国际投资法律范文

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第1篇

关键词：国际投资争议；仲裁 ；法律适用

国际投资争议（international investment disputes），即在国际直接私人投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。解决国际投资争议的手段，可以是包括调停、斡旋、外交保护等在内的政治手段，也可以是包括司法诉讼和仲裁在内的法律手段；可以通过国内法律和程序解决，也可以通过国际法律和程序解决。实践中，一旦决定将投资争议提交仲裁，那么具体的争议的解决将意味着在双边BIT或区域性多边投资协定框架下进行。

一、国际投资争议仲裁概述

作为一种既定的纠纷解决机制，投资仲裁涉及到投资者、东道国、投资者母国三方权益主体，在获得"选择中立的审理地和中立的法庭"过程中，基于权益主体的不同，国际投资争议仲裁有三种模式：国家间仲裁、私人间仲裁和外国私人与国家间的仲裁。实质上，国际投资争议仲裁一方面会隐含着在某些特定的资本性行为中禁止东道国牺牲外国投资者利益的特征；另一方面则更多的倡导争议能够在平等和平解决，这两种特征也间接的在制度外造成了东道国和外国投资者之间的管理与被管理关系的改变。

伴随着国际投资争议案件数量的快速增长，争议的表现方式也愈趋多样和复杂。具体来说，一项国际投资争议在实际仲裁中主要包括以下内容：仲裁涉及的法律关系（即争议的主体、诉因、主要内容及后果等）、管辖权（即管辖机构的确定、仲裁管辖的依据、管辖权争议的事项等）及仲裁中的法律适用等。这其中，国际投资争议仲裁的法律适用主要包括了适用于仲裁的法律、适用于实体的法律、冲突规则和寻找适用法以及适用于仲裁协议的法律等内容。实际上，由于国际投资争议仲裁具有涉外因素，因此它通常会涉及到多国法律体系或多种法律规则体系。

二、国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

关于国际投资争议仲裁的法律适用这一问题，随着各国国内法及相关国际法内容的不断完善，国际投资争议仲裁的法律适用呈现出了自己独特的特点。

（一）20世纪50年代前国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

上世纪五十年代前，是国际投资争议仲裁法律适用的传统理论时期。在这一时期，国家与外国私人间的投资契约，在性质上被视为是纯粹的国内法契约，因此国际投资争议会被诉诸各国国内法院，由其管辖并依该国国内法解决；在解决的过程中，即使外国投资者的利益因适用东道国法律而受到损害，作为资本输出国的投资者母国，仍可凭借其在政治、经济或军事上的优势，通过外交保护--甚至是暴力威胁和武装干涉，借以保护其海外投资利益。因此，在这一时期的国家实践中，相关的国际投资争议案件通过各国的国内法是能够得到解决的，国际投资争议适用仲裁解决的案件更是寥寥无几，国际投资争议仲裁的法律适用问题甚少被提及。

（二）20世纪50年代至80年代国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

20世纪50年代至80年代间，随着许多发展中国家加入国际投资国行列，资本输出国迫切需要新的法律适用理论，以便在外交保护权滥用时，排斥东道国法的适用，保护投资国海外私人投资者的利益。在这种背景下，国际投资争议应适用国际契约法、跨国法解决的理论，导致了非国内法体系的适用条款出现。当然，这种非国内法体系的适用条款，也只是发展中国家吸收外资发展民族经济的妥协政策，并不经常采用。总之，以国际投资条约为主体的国际投资法实践广泛开始于20世纪50年代末，这一时期东道国法法律仍是解决国际投资争议适用的法律，在本人法律选择实践和国际投资争议仲裁实践中，排他地适用东道国法的情况并不多见。

（三）20世纪80年代至今国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

以ICSID诞生为主要标志，国际投资争议已经走过了数十年的风雨历程，20世纪80年代后，随着国际投资在全球的规模化发展，国际投资争议仲裁成为争议解决的重要方式。国际投资争议仲裁的法律适用在20世纪80年代之后表现出国内法和非国内法规则--又称"共同法律规则"或"多种法律体系的混合规则"--即在适用东道国法为主的前提下，辅助以适用国际法或一般法律原则。这一法律适用趋势，在一些国际契约和相关的投资协定及仲裁实践中都有所体现，应该说，在国内法基础上选择适用一般"国际共同法律原则"，正视东道国地位的同时，起到了保护外国私人投资者权益的作用，不能不谓是一种进步。

纵观世界经贸格局，无论发达国家还是发展中国家，均已成为国际经济中具有资本输出者和输入者双重身份的贸易主体，那也就意味着，国家在国际投资争议仲裁的法律适用问题上，不能采用绝对化的立场。资本输出国与输入国间始终存在的尖锐利益冲突，要求事实上可行的做法是：作为国际投资条约或协定的各缔结方，在公平互利的基础实适当的妥协和让步，对于国际法和国内法，既合理接受，又适当限制，最终形成国内法规则和国际法规则并存，且有主有次、相辅相成的国际投资争议仲裁法律适用规则体系。

