法理学价值分析方法范文

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第1篇

问题式教学模式（PBL）是一种以问题为导向的教学方法，是以学生为中心的新型教育模式，这种方法主要将临床实验问题作为基础，以全体护理学生为主体，通过分小组讨论的方法，在指导护理实验教学教师的参与下，围绕特定的护理学专题或者具体的研究病例进行临床诊治和护理方法等问题的深入研究和学习过程[1]。随着广大人民健康模式观念的更新，整体化和系统化的护理已经成为社会需求，对护理人员的创新能力，沟通交流和分析解决问题能够提出了更高的要求，基础护理学是护理教育的主题，传统教育模式往往无法达到综合培养的目标[2]。因此，如何调动护理学生对基础护理学的学习积极性，激发学生对本学科的兴趣成为了教学过程中的一个较大的问题。本研究通过对近1年于本科实习的护理专业学生进行PBL模式教学，效果卓著，现报道如下.

1 资料与方法

1.1 一般资料 入选2013-2014年于本科实习的护理专业学生90人作为研究观察对象，将入选受试学生随机分为观察组48人和对照组42人，分别应用PBL模式和传统教学模式。

1.2 方法 对照组采用传统教学法，进行以理论讲授为主的教学，由教师向学生进行课程讲解和示范护理实验知识，进行实验教学。而观察组则采用问题式（PBL）教学法，具体方法如下：（1）带教老师根据具体的教学内容设计适当数量的问题，于前一课时交给学生，组织学生复习教学内容并查阅相关文献资料，同时提供系列开放性问题，此为提出问题具体步骤；（2）要求学生利用业余时间进行资料的查询，通过大量资料的筛选寻求最佳答案，将入选学生进行随机分组，针对具体问题以小组为单位进行展开式讨论，指导教师对学习任务进行划分，制定学习计划，引导学生发挥团队精神进行共同分析和思考问题，进而解决问题；（3）完成学习后带领学生在实验室进行护理实验实践操作联系，分小组进行讨论；（4）带教老师对每组讨论进行点评，对问题进行总结和分析，使得学生对学习内容认识更加深刻，鼓励学生对相关问题进一步分析和探讨，各小组间交流学习经验，取长补短，带教老师进行总结，对讨论过程中出现的问题提出意见和建议，扬长避短；（5）根据每组学生的讨论内容汇总记录，形成实验报告。

1.3 观察指标 （1）阶段考核成绩为百分制，对所学内容进行总结并建立考试题库，通过计算机随机抽取命题进行考核，考核成绩分为以下三个等级：大于80分为优；60分至80分为良；60分以下为差；（2）针对学生实验报告进行分析，对综合素质进行评定；（3）对学生进行教学方法评价问卷调查，从课堂气氛、学生间沟通、师生间沟通、主动参与四方面进行调查，每项0～5分，程度随分数升高而增加。

1.4 统计学处理 应用SPSS 16.0统计分析软件进行数据分析，计数资料以百分数表示，采用 字2检验；计量资料以（x±s）表示，采用t检验，以P

2 结果

2.1 阶段考核成绩 观察组学生考试成绩优良率为95.83%，对照组学生考试成绩优良率为71.43%，两组学生阶段考核成绩优良率比较差异有统计学意义（字2=5.71，P

2.2 实验报告成绩 观察组学生实验报告成绩为（92.69±3.86）分，对照组为（84.64±4.15）分，两组比较差异有统计学意义（t=5.28，P

2.3 教学方法评价情况 对两组学生进行教学方法评价问卷调查，分别在课堂气氛、学生间沟通、师生间沟通、主动参与方面进行评估，差异均具有统计学意义（P

3 讨论

问题式教学法（PBL）于上个世纪六十年代被美国的神经病学教授Barrows在麦克马斯特大学首次提出，并将其引入医学教育领域[3-4]。而后Schmidt 教授详细论证了PBL模式的优点，并倡议在医学教育中应用PBL模式作为传统教学的补充教育方法。直到上个世纪末，在美国，70%的医学院已不同程度地采用了PBL模式进行教学，欧洲部分医学院也开始进行问题式教学法的课程[5]；1994年英国曼彻斯特医学院在1～4年级的教学中全面采用了PBL模式。目前，PBL已经成为国内外较为流行的一种教学方法并多学科广泛应用[6-7]。PBL模式又称“基于问题式学习”，是以临床实际问题为出发点，以学生为主题，老师为主导，围绕某临床实际问题等，通过小组讨论的方法进行的研究性学习[8]。PBL模式是纵向教学方法的一种，其以精心选择和设计的与学习内容密切相关的问题为主要内容，通过理论和临床双方面的拓展横向知识，在解决临床实际问题的同时使得学生对基础知识深刻了解，培养学生分析、解决问题的能力，促使学生更多地进行自主学习，练就更加熟练的临床问题处理本领[9]。

第2篇

【关键词】高血压；慢性病管理模式；预防并发症；价值分析

【中图分类号】R544.1 【文献标识码】A 【文章编号】2095-6851（2017）06--01

高血压是一种临床上常见的疾病，也是一种典型的慢性疾病，近年来，随着环境的破坏，该病的发病率明显上升，这种慢性疾病，难以治愈，需要长期服用药物进行血压控制，因此，针对该病的管理模式非常的重要，能够有效降低患者并发症的发生[1]。为探讨高血压慢性病管理模式对于高血压并发症的预防效果，特选取90例高血压患者作为此次研究对象，报道如下。

1.资料与方法

1.1 临床资料

选用2015年2月至2017年2月期间在医院进行治疗的90例高血压患者作为此次研究对象，并依据治疗方案的不同分为观察组与对照组，每组45例，其中，对照组患者男26例，女19例，年龄31-66岁，平均年龄为（50.21±1.26）岁；观察组患者男28例，女17例，年龄31-69岁，平均年龄为（50.24±1.23）岁。两组在性别、年龄等方面的基本资料进行组间比较，差异无统计学意义（P>0.05）。纳入标准：①确诊为高血压患者；②均属自愿参与，签署知情同意书。排除标准：①严重器官功能不全者；②精神疾病患者；③不签署知情同意书者。

1.2 方法

对照组患者应用常规疗法，给予患者血压检测、高血压知识宣教等。

观察组患者应用慢性病管理模式，措施为[2]：①针对患者的性别、性别、身高等资料建立完善的管理档案，方便查看。②健康锻炼：根据患者的实际病况，引导患者形成正确的运动锻炼，提高身体素质。③根患者血压监测的结果，制定合理的饮食方案。④定期为患者进行疾病相关知识的培训，提升知晓率和依从性。⑤密切监测患者的血压变化，发现异常，及时报告。

1.3指标观察 观察分析两组患者治疗前后舒张压、收缩压变化情况、并发症发生情况。

1.4 统计分析 将数据录入excel表格之中，用SPSS18.0软件实施统计分析，用（±s）来表明计量资料，用检验计数资料，P值

2.结果

2.1 两组患者治疗前后舒张压、收缩压变化情况

治疗前，两组患者的舒张压、收缩压进行组间比较，差异不存在统计学意义（P>0.05）；治疗后，两组患者的血压明显好于治疗前，观察组明显好于对照组，数据比较，差异存在统计学意义（P

2.2 两组患者并发症发生情况

观察组的并发症发生率为8.89%相比于对照组的22.22%，观察组明显更低，组间比较，差异存在统计学意义（P

3.讨论

高血压是一种典型的慢性病症，引发的机制非常复杂，与患者的遗传、精神状况、生活习惯等有着一定程度的联系，症状表现为头痛、心悸、头晕等，对患者的生活质量有着严重的影响，需要给予关注[3]。

高血压患者的典型症状就是血压较高，患者长期处于高血压的状况，会对身体的各个组织器官形成一定程度的损伤，因此，针对高血压患者的血压控制非常的重要，一旦治疗不合理或血压控制不当，易引发心脑血管疾病、肾衰竭疾病等，对患者的生命安全形成严重威胁[4]。高血压患者的血压控制至关重要，慢性病管理模式的应用，通过对患者进行健康宣教，提升患者的疾病认知度，提高患者治疗过程的依从性，根据患者的血压情况，制定合理、科学的饮食计划，同时，还应对患者的血压进行密切的监测，一旦发现异常，及时报告并处理，这些措施能够有效的稳定患者的血压，提高患者的生活质量，降低并发症的产生，因此，高血压慢性病管理模式对于预防并发症有着极其重要的应用价值[5]。

综上所述，通过对高血压患者实施慢性病管理模式，患者的血压得到有效改善，并发症的发生率明显下降，值得推广应用。

参考文献

[1]古继红.高血压慢性病管理模式对于预防并发症价值分析[J].中西医结合心血管病电子杂志，2015，26（1）：188-189.

[2]张一英，李安乐，邵月琴，等.上海嘉定区高血压患者并发症的发生谱分析[J].中国慢性病预防与控制，2016，24（11）：870-872.

[3]张伟华，曾广民，胡海霞.社区慢性病管理对高血压伴脑卒中二级预防的效果分析[J].疾病监测与控制，2015，9（11）：825-827.

第3篇

把“法理学”视为“法学理论”的代名词，也许是可以成立的。但它同样没有解决这门学科的知识体系问题。因为，当前流行的各种版本的“法理学”，几乎都是若干理论板块（法的概念、法的历史、法的价值、法的运行、法与社会等）的简单堆积，至于各个理论板块之间的逻辑关系是什么，却很少有人深究。

近几年，在思考“法学理论”的知识体系的过程中，一些学者又把关注的焦点聚集在“法理学”与“法哲学”的关系问题上，并由此引发了多种不同的观点。比如，有学者相信两者是一回事，即法理学就是法哲学；也有学者认为它们是可以截然分开的两码事，即法理学与法哲学各有自己的研究领域；还有学者认为，二者之间是种概念与属概念的关系，即法哲学是法理学的一个组成部分，等等。

其实，单从字面上看，“法理学”之“理”与“法哲学”之“哲”，在汉语中，都是含义宽泛的术语。比如，传统中国有“理学”，后来还有“新理学”。但传统中国却无“哲学”这个概念，更无“法哲学”概念可言。概而言之，“哲学”是一个西方传来的概念，“理学”倒是一个中国本土的范畴，二者分别出自两种截然不同的文化传统。因此，如果仅仅通过词义上的辨析来厘清汉语中“法理学”与“法哲学”这两个概念的关系，并进而为“法学理论”学科找到一个相对确定的知识体系或理论体系，恐怕将难以得出一个令人信服的结论，同时也很难在短期内达成一个普遍认同的基本共识。

当然，我们也可以通过其他的路径来深入细致地探讨“法理学”与“法哲学”的关系，比如，从学术史的角度、“知识考古学”的角度、中西文化比较的角度，等等，也许都会推进学术界对于这两个概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法学理论”这门学科的知识体系，则不妨通过一种更古老的视角，即从价值与事实二元划分的认识论出发，来重新审视“法学理论”的内容到底包含了什么。

简单地说，所谓“法学理论”，就是关于法的基本理论或一般理论，也可以简称为“法理学”或“理论法学”。在本文看来，它的内容大致可以一分为二：法律哲学与法律科学。

其中，法律哲学关注的对象是法的应然问题，即关于“法律应当是什么”的问题。研究法律哲学的基本方法是价值分析。有关法的本质问题、本位问题、伦理问题、价值问题；有关自然法、上帝法、神法、人法的问题；有关天理、天道的问题；有关权利、正义、自由等等之类的问题，甚至女性主义法学、批判法学等等西方后现代主义法学关心的问题，只要它涉及到“法律应当是什么”这一主题，都可以归入“法律哲学”的范围。对于这一类问题的探讨，没有终点，也不大可能获得某种“科学”的结论。研究这些问题的目的和意义在于，通过反复的交流与不断的对话，有可能促使不同文化背景下的人类群体，在越来越多的领域内达成共识。

至于法律科学关注的对象，则是法的实然问题，即“法律是什么”的问题。研究法律科学的立场是价值中立，它坚持实证主义的或科学主义的研究路径。这里的实证主义既可以是逻辑实证主义，也可以是经验实证主义。从逻辑实证主义出发，可以获得关于法律概念、法律规则、法律原则、法律推理、法律论证、法律解释等问题的认识，这部分内容，大致可以归属于分析实证主义法学的研究范围。从经验实证主义出发，关注的主要领域是法律社会学、法律人类学、现实主义法学等等，当然还有各种各样的交叉科学研究，比如：法律与科学技术、法律与经济发展、法律与生态环境，等等。在关于“法律科学”的研究过程中，大致可以获得一个实证意义上的“科学”结论。

第4篇

 

1问题的提出

 

社会科学的方法论，是一个十分复杂的论题，其辐射范围可及于所有人文社会学科的领域。而作为社会科学的一门重要学科，法学学科也需要相应的研究范式。我们在研究中也应该看到：法学方法论的出现，自始就涉及整个社会科学的方法论问题，乃至从整个哲学社会科学中寻找有益的借鉴，这在当代尤其如是。

 

法学作为社会科学的一支，在方法论上的相同之处。确实，社会科学方法论对于法学研究也可以提供很多有益的借鉴。法律作为维持社会秩序的工具，也应该是社会有机体的功能之一，这样就可以在社会学视野下研究法律的更多面向。然而，主流的法学理论研究方法常常是以规范实证研究为主导，侧重对文本概念的分析，而轻视法的内在价值和社会功能。本文的目的就在于揭示在社会科学方法论下以研究实证法律规范为前提的“法学方法”的缺陷。

 

2实证法学研究方法的局限性

 

笔者认为，以研究实证法律规范为前提的“法学方法”(法律方法)的缺陷：从哲学意义上说，在于习惯以构成思想之内容的概念语词为标准作为评判客观世界的依据，而忽视了法学作为一门批判性学科所应有的以思想之本身为对象的前提批判的重要性，亦即反思的重要性;从方法论意义上讲，在于实证法学过于强调技术操作层面上的重要性，而忽视价值分析所体现的理论关怀。

 

思维依据不同层次，可以划分为表象思维、形式思维以及思辨思维。反思即是对表象思维所指向的客观生活世界及形式思维所指向的概念语词世界之再思考。法学意义上的思想同样包括两个思想维度，如果以实证法律规范作为法学研究之构成思想，那么，实证法律规范之基本范式以及基本逻辑应该成为法学研究之批判的前提，并以此塑造法学学科的品位和价值。

 

然而，从某种程度上讲，法学研究背离了这一研究范式，不注重反思性研究而注重从实证角度出发，追求形式逻辑的同一性。尽管这只是一种较低层次的思维方式，但是毋庸讳言，传统法学理论在历史演进过程中，曾一度由分析实证法学所主导。而更为极端的是所谓的概念法学。从法理学角度讲，作为法律体系的一切规则所具有的确定性之属性，要求受法律约束的人能够可靠地预测什么法律规则将被发现或者创制来管制他们的行为，这些规则将如何解释和适用。这种观念给概念法学的产生提供了成长的土壤，其基本要旨就是在于强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，从而追求逻辑上的一致性和精密性。例如，三段论则是自亚里士多德以降至今在对法律规范的注释与运用中屡试不爽的演绎方式。通过对案件事实的单纯的感知或经验判断，将案件事实涵摄于法律规范之下，得出法律适用的逻辑结果。但是，随着法律不确定性命题以及法律现实主义的浪潮出现后，对形式逻辑的质疑也开始出现。不可否认，形式逻辑基于其实践理性的价值固然有它存在的必要性，但这是否能作为我们法学研究的唯一前提呢?以一例分析之。

 

在“洞穴奇案”中，依据法律规范，无疑地，该四名探险者确实杀了人，按照三段论的模式，应当作有罪判决，判处死刑。但是，在我们看到的法官的各种陈词中，尽管结论持平，但是无论是绝大多数民众，还是那些坚持有罪判决的法官，其内心的良知并不倾向于有罪判决。导致这一现象产生的原因在于，实证法律规范的机械适用遮蔽了立法的价值取向，否定了法律与道德之间的联系，剩下的只是一堆僵死的条文。因此，从实证法律规范的角度出发，未必能得出合理的法律结果。要实现该案正义，有必要对其进行价值分析，从而证立无罪判决的正当性。事实上，无论从紧急避险的法理论，抑或是期待可能性降低等角度，也许都可以成为证成无罪的理由。当然，举这一案例的意义并非要证立无罪或是有罪判决，而在于通过剖析这一案例所体现的法理，揭示出法律的“社会维度”，以及价值分析对于实现个案正义的重要性，甚至是法官的主观价值判断有无客观化标准等面向。

 

3结论

 

通过上述分析，对于“法学方法”而言，除了以构成意义上的概念语词为研究对象，更应该关注概念范畴背后的价值理念，思考法律规范本身的正当性，以及法治社会中在特定情况下如何理性地行动，并通过对思想本身的反思达至整体的自由性与环节的必然性的统一。

 

总之，在社会科学研究之中，我们要认真对待价值判断，具体而言，就是一方面要认识到追求价值判断的绝对客观性是行不通的，但另一方面也不能放任价值判断的主观恣意性，而要追求价值判断的正当化;但追求价值判断的正当性，又需要一定可靠的方法和技术。

 

最后，参照社会科学方法，笔者认为，法学研究方法应当以规范注释为理论基础，以社会实证为理论视野，以价值分析为理论追求。

第5篇

一般认为，法学是研究法律现象或法律问题的学问或理论知识体系．【1】所谓价值，一般是指客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性．【2】价值标准亦即价值判断标准，是指用于评判、衡量客体是否能够满足主体需要以及在何种程度上满足主体需要的判断标准。学说对法学的分类多种多样，其中一种重要和极有意义的分类是关于理论法学和应用法学的分类。

