立法论文范文

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第1篇

我国海岛立法长期滞后，这与海岛在我国政治、经济和国防安全中所处的重要地位极不相符。因此，作为一部海岛资源利用、管理与保护方面的综合性法律，海岛法的出台不但能够提高海岛法律规定的效力层次，而且也填补了我国海岛法规体系的立法空白。另外，海岛法对于维护国家的海洋权益和领海安全，对于保护海岛资源、维护海岛生态系统平衡，对于加强政府涉海行政部门对海岛的监督管理，规范海岛的开发利用秩序，对于公民用岛合法权益的保护，进而促进海岛经济的可持续发展，都具有重大而深远的意义。

二、海岛资源开发、利用与保护的关系

海岛的开发、利用和保护三者之间的关系问题，涉及海岛立法模式的选择，在理论界和实际工作中部有不同的观点。我们建议，海岛法应摒弃或者谨慎使用“开发”的概念，而应使用“利用”、“保护”、“发展”的概念。其原因在于，首先，“开发”的概念不具有宪法、民法的基础，它源于房地产立法，后来个别自然资源立法也延用，从未有严格的法律定义；其次，这一概念是一种集合行为，是行政审批、民事商事、经济管理的大杂烩，不是单一的或具体的行为，法律难以对集合行为规定法律责任；再次，所谓“开发”在我国从来就是“保护”的对立物，将不可避免地带来海岛资源的掠夺和破坏。目前在海岛问题上，我国面临的燃眉之急是保护，而不是可能带来灾难性后果的“开发”。

对海岛资源应实行“保护为主，统一规划，合理利用”的原则。制定海岛保护与利用规划要符合国民经济和社会发展规划、城市总体规划和海洋功能区划要求。利用海岛资源，要进行科学论证，采取严格的生态保护措施。未规划利用的海岛，要采取专门的保护措施，严禁采石、挖砂、取土、砍伐、围垦、饲养、兴建建筑物和构筑物以及其他损害海岛地形、地貌等影响自然生态的活动。

对海岛的合理利用不等于不利用，在发展海岛经济的同时要尽量减少对海岛的破坏和污染，实现海岛资源的可持续利用。对于海岛可更新资源，可持续利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；对于海岛不可更新资源，可持续利用指的是保存和不以使其耗尽的方式加以利用。可见，可持续利用的核心是海岛的经济和社会发展不能超越海岛及其周围海域资源与环境的承载能力。

海岛保护的重点是领海基点、海岛的自然属性以及生态环境，因为这些保护对象涉及国家、国防安全、生态安全和社会整体利益，具有特殊的保护价值。海岛保护应以生态为主，其保护措施主要体现在：建立海岛保护名录；建立海岛物种登记制度；促进海岛淡水资源的养护；保护海岛沙滩与海岸线；加强对海岛生态、景观、历史及人文遗迹的保护；对海岛上的公益性设施实行严格的保护制度；对无居民海岛建造建筑物和设施进行严格管理；加强无居民海岛的污染防治工作，禁止在无居民海岛建设污染环境的项目等。

三、海岛法的适用范围

确定海岛法的适用范围主要涉及以下四个方面的问题：

1.海岛与海域的界线问题

海岛法必须界定海岛的范围，区分海岛与海域，并以此为基础，正确界定政府各涉海职能部门的职权行使范围，进而在立法中正确设计各项海岛保护的切合实际的法律原则和制度。界定海岛范围关键是怎样确定海岛与海域之间的界线。《海域使用管理法》规定，海域与海岛的分界线应该是海岸线。但是，海岸线总是处于不断变化之中，有低潮线和线之分。根据《1:50001:10000地形图图式》(GB/T5791-93)的规定，海岸线是平均大潮线，《海洋环境保护法》也把潮间带纳入了海洋生态环境保护的范围。再者，国际上绝大多数国家也都把平均大潮线作为海陆管理的分界线。

