集的一般法理。

    作为确保当事人实质性平等的手段，在德国，近年来，不负证明责任的当事人协助说明义务颇受瞩目。对于负有证明责任的当事人而言，在证据缺失而不能进行充分的主张、举证时，只要能出示其主张大致合理的线索即可，在一定条件下不负证明责任的当事人则要承担有关案情的说明义务。协助说明义务的要件包括负证明责任的当事人就自己权利主张的合理基础提供了明确的线索；客观上存在无法查明事实的状况；事实的解明不存在非难性以及相对方容易说明等。[4]该义务的意义在于，与证明责任的分配无关，在一定条件下要求不负证明责任的相对方进行一定程度的事实说明，而强制其收集、提出证据，从而修正了传统的谁主张，谁举证的观念。当然，由于协助说明义务与辩论主义存在着一定的紧张关系，遭到部分学者的反对，判例也未完全予以肯定。针对否定协助说明义务的批评之声，有学者从宪法上的要求及民事诉讼发现真实之目的出发为协助说明义务寻找依据。还有学者建议修改民事诉讼法的相关条款，从立法上增加协助说明义务的一般规定。

    除证明妨害及协助说明义务外，德国民事诉讼法中的真实义务与完全陈述义务也发挥了信息开示与证据收集的功能。这两项义务要求当事人在诉讼过程中就事实状况为真实而完全的陈述，它意味着当事人对于事实与证据资料的处分自由受置于真实陈述的限制。通过当事人的真实与完全陈述，尤其是在诉讼早期诉讼文件的交换，从中发现证据线索，开示相关信息；也使当事人与法院三方之间能够尽早就案件争议的状况形成共通的认识，有利于集中审理与促进诉讼。在日本，新民事诉讼法课以当事人诚实实施诉讼行为的义务，体现在证据收集层面，当事人的真实义务与协助查明事实义务得到立法的认可。协作查明事实义务为宪法保障下的裁判请求权的附随义务，即国民在利用作为国家制度的诉讼之际，与国家保障国民裁判请求权相关，国民也负有对公正、迅速地裁判进行协助的义务。[5]

    二、证据收集的方法

    与英美法系相比，大陆法系各国证据收集的方法极其有限，主要包括文书提出命令与证据保全等。此外，法院依职权调查证据也是帮助当事人收集证据的方法之一。

    （一）文书提出命令

    在大陆法系国家，作为向对方当事人或诉讼外第三人收集证据的最主要手段，是文书提出命令制度。在大陆法系，几乎所有的国家都程度不同地规定了当事人和法官享有要求或命令提出文书的权限，虽然它是作为程序初期阶段证据调查的一环来加以规定的，但可以认为它与英美法系广泛存在的证据开示程序功能相同。[6]

    在德国，民事诉讼法中的文书提出义务所涉及的文书范围相当狭小，仅限于当事人在诉讼中引用过的文书。而实务中大量文书的强制提出主要依据实体法的资讯请求权。在德国的民事实体法中，有很多条款规定民事主体在发生争议时有权要求相对方提供与争议相关的文书，据此，在民事诉讼中，当事人可申请法院命令，要求对方当事人提出有关文书；而对诉讼外第三人掌握的相关文书，通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。这一制度弥补了德国文书提出命令制度所涉及的文书范围过于狭小的缺陷，使当事人广泛收集证据变得更加容易，也体现了德国证据收集制度程序法与实体法并存的特征。德国近年来通过在专利法、著作权法、商标法、半导体保护法以及环境责任法中创设新的资讯请求权，使资讯请求权的范围进一步扩大。值得提及的是，于2002年开始施行的德国民事诉讼修正法明确了对不负证明责任的一方当事人与诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务的规定，④从而使文书提出义务摆脱了实体法的束缚。

    日本民事诉讼的审理结构与德国相似，收集证据的手段也是极其有限。为了充实审理，促进诉讼，实现以争点为中心的审理，1990年修改民事诉讼法的重点之一即为扩充证据收集手段。在修改的过程中，引进英美法证据开示制度的主张在一些学者中引发共鸣，不过立法并没有完全引进证据开示。究其原因，主要源于对美国证据开示需要花费庞大的费用和时间，而且至今也未找到抑制其滥用的有效措施的担忧。尤其是日本并不实行律师强制制度，基础制度的不充分，抑制了证据开示制度的导入。[7]最终新法只是在旧法的延长线上，充实了证据收集方法。而最重大的变革就是扩大了文书提出义务的范围，凡是当事人或诉讼外第三人所持有的与诉讼相关的不属于秘密特权或专为持有人使用的文书，持有人均负提出义务，从而使文书提出义务如同证人作证义务一样，成为文书持有人的一般义务。