法学有没有价值呢？在这个问题上基本不存在什么异议。应用法学的价值直接体现在人们社会生活和法制实践中，而理论法学高屋建瓴的指导作用和潜移默化的基础性作用也是不可否认的。

法学有没有一个价值标准，即对法学理论研究活动及其结论或成果的评价有没有一个统一的或者一般的标准呢？对于应用法学，人们在司法实践活动中可以获得一个较为直观的价值判断，争议不大。而理论法学一般很抽象，它与具体的社会实践有一定的距离，在一些本源性的问题上不同的学说各持己见，加以学者们的主观性表达，很难有一个大家一致认可的有普遍说服力的标准。尤其是在一个主张价值多元化的时代，学说纷纭,流派芜杂,甚至有人认为根本就不存在什么“标准”,每个人都可以有自己的判断、自己的观点，只要“言之有理”，都是可以接受的。诚然，“存在”即有其一定的合理性，但人总是社会的人，也是历史的人；人的思想、观点，人们的学说、理论，也只能是社会的、历史的。它们属于精神的范畴，但却是奠基于物质世界之上的。物质世界的客观性、规律性决定了他们不可能完全是主观的，因而一种具有普遍性的判断标准是存在的。法学领域也不例外。本文所要探讨的，就是应当用什么样的标准来判断一种法学理论或者法制理论的价值。

二.理论的尴尬

我国素来有追求学术和研究理论的传统。近世以来，一直到当下，“理论”被置于崇高的地位，从上到下，各行各业，各色的人们都要以“伟大的理论”为行动的指南，“自觉接受理论的指导”。这样的理论在时下大多数人们眼里实际上没有什么价值，只不过是在需要表现或表态时引用一下。

这里我们所指的当然不是那些作为政治统治的符号、旗帜或者工具的“理论”。但是，真正意义上的作为学术的理论，即对客观世界和社会历史的经验的、理性的认识的理论和学说仍然遭遇了尴尬的境地。工具主义、实用主义、功利主义或者某种意义上具有这些色彩的思潮已经在很大范围内占据了主流，人们重“实际”而轻理论的倾向广泛存在。法学理论同样面临人们不同程度的冷漠和轻视。而在学术界，这个问题并没有得到足够的注意。不少人或是自甘于像蜘蛛一样吐着自己的丝编着自己的网，只把理论研究当做自己修为的途径；或是自以为身负“指导实践、服务现实”的使命，紧跟形势，兢兢业业的为现实政治作着注解和宣传；或是在创新热情的驱动下新益求新，不断引进和创造着时髦的概念和术语，新之又新，玄之又玄，不仅令外行望而却步——甚至是“未望”就已经止步，而且使我们这些初入门者也云山雾水，不知所向。

我们到底需要什么样的理论，或者说，对法学理论应当坚持什么样的价值评判标准，就值得我们去思考和探讨了。

三.绕不过的一道坎

无论承认与否，当我们去评论一种理论学说的时候，总会有一道绕不过的坎。必须承认，理论与实践，理论与现实的矛盾是不可回避的。在当前的主流话语中，“实践是检验认识真理性的唯一标准”。诚然，实际当中有很多对所谓实践标准的片面化、教条化和庸俗化的理解，但是，真正的实践标准是有极高的含金量的，它不是绝对真理却最具有真理性。现在，一种所谓的先验的或超验的价值标准基本上没有什么说服力了，而另一种坚持完全的基于人的理性的观点也是值得怀疑的。因为人以及人的成长、认识积累原本就是一个客观的实在或过程，人的理性也不可能是空穴来风，而是以客观现实为土壤的。主观的价值标准因人而异，因事而异，但从历史的社会的角度出发，我们可以发现，一个客观的标准不仅存在，而且在形形的主观标准中鲜明地、实在地存在着。唯物辩证法“实践——认识——实践”的规律决定，任何一种认识、理论和学说，只能放在实践中、放在客观现实的语境中去检验、评价。

我在这里所理解的实践，在广义上不仅包括人们的物质性活动，还应该涵盖人们精神、思想领域的创造。在科技飞速发展、知识经济日新月异的当代，人们物质性的活动和精神性活动日益交融，紧密结合，而后者的重要性日益凸现，因此这种理解是必要的。

我在这里所理解的现实，也不仅仅局限于孤立的当下，而是包括过去以来的传统、积淀以及他们对当下的影响，包括未来在当下社会里的投影，即当下社会中已经出现的趋势和走向。它是现在与实在的统一。【3】

在这两个基础上，我认为下面这种观点是极端正确和精当的。即：“衡量一种法制理论的价值如何，主要的一个标准是看它对法制实践是否发生作用、发生什么样的作用；衡量一种法制实践科学已否，主要一个标准是看它能否自觉接受理论指导、接受什么样的理论指导。”【4】这种观点认为，“我们不是实用主义者，不排除研究一些与法制之间无直接关系的问题的必要性，这种研究有助于扩大法制理论的研究领域、提高法制理论研究水平，因而也有助于使法制理论更好的指导法制实践；但就法制理论研究的全局或总体来说，我们主张应尽量围绕法制实践问题进行。我们也不是教条主义者，不否认法制实践的许多步骤可以超出既有的理论范围，没有这种超出范围，就没有法制的发展，因而也没有法制理论的发展；单就法制实践的整体来说，应在科学的法制理论指导下进行。”【5】

这段话从对应的两方面阐述了法制实践与理论的关系。众所周知，法学是一门实践性很强的社会学科。应用法学是要直接应用于现实生活、在实践中具体操作的，而理论法学的价值和生命力也系于现实和实践之上。无此，它不仅不能指导应用法学的良性发展，不能促进它们作用的发挥，而且它在广义上的基础性作用也无从发挥。人类社会千百年来发展的最终选择证明，人类社会政治、经济、文化等方面的全面发展，必须仰赖于法治这一条件。而法学理论学说则是法治大厦的基础性材料，或者说是法治生态环境的基础性要素。它如果远离了大厦的建设实践，或者说脱离了生态环境的实际运行，就无从发挥其基础性作用，它自身也无从进一步发展。

以上是说法学要对实践发挥作用，它才可能是有价值的。但这还远远不够，还要看它发挥什么样的作用。在实践和现实这个平面上，我们有必要找到几个具体可行的标准。

四.平面上的三个坐标

实践标准是一个宏观、概括的标准，缺乏对其全面、具体、准确地把握，则在实践中往往会犹如盲人摸象，只知其一不知其二，或者被幻觉误导，看见水中的影子就以为发现了真理本身。

有学者认为，法理学研究的目的主要有三个方面，即启蒙、科学和应用。“法理学研究最深层的目的，最深远的影响就是思想启蒙。突破传统的困扰，挣脱偏见的束缚，是法理学创造性思维方式最集中的表现”；“科学是法理学内在的最高精神境界，也是法理学社会功能的力量源泉。启蒙是面向社会大众的实践，而科学则是法理学家修炼自身的艰苦研究”；“应用既是对一种理论科学与否的检验，又是这种理论的延伸。就一个完整的研究过程而言，应用是这个过程的制度性结果，是思想启蒙运动的制度保障”。【6】在实践标准这个平面上，我认为还应有以下这三个方面的考量．

（一），启蒙

首先，就人文性价值取向而言，判断一种法学理论价值的第一个标准就是，看这种理论是否坚持了进步的价值取向并对社会和人们起到启蒙、教化作用，从而成为法律现实的思想先导和大众法律意识的培育者和引导者。

法学理论的启蒙作用在不同的历史时期表现往往不尽一致。在社会变革剧烈的时期，它早先往往在各种桎梏、偏见的夹缝中传播，逐渐酝酿着变革的气氛，后来最终发出时代的呼声，成为变革实践的旗帜和号角。而在社会发展较为平稳的时期，理论的呼声不是那么响亮，但它们承接大变革时期的余音，把各种进步的思潮和社会理念如春风化雨般在最广泛的群体中进行着潜移默化的传播。润物细无声，但却给鲜活发展的法制实践以最基础最厚实的支持。比如我们当下法律话语中对公平、正义、民主、自由的讨论，对私法自治、罪刑法定、程序正义等理念的阐述，都在不同程度上改变着人们的观念，启迪这人们的思考，从而推动着法制实践的进步。

此外，法学理论的启蒙作用对不同的社会主体又呈现出差异性，因而其外在形式也有不同。对法律专业学生、法律和法学工作者，即时下人们倡导的法律共同体而言，它要培养他们对人类生存状态和世俗生活的人文关怀，培养他们对人类社会法律生活的哲学态度，塑造他们的法学世界观，开阔视野，提升境界，同时也训练其法律思维方式和能力。总而言之它要能够提供鲜活的思想并指导、促进人们进行积极的思考。这样的理论学说一般要严谨、深刻得多，甚至是深奥艰涩，表现得很学术，很高远。但同时也应看到，理论不仅仅是理论者的理论，也不仅仅是理论应用者的理论，它也需要为一般大众所了解、认知，从而实现大众的启蒙，奠定法律信仰的基础。因此有必要为社会大众提供一些生动鲜活、通俗易懂的理论形式。法理学不能因为高深艰涩甚至是玄之又玄的面孔疏远了一般民众，而应该表现出必要的亲和来。比如面向广泛大众的法学或法律论坛，普及化的法学随笔等形式。法律是一门专业知识，法学的专门化和法律的职业化同大众启蒙意义上所需要的大众化、通俗化是不矛盾的，后者实际上可以为前者提供更为深厚的基础。

还要强调的一点是，法治有三个要素：有法，法为善法，善法得到普遍的遵守。法学理论坚持进步的价值取向是保证法为善法的前提。除了紧随时代的进步潮流外，一些永恒的价值是法学理论必须恪守的。

从这个标准来看，古典自然法学派表现得最为突出。尽管有人批评他们以非历史的简单程式和任意的假设为特点，但是他们“通过无视历史的并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度的方面，完成了一项重要的使命，其意义大大超过了仅研究法制史的学者所作的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法哲学家显然为建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石。”【7】西方启蒙运动时期以来的古典自然法学派的法学家们的著述，不仅在西方的大变革时期起到了开启民智、解放思想的历史作用，奠定了西方社会法治信仰的厚实土壤，而且以后一直在不同程度上起着作用。虽然到十九世纪以后古典自然法学派在西方走向了衰落，但它对广大正处于专制黑幕笼罩下的人们来说，仍无疑是黑夜里的明星，二战以后自然法学派的复兴，也证明了它的价值。它在整个世界走向法治文明的道路上作出了不可磨灭的历史贡献。这个学派的经典作家的著述，至今仍深深地感动着我们的心灵。

（二），科学

其次，就科学性价值取向而言，判断一种法学理论价值的第二个标准就是看这种理论是否坚持了独立的学术品格和科学的态度，是否揭示了或者在多大程度上揭示了各种法律现象的内涵和本质，从而发现法的一般规律和基本精神，为现实提供方法启示和实践指导。

对人文学科尤其是法学的科学性和科学化，学说界存在着各种反思和质疑。诚然，法学不同于自然科学，应当承认法学和法学方法的多元性。法学研究不可能完全揭示法律现象的本质和法的一般规律，法学研究不能为规律所仆役，不能把因果律作为全能的定式到处套用。“法律的发展既是一个物质运动的过程，又是一个精神运动的过程。法律发展的规律性并不排斥人的精神活动的创造性。”【8】而要充分发挥人的主体性和创造性。但是，我们一般所说的“人文科学”意义上的“科学”概念不同于严格意义上的自然科学中的“科学”概念，而已经是引申意义上的科学了。实际上，人文学科正是从自然科学那里获得了许多启示，特别是借鉴了其科学方法，才得到了更大的发展的，法学也不外乎此。法学理论要去揭示法律现象的本质和规律，要建立体系化的理论模式和规范化的研究方法，不能不注意科学性的要求。

每一种学说和理论不可能是完全的真理，也不可能是完全的谬误，它或多或少、不同程度地存在着真理性的成分。尽管学说要多元化，但一种有价值的理论和学说，即使不能完全达到，至少也要尽可能地接近客观真理，才可能为法制实践提供尽可能有益的方法启示和指导。法学的科学性要求法学研究坚持独立的学术品格，坚持科学、客观的态度。学术是社会的良知，以法律为基础的社会机制是现代社会良性运转的基础要素之一，因此法学——法律的学术就不能仅从研究者的偏好出发，不能只为某一种利益服务，更不能屈服于各种权威或权势，尤其不能丧失立场，无原则地看风向，跟形势，致力于做政治解说和政治宣传，成为政治的附庸。这是科学性的最基本立足点。

（三），应用

再者，从功利性价值取向来说，判断一种法学理论价值的第三个标准是，看这种理论学说是否产生于实践的需要并能够应用到现实法制实践中或者对法制实践产生了积极的影响。这个标准是一般人们最为看重的，也是往往学术界容易忽视的。从广义上讲，法学理论在启蒙和方法启示上的作用也可以算是应用，但显然这里所指的主要是在具体法制实践中的直接应用和操作。

说这种理论要产生于现实的需要，对应本文前述的对“现实”、“实践”的理解，就是说这种理论要给当下社会的基本情况以足够的关切，符合实现时代的根本要求，并且注意到现实的复杂性，它包括历史以来至不久以前形成的传统和积淀，包括未来的趋势的可能走向。（比如目前中国法制的主要现实就是：它受几千年来农业社会、儒家思想和封建专制遗传的影响，特别的受上个世纪民主革命以来一系列轻视法或者把法当作工具的实践的顽固的影响，法制基础薄弱，法治环境恶劣。虽然这一二十年来在一个薄弱的基础上屡有突破、不断发展，初步建立起一个基本完备、能够有效运转的法制体系，但距离法治要求还很远——基本上我们是法治不发达国家，可能正走向发展中国家。目前其基本明确的走向是以市场经济为基础的现代法治社会，它在发展过程中很大程度上受到西方法治模式的影响。）另外，理论要从现实制度的构建、实际运行以及其效用发挥等实践要求着眼，尽可能进行一些实证的、有针对性的研究，尽可能提供一些实际的、可操作的方案。当然，这里关注的还不能忽视各个领域、各个范围内的富有创造力的精神、理念创造和构想，它们也是我想强调的实践的重要组成部分。

法学理论的应用在法制实践中的宏观方面主要体现在立法、执法、司法、守法和法律监督等的制度构建和改革中，即动态的法制体系当中。而这一体现在立法中最为明显。立法是整个法制存在与发展的前提，立法活动是一项极富开创性和智慧性的活动，它本身就往往可能包含某些理论创造的成分。因而立法活动接受理论的指导尤为重要，对立法问题作专门研究也就极有价值。在微观方面，法学理论应用价值主要体现在其与各部门法相关联的部分，甚至主要是表现为各部门法学或应用法学中的法理部分。这就要求法理学的专门研究对部门法学给以必要的关注，尤其要跟踪它们的发展新动向、新突破，这样才能保持理论的活力，不至于变得陈腐、滞后或僵化。“在历史上，大凡含有一定科学合理成分，在一定的国家和地区能盛行一时的法律学说和观点，都是参与和总结并指导了一个时代或一个国家的法律实践的学问。古代罗马法律制度和法律学说之所以发达，除了具备商品经济和古希腊哲学等条件外，在很大程度上要归因于罗马法学家富于务实的精神。”【9】

以上三个标准中，科学和应用之间的联系要更为密切一些。就提供方法启示和实践指导以及在应用方面的价值而言，分析实证主义法学派和社会法学派表现得很突出。与古典自然法学派不同，分析实证主义法学派不从“非历史的简单程式和任意的假设”出发，不喜欢进行价值分析，而是把眼界转向现实的法学现象，侧重实在法，重视现实中实实在在的规则和命令，主张从逻辑角度分析法律的概念、原则、术语及法律规范体系，提倡把法学研究限定在分析的“既定事实”的范围内。尽管这个学派也有不少缺点，比如过于强调形式逻辑和规范分析，忽视社会制度的演进过程，对习惯法也缺乏应有的注意，但是比起它以前的任何一种法律学说来，因为它是实证的，它是坦白的，它注重对实在制度进行科学规范的剖析，它更多地发现了法律制度的现实性，更好地为现实的法律提供了规范性的方法启示和实践工具，因而它更符合科学性要求。在西方社会基本走完革命和变革的大时代，资本主义取得统治地位，社会的主要矛盾变化了，新的理论需求使这个学派显示了其对现实的巨大力量，逐渐取代了古典自然法学派的地位。

另外同样注重实证的还有社会法学派，不过它所关注的不是国家制定的实在法规则，而是把法看成一种社会现象，将目光投向法的实际存在形态，主要研究影响法的制定和实施的社会方面的因素，力求从活的社会中去发现“真实的法”。社会法学派还反对以往过于重视个人权利、个人利益而忽视社会利益、公共利益的做法，强调法的社会利益和法的社会化，引起了一场法律社会化的运动，对当代法治的发展起到重要推动作用。社会法学派不仅有一套完整的分析方法体系，而且其分析方法从宏观和微观两方面都具有明显的可操作性，因而其对法制实践的方法启示功能和应用性也就很强一些。

五．结语新晨

本文中的“法学理论”、“法理学”、“法制理论”等用语，严格说它们的含义是有很大区别的。但在本文的语境中，它们主要是指法学中倾向于理论方面的内容，因此没有作出严格区分。

本文认为对法学价值进行评判的一个根本标准是“实践标准”，即看其是否对法制实践起作用以及起什么样的作用。具体而言又有三个方面的考量，即启蒙、科学和应用。这三个方面不是截然分开的，在对某些法学理论进行评价时也不是都必不可少的，而应当是根据其侧重有所选择。