三、国际投资争议仲裁法律适用的基本情况及存在的问题

在当代，仲裁作为解决国际投资争议的常用途径，其正当性不容置疑。国际投资争议仲裁除涉及多个法律或规则体系，存在复杂的法律互动，其在选择适用法律时，更为尊重当事人的意思自治，并在允许的限度内，以相应的补充规则及基于公平善意的非法律适用标准为辅助，提高法律选择的灵活性，使得国际投资争议仲裁更为自由与平等。

就选择适用投资者母国法或东道国法而言，会普遍存在以下问题：当事人是否可以通过投资者母国或东道国的法律选择方法之外的方式来确定法律；是否可以适用某个非特定国家的规则来解决法律适用的选择问题；在选择时是否可以背离投资者母国或东道国规定的程序法？还有就是，既然仲裁庭是以中立的姿态存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何种身份、哪种方式排除了当事人的意思自治，转而适用强行规则，这不是在本质上就与仲裁协议的合同准据法性质存在价值选择上的背离吗？况且在实践中，并不能保证一个国际投资争议仲裁案件中最终适用的准据法只是一国或一个国际法，就支持或者拒绝适用各个国家法律规则中不同甚至矛盾的强行规则问题，不同的裁量权会得出不同的结论，即便如此，仲裁庭仍要以此裁决吗？

综上所述，在整个国际层面来说，如何使以仲裁方式解决国际投资争议的结果更有利于发达国家是西方学者的最终目的；而如何使当前存在的国际投资仲裁机制更有利于发展中国家的海外投资亦是其所求。这种基于南北经济发展不平衡而导致的意识形态差异和利益要求，使得国际投资争议仲裁的法律适用在当前的国际经济背景下需要进一步完善和改革，以寻求能满足南北双方共同利益要求的国际投资争议仲裁法律适用选择机制。

参考文献：

[1] 艾伦・雷德芬，马丁・亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].林一飞，宋连斌译.北京：北京大学出版社， 2005.

[2] 林爱民.国际投资协定争议仲裁研究[M].上海：复旦大学出版社，2010.

[3] 朱克鹏.论我国投资争议的法律适用-兼及仲裁机构的选择[J].国际贸易问题，1989，（11）.

第2篇

【关键词】国际投资；法律保护；立法设想

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-131-01

一、国际投资的意义及我国的现状

国际投资（International Investment），又称国外投资（For―eign Investment）或海外投资（Overseas Investment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。随着全球经济一体化步伐的加快，国际资本的跨国流动日趋活跃，并表现出许多新的特点。国际投资，特别是外国直接投资，在不断自由化和全球化的世界经济中正在发挥着日趋重要的作用，作为世界经济中极其活跃的组成部分。

我国企业真正意义上的海外投资始于改革开放，尽管起步晚，但随着国内各项改革的深化和综合国力的提高，我国海外投资发展迅速，高于绝大部分发展中国家，海外企业的数量和对外直接投资额都增长很快。近年来，我国不仅被联合国评为新兴的海外投资国，而且已有数家公司被联合国列入来自发展中国家最大的50家跨国公司行列，海外投资企业遍及亚洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和欧洲等160多个国家和地区，我国已经成为发展中国家的重要投资母国之一。据商务部、国家外汇管理局初步统计，2013年1―11月年我国对外投资突破800亿美元。在经济全球化的宏观背景下，国际投资因为具有国际贸易所不可替代的优势，已成为国际经济关系的主要形式。

二、我国国际投资法律保护制度

国际上对国际投资的法律保护通常采用以下四种形式：1.多边投资保护，即多国间共同签订有关保护国际私人直接投资的多边条约；2.双边投资保护，即投资东道国与投资母国之间订立以促进和保护投资为目的的协定；3.投资母国国内法所提供的保护；4.投资东道国国内法所提供的保护。

我国国际投资的保护性规定除了双边条约和多边条约有关的规定外，在国内立法层面涉及甚少，最能体现保护功能的海外投资保险制度在我国立法上是空白。在国际法方面，我国签订了诸多的多边和双边条约。在多边投资方面，我国参加了《多边投资担保机构公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》，这对保护我国海外投资起到了十分重要的作用。特别是加入WTO后，我国也受到《与贸易有关的投资措施协议》的保护，这样，我国企业可以避免在国外的不公正待遇。

虽然我国的法律保护制度在不断的完善，但还是存在明显的不足。1，我国没有专门海外投资保险机构，只能由我国政府根据条约规定出面索赔，这样虽能有效保护我国的国际投资，但不利于我国国际关系的改善。2，国内法制不够完善。我国在境外投资保护措施方面存在很大缺失，而且根据立法实践，我国对境内外资的保护大鱼境外中资。3，国际法制中的双边投资保护条约缺少可操作性。我国签订双边投资保护协定的目的，侧重于在国际层面上提供一个对外商投资的保证，创造一个良好的环境来吸引外资。

三、建立健全国际投资法律的相关立法设想

（一）完善多双边国际条约

完善国际投资的相关国际条约，使其实践操作性更强。前文提到，我国的国际投资欠缺在于保护外商的同时却忽视了海外投资的企业以及条约过于笼统，操作性不强。现如今，多双边投资已成为调整和规范跨国投资法律关系最为有效的国际法律制度，因此，不论是促进经济的发展和国际关系的改善我们都绝不能忽视双边条约。本文提出两点参考对策。一是打破侧重吸引外资的局限，根据各自国家的切实利益达成互惠互利，保证我国境外投资企业利益得到保证。二是对条约进行详细规划，保证能被落实，在遇到纠纷时能有效的在条约上体现和解决。