    （二）证据保全

    大陆法系各国证据收集的另一重要方法是证据保全。与我国民事诉讼法中的相关制度类似，证据保全是在证据有可能灭失或使用困难时预先对证据进行调查的制度。证据保全制度本来的功能在于保全证据。不过，由于在起诉前也可以进行证据保全，这些事实以文书的形式被固定并得到确认。加之通过证据保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。在德国，1990年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的范围，放宽了申请的条件。诉前证据保全的广泛适用既发挥了保全证据的功能，也使避免诉讼成为可能。

    日本旧法中的证据保全，至少从条文上看仅具有保全证据的功能，但审判实务承认证据保全的证据开示功能。学说对证据保全的证据开示功能也给予积极的评价，并认为其具有预防诉讼、促进和解和简化争点的优点。虽然新民事诉讼法并没有对证据保全的规定作实质性的变更，但新法修改的目标之一就是扩充证据收集程序，在围绕争点的集中审理的程序构造中，保障当事人享有充分的主张、举证权利乃是程序保障的重要内容。基于此，学者主张作为程序法上能够进一步获取相关信息的手段，应认可证据保全的开示功能。[8]

    （三）主张与证据的审前交换

    如果说前述两种方法是当事人取得证据的方法，那么通过记载主张与证据的准备书状的审前交换则具有自主开示证据的意味。

    德国民事诉讼法第282条第2款规定，声明以及攻击防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解。日本民事诉讼法及最高法院的民事诉讼规则规定当事人应在口头辩论日前交换详细记载主张与证据方法的准备书状。当然，这里的开示与英美法中的自主开示不可同日而语，因为后者开示的范围还包括不利于己的证据，而且开示的目的在于进一步收集证据。而准备书状的交换所开示的证据是将在法庭上提交的有利于己的证据，开示的目的在于为口头辩论作准备，侧重于从程序上保障当事人的辩论权。[9]不过，主张与证据的交换能够为当事人提供进一步收集证据的线索，从这一点上说，也可以肯认其作为证据收集的方法之一。

    前述证据方法的交换，在德国，通常仅限于书证的交换。日本民事诉讼法也规定是重要的书证复印件的交换。但在日本的实务中，将证人的陈述内容预先记载于书面，作为书证向法院提出，并在当事人之间交换的方式被广为使用。陈述书的功能包括代替主询问的功能、证据开示功能、促进事前准备的功能和固定主张的功能等，其中最为重要的是前两种功能。[10]代替主询问的功能体现在由于事先了解主询问的内容，能够确保询问围绕真正的争点来进行，缩短了主询问的时间，使反对询问能够充分进行。而证据开示功能体现在通过当事人将自己所了解的信息在诉讼早期的自主开示，使法院与对方当事人更容易了解案情，从而有助于争点的整理。与代替主询问功能相比，陈述书的证据开示功能更受瞩目。陈述书的广泛利用被期待能够发挥早期收集信息的作用。与此相伴，陈述书也要求能够尽早提出。

    为使当事人能够尽早提出主张与证据，做好准备，在日本，新民事诉讼法参考了美国证据开示制度中的质问书制度，创设了通过书面方式要求当事人回答有关问题的当事人照会制度。它打破了日本旧民事诉讼法收集证据须经法院的传统做法，开辟了当事人之间直接收集证据和信息的新途径。但由于没有规定不回答的后果，该制度的实效性还有待观察。新民事诉讼法施行后来自实务的调查表明，在对方当事人拒绝回答时，当事人习惯于向法院提出请求，通过法院要求相对方作出解释与说明使问题得到解答。[11]