这里还要回应本文第二部分中提到的法学研究中的三种情况。固然，进行理论研究要有扎实的内功，要坐得住冷板凳，但这不是说应该独守象牙塔，远离实践，把理论研究当做自娱自乐的艺术；固然，必要的服务意识不可少，但不是服务于狭隘、片面的“实践”，更不是可以放弃学术独立而沦为御用工具；固然，理论重在创新，它有必要适当超前于实践，但新瓶装旧药不是创造，不切实际一味求新求异也不是值得提倡。关于学者“入世”“出世”的问题，我认为在保守独立精神（哪怕只是内心的）的基础上，入世的态度要比出世更为可取。中国历史上不乏留给后人不少文学、艺术方面的精神遗产的隐士，然而同那些充满现实关怀、积极投身历史实践的学者相比，他们要逊色得多。后者不仅也创造精神财富，而且他们的务实和实践精神还直接推动了历史前进的步伐。

中国当代的法学研究者、学习者，在这个变革的时代，关注现实，尤其是中国的现实，积极参与法制实践，是最为迫切需要的。

参考书目：

1．《法理学》，张文显主编，高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版

2．《法理学》，葛洪义主编，中国政法大学出版社，1999年版。

3．《法理学论从》第一卷

4．《探索与对话：法理学导论》，葛洪义，山东人民出版社，2000版

5．《法理学法律哲学与法律方法》，博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版．

6．《法边馀墨》，贺卫方著

第6篇

关键词：交通法；学科建设；教学法

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）45-0222-03

乘着“扩招”的东风，法学教育可谓遍地开花。然而，法学教育的同质性也随之伴生。每逢毕业季，法学专业学生所表露的焦灼与无奈，就是上述问题的表征之一。为此，改变培养模式的单一化，提高动手实践能力，势在必行。卓越法学人才的培养正是基于此背景的产物。应该说，在依法治国方略的驱使下，交通法学、建筑法学等新兴学科如雨后春笋般竞相涌现。从宏观角度来讲，若推动这门学科进一步发展，建立独立完整的学科体系是关键所在，也是助推卓越人才培养的“驱动”。开展学科体系建设主要从两个方面着手：一是学科理论，其二是学科方法。

一、交通法学学科构建的背景介绍

作为一个历史的范畴和发展的动态概念。它的产生和发展是哲学、社会科学内外部多种因子博弈、碰撞和融合的产物。

1.日益博兴的交通行业为交通法学的发展奠定了基础。人类进行生活或生产活动，需要依赖交通工具。所以，实现人类之间交流的交通工具，既关涉到人类如何满足自身的物质需求，同时也是人类精神文化交流的基本条件。在马克思看来，在人类发展史上，农业、开采业、交通业和工业是社会物质生产的四个重要部门。无论是交通运输业是在“量”的方面的积累，还是“质”的层面的飞跃，均需要一定的物质基础。生产力的发展就是奠定物质基础的保障。生产方式的不同导致了交通方式的差异。不同的交通方式也反映了交通劳动者的政治社会地位和经济生活条件。

在内需拉动和投资驱动的作用下，交通行业驶入了发展的快车道。在进入21世纪的头十年中，我国的交通行业，无论是在交通基础设施的建设方面，还是在交通运输能力的供给和运输质量的提升等方面都取得了可喜的成绩。然而，在看到明显进步的同时，快速发展的交通行业所带的“弊端”也开始显现。就以道路交通事故为例，在1998―2002年的5年中，全国道路交通事故绝对数呈上升趋势，事故起数、死亡人数、受伤人数年均增长率分别为32.5%、8.8%、42.7%。所以，触目惊心的交通事故发生数和伤亡数，使得我们对交通行业的发展始终应理性地看待与分析。总之，卓然的成就见证了我国交通行业是怎样实现从无到有，从有到大的变迁。如何充分发挥现有的交通优势并进而将该行业做强，成为交通行业能否持续、健康发展的关键，也是交通行业能否健康发展的另一重要关注点。

2.纵横交叉的交通法规点燃了交通法学兴起的星星之火。历经筚路蓝缕的拓荒时代和披荆斩棘的耕耘时代，时下的交通法规已经颇具规模。在行政规章、地方性法规的助推和细化下，交通法规的操作性、明确性也有了提高。这使得交通法规在依法治理交通的实践上，向进而形成交通法治的目标又近了一步。在欣喜之余，交通法制建设尚有些许问题亟待解决。所以说，建立“规范协调、结构合理、体系完整、层次分明”的交通法律体系，仍是我国亟待完成的任务。而现行交通法律体系与上述目标的距离仍是非常远的。

二、交通法学学科理论的内容剖析

在这部分，笔者就交通法学的理论性质、研究对象与范围以及与其他学科的关系进行了分析。

1.交通法学学科的理论性质及内涵。以规范交通行业健康发展和调处交通法律关系为旨归的交通法，其基本理念由交通法律规范进行体现，应定位在交通参与人人身安全的维护和道路交通秩序的稳定与高效上。它是交通立法的指导思想和基本的指导原则，是贯行交通法规的最终落脚点，体现了交通法律规范的应用性、必然性和价值性。交通法学是对各种交通法律规范的观点的汇总集合，是不同学派对交通法和法制实践种种见解的概括与综合。

2.交通法学的研究对象及范围。这是交通法学需要解决的另一个重大的问题。交通法学的研究对象也就是研究内容。作为一个独立的学科，没有基本的研究边界应该说是不完善的。笼统地讲，交通法学的研究对象主要针对交通法律规范及其相关问题，人与人之间发生的交通法律关系以及存在于人与自然之间的与交通有关的法律关系。

三、交通法学学科方法的探究厘定

除了研究对象与内容之外，交通法学要想成为一门独立的学科体系，还要有自己的研究思路。所以，在法治实践中论证和形成构建交通法学学科的方法，以及在法学理论的架构上完善和丰富交通法学的方法论体系，是实现交通法学学科构建的另一关键步骤。

1.价值分析方法。以公平正义为旨归。对价值的使用也是着眼于以下三个方面：一是指法律所包含的价值评价标准；二是指法律自身所具有的价值因素；三是指法律在发挥社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。与其他部门法学相类似，交通法学也将实现公平、保障安全、维护自由、维持善良风俗和改善生存环境等，作为其追求的价值目标。

2.规范分析方法。以权利义务为线索。一切法律问题均可归结到权利与义务。任何一门新的部门法在起步发展阶段，都会暴露出各种各样的“病灶”，诸如部门法的理念拿捏不准、部门法之于法制实践的作用不甚明显等。处于发轫时期的交通法学也不会“例外”，上述现象也会发生在交通法学身上。比如出现交通法规的模糊以及待判案件事实没有可资利用的法律规范等。而单凭价值分析难以发现和解决这些法律问题。在规范分析方法看来，法律被视为是一个具有独立精神的、独立自治的系统。在法律体系的内部，具有逻辑的一致性。单凭法律规则自身，而无需求助于其他“外援”的帮助，就可以解决规则之间的存在的矛盾。规范分析方法侧重的是，法律内部自身逻辑体系的构建。虽说这种方法遭到了社会法学、自然法学等诸多学派的批评和质疑，但是规范分析方法的主张在交通法学学科构建的“初期阶段”的作用仍是不可抹杀的。

3.社会分析方法。以多处调谐为目的。社会分析方法将研究问题的切入点放在了“社会”之中。社会分析方法将法律的实然状态，也即法律执行中的问题，作为研究的重点。社会分析方法看中的是法的效果和作用，分析法律之于社会目的实现所具有的作用。如果说价值分析侧重的是法律的价值呼唤，规范分析垂青的是法律规范的解剖，那么社会分析方法强调的是法的实际运行和操作的效果。就以社会分析方法的一种系统分析方法来说。社会生活中发生的诸多事件并不是孤立的，而是有某种原因的促使或力量的主宰。也就是说，现今的事件总是可以从过去的生活找到原因或“影子”。社会分析方法为分析问题，搭建了沟通过去与现在，此处与他处的桥梁。因此，采用系统论的方法研究交通法学，势必会与比较交通法的研究结合起来。社会分析方法使得交通法学的研究更加地“接地气”，而不至于成为理论的说教或梦中的呓语。

4.综合研究方法。以交叉并举为情势。与其他研究方法相比较，综合研究方法从更加宏观的角度，侧重于从经济的、社会学、历史的、心理的和文化的因素，分析厘定影响法律制定和执行的因素。由于综合研究方法的“综合性”，以至于其在法学研究方法体系中的地位不那么显要，甚至不值得一提。但是，综合研究方法由于自身的“全面性”还是值得借鉴使用的。综合研究方法强调的是多学科的综合研究，从而更有利于揭示事物的本质，说明法律现象。对于交通法学的研究，我们可以从文化学和历史学两个角度，来分析交通法学学科的构建背景、思路等内容。

四、交通法学学科未来的建议举措

1.树旗帜。交通法学的研究明显缺乏学科建设意识，只是将交通法律法规视为分析具体道路事故的标准，而没有上升到学科构建的层面。因此，要旗帜鲜明地树立学科建设的意识，注重从学科建设的角度探讨交通法领域的焦点纷争。毕竟，“从学科上进行理论建设，对于不太成熟的学科及其理论来说，是使其尽快完善和成熟起来的途径”。

2.夯基础。我国交通法学的研究也仅是驻留在“实务应对”的层面。交通法学理论的研究并没引起法学界、高校等专家、学者的重视，这也导致了该领域的研究要么是自说自话式的呓语，要么是无根式的游谈。交通法学成为了部分人士装点门面或者招揽生意的广告牌。这究竟是出于一种研究上的不屑一顾抑或是缘于其他，我们不得而知。为此，以形成学科为取向的研究应总结过去我国交通史行进的轨迹，立足当下交通实际和汲取域外有益经验，预测和规划交通发展的趋势和路径。

3.构体系。这里所讲的“构体系”显然指的是交通法学学科体系。按照学科体系建设的一般规律，交通法学学科是由其他基础学科如经济学、法学、社会学等交叉融合而来的，因此，交通法学学科体系的构建注重加强了交通与法理学、宪法学、民法学、刑法学等相关法学学科的沟通，是交通与经济学、管理学、社会学等的联系。在学科体系建设的思路上，轻边界理念，重交叉合作。应当树立既有边界，但又没有边界的学科构建的理念。要突破传统的封闭的单向思维，提倡多视角、全方位、多层次的多维思维。只有跨出学科边界，才能实现学科的交叉与合作。

4.重机制。正所谓“工欲善其事，必先利其器”，欲完成学科建设之“事”必须依靠学科机制之“器”。学科建设究竟是由谁来完成、如何来完成，这是学科建设机制需回答的问题。进行学科建设首先应解决的问题是学科建设的主体。应当拥有固定的以本学科作为研究对象的专业或准专业研究人员，并且人员年龄搭配、学历结构、学缘结构等比较合理，同时能够实现自我更新，形成合理的学术梯队。再者，要完善学科建设的制度保障。

参考文献：

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[6]迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].北京：商务印书馆，1995.

[7]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999.

[8]谢晖，陈金钊.法理学[M].北京：高等教育出版社，2005.

[9]胡玉鸿.西方三大法学流派方法论检讨[J].比较法研究，2005，（2）.

[10]舒伟光.科学认识论[M].长春：吉林人民出版社，1990.

[11]马波.论我国的旅游研究与旅游学科建设[J].旅游学刊（旅游教育专刊），1998，（12）.

[12]王万茂.中国土地科学学科建设：历史与未来[J].南京农业大学学报（社会科学版），2011，（6）.

第7篇

迈克尔·贝勒斯（Michael D·Bayles）为美国佛罗里达州立大学哲学教授，以其在各部门法中的法理学研究而闻名。在程序正义研究方面，他通过对英美学者20余年来的有关研究成果的总结，从更广泛的角度进行理论思考，提出了系统的＂程序正义＂理论。按照英国学者格里根（D·J·Galligan）的看法，正是通过贝勒斯的努力，一种在法理学中占有重要地位的综合性程序理论才得到发展；贝勒斯在这方面的贡献足以与大学者边沁相提并论[2].贝勒斯有关法律程序问题的代表作是《法律的原则――一个规范的分析》[3]和《程序正义――分配于个人》[4].前者通过对程序法、刑法、合同法、侵权法和财产法的分析，提出了评价法律程序的一般原则和价值标准。后者则对一般意义上的法律程序进行了全面的价值分析，集中体现了贝勒斯在程序正义问题上的理论建树。

本文拟以英美最近30年以来程序价值理论的发展为背景，对贝勒斯的程序正义理论做简要的介绍和评析。鉴于程序价值理论在我国向来不甚发达，法律程序自身的公正性也不被真正重视，立法、司法甚至法学界还存在着较为严重的＂重实体轻程序＂甚至＂程序虚无主义＂的倾向，这种介绍和评析至少可对我国法律程序价值理论的重新构建具有一定的参考和借鉴作用。

一、贝勒斯理论的学术背景

人类社会的法律价值可以分为两大基本层面：正义和功利。前者尽管含义模糊且无定论，但它一直被不同社会的人们视为法律制度所要实现的内在价值理想。后者是一种无孔不入的价值，强调从结果的可接受性上评价行为或制度的正当性。目前，在英美程序价值理论的研究方面，大体上存在着两种模式：一是偏执于法律程序的功利性，强调程序对于形成好的法律或者实施实体法的有用性，主张从程序所产生的结果方面来评价其正当性；另一模式则偏执于法律程序的正义性，强调程序的内在道德性，主张从法律程序本身的公正性来建立其价值标准。前者一般被称为程序工具主义，后者则被称为程序本位主义或者过程中心主义。

边沁曾对程序工具主义理论做过经典性的论述。他的理论集中体现在对于审判――尤其是刑事审判――程序的分析上。这种理论可以概括为三个方面：（1）审判活动的直接目的在于实现判决的正确性和准确性，即正确地将法律适用到已得到证明的事实上；（2）程序法作为所谓＂附属法＂，只在它有助于执行实体法的情况下才具有善的品质，程序的目的就在于形成正确的裁判结果；（3）正确的裁判――即对实体法的正确适用――只有在其符合所谓＂功利原则＂的情况下才能得到证明，而功利原则所要求的则是＂保证最大多数人的最大幸福＂[5].上述三点表明，边沁眼中的审判程序主要是用以实施实体法的工具或手段，而实施实体法本身的＂更高目的＂则在于实现所谓＂最大多数人的最大幸福＂，因此程序法的存在根据也就在于通过实体法而间接地贯彻功利原则。显然，边沁并没有对判决结果的正确性以外的程序价值问题形成清晰的认识，对法律程序正当性的评价也没能超越其功利原则。

边沁的程序价值理论毕竟属于上一个世纪。这种绝对强调程序法相对于实体法的服务或保障功能、否认程序自身独立价值的观点受到越来越强大的挑战。从本世纪中期以来，程序工具主义者转而强调法律程序需要用其它外在价值作为其评价和构建的标准。经济成本理论和道德成本理论就是在这种情况下产生的。

经济成本理论是经济分析法学派通过将经济效益观念运用于法律程序的分析而提出的。作为这一学派的代表人物，美国学者波斯纳认为，最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所应考虑的重要价值，也是司法活动所应达到的价值目标。为了实现这一价值，两种经济成本应当减少：一是直接成本，即在法律实施过程中所耗费的经济资源，包括公共成本和私人成本两部分；二是错误成本，即由于法院做出错误的裁判而发生的资源耗费。对法律程序进行经济分析的一般目标在于衡量法律程序和司法活动能否最大限度地降低上述两种经济成本的总和。波斯纳运用这种方法对一系列程序规范进行了分析，如证明责任、获得法庭审判的权利、聘请律师的权利，等等。尽管波斯纳本人决心远离并坚信自已已经远离了功利主义，但是他的分析仍然坚持了程序工具主义的理论，因为他将法律程序的目标定位在实现某一外在的价值，只不过这里的外在价值不再是实现实体法，而是节约司法活动的成本。[6]

道德成本理论是由英国学者德沃金提出的。与功利主义和经济成本理论不同，道德成本理论认为，在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德成本。要对道德成本做出清晰的界定，必须把它与所谓的＂纯粹成本＂区分开来。例如，在刑事审判过程中，一名无罪的犯罪嫌疑人最终受到错误的定罪和刑事处罚，这里的纯粹成本主要是由刑罚的错误实施、无罪者被错误地投入监狱等因素引起的资源耗费；道德成本是指由于错误地惩罚无辜者所带来的非正义。道德成本的产生源于人的权利受到剥夺，因为剥夺一个人应得的权利就是不公正地对待他。通过道德成本这一概念，德沃金超越了经济分析理论，在法律程序中引进了权利的观念。在德沃金看来，要真正享有一项实体性权利（如不受错误定罪的权利），就必须求助于第二项权利――程序性权利。在这里，程序性权利与实体性权利发生了某种联系；在与纯粹的利益有关的场合下并不存在程序性权利，因为这里只造成纯粹的伤害；由于没有任何人的权利受到侵害，这里并不发生道德伤害问题，而只有那些受到道德伤害的人才需要程序上的保障。德沃金的结论是，离开实体权利，程序保障基本上是一种政策而不是原则问题，因为任何有关特定程序保障的要求在这时微弱得可忽略不计[7].