（二）加强国内法制建设和完善法律监督体系

1.完善外汇管理制度。针对国际投资外汇制度的完善，建议国家进出口银行、中国人民银行和外汇管理局研究修改有关国内银行、企业单位的外汇担保规定，给与企业在外汇使用和结汇等方面更多的自由和方便，同时也要坚持合理、必要的外汇管理。

第3篇

关键词：物权法；国际投资；国有化；征收

公法和私法是法律的一个基本分类。在这个分类中，民法和商法是私法的核心。在大陆法系国家，物权法属于民法典的组成部分，而民法典是只规范私权的法典。但依区别公法与私法的标准之一的“利益说”，物权法不能算是纯粹的私法，因为物权法中多具有一些“公益性的规范”。①特别是现代物权法的一个重要发展趋势是“物权法的公法化”。这并非说物权法从私法已经变为公法了，而是说物权法中公法的因素逐渐增多。但是从整体上看，物权法的私法特征仍然没有变。这里讲的物权法的公法化主要是指现代社会对物权增加了公法上的限制。它特别集中体现在对所有权的行使限制上，其中包括对财产实行国有化及征收。

国家是有的。所谓就是对内对外不受干预的最高权力。它最主要体现为属地管辖权和属人管辖权。其中属地管辖权就是对国家领域以内的一切人、事和物行使最高的、排他的管辖权。这种管辖权很多是通过该国法律制度才能实现。物权法是一个国家的国内法。在该国领域，它体现着该国的属地管辖权。实行严格保护私权制度的国家一般有着完善的物权法制度，将各种类型的物权法制化。一个国家要对私权有所限制也会体现在物权法中，其中包括了对财产实行固有化及征收。这本属于该国范围，在法理上并无不当。

国际投资和国际贸易是当今经济全球化大趋势中两个最活跃的要素。国际投资有间接投资和直接投资。间接投资则是投资国国民或企业以获取利息或者股息为目的对投资东道国企业实行的投资行为，包括提供贷款、购入股票、提供管理服务、技术特许和其他知识产权等活动。间接投资与国际贸易相似，在国内法领域主要涉及的是民商法中的合同法问题。直接投资主要是指投资国资本对投资东道国相关企业股权实行控制的投资行为，包括外国国民或公司在投资东道国设立新公司、子公司、分公司，向公司注资控股等活动。直接投资在投资东道国会形成各种不动产和动产的所有权、占有权、使用权、用益权等等物权，从国内法的角度上看则也是物权法要讨论的问题。对直接投资所形成的财产实行国有化及征收，不但与该国物权法关于物权的性质和保护、物权的限制等物权法相关，而且涉及到外国国民财产的保护问题而与国际投资法相关。因此这是一个物权法和国际投资法的跨学科理论问题。一般情况下，国际投资主要是指直接投资。本文也是如此。

一、国际投资的物权法展开与国有化及征收

国际投资作为一种投资行为可以形成各种财产权，包括物权、债权和知识产权等。其中债权主要体现在合同关系上，即作为投资资金来源的国际或者国内的融资合同、投资工程建设的建筑工程合同和安装合同、设备购买合同、租赁融资合同，等等。它属于国际投资中的动态财产权。其知识产权主要体现在作为投资内容的关于专利和专有技术的许可协议、商标和商业秘密的转让使用上。它属于国际投资中的静态非实体财产权。而国际投资形成的物权则与上述债权和知识产权不同，属于国际投资中的静态实体财产权。它是国际投资所形成的财产权中最重要的一种，也是上述债权和知识产权等财产权的最终体现。国际投资形成的物权的方式有以下几种。

第一，所有权。外国投资方在投资东道国直接设立公司，可以通过购买土地、建设生产销售场所和设施以及资金投入而形成士地、房屋、设备、银行存款、股份的所有权。对于所购入的原材料以及产出的半成品或成品也享有所有权。如果外国投资方在投资东道国设立合资公司，则与东道国公司或者其他合资方形成共有的所有权。外国投资方对东道国公司注资控股，则其所控股份形成股份的所有权。

第二，占有权和使用权。一些国家出于政治、经济、传统等理由，可能对国际投资所形成的包括一定形式的物权在内的部分权利实行限制。这样，外国投资方处于经营上的必要，就会形成与所有权相分离的占有权、使用权以及其他权利。比如外国投资方在法律上不能够获得土地的所有权，或者投资东道国根本就没有土地私有制，其获得的就可能是对土地的占有权、使用权。出于经营上的需要也会获得某些占有权利使用权，比如善意占有等。

第三，地役权（邻接土地权）以及其他用益权。国际投资涉及到的土地的所有权、占有权以及使用权都存在着地役权的问题。地役权是最重要的用益权。其他用益权比如取水权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等等。它们涉及到该投资的具体项目以及投资东道国通过特别法规确定一定领域的对外开放范围。