2.低潮高地的法律地位问题

低潮高地是否属于海岛呢？所谓低潮高地，是指在低潮时四周露出水面，而在时却被淹没的自然形成的陆地区域。1930年海牙国际法编纂会议、1956年国际法委员会的报告以及1958年《领海及毗连区公约》和《大陆架公约》等，关于岛屿的定义都没有把低潮高地考虑在内。1973年的国际海底委员会上，非洲14国首次建议给予低潮高地以岛屿地位。1982年《联合国海洋法公约》第121条第2、3款反映了非洲14国的上述建议。因此，我国的海岛法也理应给予低潮高地以岛屿地位。

3.海岛法的域外效力问题

我国台湾地区，香港、澳门特别行政区由于历史原因一直实行其自身的资本主义法律制度，根据“一国两制”原则，台湾地区，香港、澳门特别行政区出会维持其资本主义法律制度不变。因此，我国海岛法当然不适用于台湾地区和香港、澳门，这样对我国的和也不会构成任何危害，甚至这些都不需要我们在海岛法条文上特别予以说明。

对我国管辖海域之外，海岛法是否具有法律约束力呢？我们认为，在我国管辖海域以外，如果造成我国管辖海域内的海岛污染的，也应该适用我国海岛法。这就是说，可以有条件地赋予海岛法以域外效力，这也是与我国现行的《海洋环境保护法》相呼应的。鉴于海岛与海域唇齿相依的关系，借鉴《海洋环境保护法》，赋予海岛法以域外效力很有必要。

4.海岛分类问题

按照有无常住居民，海岛可以分为有居民海岛和无居民海岛。有居民海岛通常采用所属沿海地区的陆地政策，因此，对于有居民海岛，现行法律有规定的主要应依照现行法律执行，对现行法律没有规定但海岛特色非常突出而实践又迫切需要的，海岛法必须做出规定。而无居民海岛尚没有明确的管理部门和管理职责，在管理上较为混乱，所以，海岛法应着重规范无居民海岛的保护和利用问题，把《无居民海岛保护与利用管理规定》行之有效的规定吸纳进来。

根据是否具有特殊用途，又可把海岛分为一般用途海岛和特殊用途海岛。我国有一些特殊用途海岛事关国家利益和社会利益，具有国防用途、科研用途；有的海岛具有典型性、代表性的生态系统；有的海岛拥有重要的历史遗迹和自然景观，等等。对这些岛屿的保护和管理需要纳入国家法律的保护范围，要求海岛法予以特别规定。

四、海岛法的调整对象

海岛法的调整对象是人们在海岛保护及利用活动中相互之间形成的社会关系。这种社会关系受海岛法的调整即为海岛法律关系，它本质上是一种人与人之间的关系，而不是人与海岛之间的关系，但是它又要受到人与海岛关系的制约和影响。

海岛法律关系有不同的类型，从海岛法的内容方面来看，海岛法律关系可分为海岛保护法律关系和海岛利用法律关系；从海岛法律关系的内在结构看，可分为海岛管理法律关系、海岛协调法律关系等。

第2篇

一、德国醉酒者刑事责任的立法规定及其特点

在德国刑法总则中，对醉酒者的刑事责任问题没有特别的专门规定，但他们认为，刑法第20条、21条对无责任能力和限制责任能力的规定，同样适用于醉酒者。即因饮酒，使行为人在实施行为之际，处于对所为行为的不法丧失了辨认能力或依这样的辨认而控制自己行为能力的状态，行为人即属于无责任能力；若因饮酒使行为时的辨认或控制能力显著减弱，就应属于限制责任能力。而在刑法分则中，则以专门条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任。德国刑法第330条a规定：〈麻醉状态〉（一）故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为（注：这里所说的违法性指刑事违法，是指符合构成要件且违反刑法，但因行为人无责任而不构成犯罪的情况，本文以下同。）者，处5年以下自由刑或罚金。（二）所处之刑罚不得重于故意犯该行为之刑罚。（三）犯罪行为如为告诉乃论之罪时，本罪非经告诉或授权不得追诉。