第8篇

商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易，外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择，也是判定商法相对独立于民法部门的重要依据。

人们在使用“价值”一词时，根据具体的语言环境背景，有两种意义指向：客观指向和主观指向。客观意义上的价值，是客观事物和具有某种与我们的兴趣、爱好、欲求或需要相洽以至受我们珍视的性状属性或作用。主观指向意义上的价值是以主体需要为出发点的价值，即某事物应当具有某种属性[1]。前者可以称为该事物的内在客观功用价值，后者则可视作其外在主观评判价值。作为法学理论上的一个十分重要的概念，价值是20世纪80年代从西方法学作品中引进的。此后一直受到法学理论界特别是法理学和法哲学研究领域的特别关注，并成为其知识体系中的一个重要组成部分。随着学者们对法律价值研究不断地系统和深化，不少学者也认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题[2]。这恰好印证了美国法学家庞德的看法，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”[3]。尽管在研究方法上，不少人力主效仿韦伯的价值中立（valueneutrality）原则，要求将价值判断与经验研究作严格区分，但这并不足以排斥法学研究中的价值分析与价值判断。法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，在西方法律思想史的诸多法学派别中，秩序、正义等法的价值等好似一个永恒的话题。在部门法研究上，研究各个部门法独特价值的意义在于：第一，确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，从而使部门法得以与其它法律部门相区分的依据和为立法者所认可；第二，当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实则是人们所追求的不同类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。

一、商法的客观功用价值

商法的客观功用价值，也即商法的内在价值，是指商事法律规范所具有的独特的规范功用。商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品经济高度发展的必然产物。商法最初体现为商品经济高度发达的社会的新型社会阶层即商人之间订立的适用于商人的内部规约、习惯，因而最初只适用于商人之间，后逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。由于商法自产生之初就和民法在调整对象、调整方法、私法性质等诸多方面存在近似和重合之处，商法的独立性问题的理论和实践在国内乃至世界范围内一直存在着极大的争论。争论的焦点大多在于商法是否有自己独特的调整对象，或者说商主体和商行为是否有独立的存在价值，并把这些作为认定商法作为独立部门法的依据[4]。商法与民法同为私法，具有诚实信用、秩序、公平、平等、效益等基本价值目标，但商法与民法之间的差异除了商主体与一般民事主体、商事行为与一般民事行为，以及商事关系与民事关系之间的区别之外，立法价值取向上的差异也颇具说服力，即商法的外在价值追求与民法的价值目标具有不同的偏好。一般认为，民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他[5]。由于价值具有多元化、主观性、层次性等特点，不同时代商法的内在价值具有不同的特点，因而必须从商法的动态发展中才能全面把握商法本身的价值。

(一)保护商事利益

一般认为，商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸诸城市的习惯法。从公元11世纪开始，由于经济发展、城市兴盛，促进了商业的发达。商业发达促使商人队伍的发展壮大，并最终成为一个独立的阶层。由于封建势力和宗教教义的束缚，商人的商事利益往往得不到保护，阻碍了商业的发展。为此，商人们组织成立了行会组织，即“商人基尔特”，他们凭借自身发展中的经济实力，形成了商人内部的习惯、规约，并组织了商事法庭，从事商事裁判[6]。由此见，商法自产生之初期即为了使商事活动摆脱封建法律和教会的束缚，体现和保护商人阶层的特殊利益。而早期的商人习惯法，包括商人资格、商条规则、商事合伙、商事、居间、行纪、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后来各国的商法的制定和法典化奠定了坚实的基础。后世的商事立法，特别是19世纪欧洲广泛出现的商事法典化也都无一不体现了促进商业发展，保护商人们从事商业活动中所获取的商事利益的这一要求。和早期的商事习惯不同的是，商法规范由非正式的法律规范上升到了国家制度层面，由商人利益和意志的体现上升到国家的根本意志。只有这样，“公民与个人的联合（协会、社团、社会）才能获得法律保护的自我发展的行为空间，以表达和追求自身利益。”[7]

（二）规范商事行为

保护商事利益是从商主体个体需求的层面来提示商法的内在价值，规范商事行为则是从社会整体的角度来探寻商法的社会作用。按照大陆法学者的一般认识，商行为是指从营利性营业为目的而从事的各种表意行为。在现代商法中，商行为法律制度已成为现代市场经济普遍的、基本的法律制度[8]。商行为区别于一般民事活动的法律特征在于：第一，商行为是主体从营利为目的而从事的特定行为；第二，商行为原则上应是某种营业；第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动[9]。虽然对于何为商行为，各国的商事法律并无统一的规定，如存在主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则的三种不同认定标准。但商事行为的独立存在说明，需要一套适应规范商事行为的规则，以明确界定商事行为的成立、生效、商事能力、法律责任等不同于一般民事行为的内容，从而达到促进商事交易和维持商事秩序的目的。此外，商事行为与一般民事行为的差别还体现在现代商法深化了商事行为必备的专业知识和所需承担的包括职业责任和社会责任在内的多种责任，以及商法坚持的外观主义原则和公法化倾向对商行为意思自治的限制等诸多方面。

（三）促进商事交易

正如恩格斯指出，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都相互影响并对经济基础发生影响。”[10]商法是商品经济高度发达的产物，而商法的形成、发展和完善又反过来为商品经济服务。商法规范通过保护商事利益、规范商业行为，保障交易迅捷，维护交易安全等作用和手段，既为商业发展保驾护航，又对商事交易起到鼓励和促进作用。具体表现为：首先，使商事主体从事商业活动中所获得的利益得到法律保障，促进了资本的扩大和循环，从根本上为商事活动的繁荣和发达注入无穷动力；其次，商事规则使得商行为有序进行，商事秩序的建立和完善是对商业自由进行基本前提条件；第三，商法规则适应了商事交易简便性和迅捷性的需要，如权利证券化、程序简易化、契约定型化、短期时效等制度极大地方便了商事交易活动；第四，市场经济是商品经济的进一步市场化、社会化、制度化、普遍化，它在本质上是权利经济，内在地需要法治[11]。而商法是最直接反映市场经济要求的法律[12]。第五，随着国际经济交往范围的扩大和程度的不断加深，国际商法已大量出现并促使商事交易区域化和国际化。

综上，商法的内在价值或功用，在于规范商主体的设立及其行为，保护商事利益，保障商事活动中的良好秩序，促进商事交易，及时给予遭遇商事违约和商事侵权者法律救济，从而最终推动经济发展和社会进步。上述价值只能体现于商事法律领域，是一般民法规范不具备或难以实现的特殊功用。

二、商法的外在价值

商法的外在的主观评判价值，简称商法的外在价值，是外部主体对商法功用的预期、评判、认知中所形成的主观评价和价值追求。由于法的价值是主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，加上人类永远具有对公平、自由、正义、效率、安全、秩序等价值的无限追求，对于一门具体的部门未能应将哪些价值作为首要的选择，必然难以有统一的结论和答案。就商法的价值取向而言，笔者以为，除了一般法的价值，如秩序、正义等之外，商法的基本价值取向应为效益、安全和公平。

（一）效益价值

作为经济学上的概念，效益是指投入与产出、成本与收益之间的关系。基本含义是，从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以少量的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消费取得最大的效果。商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由商行为的营利性决定的，因为无论是最初的商人交易活动还是现代商人的经营行为，其直接和根本的目的都在于尽可能用少量的人力、物力、财力来谋求最大的利益，即追求效益。“与其他任何法律领域比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响”[13]，具有保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易三大功能的商法也必然要首先关注效益。商法上所追求的效益，包括个人效益和社会效益，主要是强调个人利益，但也不忽视社会利益和公共利益。一方面，商法虽兼有公私法特性，但其本质仍为私法。商法的旨在调节和保护商事行为和商事利益，无论是法人还是个人，当其以商主体身份参与到商事关系，即处于平等的商事地位，国家公权力的干预只是为了规范和限制某些商事行为，并不能改变商主体的平等地位和商行为的私人性质。因而，体现和保护私人之间商事利益和商事关系的商法，其主要价值在于促进个人利益。另一方面，整个人类社会表现为一个利益互动的社会，强调个人利益保护的同时还必须使个人效益与社会效益实现均衡，即商法必须兼顾社会效益，以促进个人效益地更好实现。

商法追求效益价值，则必然保护营利，这其实是维护人类生存和发展的基本条件[14]。营利性是商法与民法的显著区别之一，是商法对于市场经济价值客观规律的客观反映。而营利与营业有着如此密切的关联，以至于各国商法在揭示其营利性时往往通过“营业”来表述。如德国商业登记法第2条规定：“本法所称商业，谓以营业为目的，以独资或合伙方式经营之事业。”日本商法典在第502条中规定：“以从事下列营业活动为商行为……”[15]商法的效益价值还体现在商事主体范围的扩大和具永久持续性，为促进交易简便迅捷而规定许多具体的制度，以及提供专门、高效的救济渠道，如商事仲裁等。除此外，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等甚至是以牺牲公平为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效益。

（二）安全价值

商法对于安全价值给予特别的关注，这是由两个因素来决定的。其一，是商法的效益性价值追求不可避免的产物，商事主体从事商事交易，目的旨在营利，除了通过简便、迅捷等方式交易之外，还会不惜动用一切手段以便达到营利的目的，如果忽视了了对交易安全的保护，则商业社会将很快陷入混乱和无序，营利性要求无法得到满足；其二，现代各国逐渐改变了私法领域的自由放任主义，转而采取必要的措施对其适当予以干涉，即私法公法化的倾向，其目的是关注社会公益，以便维护社会安全。

在现代商法中，安全价值主要体现在：（1）信息公式制度。即商主体在从事商事交易时，应当公开交易活动中理应为公众所知的事项，以增强交易行为的可预测性和稳定性，使交易者获得关于交易对象的准确信息。（2）要式主义制度。国家通过立法制定强制性规定，对商事关系施加了强制性影响和控制。如保险合同条款的强制规定，票据必须记载事项的规定，海事、海商合同应记载事项的规定，关于提单、托运单、仓单统一格式的规定，信用证统一规则的规定，各种贸易术语的规定等。（3）外观主义制度。即以交易行为人的行为外观为标准，而确立商事行为所产生的法律效果。与民法上的表见作为个别例外不同，商事法规范中确立了大量根据行为人外观来判断法律后果的原则。如票据行为的外观解释原则、公司未登记事项不得对抗第三人、表见经理人等规则都体现了外观主义的要求。（4）无因性制度。即把基础行为与派生行为相分离，基础行为无效，不影响派生行为的效力。把有瑕疵或者确定无效的行为从商事交易的环节中单独列出加以补正，不影响其他行为的效力，以保障交易安全。这一制度在票据法中体现得最为广泛。（5）严格责任制度。商法对商事主体从事商事交易活动规定了严格的义务和责任，这是保障交易安全的又一重要措施。主要表现为广泛地连带责任和无过错责任。如票据法上的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承带连带责任；保险法上保险人对于因不可预料或不可抗力事故的造成的损失，均应负赔偿责任等。

（三）公平价值

公平的一般含义是公正合理地分配利益和给予救济。在商法上，公平的价值追求主要是指公正合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理地给予法律救济。公平价值是任何一部法律都不容忽视的，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[16]在公平与效率的关系方面，公平与效率既有协同的一面又有冲突的一面。协同的一面是指某些法律制度在保护公平的同时，又可以促进效率；冲突的一面是指片面地追求其中一方则是以牺牲另一方作为代价[17]，可能最终二者都难以实现。商事活动的营利性决定了商法的首要价值是追求效益、效率，而公平与效率的矛盾原理决定了商法的公平价值也绝不能忽视。并且，商法的社会性和公法化的一面也对公平价值提出了要求，如商事立法中越来越多地体现了政府职权干预，个人自由意志受到一定的限制等，其目的是为了维护社会公共利益。

在公平的价值追求方面，现代商法和传统民法之间的差异也是十分明显的。民法的最基本价值取向是公平，当公平价值与民法的其他价值发生冲突时，采取公平至上兼顾效益和其他。而商法的最高价值目标是效益，在处理效益和其他价值目标的冲突时，采取的是效益优先兼顾公平和其他。并且，民法上的公平主要是保护个体之间的公平和平等，即形式上的公平与机会上的平等，而不是从社会整体利益出发追求实质的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等则更多地强调对社会整体利益的协调和保护。

在商法的外在价值中，效益与公平、安全之间存着密切的关联。只有建立在安全和公平的基础之上的效益才是持久和稳固的效益，才能在促进个体效益的同时兼顾社会效益，并着眼于眼前效益和长远效益；效益的提高必然带来经济发展和社会财富的增加，从而为经济安全和社会公平奠定基础；而公平和安全则是相互依存、相互促进的，公平促进和保障安全、安全体现和巩固公平，二者共同为提高商事效益打造和谐安定的社会环境。由于“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念”[19]，上述各种价值之间难免会有冲突。在商法上，欲解决价值冲突问题，“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则”[20]，即以效益为先导，兼顾公平与安全。

上述商法的内在客观功用价值和外在主观评价价值，作为商法价值体系的两个基本子系统，并不是彼此孤立的。其中，商法的内在价值从根本上决定、检验商法的外在价值，外在价值反映并指导商法的内在价值。例如，为实现安全，商事交易中建立了公示、外观规则，而这些规则的实施效果反过来又决定和检验安全价值是否在商事法律制度中得以贯彻。

【注释】

[1]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第206-207页。

[2]胡鸿高：《商法价值论》，载中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2002年版，第55页；张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第289页。

[3](美)庞德：《通过法律的社会控制—法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。

[4]赵万一，叶艳：《论商主体的存在价值及其法律规制》，载《河南政法管理干部学院学报》，2004年第6期。

[5]范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版，第60页。

[6]雷兴虎：《商法的独立与独立的商法》，载中国法学会商法学研究会主编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2002年版，第103页。

[7]（德）泊恩•魏得士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第43页。

[8]徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第224页。

[9]赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第316页。

[10]《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第506页。

[11]李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第397页。

[12]柳经伟主编：《我国民事立法的回顾与展望》，人民法院出版社2004年版，第39页。

[13]（德）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大全科出版社1997年版，第75页。

[14]顾功耘：《关于商法基础理论的几个问题》，载徐学鹿主编《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第21页。

[15]周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第20页。

[16](美)E•博登海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第318页。

[17]陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2002年版，第302页。

第9篇

关键词：法律援助制度；法律价值；效益价值

一、法律援助制度的价值体系

法律价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，也是人关于法的绝对超越指向。①其内容十分丰富，而且众说纷纭，普遍被认可的价值有正义、公平、自由、秩序、效益等等。法的这些价值内容共同构成了法的价值体系。作为价值体系中的一个分支，法律价值体现的是法律与人的关系。不同的社会环境、时代有不同的价值追求。一项法律制度的制定、实施的理想状态是其所追求的法律价值能够得到充分实现。因此，在制定、实施的一项法律制度时，应以这一法律价值作为其核心依据。

法律援助制度的价值是法律援助制度在满足对人的需求方面所应具备的积极意义，其体现的是法律援助制度与人的需求的关系，同样具备上述的法律价值体系中的价值内容。但是，作为一种由政府承担的，让弱势群体免费获得法律服务的司法救济制度，法律援助所追求的价值目标与其他部门法有所不同，有其特殊的研究意义。法律援助制度是随着法制观念的发展，法制文明不断受到重视而所产生的。其最早产生于十五世纪的英国，当时的英格兰政府同意穷人可以免付诉讼费进行诉讼。②其初衷就是为了保障每个公民能够平等的获得法律救济、享受法律权利。在法律援助制度实施过程中，也是以保障人权、实现正义为其宗旨的。因此正义价值，一直以来都是法律援助制度中的最重要最受推崇的价值。相较而言，法律援助制度的效益价值，在某些情况下与正义价值相冲突，长期以来没有受到重视。

二、法律援助制度效益价值分析

（一）法律效益的定义

"效益"一词原本是运用在经济学领域，其本身的涵义是有效产出减去投入后的结果。 上世纪60年代，美国学者斯科发表了《社会成本问题》，分析了交易成本对法律的影响，将"效益"观念引入法学领域，掀起了研究法经济学的热潮，法律的效益价值逐渐受到重视。

法律的制定、实施与其他的商品或服务一样，所耗费包括资金、人力物力等各种有形无形的资源，并不是像空气一样可以源源不断的无偿获得，而是需要付出一定的成本的。整个立法、司法、执法、守法，每一个环节都会耗费一定的人力、财力、物力。因此，在法律的整个运作过程中，都应该要考虑到其所是否能够产生收益，能够产生多少收益。法律运作产生的收益和付出的成本的比率就是法律效益。 关于法律效益，目前我国学界对其并没有统一明确的解释。有学者认为法的效益价值是指"法能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。"③换言之，法律效益的外延很广，不仅仅是狭义上所理解的资金收益、经济效益，更包括法律制定与实施所产生的社会效益（即产生有利于维护社会秩序稳定或是促进社会发展的作用）、政治效益（产生统治阶级所希望达到的政治目的或是效果）等等。对于法律效益价值的实现程度的考量，包括立法、司法、执法和守法等各个环节法律对各类主体的效益需求的满足情况。例如，一项法律制度的实施是否如其制定初衷，产生其所预期的社会效果，满足其所针对的群体的需要--对其进行法律救济、保护其合法权益，维护该制度所对应的社会秩序的稳定有序。同时，在一定的范围内保证效益的平衡，而不是顾此失彼。一方面，如果法律的实施不能够产生任何收益，例如其所要保护的合法权益没有得到保护，这项制度可以说没有存在的意义；另一方面，法律的实施如果考虑不周全，导致不同群体的利益失衡，例如实施成本过高，以牺牲了一部分人的利益来保障另一部分人的利益实现，这个法律也不可能长久。

根据经济分析法学的观点，"法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的，制定财产权和确定法律责任的规则，解决法律纠纷的程序，对执法者的限制……都可以看作是促进高效益地分配权利和义务、资源和收入的努力。"④据此观点，最佳的法律制度、运作模式应该根据其成本和收益，即法律效益确定。在制度的制定和实施过程中，如果出现可选择的方案和模式，应该以能够产生最佳效益的为准：或是在同等收益的情况下，采用成本最低的；或是在同等成本支出的情况下，尽量使法律的运行产生高收益。