第四，担保物权。国际投资与正常的民事活动一样会形成涉及所有的担保物权，包括留置权、质权、抵押权等等。当然，投资东道国会出于各种考虑对一定的担保物权实行某些限制。

所有这些国际投资所形成的物权与外国投资方能否在投资东道国获得国民待遇有关。采取跨国公司子公司、合资公司等方式进行的国际投资是要在投资东道国成立独立的法人。一般它应该是投资东道国法人，理所当然可以获得投资东道国的国民待遇。如果投资东道国实行的是内外资无差别投资法制度，那么这种国民待遇就是充分的。但是很多发展中国家目前实行的还是内外资差别的投资法制度，就不能排除外国投资企业（外国独资或合资企业）在某些方面不能获得国民待遇的可能。②这样它们的物权法上的权利就有可能得不到充分的保护。

一个国家可以根据国内法对本国法人或者国民财产实行国有化或者征收。这是该国的内政，他国无权干涉。③国有化与征收二者之间在法理上并无实质性区别，都属于广义上的征收。

它们的区别主要在于其一般性和个别性上。国有化（nationalization）是对一定的经济部门或领域实行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情况下它是作为国家推行一定的社会、经济改革过程中的一个环节而实施的。因为其涉及到作为国有化对象的经济部门或领域整体，规模巨大，并且不分内外，原则上也不得有所例外，具有非个案性，所以在法律程序上一般要经过国有化立法措施，为其提供最充分的法律依据。而狭义的征收则是对特定财产实行的个别征收（individualexpropriation）。由于它属于个案，因此不需要立法措施，而是根据在现行的物权法框架下实施。④此外还有国有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先约定外国投资方在一定年限内按一定的比例，分期将其股份逐步向投资东道国合资方或政府转让，使得东道国合资方股权比例达到51％～100％，而外资逐渐消失（fade-outformula）。⑤

如果国有化及征收没有涉及到国际投资，一般在该国物权法和相关国有化法令的国内法框架内实施。但是如果涉及到国际投资时，国内法框架就不一定能够完全解决问题。从外国投资企业的国籍来看，很多跨国公司的子公司和合资公司也许是投资东道国的法人，似乎应该像东道国国民或国内企业那样，无条件并且无差别地服从国有化及征收的命运安排。但是这些国际投资企业的股东、出资方等却可能是外国的公司或者国民，因此实质上是对外国人的财产的国有化及征收。这样一来，国有化及征收就不是一个单纯的国内物权法问题，而是要涉及到他国法律乃至国际法的问题。

二、关于国有化及征收的法理

物权法是私法，而国有化及征收奉行的是公法性原则，因此对国际投资实行国有化及征收实际上就是对物权的公法干预或限制。

在一个典型的市场经济国家，由于强调个人自由和财产权的保护，因此物权、特别是作为物权中心的所有权具有某种绝对性，即从个人自由引申到对所有物支配的自由，因而原则上所有权不该受公法的限制。这是自罗马以来罗马法根深蒂固的观念。⑥比如法国《人权宣言》把所有权作为与自由权相对应的天赋人权。所以，所有权是受宪法保护的核心财产权，因此以公共利益的名义的征收应该慎重。⑦不过，最起码的征收也是得到宪法和物权法认可的。

但是，现代法给物权关系带来的变化是强调所有权的社会性，使得所有权的绝对性得到一定的缓和。上述传统的物权观念受到挑战，对物权的干预的余地就越来越大。在法律上则表现为物权法体系别法的出现和盛行。⑧国有化及征收的法理就是以这样的特别法的形式进行。但是这种特别法也不是东道国恣意的行为。它必须要合法，具体说就是要符合三个原则，即公共利益原则、无差别原则和给予补偿原则。

公共利益（publicinterest）原则是指国有化及征收要符合社会共同利益。但是对于公共利益的含义却因为各国的政治体制和社会结构不同而有所差异。就中国法律而言有时表述为“公共利益”，有时表述为“社会公共利益”。甚至有的国家还没有承认公共利益原则。国有化一般都是在一个国家推行重大的经济和社会体制改革时采取的措施，往往参杂着政治、意识形态或者宗教等因素，外国当事人要证明其非正当性是非常困难的。征收作为特例个案也难以脱离上述问题。如果其他国家要对此进行非难的话，自己倒还有可能背上把本国公共利益原则的观念强加于他国的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原则是国有化及征收的充分理由的同时，也要承认还存在公共利益原则被滥用的可能性。

无差别原则是指，在国有化及征收中对于本国国民或企业和外国国民或国际投资企业必须一视同仁，不得只是针对外国国民或企业实行国有化及征收，而对本国国民或企业有所例外。也不得在外国人和外国人之间制造差别。国有化一般针对的是一定的经济部门或者经济领域。如果在该经济部门或领域实行了差别待遇，特别是专门对外国当事人的国有化，或者对特定国家的外国当事人的国有化，就有可能违反这一原则。⑩

给予补偿原则是说，由于国有化以及征收中物权权利人为了公共利益在受法律乃至宪法保护的财产方面做出了牺牲，为了弥补他的损失，他有权从国家或政府那里获得正当的补偿。

国有化及征收毕竟不是社会革命，不能对财产实行无偿的剥夺。这在物权法上几乎没有什么异议，并且一般都有宪法上的法律依据。[11]也就是说，国家或政府具有补偿的义务。但是，在补偿标准问题上还存在着很大的分歧。