    （四）法院依职权调查收集证据

    大陆法系各国虽然在诉讼资料的收集层面坚守辩论主义，法院不能依职权主动调查收集当事人没有提出的证据，但该原则在大陆法系并不绝对，各国均在一定程度上认可法院依职权调查收集证据。在德国，法院的职权证据调查广泛存在，除证人必须由当事人提出，法院不能依职权主动调查当事人未提出的证人外，其他的证据方法法院均可依职权进行调查。⑤不过，即使法院通过证据调查收集到当事人未主张的事实，也不能依此作为裁判的根据。日本民事诉讼法以德国法为范本，在许多方面都留下了德国法的痕迹，法院的职权证据调查也是如此。虽然1948年民事诉讼法的修改取消了职权证据调查的规定，但涉及公益事项或调查具有紧迫性、补充性时，也不排除法院依职权调查证据。⑥当然，在以辩论主义为基调的大陆法系国家，法官的职权证据调查仅仅处于补充性的地位，作为与辩论主义下当事人提出证据相配套的证据获得手段，职权证据调查的范围是相当有限的，各种证据调查手段的采取，都或多或少地体现了在增强法官认知事实的能力与不得损害当事人程序主体地位之间寻求平衡。而在实务中，大陆法系的法官更是非常节省地行使着这一权力。比如，在日本，这种职权证据调查在实务中很少进行，甚至有关职权探知的事项，也往往是法官通过行使释明权促使当事人举证。

    三、证据收集的重要限制———秘密特权

    事实的认定是法律适用的前提和基础，为此，不遗余力地收集证据以求得胜诉的结果便成为当事人所追求的唯一目标。但如果因证据的收集可能侵犯法律所保护的利益，就要受到秘密特权的限制。所谓秘密特权，是指基于维护特定人之间的信赖关系以及个人隐私和公共利益等的需要，允许有关人员拒绝提供证言和文书的权利。秘密特权范围的设定取决于通过秘密特权所要保护的利益与发现真实之间的价值衡量。在大陆法系，秘密特权主要表现为证人的证言拒绝权。不过随着文书提出义务范围的不断扩大，秘密特权的限制也包括书证的收集。如日本新民事诉讼法第220条第4款规定文书符合证言拒绝权的情形时，持有人不负提出文书的义务。

    与英美法系相比，大陆法系各国立法对秘密特权的范围规定得比较宽泛，涉及因身份关系、职业关系而产生的特权；公务秘密特权以及企业秘密特权等多方面的内容。广泛的秘密特权的限制其实质是为了对法官在证据收集层面过于宽泛的自由裁量权的制约。德国民事诉讼法第383条、第384条就证人的证言拒绝权作出规定。日本有关证言拒绝权的规定与德国大致相同，不过也存在若干差别，主要表现在所规定的情形更为具体，享有证言拒绝权的主体较德国更为广泛。对于证人是否应享有证言拒绝权，法院有自由裁量权。关于裁量的基准，日本的判例、学说认为应对秘密特权所保护的关系人的利益与发现真实的要求进行比较衡量，并参考该证据的重要性、必要性、其他证据代替的可能性以及审理对象、秘密的种类等经综合考量作出最终的判断。[12]

    除日本和德国外，其他大陆法系国家也都有证言拒绝权的规定，如法国民事诉讼法第206条，意大利民事诉讼法第247条都规定证人就涉及直系血亲、姻亲者的询问可以拒绝提供证言。

    四、证据收集制度的发展趋势

第14篇

关键词：价值  暂时权利保护  停止执行  完善

一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值

行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。

根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]

二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足

我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：

第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。

这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的流血冲突，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提起诉讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]

第二，在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来，这三项停止条件是行政机关主动停止，行政相对人申请停止执行、法院终裁，立法规定的停止。该规定存在如下问题：一个问题是条件的主观性过强，缺乏客观的衡量标准，可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望，并没有在法律中规定行政机关同意的条件，即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡，也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权，同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释，行政机关有权无责，另一方面，行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械，不够灵活，不利于达到个案的公正。行政争议发生之后，利益的权重会随着情势的变化而变化，保护的侧重点也会因之发生变化，法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定，赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。

第三，财产保全制度中，行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排，不符合保障行政相对人权利的要求。一方面，在法定的财产保全制度中，行政机关的利益又一次被凸显出来。

法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产，但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行，同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定，制度性忽视行政相对人的权利保障，有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面，法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保，以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动，对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面，根据司法解释，法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩，违反了司法中立性原则，[4]在当前的财政体制和司法环境下，容易使法院成为行政机关的助手。