（二）法律援助效益价值中的成本与收益

法律援助制度的效益是法律援助制度制定及实施所产生的收益与投入的成本之间差值，其价值体现在通过构建设计法律援助制度，优化配置法律援助活动中的人力、物力、财力等各种资源，确保法律援助程序的有效运作，从而使法律援助活动以尽量小的成本投入获得社会主体需求的尽量大的满足。法律援助制度效益价值的实现，要求法律援助制度能够有效的实施，而非流于形式。

除了制定法律援助制度所需的立法成本外，法律援助制度实施，亦即法律援助活动的开展，不仅需要国家投入财力，同时也需法律援助活动的参与人投入精力，这些都是法律援助制度所需要的成本。法律援助的收益则主要是法律援助制度实施后所取得的满足社会主体需求的效果。必须看到，此处的社会主体，即法律援助活动的主体，不仅指法律援助受援人，也包括承担法律援助责任的国家政府和实际提供法律援助服务的人员（律师、法律服务工作者等）。由于各主体所处的立场不同，因此，即使几类主体进行法律援助活动出发点都体现了法律的公平正义，其各自的需求仍是有差别的。

除了追求正义价值的实现外，受援人最直接的需求是法律援助的结果能够使其获得预期的法律利益，在法律援助过程中法律援助程序公开方便，能够获得专业、高效的服务、基本权利得到保障。法律援助机构的需求还包括能够产生良好的社会效果，包括提高民众采用合法手段维护自身权利的法制意识、维护社会秩序的稳定、节省经费。而律师及法律服务人员的需求还包括了法律援助机构能够公平的指派、给予合理的支持和补贴，受援人能够积极配合通情达理。⑤法律援助制度的收益的最大化要求综合平衡各方需求满足。通过构建完善的法律援助制度体系，充分发挥法律援助制度的功能，平衡对各方的需求的满足，才能最大程度的实现法律援助制度的效益价值。

三、法律援助效益价值对正义价值的促进

如前所述，正义价值是法律援助制度的核心价值。否定经济分析法学的学者认为经济分析法是功利主义的表现，只讲效益而忽视了公平正义。确实存在一些特定情况，正义与效益相冲突，为了实现正义必须要牺牲一定的效益。例如为了实现正义价值，对贫困及弱势群体的合法权益的进行法律救济，律师提供法律服务仅能获得象征性的补贴。这种情况下，正义与效益发生了冲突，律师得舍弃一定的经济效益。但是，如果基于此就认为正义价值与效益的矛盾不可协调，那是对这两种价值的误解。笔者认为，从宏观及本质上看，效益与正义是相统一。

首先，如前所述，对法律援助制度的效益价值的考量，不是从某一个或某一类主体角度出发，而是在综合分析法律关系中各个主体对效益需求的满足程度。不可否认，法律援助制度的有效运行需要法提供援助者具有一定的正义感和使命感，作为一项对弱势群体提供救济的制度，不可避免的需要提供者适当的退让其利益。然而，尽管在法律援助援助的实施过程中，为了对被援助者进行法律救济，提供援助者及组织者可能需要舍弃一定经济利益，但之所以这样做，其根本上也是本质上也体现了保障各方主体的利益平衡的价值观，从而最终实现公平正义。绝不表示效益价值在此就毫无意义。如果一项制度运行的结果是各方主体的利益失衡，那么这个制度将很难很好的维系下去，正义价值的实现也将是一纸空谈。试想，如果为了满足对一部分人正义而忽视甚至牺牲了对另一部分人的正义，一昧地强调为受援者提供法律救济，而忽略了提供援助者的利益：实施法律援助不仅要花费时间，而且要倒贴钱，甚至也没有任何精神层面的鼓励和表扬。就算是走个形式，应付了事，对自己也不会有多大的影响。提供援助者的服务积极性受到影响，最终也易使法律援助流于形式。

其次，从本质上看，法律援助制度中对效益价值与其实现正义的宗旨是相辅相成的。在效益被引入法律价值领域之初，对于其与其他价值之间的关系就有过争论。在经济法学派的观点中，法律的效益解释并没有忽略公平，相反，有时候对于公平的判断标准来源于是否符合效益的原则，效益的背后是公平。⑥由此延伸开来，效益价值与正义价值也并不冲突。如果法律援助制度设计合理完善，从长远来看，效益与正义二者实际上是相辅相成的。正义价值的实现是效益价值中的"产出"中的重要一项，正义的实现程度是衡量效益的重要因素。一项不正义的法律制度是无任何效益价值可言的，相对应的，实现法律制度的正义价值才能促进效益的最大化。追求效益价值意味着追求实现社会资源的优化配置，忽略效益价值片面强调正义价值不仅不是真正的正义，而且也不可能持久发展。可以想象，缺乏效益的法律援助制度是难以得到社会主体的支持的，实施时必然阻力重重，最终也会导致其他的价值无法实现。如前所述，正义是法律援助制度的核心价值，因此，法律援助制度效益价值最终就体现由该制度所调整的法律援助活动能够实现正义。

注释：

①卓泽渊，《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年7月第1版，第10页。

②张阳：我国法律援助制度的现状分析，《科教新时代》，2011年第2期（总第200期）

③卓泽渊：《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年第1版，第205页；

④张文显：《当代西方法哲学》，长春：吉林大学出版社，1987年7月，第249页

⑤蒋建峰：法律援助办案质量控制思考，《中国司法》，2005年第7期

⑥徐亚文：《西方法理学新论：解释的视角》，湖北：武汉大学出版社，2010年10月版，第69、70页。

参考文献：

[1]卓泽渊，《法的价值论》，北京：法律出版社，1999年7月第1版

[2]丹宁：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，北京：法律出版社，1999年第一版

[3]李龙：《法理学》，北京：人民法院出版社，2003年第1版

[4]徐亚文：《西方法理学新论：解释的视角》，湖北：武汉大学出版社，2010年10月版

[5]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京：中国政法大学出版社，1999年1月版

[6]张正德、付子堂：《法理学（第二版）》，重庆：重庆大学出版社，2005年12月版

[7]沈红卫：《中国法律援助制度研究》，湖南：湖南人民出版社，2006年11月版

[8]李俊燕：法律援助价值论，湖南科技大学硕士学位论文，2011年6月

[9]伍浩鹏：有效援助论，《时代法学》，2009年6月

[10]乐山市法律援助中心：关于法律援助案件质量评估工作的几点思考，《中国司法》，2011年第2期

第10篇

一、宪法价值

“价值”原为经济学上的语汇，例如“交换价值”、“使用价值”等，用以表示产品对人而言的要求、有用与相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼•洛采所创立的价值哲学。[9]自此以后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照哲学界的一般说法，所谓价值，就是在人的实践——认识过程中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的与需要等相一致、相适合、相接近的关系。[10]由此可见，价值体现着主客体之间的关系，也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

价值在社会实践中的表现形式多种多样，如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等，法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么，什么是宪法价值呢？这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式，笔者认为，应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值，学者们有着不同的理解。

日本学者川岛武宜认为：“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[11]

英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出，“价值因素包括：国家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，财产权利的坚持，法律面前的平等、公平，道德标准的维护等”。[12]

在我国，有的学者认为：“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此，法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义：第一，法律对人的作用、效用、功能或意义。……第二，人对法律的要求和评价。”[13]

有的学者认为：“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。……法的价值应该包括以下几方面的内容：第一，法律的内在要素、功能及其相互关系。第二，社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求，法的价值就是若有若无的，更谈不上评价法的价值问题。第三，要有法律实践这一重要环节。”[14]

有的学者认为：“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”[15]

有的学者认为：“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”[16]

对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的，因为法的价值问题是法哲学中的核心问题，涉及到人们的价值观念与文化传统，因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。[17]不过，为了研究的方便，仍应对法的价值进行界定，笔者认为，最后一种观点更具有合理性并加以采用，即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的，是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。

基于以上对法的价值的认识，结合宪法作为法的价值的特殊表现形式，笔者认为，宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言，宪法价值这一范畴包含如下意义：

第一，同价值的概念一样，宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的宪法的认识，从这个意义上讲，宪法的价值不是以人受制于宪法，而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的，都必须符合人的需要，这是宪法价值概念存在的基础。

第二，宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，宪法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如，在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。

第三，宪法的价值既包括对实然的认识，更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”，是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质；“超越”是指人总是无限地接近宪法价值，并在这种无限接近中得到发展，也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态；“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。

二、宪法价值冲突

根据上述对宪法价值概念的分析，宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为，宪法对于人有着不同的意义，而人对于宪法又有着不同的认识与追求，这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突，这便是宪法价值的冲突。

宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。

首先，宪法价值冲突指的是宪法价值准则与宪法价值观念本身固有的矛盾。宪法价值准则是人们将其固定化了的、具有一定共识性质的关于宪法价值的原则、目标等。宪法价值准则代表着人们的价值期求，也是人们评价一定宪法现象的价值标准，其内容非常复杂，人们的认识也不尽统一。但是，它也具有一定的公认性质，作为现代宪法的价值准则，其中至少包括人民、秩序、社会发展、社会正义等。宪法价值准则是人类生活中逐步固化与精炼形成的基本观念。人类活动的多目标性，既是人类进步的表现，也是人类社会的必然。多种目标就意味着多种价值选择与价值追求。这些选择与追求之间会存在某种冲突是必然的。这些矛盾一旦体现在社会的实际生活之中，他们就成为了社会现实的价值冲突。宪法价值观念是宪法价值在现实社会中的具体表现和存在形态，是指人们对于宪法价值的认识。宪法价值观念如同其他法的价值观念一样，包含着人们对特定价值的感性认识与理性认识两大部分，人们对宪法价值的理性认识，一般以学说、理论的形式出现。例如，生活在不同时代的人、不同地域的人往往有着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般是对特定宪法价值的感性认识上的冲突；不同法学流派的法学家们往往也存在着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般就是对宪法价值的理性认识上的冲突。

其次，宪法价值冲突也表现为不同的价值主体在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立。这是由宪法价值主体的意识性与多元性所决定的。只要价值主体是有意识的，不同的价值主体之间，甚至同一价值主体自身就会产生在价值上的矛盾情形。就不同主体来说表现为相互之间在价值问题上的不一致、互相矛盾。就同一主体来说，则表现为在相关问题上的迟疑不决、自相矛盾、彷徨痛苦、无所适从等。除了人的意识属性会导致价值冲突之外，价值主体的多元性同样是价值冲突的根源。由于人有意识存在，人又以多元的状态存在，人与人之间、群体与个体之间、群体与群体之间乃至人与社会之间都会产生价值上的矛盾情形，从而构成价值冲突。这些价值冲突如果是与宪法相关或者是存在于宪法的某个方面与环节，就形成了宪法的价值冲突。宪法价值冲突如同其他价值冲突一样可能是不同主体在观念上的分歧，也可能是在认识上的差异，还可能是选择上的对立，也可能是同一主体在这几个方面的难以抉择。

最后，宪法价值冲突也大量地存在于不同宪法规范、宪法制度、宪法实施之间。不同的宪法制度之间会存在着某种价值冲突，这是难以避免的。市场经济宪法规范与制度的价值必然不同于计划经济宪法规范与制度的价值；民主社会宪法规范与制度的价值必然不同于专制社会宪法规范与制度的价值。当不同性质的宪法规范与制度并存或相互作用、相互转换的时候，宪法规范与宪法制度的价值冲突就会表现出来。从宪法制度意义上说，市场竞争的宪法规范与制度首要保障的是自由、效率等价值的实现，而社会保障的宪法规范与制度更侧重的是公平、秩序等价值。在宪法规范上，有些针对公民权利的规定侧重于保障公民权利及其实现，而有些针对社会管理的规定则侧重于公共秩序而对公民权利予以适当制约。在同一宪法制度中也会存在价值冲突。这是因为一个宪法制度，乃至一个宪法性文件中，所调整的都不是单一的社会关系，涉及的也不是单一的价值主体，所追求的都不是单一的价值目标。所以，在同一宪法制度之中也会有规则之间的价值冲突。宪法制度、规范等都蕴涵和体现着一定的价值观念，遵循和追求着特定的价值目标。从宪法自身的表述到对社会纠纷的解决，都有着价值上的取舍，价值冲突当然存在其间。

三、结语

本章分为两大部分。第一部分着重从法的价值的角度来界定宪法价值的概念。笔者列举了国内外几种对法的价值的理解和表述，并采用了其中我国学者卓泽渊的观点，从而进一步得出了宪法价值的概念，即指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。第二部分着重分析了宪法价值冲突的存在及其基本含义，即指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。从而理解宪法价值冲突这一概念。

参考文献：

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[15]孙国华．法理学教程．北京：中国人民大学出版社，1994：94

第11篇

【关键词】生态文明 生态价值 行政法 实现

党的十七大报告第一次明确提出了“生态文明”的理念，报告指出“建设生态文明，基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。”生态文明是十七大报告的一个亮点，它将人与自然的关系纳入到社会发展目标中统筹考虑，从行为遵循的角度来看，生态文明是一种规则前置的文明， 是一种适应性文明。因此生态文明作为一种独立、崭新的文明形态，也必将促进法治建设在价值取向上转变与演进。

一、行政法生态价值取向的提出

建设生态文明，这是中国政府对世界的庄重承诺，这也必将对中国自身发展产生深远影响。由于人类对自然的干扰带来的生态问题日益严峻，各国都在努力寻求新的发展模式，我国也不例外。当前，我们提出建设生态文明，是从政府行为的高度“体现了人对自然界的崇高责任和人文关怀”，彰显出政府推行生态行政、构建和谐社会的执政新思维。

建设生态文明对法治进程提出了新的要求，生态文明下法治的目标是实现人与人、人与社会、人与自然的和谐共处，可见生态已经成为法的价值目标之一，从而丰富了法的价值体系。然而建设生态文明，政府行为居于重要地位，对政府而言，最有效、最直接的法律形式就是行政法。通过对行政法生态价值的分析及与传统行政法的价值对比，我们可以得出行政法的生态价值存在的必要性，对如何构建行政法的生态价值提供了理论依据。

二、生态文明与行政法的生态价值

1、从生态到生态文明

生态，指生物之间以及生物与环境之间的相互关系与存在状态，亦即自然生态。自然生态有着自在自为的发展规律。人类社会改变了这种规律，把自然生态纳入到人类可以改造的范围之内，这就形成了文明，即“生态文明”。

生态文明“是一种互动性的自觉文明形态”，即人类遵循人、自然、社会和谐发展这一客观规律而取得的物质与精神成果的总和；是指人与自然、人与人、人与社会和谐共生、全面发展为基本宗旨的文化伦理形态，它必将引起社会各个方面的改变。

（1）伦理价值观。西方传统哲学认为，只有人是主体，生命和自然界是人的对象，“人有权把他的意志体现在任何物中，这就是人对一切物据为己有的绝对权利”；而生态文明认为，人和自然都有价值，因而人类要尊重生命和自然。

（2）生产和生活方式。工业文明以非循环生产和高消费为特征；而生态文明却致力于构造一个资源节约型、环境友好型社会，因此提倡节能减排的生产和生活方式，以实现经济、社会、环境的共赢。

推进生态文明是各国发展的必然选择，值得一提的是，对中国而言，我们的传统文化中固有的生态和谐观，为实现生态文明提供了坚实的哲学基础与思想源泉。无论是佛家“众生平等”的慈悲、儒家“天人合一”的主张还是道家“道法自然”的境界，都与当前的生态文明意识相通。

2、行政法的生态价值分析

从哲学角度看，价值的概念可以从两个方面解释：首先，价值是表征关系的范畴，反映的是主体与外界物的关系人和物的需要和满足的对应关系就是价值关系。其次，价值是表征意义的范畴用以表示事物所具有的对主体有意义的可以满足主体需要的功能和属性。那么行政法的生态价值，是指通过行政法的运行达到政府与国家 、政府与社会、政府与自然的和谐状态。

目前，行政法的价值取向有三种基本理论,即控权论、保权论和平衡论。这些传统的行政法学理论都是从人与人之间的行政关系入手，以权力制衡、司法审查等为手段，它们的共同点是强调某一种形式上的手段,却忽略了行政法的终极目标，那就是实现以行政主体和行政相对人、行政环境相互作用下的生态和谐之美。因此我们必需重新定位行政法的价值基础，在行政管理活动的泉源上体现生态价值诉求。

这里说的行政法不仅是指行政法律、法规，更在于行政法的立法、执法等动态过程。行政法的生态价值丰富了行政法的价值体系,它与行政法的自由、平等, 自由、效率等价值相辅相成，在某种程度上是对这些价值的超越和升华。

（1）生态价值把对生态秩序的调整提到人们和政府活动的日程上来，使原有的秩序价值的不足之处得以修正。“法律秩序是以法律规范为根据创造、确认和保障的人与人之间关系的和谐的有条理的状态”，可见生态文明下的生态价值诉求，是行政法实现其秩序价值的重要途径和表现形式。

（2）生态价值是对“以人为本”原则的更高诠释。生态文明则认为人是价值的中心，但不是自然的主宰，“协调人与自然关系，要在合乎生态规律前提下，实现人的目的”， “以人为本”并不意味着自然与人的利益对立，相反它强调，自然是人发展的基础，人在自身发展的过程中必需尊重自然。

（3）行政法的生态价值体现了代际公平、生态权力等先进理念。可持续发展强调公平性,特别是代际公平，代际公平原则已为许多国际公约所确认。行政法的生态价值融入了代际公平等理念，导出政府保护生态的权力来源, 充实了政府生态行政的理论，是对当前行政法价值取向理论的创新。