从德国刑法以上规定可以看出，德国对醉酒犯罪的立法模式具有以下几个特点：第一，在醉酒者刑事责任能力的认定上，将其视为精神障碍者，采用与其他精神障碍者同一的认定标准，依据行为人的辨认和控制能力，认定责任的有无和程度。关于因醉酒而无责任能力或限制责任能力的具体判断标准，判例一般依以下标准进行认定：行为人血液中的酒精浓度达到千分之三以上时，原则上可以认定为无责任能力；行为人血液中的酒精浓度达到千分之二以上时，原则上可以认定为限制责任能力。当然，这个数值也不是判定责任能力的绝对标准，根据案件的特殊情况，既有血液中的酒精浓度超过千分之三而不能认定完全无责任能力的情况，也有虽然血液中的酒精浓度相当低，却应该认定为无责任能力的状况。即在判定醉酒者的责任能力时，在血液中酒精浓度的基础上，同时考虑案件的具体情况进行判断。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207页。）

第二，对行为时无责任能力的醉酒者并非一概不予处罚，对于为了实施某种犯罪行为而制造醉酒状态或对于醉酒之后可能实施的犯罪行为疏于注意义务而实施了该种行为的，要予以刑罚处罚，只是对该类情况以外的醉酒者，按无责任能力者处理。

关于醉酒犯罪的处罚根据，德国理论界一般认为是原因上的自由行为，这也是大陆法系国家的通论见解。德国刑法第330条a所规定的，就是原因上的自由行为的构成要件。所谓原因上的自由行为，是指行为人在行为时处于无责任能力状态，但作为无责任能力状态产生的原因行为（如行为人饮酒是醉酒导致无责任能力状态的原因行为）是自由的，是在有责任能力状态下实施的，这种因自己在自由状态下造成无责任能力状态，并在该状态下实施违法行为的情况，就是原因上的自由行为。

他们认为，原因上的自由行为也有故意与过失之分。基于故意的原因上的自由行为，是指为了在无责任能力的醉酒状态下实施违法行为，故意制造自己的醉酒状态。在实施基于故意的原因上的自由行为时，对行为人以故意犯处罚。基于过失的原因上的自由行为，是指行为人因醉酒，无故意地引起在无责任能力状态下对构成要件所保护的法益的侵害。处罚基于过失的原因上的自由行为需要具备以下条件：其一，行为人在饮酒时，能够预见到自己在醉酒状态下可能会侵害依构成要件所要保护的法益。其二，刑法条文明确规定过失侵害该法益应当处罚。依据这两个条件的要求可以看出，基于过失的原因上的自由行为的适用范围是受到严格限制的。这种限制表现在犯罪种类上，是只有杀人、伤害以及几个公共危险犯罪可以依原因上的自由行为构成。这种限制还表现在预见可能性的判断上。在许多场合，很难要求行为人预见到自己在醉酒后会对他人的生命或健康等造成侵害。因此理论界一般认为，除行为人有醉酒后杀人或伤人的癖性之外，只有下列情况可以认定行为人在饮酒之际具有预见醉酒后会实施违法行为的可能性：与斗殴状态下的人共同饮酒；或者是在驾驶机动车过程中等。除此之外，不能认定过失的原因上的自由行为。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第209～210页。）以上主张说明，原因上的自由行为是德国对醉酒者进行处罚的根据，行为人的责任能力不是存在于违法行为之时，而是存在于制造原因之时。这样的理论，既可以坚持责任原则，又可以处罚醉酒犯罪者，这可以看成是原因上的自由行为理论的主要功绩。

第三，对无责任能力的醉酒者的处罚，以分则条文明确规定。主要内容是：定独立的罪名，而不是以醉酒以后实施的违法行为作为罪名的确定根据；有独立的构成要件，以故意或过失的醉酒行为作为构成要件的内容，该罪的行为是为了犯罪或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为；醉酒后实施的违法行为及所造成的危害后果，只是客观的处罚条件，不是构成要件的内容；规定独立的法定刑，不管醉酒之后实施何种违法行为，都只能在5年以下自由刑或罚金刑的刑种及刑度内选择宣告刑；裁量刑罚时受醉态之后实施的违法行为的限制，即刑法该条第二、三项的规定。