三、国际投资的国有化及征收中的发展中国家与发达国家

当前国际投资的来源地多为发达国家。如果是发达国家之间的相互投资，由于都是发达国家，有着共同的保护私权的物权法理念以及国家利益，所以在关于国有化及征收及其补偿等问题上一般分歧不大。如果是发达国家向发展中国家投资，发达国家作为投资方是物权法上的权利人，而发展中国家作为接受投资方则是补偿的义务人，双方在国有化及征收的发动及其补偿方面还有较大的分歧。

发达国家一方强调国有化必须要有法律依据，它包括国内法依据和国际法依据。国内法依据是说国有化必须要有关于国有化的正式立法，只有立法机关的立法行为才能决定对于一个经济部门或领域国有化这样重大的事情。征收虽然并不要求有正式立法的要件，但是也要对“公共利益”进行正当化。为了真正体现保护作为基本人权组成部分的物权，应该证明这里的“公共利益”必须大于被征收方的私人利益。[12]关于国际法依据，是说投资东道国的国有化及征收不应该违反它应负的国际义务。如果该国在双边投资保护协定或者多边国际条约中有所承诺，那么在实行国有化及征收中不得违背这样的承诺。如果是国家违反了关于国际投资的国际义务，那么就会产生损害赔偿的国家责任。这里被国有化及征收的当事人除了可以要求损害赔偿外，还可以要求恢复原状。[13]在补偿的标准方面，发达国家强调由于外国当事人没有政治权利，不能参加国有化及征收的意思决定和政策决定，所以没有义务承担由这种决定给自己带来的更多损失。而且，外国当事人还得承担国有化及征收措施所形成的难以预料其效果的新经济环境可能带来的风险。因此获得的补偿应该与被国有化及征收的资产价值大体相等。并且这被认为是已经形成并存在了一两个世纪的国际习惯法。[14]在这里存在国际最低标准，具体说就是充分（adequate）、及时（prompt）和有效（effedive）的标准。最早提出这个标准的是美国国务卿霍尔（Hull），因此也叫做“霍尔准则”。其精神就是对外国人的补偿与对本国人的补偿不应该相同，外国人应该获得国际最低标准的保护。因此充分的补偿就是说被国有化及征收的财产应该根据市场评估进行补偿。有效的补偿就是说补偿的支付手段必须在经济上具有利用价值。[15]

发展中国家强调国家的经济，认为国有化及征收是国家行使其经济范围内的国内法问题，因此不应该受他国的干涉。他国或者发达国家主导的国际社会评判发展中国家的国有化及征收是否合法问题是对国家经济的干涉。而且还要考虑发达国家过去对发展中国家实行殖民主义的历史背景和国际经济秩序中事实上存在的不平等。所以在补偿的标准方面，发展中国家倾向于把补偿标准与建立国际经济新秩序的主张相结合，以19世纪阿根廷法学家卡尔沃（CarlosCalm，1824～1906）的学说“卡尔沃主义”为依据，排除国际标准以及国际最低标准，强调本国人与外国人同等待遇，主张适当（appropriate）补偿，即不是按照被国有化及征收财产的市面价值，而是按照账面价值（netbookvalue）适当补偿。这个精神被写进了1974年联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》[16]以及同年联合国《国家经济权利和义务》之中。本来，发展中国家实行国有化及征收也有社会和经济改革的意义。如果实行充分的补偿，有可能会使国有化及征收的社会经济效益被补偿所抵消。

但是20世纪70年代以来，很多发展中国家开始转变投资政策，对国际投资采取了欢迎和鼓励政策，并且随着国内物权法以及相关法制的完善健全，也开始接受关于国有化及征收的合法和正当程序的观念。另一方面，发达国家也对发展中国家的某些要求表示了一定程度的理解。发达国家和发展中国家关系得到一定的缓和，其具体成果就是签署关于保护国际投资的双边协定或多边条约，在其中对国际投资实行国有化及征收的理由、法律程序以及补偿标准和方法等进行了妥协。在1981年《伊斯兰组织促进、保护和保障成员国问投资的协议》中就采纳了“及时、充分和有效”标准。1989年《东南亚联盟保护和促进投资协议》采纳了“充分”标准。

而1981年《阿拉伯资金投资协议》则采纳了“公平的赔偿”标准。[17]

随着国际投资的国有化及征收方面国际合作的发展，1985年世界银行汉城年会通过了《多边投资担保机构公约》（“汉城公约”）。该公约建立了多边投资担保机构，承包包括国有化和征收在内的措施的风险。发展中国家也广泛参加了该机构。这一方面使得发展中国家由于参加国际投资担保机制提高了信用度，有利于更好地吸收国际投资，另一方面也使得发展中国家开始完善物权法制度。

四、国有化及征收与中国物权法

中国虽然还没有制定《物权法》，但是物权在中国能够得到充分的法律保护是确定无疑的。

经过10余年的学术研究和论战，中国的民法学界已经在许多物权法法律问题方面取得了丰硕的成果，包括国有化及征收方面。这也体现在中国相关法律的发展变化之中。这为中国明确国际投资的法律地位创造了条件。中国关于国际投资的国有化及征收的法律规定主要有以下几个方面。