三、行政法生态价值的实现

随着生态文明的建设，现行行政法在应对生态问题时表现出来的无能为力日益显现，因此各国纷纷谋求法律变革以适应新形势的需要，我国政府也必须在行政领域进行一场变革，积极建立与生态文明社会相协调的行政法体系，以规范生态文明下的政府行为。

1、行政法法理方面――扩大行政法的调整对象

传统法理学认为法的价值主体是指“人，是个人、群体、人的总体的统一”。法律是调整人与人之间关系，而不调整人与自然之间的关系；但是人类活动的“一个方面是人对自然的关系，另一个方面是人对人的作用”，因此人与自然的关系也应是行政法的调整对象。而且从法的历史发展看，法的调整对象并不是一成不变的，法的调整对象具有开放性，随着人与自然关系的恶化，行政法必需将人与自然的关系纳入其调整对象之中，才能顺应时展的需要。

2、行政立法方面――改变立法原则

《立法法》第三条规定：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心。“以经济建设为中心”是当时中国社会的需要，但随着生态文明时代的到来，此原则的弊端越来越凸现，因此我们首先要改变立法思想。在生态文明社会，必需协调好人与自然关系，在合乎生态规律前提下，实现人的目的。立法法是龙头法，它直接指导规范着国家的立法活动，所以应将立法原则定位于社会、生态、经济共赢的目标上。

3、行政执法方面――提供生态执法的依据

依法行政是一个法治社会的根本标志，行政机关所采取的保护环境、防止生态危机的生态执法行为也必须有法律依据，这一要求是传统行政法无法满足的。若执法人员缺乏生态权衡意识和法律依据，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性，而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果”。所以笔者认为行政执法的规范化、法治化的进程必须积极的吸收生态本位的理念，我们要变消极行政为积极行政，积极的干预生态环境事物，使行政行为建立在考虑和保护生态环境良性发展的基础上，从而使人与自然和谐发展在行政生态执法行为领域也有法可依。

4、行政诉讼方面――建立行政公益诉讼制度

行政公益诉讼是指“当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之时，法律允许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度”。我国至今尚未建立起行政公益诉讼制度，使得许多生态环境公益受到违法行政活动侵害时，没有合格的原告而得不到法律救济。

研究行政公益诉讼生成的历史，可发现“行政上的原告资格概念与司法上的原告资格概念都不是静止不变的”。美国1970年的《清洁空气法》最先规定了公民诉讼条款，其目的是维护公共利益免受行政机关违法活动的侵犯，它的创新之处就在于以法律条文规定，任何人针对违反环境法律的行为都可提讼。随着我国生态问题的恶化，我们也必须借鉴国外经验，修改现行的行政诉讼法，赋予公民以提起公益诉讼的主体资格，切实从法律制度上维护和建设生态文明。

四、结语

生态文明的提出，是对科学发展、和谐发展理念的一次升华。我国政府对生态文明的高度重视，是对改善民生、实现民主的高度关注，是建生态行政、法律完备的社会主义和谐社会的战略选择。随着生态文明意识的提高，必将对行政法的发展提出新的要求，因此行政法的理论和实践都必须要有所突破、有所超越、有所创新，行政法的生态价值诉求，体现在将社会的发展重塑在合乎生态规律的基础上，从宏观上指导现代行政法的构建，规范行政行为的实践，这必将有利于包括行政生态在内的生态文明的进程，而行政法的特殊地位决定了其生态价值的实现也是建设生态文明及和谐社会的重中之重。

【参考文献】

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第12篇

关键词：军事法价值 军事秩序 现代法治 对立统一

一、价值与法的价值

价值原为经济学上的语汇，例如“交换价值”、“使用价值”等，用以表示产品对人而言的需求、有用和相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼・洛采所创立的价值哲学。自此以后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评论。按照哲学界的一般说法，所谓价值就是在人的实践――认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的客观存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。由此可见，价值体现着主客体之间的一种关系，表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

引申过来，法的价值就是法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、所珍视的性状、属性和作用。具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍视的部分。也就是说，法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如在法律中常言到的自由、正义、秩序等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对自然法的追求。也就是说，法的价值的研究不能以现行的实在法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。

二、军事法的价值及构成

价值取向的直接任务，就是在几种互不相同而又关联的价值内容之间作出选择或扬弃。

军事法学要作出正确的价值选择，形成科学、明确的价值取向，就不能不先对军事法领域所存在的主要价值构成要素进行考察，并藉此推寻其内部固有的必然联系。

利益和需要是一切价值存在的基础，以此界定军事领域内的价值内涵，其实质是国家军事利益与军队建设需要的内化和升华。军事利益和需要的全方位、多层次特性，又给军事领域注入各种纷繁复杂的具体的价值内容，诸如军事价值、政治价值、经济价值、外交价值、科技价值、法治价值、审美价值和公共关系等等，都成为军事领域的内部运动及其与外部社会联系而产生的、与军事利益和需要相关的各种矛盾关系的价值折射。同样道理，军事法制的价值内容与意义也相当丰富，如巩固军队的稳定和提高战斗力、降低军事建设的经济成本、提高军事建设的法治化水平、增强军事建设的效能和树立军队的良好社会形象等，涉及军事、经济、法律、美学等多元价值领域，这些价值多元而又复杂，但分析一下就可以发现，它们都有一个共性，即都体现着军事法律主体与客体的关系。据此我们不难得出军事法的价值是什么。

军事法的价值即在军事法律主体与客体的关系中体现出来的军事法的直接意义或有用性。

这种价值体现在经济、法律、美学等多元价值领域，但这些价值要素同时却非平行地存在，发挥着各不相同的作用。浓缩到军事法层面，军事与法就成为其价值构成的两个主要方面，集中表现在军事秩序与现代法治以特殊的联系而共存于军事法之中，决定了军事法主要价值构成的双重性。

一方面，军事秩序是军事法存在与发展的物质基础和动力源泉。军事秩序，可以简单地理解为军事领域内的人员和装备遵守统一的行为规则而形成稳定的、有条理的社会现象或情况。从运动和联系的观点看，军事秩序还应包括表面现象背后隐含的基本军事规律和各种具体军事制度及其运动等一系列综合因素。据此，作为社会现象或情况的“军事秩序”，正是在静态因素(规律和制度)与动态因素(规律和制度的运动)结合作用下产生、维持并外化为特殊的社会张力，从而影响和制约军事法的产生和发展，并占据军事法价值构成的主导地位，主要表现在军事法伴随军事秩序而产生。原始社会末期，私有制的出现导致部落之间频繁发生战争，这就需要一定的规则进行规范和调整日益复杂的会关系，以维护军事领域内的特定秩序，奴隶制军事法应运而生。自此，军事法就深深地打上了军事秩序的烙印，任何类型或性质的军事法都以军事需要为存在基础、以军事利益为存在目的、以军事领域为存在空间。离开军事秩序，军事法将彻底失去其生存空间及意义。军事秩序影响甚至决定军事法的发展。军事秩序对军事法的意义绝不仅仅限于为其提供一个生存与发展的空间，更重要的是通过自身所具有的制约和决定力量，影响和决定军事法的性质和发展。纵观军事法制发展史，军事法从奴隶社会的“临事制刑”到封建主义的军事法律体系，从传统军事法到现代军事法的转型，再从剥削阶级军事法到无产阶级军事法，每一次革命都无不受到不同军事制度的更迭的影响。虽然军事法对新与旧、先进与落后的军事秩序之间的更替也能起到一定的推动作用，但这种作用并非来自军事法本身，其实质是反映和代表了相应新型、先进的军事秩序的要求，仍然源自军事秩序的变革。综观当今世界各国军事法，也无不与一国的基本军事需要、制度和实际相适应，深深地刻有本国军事秩序的印记。军事法律制度是军事秩序的重要组成部分。统治阶级为了维护自己的军事利益、维持有利于自己的军事秩序，势必寻求各种手段、设计各种制度，包括纪律制度、作战规则、领导体制等具体内容，它们在运动中所形成的系统的军事法律制度，也便成为军事秩序不可缺少的组成部分，进而以整体的合力在维护军事秩序方面发挥更大作用。

另一方面，法治精神是现代军事法固有的基本内容和内在品质。现代法治是一个涵义十分广泛的系统概念，包括立法、司法、行政等诸多方面的内容、标准和基本原则。它植根于社会分工的复杂化、社会利益的多样化、价值观念和思想意识的多元化，以社会权力结构的本质性变迁为基础，以权利本位为主导，以追求自由与保障人权为宗旨，崇尚正义，注重对社会个体权利的保护与个性的张扬。这些基本的精神程度不同地渗透于军事法之中。法律属性是军事法的基本属性。尽管军事法与其他法律相比，在具体行为规范的内容和效力范围等方面存在明显的差别。但军事法本身在产生方式、外在规范、内在逻辑、运行程序、效力根据以及对社会行为的调整作用等方面，均符合法律的一般性要求和特征，即军事法具有法律的基本属性。正因为如此，军事法才得以形成自己的一整套概念和规则体系，超越军事秩序的一般限制而相对独立于军事秩序的其他领域，成为一种独立的知识传统，并进一步发展为一门科学。法治是现代军事法的内在品质。我国军队的全面建设是在社会主义法治背景下进行的，势必受到国家法治建设的影响，也必须符合依法治国的长远目标和内在要求。依法治国的基本方略，需要通过各种国家行为表现出来，反映到军事方面就是依法治军，通过依法治军来体现军事领域的法治，并以此来提高军队建设的水平。在依法治军过程中，法治的基本精神被贯彻于具体的军事法规范中，以特殊的调整方式和作用保障良好的军事秩序，维护军人的合法权益，成为军队建设的应然要求和内容。军事法是现代法律体系的一个法律部门。在十几年的理论研究中，关于军事法的地位问题已经取得了学界的共识，即“军事法是一个独立的法律部门”，因而，必然在其调整对象的选择、调整方法的扬弃及调整作用的实现等方面，遵循作为一个“法律部门”而非一般秩序体系所应具有的法治品格，不能脱离现代法治的基本要求另辟蹊径。

三、军事法两方面价值的对立统一

需要注意的是，军事法的两方面的价值：军事秩序与现代法治，是对立和统一的，这可以说伴随了军事法从古到今的整个历史发展过程，无论国内或国外均无例外。即使在现代军事法制中，他们的这种矛盾关系也是随处可见，几乎在每一个军事法制建设的实际问题中都得到反映。例如军队政治工作法制化的问题，党依据自己制定的《政治工作条例》开展政治工作、保证对军队的绝对领导与政党不能制定法律、不能自我设定行为规范等一般法治理论是对立的，但在保证军队无产阶级性质不变、促进军队政治工作制度化、正规化方面又是统一的；再如战时军事刑事诉讼特别程序的问题，根据作战需要、突破平时司法程序从严从快惩治战时军人犯罪与严格遵守法定程序、保障诉讼案件当事人合法权益的法治精神是对立的，但在惩治战时犯罪、维护国家军事利益上又能够相互统一。其它诸如义务兵犯罪适用罚金刑的争论、军事法院是否应当审理军内民事、经济案件等问题，也无不折射着军事秩序与现代法治的矛盾关系。历史已经说明二者必须共存，而现实问题又必须解决。它们在实证了军事秩序与现代法治对立统一关系的同时，无疑也对军事法的理论提出了新的要求。那么，理论研究的任务就是，突破纯粹的军事思维或法治视角，充分尊重矛盾运动规律和军事法制实践，作出理性的价值抉择并促使二者良性互动，形成科学、明确的军事法学价值取向，从而指导军事法制建设实践处理好军事秩序与现代法治的关系，实现军事领域的根本建设目标和固有价值。

参考文献：

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第13篇

关键词：原告资格；利益衡量；法律上的利害关系；合法权益；因果关系

一、行政诉讼原告资格的定义与核心问题

（一）外国法上的定义

行政诉讼原告资格依《布莱克法律大辞典》的解释，是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸于司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分，从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。也就是说，如果当事人的合法权益受到行政行为的侵害，但尚未达到足以引起司法救济程序的程度，当事人就不能引起司法救济程序。因此，并不是一个行政行为的作出对起诉人的利益有影响就具有原告资格，“足够的利益”才是原告资格问题的核心所在。

考察原告资格的起源，我们看到最初设定原告资格的目的是为了防止滥诉。如英国行政法最初认为：法院可以驳回“在最早阶段就能看出司法复审申请人根本没有利害关系，或没有足够利害关系的案件”，以便“防止好管闲事者、狂热者和其他恶作剧者的滥用”。[①]法院还认为不对救济进行限制，法院将会被诉讼所淹没，并且“没有个人权利争议的各方当事人也不能把案件的辩论进行的美好”。[②]如果我们再深究“防止滥诉”背后的法理依据，那么就会发现立法者对原告资格作相关的规定，其实是遵循了一种利益衡量的方法，无论立法者是否意识到这一点。也许他们没有严格按照利益衡量的方法对原告资格的设定进行论证，但是在有意无意中却运用了利益衡量的方法，例如一般认为，不对原告资格进行限制的话，那么就会妨碍行政机关的工作，削弱行政效率。另一方面，为了提高行政效率而过分限制原告资格，结果就会削弱法院对行政机关的监督和行政法治原则的保障。因此，立法一般会采取一个折中的做法。[③]

（二）我国对行政诉讼原告资格的规定及学者的理解

我国对行政诉讼原告资格作出规定的是《行政诉讼法》第2条，该条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条对我国行政诉讼原告资格作了原则性规定，之后最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对原告资格问题进一步作了说明。该解释第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”对这条规定的把握主要取决于对“法律上利害关系”的理解，“法律上利害关系”其实就是原告资格的核心问题所在。“可以肯定，起诉人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容”。[④] “利害关系”一词与《布莱克法律大辞典》解释中多次提及的“足够的利益”本质上是一致的。“足够的利益”、“不利的影响”和“受到的影响是否充分”是英美法系国家指称原告资格的代表用语。德国等大陆法系国家用“损害其权益”来指称原告资格问题。

何为法律上的利害关系，国内学者对原告资格中的利害关系主要从其构成要件来分析，有以下几种观点：（1）二要素说。[⑤]一是相对人或相关人有应受司法保护的利益。二是相对人或相关人应受保护的利益被行政行为的效力所影响（一般表现为某种利益的损害），并且这种影响到了相当因果关系程度。（2）三要素说。[⑥]一是起诉人具有权益。二是必须是起诉人本人所特有的权益。三是起诉人的权益受到行政行为的直接影响。（4）四要素说。[⑦]一是客观上有一个行政相对人（广义的行政相对人，包括了对象人和相关人）。二是行政相对人的合法权益受到不利影响。三是行政相对人对受到不利影响的合法权益有所有权。四是具体行政行为与合法权益的不利影响有因果关系。

上述几种观点都是从构成要件的角度来分析的，这可以说是一种逻辑分析方法的运用。但是，对原告资格利害关系内涵的把握，仅仅依靠把它区分为几个构成要件是不够的，对一个概念或一种事物的把握，最主要的是要理解它的核心内容，解决问题要抓住问题的主要方面，“利害关系”无论分为几个构成要件，总有其核心要件，如果说逻辑分析方法解决了概念解构的任务，那么如何正确理解概念分解以后的核心要件？这就要依赖于“利益衡量”方法。[⑧]我们反观上述各种学说，在各种要素说中至少包括“合法权益”和“因果关系”两个要素，这两个要素就是“利害关系”概念的核心要件，实务中争议的焦点也是在这两个要件的认定上。如某个公民的某种权利受到了行政行为的影响，根据传统的理论，往往被认为是反射利益，从而被认为不具有利害关系；或者法院承认公民的权利受到了影响，但是认为行政行为与该损害的权利之间的因果关系太弱，从而被认为不具有原告资格。究竟是不是“合法权益”，因果关系要达到何种程度才能被认为有利害关系，从而具有原告资格？在我们感到困惑的时候，何不换一种思路和方法，引进利益衡量的方法，或许能使我们豁然开朗。

二、利益衡量：界定原告资格的根本方法

从行政诉讼原告资格的起源来看，其本质在于：原告就其权利主张请求法院给予裁判时，必须具备必要性。这在大陆法系的民事诉讼法上称为诉的利益，在德国、台湾又称为“权利保护必要”或“权利保护利益”。[⑨]在这个理论的背后其实有一种潜在的认识：如果将司法裁判看作是国家为社会提供的一种带有公共福利性质的服务的话，由于受到经济发展水平、可分配于司法的资源状况、民主法制及社会文化、意识形态等因素的影响和限制，这种服务不可能是无条件、无限制的。由此可以看出，行政诉讼法上的原告资格制度的实质意义在于建立一种筛选机制，其本质体现了法官运用自由裁量权在决定是否给予司法裁判时的利益衡量。正因为此，王名扬先生在《美国行政法》中说道：“关于起诉资格的法律，是美国法律中最难概括说明的部分，在说明它的原则时，一定要注意这是一种流动性大的原则。”[⑩]因此利益衡量方法是界定原告资格的根本方法。

（一）利益衡量的涵义

利益法学主张，法官应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。[11]杨仁寿先生在《法学方法论》中曾说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与指定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法意甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字，若有许多解释可能性时，法官自须衡量先行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或厉害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断，发现之本身，亦系一种价值判断。”[12]因此，立法本身也是一个利益衡量过程，如果法律条文比较明确，那么法官只需要将案件事实放入法律规则既定的逻辑框架之中。但是在很多情况下，法律条文的表述比较模糊，立法的原意也不是一目了然的，因此利益衡量方法的运用，主要的还是法官在适用法律、探求立法原意时所运用的一种方法，法官对利益衡量尺度的把握一般也是在现有的法律文本框架内进行。