第四，先予执行制度中执行对象类别狭窄，对行政相对人保护不足。在先予执行制度方面存在的重大不足是：可以先予执行的案件类别非常有限，仅仅包括抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等具有金钱给付内容的诉讼。在当今福利国家趋势愈发明显的环境下，行政机关具有大量的行政给付职能，既包括金钱给付，也包括大量的非金钱给付，比如及时做出行政命令等。这些非金钱给付对行政相对人的利益同样具有重大影响，如果行政机关怠于履行职责，同样会给行政相对人造成不可弥补的损失。但是在我国现有制度下，即使行政机关有此类不及时作为的错误，法院也无法在行政诉讼中裁定行政机关先履行该类义务，以保证行政相对人的利益不遭受无法弥补的损失。无疑，这对于行政相对人的权利保护是非常不利的。

在法治较为发达的国家和地区中，同为大陆法系的德国和台湾地区都设立了暂时法律保护制度，旨在为行政相对人提供全面而有效的保护。借鉴域外法治经验是我国推动法治进步的重要手段之一，因此仔细研究上述地区的暂时法律保护制度对我国有实际意义。

三、德国和台湾地区行政诉讼中暂时法律保护制度概要

（一）德国的暂时法律保护制度

德国以法律制度概念化和精细化而闻名于世。同样，在为行政相对人提供全面而无漏洞的保护方面，他们同样不遗余力，在法律体系中设计了精细的暂时法律保护制度。德国的暂时法律保护制度由延缓效力和暂时命令两大部分组成。延缓效力由针对不利行政行为提起的复议或者撤销诉讼产生，它会停止行政行为的执行及其效果的出现。暂时命令分为保全命令和调整命令，它必须在行政相对人书面提出申请之后由法院做出。整体来看，德国的暂时法律保护制度有如下特点：

第一，德国的暂时法律保护制度以诉讼类型的划分为基础。在德国，为了给行政相对人提供周延的法律救济，他们认为必须有充分的行政诉讼类型的划分，不同的权利损害适用不同的行政诉讼类型。因此，德国的行政诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉和义务之诉，其中撤销之诉包括继续确认之诉、确认无效之诉。义务之诉包括答复之诉；针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉和一般给付之诉，其中停止作为之诉包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉；针对法律规范，有规范审查之诉和规范颁布之诉；针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[5]暂时法律保护制度作为权利救济制度之一种，也深受诉讼类型的影响，不同的诉讼类型适用不同的暂时法律保护制度：针对不利行政行为提起的复议和撤销之诉会自动产生延缓效力，延缓效力作为暂时法律保护制度的一种形式，使得行政行为不得被执行，并且其他消极后果也不能被宣布，行政相对人的权利或者法律状态暂时不会受到行政行为的影响；除撤销之诉以外的其他一切诉讼种类适用暂时命令，暂时命令包括保全命令和调整命令。这样，建立在行政诉讼类型上的暂时法律保护制度，实现了为行政相对人的权利提供有效而无漏洞的保护的目的。

第二，德国的暂时法律保护制度为不同利益主体的利益提供了动态权衡的机会，立法、行政和司法机关根据情势的不同，对于是否为行政相对人提供暂时权利保护，可以做出灵活的决定。下面以针对不利行政行为提起的复议或者撤销之诉产生的延缓效力为例进行探讨。

在立法上，根据德国行政法院法的规定，针对不利行政行为提起复议或者撤销诉讼，原则上产生延缓效力，但是如下情况是例外，不产生延缓效力：联邦或者州法律的专门调整的出境义务、针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉、建筑法上的邻居复议和邻居之诉、涉及根据道路交通规划法以及长途公路法的计划、涉及防止危险的特殊情况、针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；针对关于公共捐税及费用的命令；警察执行官员的不可延缓的命令和措施。行政相对人对于上述不利行政行为提起复议或者撤销之诉，原则上并不产生延缓效力，这些行政决定具有执行力，其法律效果直接实现。

在行政上，行政决定对延缓效力的出现和停止也是视情况而定的。行政机关，包括原做出行政行为的机关和复议机关，出于对公共利益以及某一参加人的重大利益的保护，可以通过书面形式做出特别命令，即时执行行政行为。此时，原则上因为复议或者撤销之诉的提起而应被延缓执行的行政决定，因为即时命令的做出而可以直接执行。在该命令做出程序中，说明理由至关重要。[6]理由说明必须清楚表明：即时执行上存在着的特殊利益、即时执行利益大于延缓效力上的个人利益的原因。同时，对于不产生延缓效力的例外情况以及行政机关做出即时执行命令的情况中，如果原行政机关或者复议机关在考虑了所有利益之后，认为停止执行利益最大，那么就可以做出中止执行的决定。此时，提起复议或者撤销诉讼之后也不产生延缓效力的例外情形，也因为中止执行决定的做出而被延缓，被即时执行命令消灭的延缓效力重新生效。