德国醉酒犯罪者刑事责任的立法，在其特点上，前两点与西方有些国家有一定的共性，如意大利即承认醉酒者在行为时存在无责任能力的状况，同时对故意或过失的醉酒者要进行处罚。（注：参见意大利刑法第91～95条。）后一特点独具特色，由此形成了德国独具特色的醉酒犯罪的立法模式。

由于德国的上述立法，在实务中，虽然每年有大量的醉酒者被认定为无责任能力的醉酒者，占全部被认定为无责任能力者的多数，同时也有大量的无责任能力的醉酒者依刑法330条a的规定被判有罪。例如，1982年德国有8400余件被认定无责任能力的事例，而因醉酒被认定的就占8000件。同时，1982年依刑法330条a的规定被追究刑事责任的醉酒者就有约9000人，他们或者因醉酒而被认定为无刑事责任能力，或者因不能排除无刑事责任能力的疑问而不能依所实施的违法行为直接处罚。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207～210页。）可以说，就惩治醉酒犯罪来说，德国的立法规定是一种有效的方法。

二、德国醉酒犯罪之犯罪形态的主张

关于德国刑法分则规定的醉态犯罪之犯罪形态问题，在将该罪界定为危险犯这一点上是没有争议的，这在该罪被规定在公共危险犯罪一章中就可以明确。这种对法益的危险是何种性质的，是抽象的危险还是具体的危险，理论界有不同的主张。

作为德国理论界的通说和判例的立场，主张抽象的危险说，认为因故意或过失使自己陷于醉酒状态的行为自身在性质上是属于抽象的危险犯，而醉酒状态下实施的违法行为，只是客观的处罚条件。这是按刑法条文的文字直接进行解释所能够得出的必然结论。按此观点，只有行为人没有特别地考虑回避侵害法益的危险，就不能否定危险性的存在。

对此通说，部分学者提出批评，认为通说规定违反了责任主义，主张对法律规定采用限制解释的方法，才能妥当地解决醉酒犯罪的犯罪形态问题。他们认为，将醉酒犯罪视为抽象的危险犯，就有必要考察作为抽象危险犯的构成要件背后的被禁止的内容是什么。如果只要具有抽象的危险就可以认定犯罪，那么只要醉酒，这种抽象的危险就是存在的，由此得出的结论就是：因饮用酒精饮料而陷于醉酒状态就是被禁止的，即因故意或过失的醉酒的禁止，是这类构成要件的基础。可是，若将故意或过失的醉酒自身当作刑法禁止的内容是把醉酒自身当作犯罪看待，因而是过分地扩大了刑法禁止的范围。按德国现实的法秩序的要求，刑法所要禁止的不应是普通的醉酒行为，而应是为了违法或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为，那么，行为人要实施什么样的违法行为（故意犯的场合）或可能实施什么样的违法行为（过失犯的场合），就必须是具体的。只要这样，其醉酒行为才可能纳入刑法的视野，其故意、过失或危险才能成为刑法的对象，而这样的危险只能是具体的危险。当然，通论观点是把醉酒状态下实施的违法行为作为客观的处罚条件，将构成要件及客观处罚条件结合起来认定犯罪的。但这样一来，就不是以构成要件自身，而是以客观后果作为认定犯罪的根据，明显具有结果责任的倾向，违反了现代意义的责任主义。

为此，作为对通论的反论，他们提出了如下见解：在醉酒犯罪中，法秩序所禁止的，不是醉酒本身，而是为实施何种犯罪而醉酒，从而对何种具体法益产生危险的事实；在过失犯罪的场合，要求对在醉酒状态下可能实施何种违法行为，引起何种法益的危害至少有认识的可能性。只有这样，才具有刑法禁止规范介入的根据。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第211～213页。）这样一来，醉酒状态下的危险犯就只能是具体的危险犯。这样解释法律的意义，一方面指出只有对醉酒状态下可能实施的具体违法行为至少有认识可能时才可以处罚行为人；另一方面指出了作为客观处罚条件即醉态下实施的违法行为的机能，这就是限定违法有责的犯罪行为的可罚性。