（二）利益衡量的标准

至于利益衡量的标准，利益法学似乎没有给出正面的答案，因此也就遭受了很多学者的责难，但是，我们并不能以此为由而否定了利益衡量方法存在的意义，因为至少它提供了一种考察的角度、一种思维的方法。另外利益衡量作为法律解释的一种方法、技术，解释者本人的主观因素是不可能排除的，但正如方法论解释学的代表人物贝蒂认为，解释的客观性要求并不是要求绝对的客观性，而是相对的客观性。在绝对的、最终意义上的客观性是无法达到的，但客观的意义内容仍然是一个他人创造力的对象化。解释应在解释规则的帮助下来寻求接近这种意义的内容，而不是任意的解释它。[13]如果说最初加藤一郎创立的利益衡量论还具有极强的主观性的话，经过诸多学者在寻求利益衡量理论客观化上的努力，利益衡量作为法律解释的一种方法，已经形成了相对客观的标准，有了可以遵循的一些规则。[14]现一般认为社会需求是法官在利益衡量时所需遵循的重要依据。正如美国著名的法官卡多佐曾说：“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[15]关于什么是社会需求，或许可以从博登海默对法律的非正式渊源的论述中得到启示。他通过对一些判例的分析，论证了在美国社会生活中公共政策、道德信念和社会价值趋向这三者有可能对司法过程产生的、不可忽视的影响，从而成为法官在现行法律模棱两可或未作规定的情况下可以诉诸的、法律的非正式渊源。[16]这虽然是对美国司法现状所作的一种实证性论述，但仍然具有相当程度的普适意义。因为不可否认的是，社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策从不同的侧面体现了基本的社会需求，并大体囊括了人们在社会生活各层次、各领域当中的需求，个案中法官在进行利益衡量时必然要对这些因素加以考虑。而对这些因素的考虑，“宜自‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”[17].对此卡多佐也说过：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。如果我自己投入同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”[18]

三、利益衡量方法在行政诉讼原告资格认定中的导入

（一）如何理解合法权益

合法权益，即法律上的利益，也即权利。有很多学者却将合法权益解释为权利与利益两个方面，这在逻辑上是不成立的。因为，如果被侵犯的利益不在行政诉讼法所保护的范围内，那么这种利益也就被排除在行政诉讼法规定的合法权益之外了；如果被侵犯的利益是行政诉讼法所保护的利益，那么，这种具有“对抗他人性质”的利益就是权利。所以合法权益中不包含既为行政诉讼法所保护又不能称之为权利的利益，[19]“一种利益如果受法律保护也就自然成为权利了，却将其与权利对立，实为不当”。[20]只是合法权益的存在状态分为两类：一类是法律所明文规定的权利；另一类是所谓“推定权利”，根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利。[21]前一类合法权益具有明文性，只要对照行政诉讼法及其他各具体法律、法规的明确规定即可求得答案，问题在于如何理解“推定权利”，当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利。或许理解后一类的权利才是理解“合法权益”要件的核心。因此，下文对于合法权益要件的分析，笔者即着眼于“推定权利”展开论述。对于推定权利的理解，在德、日等大陆法系国家有主观公权利与反射利益区分理论，区分的标准是法律规范是否具有保护私人利益之目的。[22]这种区分是大陆法系国家为解决我们所谓的“推定权利”的一种法律技术意义上的区分，但是“是否具有保护私人利益的目的”在实践中往往是相当含糊不清的，最终其仍然要回答的是“当法律没有对相关权利作出明确规定时，如何依照法律的精神和逻辑推定权利”，因此仍然是“推定权利”本身所要回答的问题。[23]“推定权利”的确定，与其说是一个法律问题还不如说更多的是一个政策取向问题，即根据一国政治、经济、文化等方面发展的实际水平来予以确定。[24]既然是一个政策取向问题，那么“概念法学”的相关理论将失去其用武之地，“利益法学”的利益衡量方法或许是一个不错的选择。

结合一国的政治、经济、文化等各方面的发展水平来确定特定发展阶段的“推定权利”实质上是要平衡一个国家中的各种利益关系。对于原告资格构成要件中“合法权益”的确定主要平衡两对利益关系：公民个人利益与总的社会利益（或者说是整个社会的总资源）的关系和公民个人利益与行政机关的行政效率之间的关系。

1.个人与社会之间的利益衡量

确定“推定权利”首先需要对公民个人与社会之间进行利益衡量，换句话说是在单个公民与全体纳税人之间进行的一种利益衡量。原告资格的确定是为了解决某人的司法性争端能否诉诸于司法程序，而司法程序的运转是以国家财政为支持的。日本学者三月章在谈到诉的利益的本质问题时说道：“从本质上说，不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理。盖在法院处理法律上争讼的这一命题中，也必须考虑到统制这类司法制度运转的国家利益。”[25]这虽然是日本学者对民事诉讼诉的利益本质问题的阐述，但是行政诉讼中原告资格的确定也同样需要考虑这个问题，而且是很重要的一个考量因素。

一个社会的资源在一定时期是有限的，国家的职能就是要合理分配这些有限的资源，借用现代经济学上的一个概念，就是要组织“公共物品”的供给。这种“公共物品”，除了用以解决纠纷、为公众提供权利救济的司法之外，还包括宏观经济稳定、经济基础设施、公共服务等东西。[26]因此，在社会总资源一定的情况下，国家对某一方面公共物品（包括对公民权利提供救济的司法）的投入不可能过多的倾斜，或者在该过程中造成一定的浪费，否则便会影响公众其他方面的应有的福利，由此损害社会需求结构的总体平衡。这对全体纳税人来说是不公平的。因此，个人“推定权利”的确定需要考虑整个社会的经济发展水平和社会需求结构的总体平衡。

2.个人与行政机关之间的利益衡量

某种利益一旦被确认为合法权益，那么就意味着具有了原告资格的一个必要条件，而原告资格的赋予，无论最后诉讼结果如何，原告均成为了诉讼制度的利用者，他不仅享受到了国家花费不菲代价为之提供的诉讼这种“公共物品”，而且为了配合诉讼的进行，被告即行政机关就将被强制应诉，因此，被告需为此付出大量的劳力、财力和时间，这对行政机关来说将使其行政效率大打折扣，最终社会发展所需的社会秩序便难以维系。第二对关系也可以说是司法权介入行政权的程度。司法权介入过多，会有司法权替代行政权之嫌，表现出对行政行为极大的不信任或不尊重，也就自然会影响后来的行政执法，在一定范围内，行政机关就会以司法意图为导向为行政行为。因此，为了防止因原告的滥诉而损害行政机关的效率，原告资格中合法权益的确定就需要协调个人利益与行政机关的利益，要在这两种利益之间适当作出平衡。

（二）因果关系的认定

作为“法律上利害关系”另一核心构成要件的是因果关系，而这种因果关系必定是法律上的因果关系，即通过立法或司法活动确认的、作为承担法律责任之基础的、存在于加害行为与加害结果之间的联系。[27]但法律上的因果关系是以事实因果关系为基础的，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系，因此，这里的因果关系是事实因果关系和法律因果关系的统一。

事实因果关系是指一种引起与被引起的关系，是事物之间普遍联系的表现，是一种自然事实。“凡是对危害结果的产生起了必要条件作用的，就应认为两者之间存在因果关系，不论行为对结果所起的作用的方式、程度如何，无论行为与结果之间的联系是否合乎一定的规律，这种结果产生的概率是高还是低。决定是否存在必要条件，可采用由此行为，才有此结果的公式进行判断，即‘有A才有B’。凡符合这一标准的危害行为，都可拉入事实因果关系的研究范围。”[28]

转贴于

而法律上的因果关系是在事实因果关系的基础上，由立法者或法官根据社会一般经验和普遍承认的价值观拟制的结果，是法律对事实因果关系进行价值判断之后确认的一种关系。哈特曾明确指出：“一个法律制度是否在任何特定的法律领域中选择承认造成结果是追究责任的必备要素，这是没有限制的。传统的和现代的观点都同意这种选择是一个政策问题。”[29]既然是政策问题和一种价值判断，那么就要对各种相互冲突的利益进行调整和调和，法律因果关系的确认可以说是利益衡量的结果。这一点为美国的判例所证实。美国法院有时可能利用因果关系达到诉讼外的目的，有时放松对因果关系的要求，即使当事人所受到的损害和行政行为的关系非常疏远，其受到的损害很不确定和轻微，也认为有因果关系存在。例如，1973年的美国诉学生反对控制机构的程序案件中，尽管州际商业委员会的行为和学生的主张的可能受到的损害的联系，非常疏远，损害的程序轻微，很难确定，最高法院仍然认为有因果关系存在。而在另一个案件——沃恩诉塞尔丁案件中，尽管申诉人的损害和行政行为的联系比前面这个案件更为接近，然而最高法院拒绝承认有因果关系存在。[30]

因此，法律因果关系的确定可以说是利益衡量的结果，那么在衡量过程中需要考虑哪些因素？前文对合法权益要件进行的两对关系，同样是确定法律因果关系要件所要考虑的因素，具体可以参见前文的分析。利益衡量的范围主要是上述两对关系，接下去的一个重要问题是，对这两对利益关系进行衡量的标准或尺度是什么？

（三）原告资格中利益衡量的标准

关于利益衡量的标准，如前文所述与社会需求密切相关，而社会需求包括社会主流价值取向、社会整体的道德情感以及公共政策，个案中法官在进行利益衡量时要对这些因素加以考虑。但是，对这些因素的考量不能和基本的正义相冲突。社会主流价值取向广义上可以涵盖道德情感，台湾杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值，宪法保障的各种自由、权利，这些代表我们整个法律秩序最重要的一个价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念。一般人对这些利益冲突或是究竟把什么看作比什么利益为重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种所谓社会通念，也是我们法官去发现法律时一个很主要的依据，很主要的指标”，三是“法律的基本原理原则”，例如法律保护经济弱者，重视交易安全，诚实信用原则等，也是“法官从事利益衡量时必不可少的标准之一”。[31]公共政策是由某种权威（主要是指广义上的政府）在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。[32]公共政策的制定及推行与日新月异的社会生活同步，在社会生活中具有明显的动态调节性，另外公共政策一旦执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人民的行为模式也将因此而发生一些转变。因此，公共政策对社会生活的影响不可小视。

在确定行政诉讼中原告资格时运用利益衡量的方法，必然要对上述因素加以考虑。例如在山西假酒案、阜阳奶粉案、虹桥跨倒案中，受害者是否有原告资格？以前认为，这些行政机关只对公共利益负责，受害者因此只享有反射利益，而无公法上的权利，因此不具有利害关系也就无原告资格。而如果我们运用利益衡量理论来分析，恐怕结论则相反。这些受害者是否享有作为利害关系构成要件之一的“合法权益”，现有的法律不明确，这时就要根据利益衡量的方法。在第一对利益关系中，公民一方是受害者生命权和健康权，而社会一方是司法资源的支出；在第二对关系上，公民一方仍然是受害者生命权和健康权，行政机关一方是为了防止这些事故发生而须付出的人力、物力和财力。在这两对关系上，利益的砝码偏向哪一边呢？即何者的利益更值得保护，从而达到总体利益的平衡呢？按照社会主流价值观念和社会整体的道德情感，生命权和健康权被认为处于价值体系中的首要位置，[33]因此，在法律没有明确规定时对这些案件中伤亡的受害者赋予原告资格是符合法律目的的。

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[①] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第379页。

[②] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第365页。

[③] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[④] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社， 1997年第2版，第679页。

[⑤] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第81-89页。

[⑥] 参见高家伟：《论行政诉讼原告资格》，《法商研究》1997年第1期，第67页。

[⑦] 参见章剑生：《论行政诉讼中原告资格的认定及其相关问题》，《杭州大学学报》1998年第3期，第123-124页

[⑧] 以往学界有个误区，认为法学的方法论之间是互相对立的，因此我们经常可以看见两个持不同法学方法论的学者之间的口舌之战，其实各种方法论只是人们认识法律现象，研究法律的一种工具，不是最终的目的，各种方法论是可以共存的，只是在不同的环节、阶段需要运用不同的方法，例如逻辑分析方法可以帮助我们解构一个法律概念或法律现象，以便于我们更好的理解复杂的法律现象。但是在解构之后，如何理解这些分解后的“元素”，就需要其他的方法，譬如价值分析方法或利益衡量方法。

[⑨] 参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第215-216页。

[⑩] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第619页。

[11] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第72页。

[12] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。

[13] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第175-176页。

[14] 有关利益衡量理论客观化的研究成果可参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一 郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期；胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期；胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析之一》，《法商研究》2001年第3期；李秀群：《司法中的利益衡量——一个博弈论的分析》，《山东公安专科学校学报》2004年第1期。

[15] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75-76页。

[16] 参见[美]E ·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第463-468页。

[17] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。

[18] [美]本杰明·卡多佐：《司法性质的过程》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[19] 参见张旭勇：《“法律上利害关系”新表述》，《华东政法学院学报》2001年第6期。

[20] 王涌：《私权救济的一般理论》，《人大法律评论》2000年卷第一辑，第65页。

[21] 张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第117页。

[22] 主观公权利与反射利益区分理论源于德国行政法，具体参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152-162页。

[23] 因此其实在我国与主观公权利与反射利益区分理论相似的理论也早已存在，两者其实只是表述上的不同，再有不同也就是，我国的权利分析理论是法理学上的，而德国的这套理论是在行政法学上提出来的。

[24] 事实上，随着经济的发展、民主政治的演进，公民“推定权利”的外延在不断扩张，例如德国行政法上对于公民是否因一般警察条款而取得权利，是随着社会的发展而作不同的认定的。“以前认为，警察只为公共利益而活动；今天人们承认，在涉及个人利益保护的范围内，警察也为公民个人的利益活动。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第159-160页。

[25] [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第61页。

[26] 参见樊纲：《作为公共机构的政府职能》，载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第10-20页。

[27] 参见李川、王景山：《论法律因果关系》，《山东大学学报》1999年第4期。

[28] 张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第190页。

[29] 转引自张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第120页。

[30] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2003年版，第632-633页。

[31] 转引自胡玉鸿：《利益衡量与“社会需求”》，《法商研究》2001年第3期。

第14篇

法学硕士培养机制改革的理念与路径李永林 (8)

中国法官教育培训工作的回顾和展望金俊银 (15)

我国检察官教育模式之探析李立 (22)

土家族习惯法的现代价值——基于湖北红烈村土家族的调查卢明威 汪志雄 (27)

“国进民退”还是“国退民进”——与张宇、张晨两位先生商榷李昌庚 (33)

证人不出庭作证实证分析刘志强 (39)

监禁刑执行检察监督的现实困境及进路——以《囚犯待遇最低限度标准规则》为视角杨红文 何文凯 (48)

住房抵押贷款保险若干法律问题研究史以贤 (54)

节能减排立法的生态伦理：人本和谐主义陶伦康 (63)

我国惩罚性赔偿制度的立法现状与完善雷群安 (69)

关于拐卖妇女、儿童罪的反思张红 (74)

无效婚姻制度探析张秀玲 (79)

“集体行动的逻辑”——对我国代表人诉讼的博弈分析蒋玮 (85)

普法的担当及其限度姚俊廷 (91)

我国内地与澳门地区赦免制度之比较何伟龙 (96)

司法权威的社会结构分析杨建国 (102)

《哥本哈根协议》：软法在国际气候制度中的作用吕江 (109)

论美国侵权法中的纯粹经济损失崔世君 (123)

《西部法学评论》简介 (F0002)

《西部法学评论》稿约及投稿要求 (F0003)

司法如何获得国民的信赖——评孙伟铭案判决贺卫方 (1)

《西部法学评论》简介 (F0002)

《西部法学评论》稿约及投稿要求 (F0003)

专题：《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）修改建议》

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）修改建议顾大松 (5)

从“决定”到“裁决”——论我国房屋征收补偿争议行政处理机制许亮 (12)

被征收人于强制搬迁中的暂时权利保护制度初探——以《征收意见稿》第28条的修改为重心聂逵 (19)

论原始赠礼制度中的义务履行保障机制汪志刚 (23)

论医疗损害责任构成要件艾尔肯 (28)

论行政规范性文件正当性的实现郭庆珠 (36)

契约精神与协商型司法王景龙 (41)

确认不侵权诉讼的诉讼标的研究熊亮 (46)

论未成年患者的知情同意权保护裴绪胜 (51)

事业单位人事争议法律救济研究宋治礼 (56)

限制死刑,还是扩张死刑？——我国死刑立法技术实证研究潘星丞 (63)

物权内外效力的实证管窥王海明 (69)

刑事被害人国家救助制度研究秦颖慧 (74)

对刑民交叉案件有关司法解释的理解——兼论刑民交叉案件的处理模式傅贤国 (84)

宏观调控权现状评析及构建理念杨三正 罗浏虎 (89)

权与请愿权之比较研究张普一 (94)

甘肃生源地信用助学贷款现状调查分析杨华玲 (100)

法治视野下中央地方间行政权力的运行规则研究张国平 (106)

四种恢复性司法模式之比较考察Gordon Bazemore[美] Mark Umbrei (111)

司法中庸主义：原则与妥协——对卡多佐《司法过程的性质》的解读胡大伟 (128)

刑法抽象事实错误理论的案例展开张开骏 (1)

主观认识与客观事实的偏离——梁丽案之我见马寅翔 (4)

如果梁丽被诉侵占罪——以缓刑适用为视角鲍艳 (8)

路径依赖与弱势情结——梁丽案的一个法社会学解读李怀胜 (11)

新闻报道对司法权的理性监督——从新闻媒体对梁丽案的报道说开去聂慧苹 (13)

从具体案件看清代刑事司法中的文义解释黄延廷 (16)

60年来清代法制史料整理、立法制度研究述评田庆锋 (24)