根据德国行政法院法的规定，法院同样能够对延缓效力的产生、停止及变动具有决定力量。法院能够启动、恢复延缓效力。法院进行该裁判的条件如下：行政诉讼途径必须是已经开启的；有管辖权的法院是案件已经或者应当与之有拘束关系；参加人适法；诉在主体事务中是或者可能是撤销之诉；行政行为的执行可能对申请人一方的权利造成侵害的事实使申请人获得请求权；行政行为尚未获得确定力；存在法律保护的需要。在法院具有裁判条件之后，如果被申请人已经被动适格，而且法院对执行利益与中止利益的权衡结果是有利于申请人的，那么申请中止执行就是具备理由的，法院就会准许申请，启动或者恢复延缓效力。

法院还可以针对已经存在的延缓效力命令即时执行。即时执行命令针对的情况有：向被受益人做出的行政行为生效之后被受益人申请即时执行；向原告做出的对第三人有利的行政行为生效之后，第三人申请即时执行。如果该申请涉及针对不利行政行为的法律保护，并且事实上涉及复议或者撤销之诉的延缓效力，那么申请就是适当的。同时，如果复议或者诉讼显然不适法或者不具备理由，而且存在一种受到保护的即时执行利益，那么法院必须做出即时执行的决定。

最后，法院还可以依申请或者依职权变更或者撤销关于延缓效力和即时执行的决定。如果是依申请的决定，那么前提是参加人能够指出已经发生变化的情况，或者指出他在原程序中未曾主张的情况—他对此必须是无过错的，并且这些情况能够表明有变更决定的必要。对于法院来说，面对这样的申请，它有裁量余地，但是如果事实或者法

律上的条件已经发生变化导致再也不可能做出原决定，那么它必须做出变更决定。依职权做出决定的前提是法院具有充足的理由。

 （二）台湾地区的暂时法律保护制度

台湾地区通过立法确立了暂时法律保护制度，在行政诉讼的过程中为行政相对人的权利提供保护。台湾地区的暂时法律保护制度由三个子制度组成，在不同方面为行政相对人提供不同的保护。

第一，暂停执行制度。行政法院如果认为行政机关做出的原处分或者行政决定的执行，将会发生难以回复的损害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依职权或者依当事人的声请裁定停止执行。难以回复的损害，通常指无法用金钱赔偿的损害，如果行政处分或者行政决定的执行，将导致这种损害的发生，即可认定为有急迫情事存在。这是停止执行的积极要件。争讼事件仅仅具有积极要件，法院并不当然依职权或者依声请裁定停止执行，而必须是争讼事件不具备停止执行的消极要件，即原处分或决定的停止执行，对公共利益没有重大影响或者原告之诉在法律上并不是显然不具备理由，才能最终做出停止执行的裁定。如果因为保护当事人的个人权益而对公共利益产生重大影响或者当事人提起撤销诉讼显然不合法，却仍然给予暂时权利保护，那么就与行政诉讼以及有效法律保护的宗旨不一致了。[7]暂时停止执行的效力既包括停止有待执行的行政处分的执行部分的执行，也包括停止原处分或者原决定的效力，使其暂时不发生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金钱给付的强制执行或者未到履行期的给付的实现。声请假扣押，必须具备相应的条件：声请人具有公法上的金钱给付请求权；保全对象客观存在；假扣押救济方式之必须性，即没有其他更经济或有效率的救济方式；假扣押救济方式之必要性，即如果不采取假扣押则日后不能强制执行或者执行难度极高。对于假扣押裁定，如果裁定做出后十日内债权人没有提起诉讼，债务人可以声请撤销；债务人也可以通过提供担保或者提存撤销假扣押裁定。债权人也可以声请撤销假扣押裁定，但是此时债权人要赔偿债务人因假扣押或提供担保而受到的损害，该赔偿责任不以债权人故意或者过失为要件，只要债务人受到损害，同时具有因果关系，则损害责任成立。这样的制度设计在于防止债权人滥用假扣押。