第一，宪法。以往中国的宪法没有关于国有化及征收的规定。也就是说在实行国有化及征收时并无宪法依据。2004年中国对1982年宪法实行了第4次修改，将原有的“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”的规定改为“国家为了巩固利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”。[18]在这里征收是新加上的，并与征用相并列，并且强调了补偿的原则。该规定对于外商投资来说则意味着，它们在投资中形成的土地使用权、占有权以及用益权等被征收或者征用中得到补偿将有宪法依据。原有的“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”和“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”的规定，改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”和“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”。[19]这里的私有财产是中国公民的财产。但是可以根据国民待遇的原则将其引申到外国当事人在中国的财产上。并且，物权法保护只有无因性。在中国已经加人WTO的今天，如果对外国当事人在中国的财产不能实行与中国当事人财产同等的保护，将背离国际惯例和中国入世的承诺。因此，该规定是完全可以适用到外商投资企业的国有化及征收的保护上的。

第二，特别法。《中华人民共和国外资企业法》规定“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。[20]《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”[21]关于这些规定，首先，它们都确立了不实行国有化和征收的原则。国有化没有规定任何例外，表明中国实行的是彻底的非国有化。但是国有化作为最后手段，在未来中国经济发展和体制改革有必要的场合还是有其存在的必要性。否则对国内企业实行国有化，对外商投资企业不实行国有化，会造成内外差别待遇。非国有化的初衷是打消外国投资方对国有化的疑虑，以便更多地吸收外国投资。现在这个目的已经达到了。因此可以在适当时机在国有化问题上作出适当的规定。其次，它们都规定了可以根据杜会公共利益的需要实行征收的例外。这里并没有征用，因此对外商投资企业不适用对中国公民的征用制度，体现了外商投资企业的超国民待遇。但是对于实行征收的理由规定的“社会公共利益”而不是“公共利益”，不但与宪法规定不一致，而且还会产生解释上的歧义。到底“社会”和“公共”是什么关系？“社会公共利益”是否包括国家利益？最后，规定了补偿。但是补偿的标准则没有规定。如果中国的民法典或物权法制定出来，可能这个问题能够得到解决。但是还得和中国与外国签订的有关条约和协定的规定相协调。

第三，对台湾同胞投资的特别规定。《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”[22]该法的实施细则更加明确具体地规定补偿的标准和方式。“补偿相当于该投资在征收决定前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息，并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。”[23]这实际上已经采用了发达国家主张的充分、有效的原则，体现了对台湾同胞投资的特殊政策。这也许是政策上的需要，并且一旦授予的权利要收回必须要有充分的理由，否则还会带来负面的影响，因此不宜取消。可以采取把其他外商投资企业的保护标志也拔高到对台商的保护标准上。

可见中国在国际投资的国有化及征收的法律规定方面有了很大的进展。这也是中国在21世纪最初几年吸收海外投资方面取得很大成果的法制基础。[24]但是现行体制的最大缺憾是法律体系的不完整，即在宪法和特别法之间没有民法典或作为基本法的物权法。当然，有了宪法规定，就为民法典或物权法的相应规定的制定打下了基础。

第4篇

国际能源投资是国际投资的主要方式之一，世界能源理事会（World Energy Council ，简称WEC）的报告称，2013年上半全球能源项目投资为3420亿美元。根据联合国贸易和发展组织（United Nations Conference on Trade and Development ，简称UNCTAD）的《2013年世界投资报告》，国际能源投资在2013年国际投资1.45万亿美元的总量中占据了绝大部分。但是，对于国际能源投资的定义，大多数双边投资协定、区域性多边投资条约及世界性多边能源投资公约并不明确指明其定义，对能源投资适用范围的规定也较为模糊。本文结合众多国际组织报告、国际法、国内法和学理观点，将国际能源投资定义为具备一定资质的投资者（包括自然人、法人、国家和国际组织）为获取一定的能源投资收益，以设立能源企业或分支机构、收买或兼并东道国境内原有能源企业等方式向东道国投资，取得全部或部分控制权、管理权并对所投资能源企业有重大影响的一种资本输出活动。

二、国际能源投资征收风险的概念

征收是国家以其公权力对私人财产权利进行限制或剥夺的一种主权行为，格劳秀斯对此也认为征收是国家行使的主权属性之一。目前，国际条约中尚没有对征收概念的明确定义，《多边投资担保机构公约》第11条和《多边投资担保机构业务细则》第1.29条将征收和类似措施作为多边投资担保机构承保的政治风险之一，指出东道国政府的作为或不作为，剥夺了投资者对其投资的所有权、控制权或收益权，就构成了征收。

国际条约、国际组织决议以及大多数国家的国内法都在原则上不实行征收， 但并未放弃特殊情况的征收权。与此同时，为防止征收措施的滥用，这些法律文件也规定了进行征收的前提条件，这些条件包括：（1）为了社会公共利益；（2）非歧视；（3）遵守适当的法律程序；（4）对征收进行补偿。值得注意的是，并不是所有的法律文件将征收都限定为四个条件，有的文件规定较松，只纳入了四个条件中的三个甚至两个。1962年，联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的决议》承认一国对其自然资源和经济活动的主权，但是，对征收仅限定为三个条件，包括为了公共目的、遵守适当法律程序和适当赔偿。2009年《老挝人民民主共和国外国投资促进法》则规定只需满足公共利益和补偿两个条件就可以征收。