综上可以看出，德国关于醉酒状态下实施违法行为的犯罪形态问题，首先明确了不是以醉酒后实施的违法行为的形态作为醉酒犯罪的犯罪形态，而是研究原因行为，即醉酒行为的形态。通论认为醉酒犯罪是抽象的危险犯，而反对通说观点，主张具体危险犯说的异论也相当有力。同时，将醉酒犯罪不是作为实害犯而是作为危险犯看待，其观点是一致的。

三、德国醉酒犯罪立法对我国的借鉴价值

我国对醉酒犯罪采取概括规定的方法。按我国的法律规定，醉酒的人是具有刑事责任能力的人，他们实施犯罪行为，当然要负刑事责任。在理论解释上，通论观点认为，醉酒不会使人的辨认或控制自己行为的能力丧失，只是有所减弱，且醉酒是一种恶习，本身即应受到谴责，因而醉酒的人犯罪当然负刑事责任。但也有学者指出，因醉酒使行为人的辨认或控制自己行为的能力显著减弱甚至丧失的情况是存在的，但由于行为人醉酒前对自己醉酒后可能或必然实施的危害社会行为应当预见、能够预见甚至已经预见到了，这就是对醉酒人追究刑事责任的主观基础。（注：参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第228～230页。）

比较中德两国关于醉酒者刑事责任的立法规定和理论主张，可以看出存在明显不同。其一，在是否承认醉酒者存在无责任能力的问题上有根本分歧。中国立法和理论界的通论不承认醉酒而实施危害社会行为者中有无责任能力。德国则不同，他们认为醉酒既可能使其责任能力减弱，也可能使其责任能力丧失，因而他们中既有限制责任能力者，也有完全无责任能力者，对他们所实施的违法行为，应按其不同的责任状况进行处理。其二，对实施违法行为的无责任能力的醉酒者的刑事政策不同。在我国，通论认为不存在实施了危害行为的无责任能力的醉酒者，当然也不存在对此类人设置对策的问题，即使认为醉酒后存在辨认或控制能力明显减弱甚至丧失情况的学者，也认为可以由醉酒前的辨认和控制能力直接说明醉酒后行为人的责任能力，当然也就不存在对此类行为设置对策的问题。在德国，由于明确承认无责任能力的醉酒者的存在，为了不至于因醉酒者的无责任能力状态而对其实施的违法行为无法制裁，因而他们在理论上潜心探索，立法上精心设计，于是原因上的自由行为的理论与立法应运而生，并得到了深入的研讨。其三，研究的程度不同。在我国，因以醉酒者有责任能力的判断为前提，因而研究的内容集中在如何说明对醉酒者追究刑事责任的合理性以及对不同情况的醉酒者应该如何处罚，且由于这种研究的时间不长，主要还是从一些理论的推论或经验事实中得出某些结论，而系统的实证性研究比较少。在德国，由于承认醉酒者有无责任能力和限制责任能力的状况，因此，他们对什么情况下属于限制责任能力，什么情况下属于无责任能力的问题进行了比较深入的研究，并提出了一些可以具体把握的标准。另外，他们对行为时无责任能力的醉酒者，依原因上的自由行为处罚时的刑法根据问题的研究比较深入，这种研究不但对醉酒者，对于以其他方法使自己陷于无责任能力状态，并在此状态下实施违法行为的行为人应如何用刑法加以规制的问题，也具有实际意义。最后，立法规定不同。在我国，刑法总则明确规定醉酒者为有责任能力者，无论实施何种犯罪行为，均依分则各该条的规定定罪处罚。在德国，刑法总则中没有单独规定醉酒者的刑事责任能力问题，法律解释将其作为精神障碍的一种而影响刑事责任能力，而在刑法分则中，则以专条规定原因上自由行为的构成要件和刑事责任。

以上分析说明，中德对醉酒者刑事责任的立法模式与理论主张均不同。那么，德国的立法模式与理论主张对我国是否有借鉴价值？笔者认为，这需要明确一个前提，即醉酒可否达到使人的辨认或控制自己行为的能力完全丧失，并在此状态下仍能实施危害行为？只有搞清这个前提，才可以论证借鉴价值的问题。而这个问题并不是一个理论推论的问题，它需要以科学的方法，进行实证性的试验与研究，并在研究结果的基础上作出结论。而且，这样的研究并非是为了注释现行法律，而应该是为法律的应然问题提供科学的和理论的根据。这样的研究现在在我国还很不够，应当引起关注。