第三，假处分制度。假处分制度的目的在于确保在本案诉讼终结以前不会发生使声请人主张的权利、地位难以实现的事实状态，在整个诉讼过程之中使声请人的权利、地位处于稳定状态，使争讼直至裁判时仍然具有被裁判的意义。假处分制度分为保全处分和定暂时状态。由于现实状况的变化，导致公法上的权利无法实现或者很难实现时，为了保全强制执行，可以声请保全处分。保全处分保障的对象实际上是声请人的请求权，例如返还请求权或者不作为请求权等。在公法上的法律关系发生争议之时，为了防止重大损害或者急迫性危险而显然有必要时，可以声请定暂时状态。定暂时状态的作用在于保证法律秩序的安定性，通常是在现实重大不利益、避免急迫性的危险或者因类似理由而有必要时，针对有争议的法律关系采取的。假处分制度的适用范围包括课予义务诉讼、一般给付诉讼中不得以假扣押方式获得暂时权利保护之情形、确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼、确认行政处分曾为违法诉讼。

四、我国行政诉讼中暂时法律保护制度的完善

在德国和台湾地区，为了给公民提供全方位的法律保护，以公民个人权利为核心进行了精密的制度设计，凸显了现代法治以人为本的理念。相比之下，台湾地区的制度设计在公民权利保障方面没有德国做得彻底，而是更多地考虑了公共利益，这是基于不同情况做出的制度选择，但是在保障公众权利方面还是完善的。对比域外已经建立的暂时权利保护制度以及我国现行暂时权利保护制度的运作表现，都足以表明我国的暂时权利保护制度在行政诉讼的过程中并不能为行政相对人提供全面、及时、有效的法律保护，因此有进行完善的必要。同时，我国的暂时权利保护制度已经运行了相当长的一段时间，对于该制度所存在的问题，实务界和理论界都已经具有深刻的认识；域外的制度也为我国制度的完善提供了可资借鉴的样板。因此，对我国行政诉讼中的暂时法律保护制度进行完善就具备了条件。

对我国的暂时权利保护制度进行完善时，需要注意两方面的问题：

一方面是，制度不能完全移植，因为本土环境对域外制度具有排斥性，会使制度发生变异，导致不可预知的后果发生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保护公众权利方面做得更好，也不能直接吸纳到中国的法律体系中，因为这样会造成法律体系内的冲突，同时这种没有相关制度和社会思想支撑的文字上的制度，不但不可能对社会生活产生良性影响，还很有可能打乱现有的社会秩序。吴经熊先生有言：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的—只有法律之树根基于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[8]所以，当对我国的暂时权利保护制度进行完善的时候，借鉴域外的相关制度是必要的，比如德国和台湾地区都有一个暂时停止执行制度，这个制度对于保护行政相对人的权利非常重要，我国同样可以设计类似的制度，因为对权利的保护没有地域之分。但是更重要的是从我国现有的制度资源和社会思想动态出发，对现有制度资源进行整合，同时要符合社会整体的思想动态，保证制度设计的结果能够为现在的社会心理所接受，进而确保制度能够实际运行。还是以德国和台湾地区的暂时停止执行制度为例，该制度在上述地区发挥重大作用的关键原因在于它们都确立了行政诉讼类型划分制度，暂时停止执行制度严格地建立在此之上。但是我国并没有行政诉讼类型的划分，所以在借鉴此一制度时就不能完全照搬。

另一方面是，我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善，必须建立在行政诉讼理念的转型之上，即从保证行政效率到捍卫公众权利。考察我国的行政诉讼制度，当行政效率和公众权利发生冲突时，法律倾向于保证行政效率的优先性，从而影响到微观制度的设计，暂时权利保护中的“诉讼不停止执行原则”就是显明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一样，当今世界法治的发展方向之一是公法的发展和行政法治化的发展。这种发展方向的实质就是约束公权力，保证公众权利。因此，我国《行政诉讼法》的理念应该重新定位在为公众提供司法救济，对公众的权利进行全方位的保护，在行政效率和公众权利发生冲突时，立场鲜明地保障公众的权利。只有完成这种转型，暂时权利保护制度的完善才有上位法的制度支撑和理念支撑。

具体来说，我国的暂时法律保护制度应对以下几个方面进行完善，当然这些建议是粗线条的，具体的制度设计当然倚赖立法者的智慧和学识。

第一，建立“诉讼、复议停止执行为原则、不停止执行为例外”制度，同时设置相应的制度以根据不同情况对案件进行灵活处理。此处可以借鉴德国的制度，只要行政相对人对不利行政行为提出行政复议或者行政诉讼，那么原则上就应该停止原行政行为的执行，只允许一些例外情形不停止原行政行为的执行。但是出于务实的考虑，实际情形是时刻变化的，法律保护的侧重点会有所不同，因此同样应该以法律文本规定，行政机关和司法机关可以根据情势变动对该原则进行例外处理，但是必须书面说明理由；说明的理由必须