三、国际能源投资征收风险的法律救济

征收风险的法律救济是指在征收措施发生并产生争议后，依据法律的规定，投资者通过东道国的当地救济、投资国的外交保护、ICSID提供的救济和其他国际仲裁等一系列补救性措施对所受损失进行的救济。投资国的海外投资保险制度以及多边投资担保机构的担保制度本身也属于救济的范畴，但这两种制度对投资者的保护均以投资者在担保机构投保为前提，要求投资者在征收风险发生前已投保，在征收风险发生后由担保机构在代位权的基础上进行索赔，与传统的法律救济差别较大。因此，本文重点探讨对征收风险的传统法律救济措施。

（一）东道国的当地救济

当地救济是东道国属地管辖权的体现，2007年联合国大会通过的《外交保护条款草案》第14条第2款规定了当地救济的概念，当地救济是指受害人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。因此，当外国投资者遭受征收风险后，可以在东道国管辖的范围内，依据东道国的实体法和程序法，通过行政手段、仲裁手段和司法手段，以寻求救济。

1.行政救济手段

能源投资中的征收发生在东道国与外国投资者之间，从国内法的角度来说，因征收而引起的争议属于东道国境内的行政争议。东道国为行政主体，而外国投资者为行政相对人。各国的行政救济手段在本质上都是为解决投资者与东道国征收争议的国内法救济手段，但用语有着差异。中国国内立法将这种救济手段称为行政复议，而英国将行政救济手段统一为行政救济，并且将行政救济分为原级救济、层级救济和裁判所救济，之所以如此规定是由于没有救济就没有权利的观念在英国根深蒂固。原级救济指当局自己提供的救济，层级救济指当局所在行政系统提供的上下级救济，裁判所救济指当局所在行政系统以外的行政裁判所提供的救济。德国的行政救济手段为异议审查，指当事人向原处分机关提出声明异议或向上级行政机关提出诉愿，根据《行政法院法》的规定，异议审查是当事人向法院提起诉讼的必经手段。韩国称为行政诉愿，1951年《行政诉愿法》规定诉愿应通过作出原行政行为的机关提出，若需由上级机关审理，则由该机关转交给其直接的上级机关。

2.仲裁救济手段

根据投资者与东道国政府达成的仲裁协议，在东道国境内以仲裁方式解决国际能源投资的征收争议，容易得到东道国的认同，有利于征收争议的解决和裁决在东道国的执行。1965年之前，大多数发展中国家主张把外国投资者与东道国的征收争议归入由本国仲裁机构解决的国内法调整范围，而随着《关于解决国家和他国国民投资争端公约》的颁布，征收争议多通过国际仲裁机制得到解决，只有少部分国家未将征收争议排除在本国仲裁范围之外。如2003年《柬埔寨王国统一投资法》第8条指出，除与土地有关的争议外，任何与合格投资项目相关的争议在首次书面请求商谈后两个月内，争议方未能友好解决，任何一方可将争议“经双方当事人同意，在柬埔寨国内外申请仲裁”，可见国内仲裁是柬埔寨境内征收争议的解决方式之一。

3.司法救济手段

司法救济手段指外国投资者与东道国政府产生能源投资的征收争议后，依法向法院提起诉讼，法院依法定程序审查东道国政府行为的合法性，经法院审理作出裁决的司法活动。各国多将司法救济手段作为对外国投资者在本国投资的救济手段，塔吉克斯坦共和国1992年《外国投资法》第8条规定：“有关征收赔偿数额、期限和支付方式发生争执时，可以在塔吉克斯坦共和国法院依照该国法令来解决。”2006年生效的《越南投资法》第12条第4款规定：“在越南，外国投资者与越南行政机关涉及投资活动的争议应通过越南法院，或仲裁机构解决，除非外国投资者与越南有关部门签订的协议，或越南社会主义共和国作为成员国参加的国际条约另有规定。”

（二）投资国的外交保护

2007年联合国 大会通过的《外交保护条款草案》将外交保护定义为一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。

投资国在投资者遭遇征收风险后，需满足一定的条件，才可以提起外交保护。第一，投资者国籍持续。国籍持续是投资国行使外交保护前外国投资者需满足的首要条件，反映了投资国的属人管辖权。外国投资者请求外交保护，必须持续不断地具有投资国的国籍，从发生损害之日到正式提出求偿之日持续拥有投资国的国籍，则推断其国籍是持续的。第二，投资者需用尽东道国的当地救济。根据《外交保护条款草案》第14条的规定，外国投资者与东道国因征收引起争议时，需用尽东道国法律对其可以适用的所有法律救济手段，包括行政手段、仲裁手段、司法手段。第三，东道国的征收行为违法。由于目前国际上尚无统一的征收规范，违法即指东道国的征收行为违反了有关征收的实体性或程序性规定的国内法或生效的双边或多边投资协定。通过投资国的外交保护，使东道国的责任得到履行，投资者的权益得到救济。