如果醉酒确实可以使人的辨认或控制能力完全丧失，那么德国的理论模式与理论主张对我国就有借鉴价值。其一，如果醉酒可以使人处于无责任能力状态，那么，基于责任与行为同在原则，就应该认为这种无责任能力状态下实施的危害行为本身不构成犯罪。责任与行为同在原则虽然是资产阶级创造并恪守的原则，但应该承认，若抛开其争论目的，从坚持罪刑法定的需要，其原则自身具有一般的合理性。因为只有行为人有责任能力状态下实施的行为，刑罚的谴责才是有意义的、合理的，若行为人行为时无责任能力，又不属于故意利用自己的无责任能力状态实施犯罪，对其进行刑罚谴责就难说正当。同时，这种认定也是实事求是的态度，没有责任能力就是没有，若从一定的政策需要考虑而认无为有，其理论也就没有科学性可言。其二，将醉酒状态下的无责任能力状态与可能实施的违法行为分别考虑是有道理的。无责任能力状态下的违法行为不罚，并不表明对该行为不能认定为犯罪，不能进行任何处罚，原因上的自由行为的理论及其立法化，为处罚醉酒后实施违法行为的行为人提供了法律依据和理论依据。其三，刑法分则以单独的条款规定这类犯罪很有特色，不但可以与整个刑法理论保持协调一致，且具有可行性，便于操作。因为在这样的犯罪中，应受处罚的不是醉酒后实施的某种犯罪而是醉酒的行为本身，若依照醉酒后实施之行为的法律规定进行处罚，除故意借酒犯罪情况外，关于醉酒犯罪的一切法律规定及理论都将失去意义。因此，将特定的醉酒行为设定为独立的构成要件，将这类犯罪解释为危险犯而非实害犯，符合行为人的责任能力状况，也基本符合该类行为的处罚需要。

第3篇

总体上说，目前国际社会主要通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信息传播者的欺骗。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。

根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CANSPAMACT2003)采取的就是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传达自己撤销请求的意思表示。

理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。

根据定人选择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择模式。欧盟2002，年颁布实施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；该法允许企业向与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提供拒绝此类信息的机会。

与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。

三、垃圾信息的概念及其判断标准

目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct2003)第6条将“任何为推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威机构授权发送的信息”的适用。综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业信息。但如何认定“未经请求”和“商业性”?

1未经请求的信息。从其字面意思看，所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。

根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以“合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。

笔者认为，美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。

2商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根据美国反垃圾邮件法规定，所有通过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信息(S7702(5))。2004年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准，即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；如果信息内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确定；如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认定为商业信息。

显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑，而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。

四、垃圾信息的责任主体

确认垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁，有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。

为了有效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任发送者(Trustedsender)和担保发送者(bondedsender)自律机制。信任发送者可注册成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；担保发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为，迫使各参与主体履行注意义务。

五、法律执行问题

因垃圾信息泛滥而遭受损失的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的救济赔偿。

另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合作，合理解决此类案件的管辖权问题。

六、结束语——立法建议

1采取定人选择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息，并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。

2保护消费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。

3以法定损害赔偿和惩罚性赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃圾信息发送者提起集体诉讼。

4对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。

5增加网络服务提供商和移动电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。

[摘要]为了有效发挥反垃圾邮件法的社会效益，在立法时应该综合考虑消费者的合法权益、企业利益、网络服务提供商的利益、社会公共利益以及电子商务的发展等因素。在保护网络用户免受垃圾信息侵害的同时，不能干涉企业正常的营销手段和企业与消费者之间正常的交易关系，也不能增添电子邮件服务提供商的负担。然而，从已有立法的执行效呆看，任何单独的立法本身不太可能终止垃圾信息的泛滥，需要采取综合性措施。