建立在利益权衡的基础之上，如果说明理由不能令人信服，那么就不得做出处理决定。

第二，进一步完善保全制度。其一，保全的对象既应该有财产，还应该有证据。这种认识已经得到了理论支持和相关制度的支撑。[9]其二，在诉讼过程中，当事人提出保全对方财产，应该提供相应的担保，以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三，法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑，保证司法机关不陷入具体的纠纷之中，做到立场中立，态度超然，在程序上保证判决的公正性。更具有实际意义的是，在制度上将法院独立于行政机关，防止行政机关利用法院侵害行政相对人的权利。

第三，扩大先予执行的范围。目前的先予执行范围过于狭窄，不能充分保障行政相对人的权利。先予执行应该扩展到包括金钱给付义务、行政作为义务和行政不作为义务。就行政作为义务而言，比如在行政许可不作为案件中，如果行政相对人的申请已经具备法律条件，同时行政机关只能依据法律做出是否许可的决定，不再有裁量余地，那么司法机关就应该判决行政机关先行履行许可义务，保证行政相对人获得许可的权利不因时间之流逝而受到不可逆转的侵害。

注释：

[1]〔德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版,第487页。

[2]蔡志芳：《行政救济法新论》，元照出版公司2001版，第13页。

[3]参见网络新闻：《钉子户独子被开发商员工雇人杀害悬赏10万缉凶》(2008年10月7日），载news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后访问时间：2009年5月6日。

[4]王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会法学》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第634页。

[6]某些紧急情况下做出的立即执行决定无须说明理由。德国行政法院法第80条第3款规定：有可能导致延误，特别是生命、健康、或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益采取一项上述积极措施时可不予以理由说明。

[7]翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1524页。

第15篇

关键词：预审程序；庭前审查程序；司法裁判性；制度构建

一、法国预审制度简介

原则上，预审法官只能依据共和国检察官提出的立案侦查意见书或只有经受害人“告诉并成为民事当事人”才能受理案件，但在现行重罪或轻罪的案件中预审法官可主动采取被称为“司法警察行为”的行为，即预审法官可在发现犯罪后正式受理案件之前前往现场，由其指挥现场办案，并停止司法警官和检察官对本案的现场管辖权。现场勘查行动结束后，预审法官应将调查结果转交检察官。另外，并非所有的犯罪案件都必须经过预审，法国刑诉法第79条规定，重罪案件必须经过预审；轻罪案件除法律有特别规定外，可以有选择地进行预审；对于违警罪，如果检察官要求开始正式侦查，也可以进行预审。可见，对无需预审的轻罪案件或违警罪案件，在检察官提起公诉后就直接系属于审判法官。

预审分为初级预审和二级预审。初级预审是预审法官主持的正式审查，是相对于司法警官和检察官主持的初级侦查而言的，其任务和目的是查清犯罪事实，查明被指控的嫌疑人的行为是否违反刑法，初级预审法官的职责主要有三项：一是负责对决定追诉的案件进行正式侦查；二是对侦查行动前后具有司法裁判性的决定作出裁定；三是负责找证据，并对证据作出评判。二级预审是指，上诉法院内设置的审查庭对其管辖范围内案件进行审查，并作出进一步的法律意见。具体职能分为三种：（l）对初级预审移送的重罪案件进行二级审查，它是重罪法庭受理重罪案件的必经程序。（2）受理并审查检察院、民事被告人、民事当事人对一级预审裁定不服提出的上诉。（3）宣布并纠正无效行为，即对检察官、预审法官、案件当事人提出的侦查行为无效的请求进行审查，宣布并纠正其违反法律规定的无效行为。同时，上诉法院审查庭在审查案件中自行发现的违反法律规定的侦查行为，也要宣布并纠正，既可以要求预审法官补充侦查，也可以自行补充侦查。法国只对重罪案件实现两级预审制。