陇东抗日根据地的法制建设与马锡武审判方式王晋林 (30)

论宪法监督平等价值的彰显资金星 刘勇华 (33)

公职人员名誉权与言论自由冲突的宪法定位王延波 (37)

亚里士多德公正观探析孙翔 郑学燕 (42)

论人身损害的定期金赔偿黄文煌 (45)

配偶权相关问题探讨——从婚外情现象谈夫妻忠实义务吕春娟 米江霞 (53)

小产权房法律问题研究王丽丽 (58)

商业秘密的风险管理策略高荣林 (62)

标准化体制改革与竞争问题研究罗海林 杨秀清 (74)

论公司股份转让中的限制性规定与瑕疵股份转让的法律效力巫文勇 (80)

论危害列车运行安全犯罪中的危险状态牧晓阳 (85)

论抗诉监督与既判力原则的冲突与协调潘传表 (90)

关于建立法庭科学DNA数据库的立法思考曾恩泉 吴松 谢英 (95)

宏观贸易救济视域下反规避法律问题论析张超汉 张望平 (100)

耻感文化与个人隐私权的保护田维民 (107)

我国能源储备与应急法律制度及其完善廖建凯 (111)

民事诉讼调解机制的模式转型蔡颖慧 (116)

论规制国际平行诉讼的承认预期规则罗丛九 (120)

实践法学：一种思维方式的变革武建敏 (126)

刑事法学流程化实践实训教学模式之构建——基于甘肃政法学院的探索与实践郑高键 郜占川 (134)

论美国金融危机的法律成因及启示车亮亮 (139)

法社会学视角下英美判例中注册会计师法律责任的伸缩郭丹 (147)

论李达对各派法理学之批判——以《法理学大纲》为中心蔡浩明 (152)

《西部法学评论》简介 (F0002)

《西部法学评论》稿约及投稿要求 (F0003)

法律修辞（学）与法律方法论陈金钊 (1)

论法律事实的修辞论证——以“崔英杰案”为例彭中礼 (7)

论法律修辞运用的范围与限制张云秀 (15)

修辞与近代法治理念戴津伟 (23)

保护与传承民族传统文化的模式选择——以少数民族妇女权益保护为视角张燕 杨依凡 冯营丽 (31)

论少数民族经济权利法律保障的价值翟东堂 (36)

论明清时期业权的众业形式——以徽州文书档案为例任志强 (43)

唐律“谋杀”考刘晓林 (50)

论协商民意测验在预算民主中的运用——以浙江温岭市泽国镇为例朱圣明 (66)

环境权利的法哲学思考秘明杰 (74)

甘肃省工伤保险制度立法完善探讨张桂芝 党晓锋 (85)

试析新型跨国流动人员管理制度：国籍和居留相结合原则刘国福 (90)

纯粹经济损失的赔偿规则及其立法思考郑瑞琨 马华骏 (100)

台胞在大陆非婚生子女涉台继承问题研究李金招 (105)

应然与实然之间——关于犯罪嫌疑人人权保障的再思考李欣 (112)

论行政调查的类型化汤俪瑾 (119)

保护的责任解析颜海燕 (125)

理念与能力：改革中的商法学教学目标的选择柯昌辉 (132)

享有所有权的期间抑或所有权的存续期间：以同一案件的不同认定为中心孙瑞玺 (138)

尼日利亚外资立法研究甘湘武 (143)

60年宪法学研究的十大关键词——以宪法学年会综述和年度综述为基础的分析管华 (150)

追求与希望 (F0002)

《西部法学评论》稿约及投稿要求 (F0003)

浅析国外环境资源保护法律制度的成功经验田艳敏 (1)

论西北地区水资源法律保护张瑞萍 (5)

论商业秘密的法律保护张琦 (7)

我国土地资源开发利用中存在的问题及法律对策张国君 (9)

论网络消费者知情权的法律保护胡黎莉 (11)

论反行政垄断立法的若干问题陈敬 林忠志 (13)

论刑罚的正义臧冬斌 (16)

再论原告的管辖异议权杨雅妮 刘丽娟 (20)

司法令状本质的思考陈初强 (23)

诱惑侦查的内部控制——走出法外用权的怪圈高伟 (26)

试论我国协同型民事诉讼模式的构建王春永 (29)

论司法独立的多维视野张金明 (31)

两种简单易行的尸体指纹捺印法李小顺 (34)

现代传媒对人们法律意识的影响探析罗艺 (36)

法治人性化初探——以二者的背离和契合为视角代瑾 (38)

法律规避效力问题研究刘冰 (41)

解决拖欠农民工工资问题的良策探析贺东山 (44)

电子商务消费者权益的合同法保护问题研究乔煜 (46)

论赠与人的权利与责任赵生政 (48)

论合同债务不履行田水牛 (51)

物权客体三论张志坡 李明旺 (54)

商标商品平行进口的竞争法分析赵阳 吕瑛 (57)

我国社区矫正制度的价值分析及其推行刘振华 (59)

网络环境下学科馆员与院系资料室建设任涵 (62)

"以人为本"的教育理念与高校教学质量监控及保障体系的思考白童 (64)

古代汉语课堂教学法探讨谢燕琳 (66)

新形势下大学生思想教育工作面临的挑战及对策孙春敏 冯芳明 (68)

当前高等教育发展中亟待正视的几个问题尚锡东 (70)

语言与内容融合学习及其启示陈群 (72)

舍宾(SHAPING)形体训练对女大学生部分生理指标影响的研究米艳 林芦平生 赵兰革 熊振强 段晓霞 刘萍 (74)

《民事诉讼法》课堂教学改革的具体措施蒋为群 (77)

新疆普通高校教师人格特征调查肖新燕 (79)

呼唤私塾教育的理念与精神——法学教育方式改革刍议姜美 (81)

加强师德建设应以人为本冯亚丽 吴梅兴 (84)

教师职业社会化与教师专业发展张莉 (87)

法律专业英语教学方法探索刘国生 (89)

科研越轨行为产生的原因及防范马睿 (91)

论中国近代设计观念的改革与更新张重天 (93)

信息技术与新闻理论课程的深层次整合卢毅刚 (95)

流动人口子女面临的互动困境邱卫国 (98)

社会学理性选择理论的结构分析冯学兰 (100)

甘肃省禁毒工作成功经验探讨马红平 陈洁 尚天柱 (102)

司空图诗学理论中的"意境"观浅论马海音 (104)

进一步改进和完善统计体制的宏观思考黄文 (106)

家电零售企业"消费者客户信息库"的建设现状与对策分析张晓燕 (108)

绿色GDP与可持续发展赵栋 (111)

语篇衔接理论在国内研究发展综述张佳奇 (113)

警察行使权力的基本原则研究朱祯学 张娟 (115)

探析传统诚信思想的内涵与特质陈俊亮 韩作珍 王翠英 (117)

历史新课程教学方法探讨王梅枝 (120)

中学历史课教师素质提高之我见高秉惠 (122)

关于农村税费改革的几点思考冯芳明 (124)

与时代同步 与教育接轨车扶民 (127)

语言搭配现象及其应用认知解析李宗宏 (129)

第15篇

本文试图论证传统西方范畴的法律的概念体系中，义务概念和权利概念都不是最为基础的概念，法律主体概念才是最为基础的概念，由此提出法律的主体预定的观点。通过对实在法律的历史分析，本文也试图就法律主体制度的核心原则和立法思想给出一种实证解释，提出罗马法以来的法律传统中，个人主体性有突出的表现，从而形成了由个人主体性决定的权利法内容的近现代法律局面。本文也分析了个人主体性法律的立法条件是协议性立法形式和程序。

关键词：

法律概念性法律义务概念理论法律权利概念理论法律主体性协议性立法主体制度合理化问题

一、引言

依法理学的研究框架，对法律的研究大体可以区分法律的规范性（法律形式）和法律的概念性（法律内容）两个范围。这篇论文研究“法律主体”，属于法律概念性探求的范畴。

这篇论文的目的有两个：其一，试图论证全部法律概念体系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念这一课题可以说至今仍然是法理学上最炙手可热的难题之一。我通过讨论目前法理学中“义务概念理论”所存在的分析方法上的缺陷，用实证的推论支持了“权利概念理论”的优越性。但是我并不就此认为权利概念是法律中的最基础概念，而是通过进一步的法律结构实证分析和历史实证分析，提出主体概念更有理由被看成是实在法律的最一般概念，它才是全部法律概念体系的起点。我提出的这个观点，可以称为实证法的主体预定观点。其二，本文在对法律的主体性进行历史分析的同时，试图就它的实际历史面貌进行观念透视，以期就该主体制度的核心原则和立法思想作出一种历史的实证解释。根据研究，我认为罗马法以来的权利法模式是个人主体性在法律发展的结果，而个人主体性的立法条件，与历史上协议性立法的出现和发展有直接联系。我还力图进一步讨论法律主体性的立法合理性问题，通过一般性评论，我批评了单向式强制立法的在历史学和哲学上的机械武断性，并提出协议性立法是一种可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：规范性和概念性

现有关于法律的定义大多数都是从法律的规范性特点着手的或者说是技术性的。例如，早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”[1]；纯粹法学的创始人凯尔森说“法律就是规定制裁的主要规范”[2]；美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”[3]；另一位著名的现实主义法学家卢埃林认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身”[4].这些定义的给出者，都承认法律是强制性规范，他们所争论的是：法律是由谁规定的，即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的？

当我们接近这些关于法律的定义时，我们很可能陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是一种具有最终强制性的规范形式。至于法律中被规范的是什么，是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序，还是有主体利益取向或者说有受利益归属者的主体性秩序？如果是一种主体性秩序，又是什么样的主体秩序？这些追问，从停留在技术性的法律概念来思考，还不能被回答。

由于技术性定义的特点，法学家们的关于法律的一般理论首先必须阐释法律是规范性的（Normative），即必须建立一套有关规范形式的分析工具，考察法律的规范性质。法学理论关于法律规范性的这一部分，展开来说，一般必须回答立法、司法和守法问题。其中，立法理论解决规范性的具备条件和程序，即什么样立法的规范才是合法性规范；司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构；守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。所以德沃金说：

“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的：它必须包括关于争议的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么以及在什么时候，由法官而不是其他团体或机构，依据关于争议的理论作出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。”[5]

法学家们从法律的技术性质上定义法律，其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别，并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度去确定什么是法律和什么不是法律，还有一个优点是可以避免随意根据某种正义标准或意识形态标准，就轻率判断某些其规范体系不符合某特定价值标准但仍然具有国家强制力后盾的国家根本没有法律秩序。恶法非法的观点只适合于作为政治哲学的标语，不适合于对实际存在的法律进行叙述。实际法律和实际法律中的思想是地域的也是历史的，因为我们的地球分割成不同的国家或地区，并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具，并用这种法律内容性的分析工具去分析其他时期或地区的法律，很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系，去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法，其结论很可能是下结论说，这些历史中的法或者这些不同地区的“法”不能被认为是法。所以这种法律在时间和空间上不具统一的事实，使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说，如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律，那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。

“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果，就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序，尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。”[6]

但是，为了避免将法律与政治哲学或意识形态混同，就要使法律的定义甚至所有的法律分析只局限在“纯粹”技术方面，则也会带来一个违反实际的问题。因为法律的确不是为规范技术而规范的，而是为确定的内容而规范的。强制规范性不是法律的目的而是法律的手段或技术特性，在强制性规范技术的背后，被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容，法律的内容是如何被立法者的意志所设定的，这是一个非常复杂的法理学课题，许多法学家已经作出了深刻的回答。限于篇幅，这里不复展开，我们仅仅需要阅读拉德布鲁赫的一段话，便可窥见法律具有的内容特性的概貌：

“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现，不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外，这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源，此即法律。它并不表明传统。于是，在法律法则中，应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。”[7]

所以，完整的法律分析，不能只逗留在规范技术上，而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律，我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际结构和动机。我们注意到，包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止，但是他们对法律的分析并没有到此为止，而是向法律的内容作了深入。法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分，称为“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金说：

“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。”[8]

法律分析不能到规范性为止，必须到法律内容或法律概念性深度，为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路，也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。不过，我们必须将叙述实在法和评价批判实在法的分析方法区别开来。作为评价批判实在法的方法，可以是任何一种深思熟虑的法律思想或观念，它是要论证法律应该如何如何。例如，边沁开创性地提出了一种实用的功利主义思想体系，它在立法中确定一个以个人主义为基础的所谓根本或一般福利目标，作为批判和建设实在法体系的分析工具。[9]而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法，按照孟德斯鸠的理解，法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系，应该从所有这些观点考察法律。[10]

不过，用来准确叙述实在法的法律工具，却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等，还是功利主义、社会学方法，或者其他非叙述性主导理论（ruling theory），都是对观念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已经存在的实在法，作为人类特定时期的特定社会经验规范，其内容只在该特定的规范体系中，是由存于其中的实际法律思想决定的。要叙述分析实际的法律，其分析工具，应当是从要被分析的实在法律本身抽取出来的实在概念工具，唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之，对现实中的法律，由于它具有的确定性或实在性，我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用，对现实法律，我们只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法，可被尊为法律科学的方法。

分析法学家和概念法学家的相当一部分是抱定达成法律科学的信念来考察法律的，他们一般宣示要将法律通过实证地确定，化解少数人控制法律的可能性，从而达成法律的中立立场。凯尔森这样说出了他的法学理想：

“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来……”[11]

“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。”[12]

法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是实证法的研究中，是非常关键的方法论前提。法律的规范性，要求我们分析法律时，首先必须完成法律规范性分析。否则，如果不能分析法律规范性的技术特征，我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限，从而引发泛法律论或者反过来的法律缩解论；而且，最为关键的是，不能回答合法性问题，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法？一个不能回答合法性的国家，是没有资格谈法治的，因为法治必须建立在合法性之上。但是仅仅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我们必须同时回答法律的内容是什么，即不得不回答：我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢？我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们？这一体现法律内容的概念体系中，是不是有某种最一般的概念或法律思想呢？如果有，这个最一般法律概念是什么呢？由于法律最丰富最活跃的部分，不是它的规范形式，而是它的内容，所以，法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止，我们的法学库有关这方面的回答可谓堆积如山，而且，其中称得上远见卓识者不计其数，为我们今天认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的实证法律概念群，也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过，由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念各种影响力量的作用，对其概念体系的分析的确不易作出众所满意的清晰结论，即使在杰出的概念分析学者那里，认识分歧仍然是相当明显的，对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。

三、关于法律基础概念的传统理论分歧：权利概念理论与义务概念理论

1、法律分析对象的一元化现象

法律分析的一个引人注目的现象是，许多学者在对法律做分析时，往往以整个西方的法律作为范本，而并不费神深入某一具体国家或地区的法律。这里有一个在其他领域作比较研究所不具有的认识前提，这就是在对法律作比较的考察时，多数法学家们一致认为，西方各国法律自罗马法产生以来，其内容体系基本上是一元的。尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈[13]，但是许多法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时，仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中：罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。”[14]表面上看，大陆法系国家，例如法国、德国、瑞士、意大利等，以法典法的模式，与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势，但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。”[15]西方法律的这种内容上的一元化，与罗马法文化的传播有密切关系，其形成历史条件非常特殊和复杂，许多优秀的著作已经作了研究，这里不拟多论。

学者们甚至认为，尽管早期世界范围内法律有极大的差别，但是到了近代以后，由于西方法律的强势地位，还导致了世界性的法律一元化的趋势，这种趋势，开始是由殖民文化发动的，后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及追求变法维新的活动进一步发展深入。以亚洲为例，日本在明治维新时期起开始模仿大陆法系的法律进行变法，其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新，清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的，这些概念体系一直延续发展至今。可以说，到今天为止，几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系，而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。[16]即便是被认为保留了相当自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家，研究者们也发现，“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准，即分为债法和物权法，它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。”[17]

目前比较有影响的法律分析成果，主要都是西方国家的学者完成的。法律概念分析的问题中，最有影响的，是法律体系中的基本概念问题。学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图作出回答：实在法律是一个概念体系，在这个概念体系中，是否存在一个作为其他概念基础的概念，即存在一个预定实在法律的内容基础、浓缩实际法律思想的中心概念；如果存在，实在法上这个最一般的概念会是什么？

实在法律不仅应该体系化，而且实际上就是体系化了的，法律在其中贯彻着某种统一性。这一点，学理认为我们可以简单地从大陆法系各部法典的精心的体系编纂特点加以验证，例如D·M·特鲁伯克所说：“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到这么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里——那种法学思维富于极高的逻辑系统性。”[18]凯尔森也认为，法律具有统一性，意味着法律在性质上是内部连接的结构，并存在于一定基础之上。

“法并不是象有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质。将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系，对法律的性质来说，也是必不可少的。只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上，才能充分了解法的性质。”[19]

法律统一性的基础不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地决定的，这就是说就是法律抱有一定目的。耶林说：“目的是全部法律的创造者”[20].所有法律的概念中，表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念也就是法律上的最一般概念。

2、对法律最一般概念的认识分歧

法律的最一般概念是什么，实证法学家面对相同素材，却并没有对此得出同一的结论。其中，较具有代表性的回答是权利概念理论和义务概念理论。权利概念理论认为法律的最一般概念是权利，权利本位是法律结构的基本原则。义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务，所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。

大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。大陆法系的多数学者，尤其是近代以来的学者，认为权利概念是实在法律的最一般概念，即在法律结构中，权利概念占据最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法：

“对于法律上的义务人来说，却始终强制地存在一个权利人……只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[21]

权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点，这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则，而是正面的赋权规则，赋权规则通过制裁规则的辅助，达成调整一定实体的基础生活关系。传统法学依其认识整理出正统权利类型，如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。