二、预审制度对我国的启示

1.我国有建立预审制度之必要性

（1）庭前审查程序难以避免法官预断。由于我国并未像其他国家那样设立专门的法官进行预审活动， 而法律又没有禁止审查公诉的法官参加庭审，因此， 实践中的做法是， 对于人民检察院提起的公诉案件， 由将来主持法庭审判的审判长直接负责开庭前的审查公诉活动。这将不可避免地对案件形成某种程度的预断， 从而对庭审实质化以及审判的公正构成威胁。

（2）公诉权滥用现象普遍，缺乏制约。对于检察机关提起公诉的案件， 按照现行法律的规定， 很难受到法院的司法控制。从理论上说， 只要检察机关的书内容完备， 附带的证据材料符合法律的要求， 法院就必须开庭审判。至于检察机关所掌握的有罪证据是否充分， 被告人的罪行能否得到证明， 法院均可弃之不问。这使得检察机关的事实上具有了直接导致审判的效力， 排除了司法权对公诉权的程序制约， 被告人受到不合理和无根据的的几率大大增加， 导致法院丧失了一次在开庭前过滤那些不符合条件的案件的机会。这种“有诉必审”的审查方式实质上造成了庭前审查的虚无化，它排除了审判权对追诉权的程序性监督和制约，难以防止公诉机关的错诉、滥诉，而且也无法保障被追诉人的基本人身自由和权利

2.我国建立预审制度之构想

（1）机构设置上：将预审程序设置在基层法院，专门成立预审庭。既然我们将预审的对象限定在中级人民法院级别管辖下的第一审刑事案件，那么将所有这些案件的预审程序设置在基层法院之后送交上位法院正式审，而不是在各级法院都设立单独的预审庭，将更有利于保证预审程序的独立性，防止庭审法官在审前非法获得待审案件相关信息，形成先入为主的预断，不利于审判的公正。同时，也可以充分利用基层法院的诉讼资源，如不需要增加人员、办公场所等。并且在这一基本制度的基础上改革现行我国基层法院的管辖制度，所有基层法院都有预审制度的管辖权，不受自己有权裁判的案件的预审限制。这样更有效的阻断侦查、和审判的联系，客观地也可以减少法官的腐败。

（2）启动方式上：基于审判权的被动性和消极性， 预审程序的启动权应赋予控方， 法官不得依职权主动启动预审程序。预审程序的启动可以采取以下三种形式： 一是检察官依职权申请启动预审程序。对于那些应当经过预审的程序的案件，检察官决定提起公诉的， 应当首先向预审法庭提出进行正式审判的申请， 并移送全部案件的证据材料。二是依被害人申请启动预审程序。被害人对不决定不服的， 可以向预审法官提出预审请求， 从而启动预审程序。当然， 被害人也可放弃这项针对不决定申请预审的权利。三是依被不人申请启动预审程序。当被不人认为自己无罪而对检察官作出的有罪而不予的决定不服时， 可以向检察机关提出复查或复核， 也可以直接向预审法官提出申请预审程序。

（3）预审内容上：笔者认为，应该包括四方面的内容，①预审制度主要是对的合法性进行实质审查，以决定案件是否交付正式审判。②控辩双方出示各自掌握的证据。③预审官审查和筛选证据。预审官要对双方出示的证据进行实质和形式审查，特别要注意对证据的真实性、合法性和关联性审查。④预审官也有对侦查活动的监督权，有对侦查强制措施等司法令状的决定、批准权和监督权，可以受理犯罪嫌疑人对强制措施不服提起的申诉和控告。

（4）预审终结：预审程序终结后， 如果案件被裁定不准与交付审判的， 法院应将案卷材料及有关证据退还控辩双方保管； 如果案件被裁定准予交付审判， 案卷材料退还控辩双方， 以便双方能为审判作准备。

（5）救济程序：无救济即无权利，预审制度作为一项借鉴外国经验而设立的制度，有它的不成熟性，因此救济程序就显得更为重要。笔者认为，在法院已经做出准予交付审判裁定时，被追诉人不得提出异议。这是因为，预审制度本身就是一项具有过滤性质的程序，经过过滤后依然做出交付审判的裁定，某种意义上说明被追诉人的罪行还是具有一定严重性。况且，交付审判之后，被追诉人还有其他救济途径。如做出不予交付审判的裁定，或者对严重偏离检察院指控的裁定，检察院可向上一级法院提起复核。为了保护被害人权利，对于拒绝交付审判裁定，被害人也有权向上级法院申请复核。

参考文献：

[1]宋世杰、张佳华.中国刑事预审制度科学建构概论[J].犯罪研究，2007，6期.