（三）ICSID提供的救济

1965年，为解决东道国与另一国国民之间的投资争端，在世界银行的主持下出台了《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，“解决投资争端国际中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）也因此而成立。国际能源投资争议属于投资争议的范畴，因而经缔约国与另一缔约国国民之间双方书面同意并提交给ICSID的争端，ICSID就享有管辖权。

ICSID解决国际能源投资争议的途径有两种，即调解程序和仲裁程序。调解无约束力，仲裁则具有最终的约束力。当事人对于适用调解还是仲裁可自行商定，可直接进行调解或仲裁，也可先调解后仲裁。ICSID为调解与仲裁提供设施，如设调解人小组和仲裁员小组，供争议当事人之用。ICSID的裁决是一裁终局，任何缔约国都应承认其效力，它不同于世界上任何一个仲裁机构的裁决，它相当于各国法院的终局裁决，国家法院无权对它进行任何形式的审查。

ICSID成员国间签订的双边投资协定大多规定可以将有关征收补偿的争议或有关投资的一切争议提交该中心解决。如2009年《中华人民共和国政府和马里共和国政府关于相互促进和保护投资协定》第9条规定争议可选择提交到“解决投资争端国际中心”的仲裁庭。这一举措使得ICSID的仲裁得到广泛的运用，促进投资者与东道国政府的征收争议得到解决。

（四）其他国际仲裁

征收争议作为国际能源投资中引发的外国投资者与东道国政府之间纠纷，不同于一般意义的投资争议，根据《能源条约》第26条第3款的规定，其他国际仲裁手段仅包括联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）和瑞典斯德哥尔摩国际商会仲裁院。

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL仲裁规则）由联合国国际贸易法委员会于1976年制定，2010年进行了新的修订。联合国国际贸易委员会并未像ICSID一样设立常设国际仲裁机构，而是将UNCITRAL规则作为一种示范性规则，供当事人选择适用。根据UNCITRAL仲裁规则第1条第1款的规定：“提交的争议应按照《规则》进行解决，但须服从各方当事人可能协议对本《规则》作出的修改。”投资者在利用UNCITRAL规则进行仲裁时，具有很大的自主选择性，可以灵活性地对规则的具体条款协议达成一致修改。根据UNCITRAL仲裁规则的规定，外国投资者可将征收争议提起仲裁，但应将仲裁通知书送交东道国，仲裁程序从东道国收到仲裁通知书之日起开始。仲裁裁决以书面形式作出，对双方当事人都有最终的约束力。仲裁裁决作出后，投资者和东道国都应立即履行仲裁裁决。瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院成立于1917年，是瑞典斯德哥尔摩商会下的一个常设机构。该常设机构具有自己的仲裁规则，同时，还可以根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》以及其他任何仲裁规则来审理案件。

第5篇

关键词：能源投资；国家安全审查；法律对策

能源是一国经济发展的基础。根据工信部的数据显示，2011年中国原油对外依存度达55.2%，已经超过美国的53.5%。①在国家“走出去”战略方针指导下，中国企业近几年从事收购或并购海外能源企业的活动非常活跃。但同时我们也发现能源企业对外投资折戟于国家的安全审查的情况也不断增多，尤其是对美的投资中。海外能源投资的道路上依然存在着不少法律障碍和法律风险。

一、能源领域国际投资的特点及法律风险

（一）能源领域的国际投资的特点

经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对能源领域的国际投资准入施加限制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。

（二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险

2005年，中海油拟斥资185亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以“可能影响美国国家安全为由”，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。

本案的焦点集中在两方面，一为美国的“国家安全”。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引《埃克森―佛罗里奥修正案》认为石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。

在我国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之重。

二、中国能源企业赴美投资的法律规制

（一）美国国内法对外国能源投资审查的规制

美国在投资领域长期奉行自由政策，但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据《外国投资与国家安全法》、《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。

（二）美国对能源投资的国家安全审查机制

1、国家安全审查机制的历史发展

（1）艾克森-弗洛瑞奥法案

根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际紧急经济权力法》外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。法案并没有对“国家安全”一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。

（2）伯德修正案

1992年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对1988年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求CFIUS对涉及国家安全并购必须主动进行审查。

（3）《国家安全外国投资改革和加强透明度法》、《外国投资与国家安全法》

2007年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响”。而《外国投资与国家安全法》中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义“国家安全”的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述CFIUS在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权，并很有可能因政治目的而滥用这项权力。

2、美国国家安全审查机制对我国能源企业赴美投资的挑战

首先，虽然有关美国国家安全审查的法案不断的变迁发展，其审查外资对国家安全影响的考察因素也在不断的细化明晰，但是至今仍无法明确“国家安全”的定义，进行审查时很可能由于某些政治考量而滥用此权力，而以往的失败案例无疑更加深了中国企业的这种忧虑。

其次，根据美国现有的国家安全审查机制，我国的能源企业几乎无一例外的会受到CFIUS的强制审查。这无疑增加了我国能源企业赴美投资的成本，阻碍了我国能源企业赴美投资的步伐。

最后，美国在其国家安全审查过程中，还可能临时修订法律，对外资准入进行特别的控制，在能源领域表现的尤为突出。例如，在中海油收购优尼科的过程中，美国《2005年国家能源法》增加了一项附加条款，要求美国能源部必须与国土安全部、国防部协调一致调查中国的经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成负面影响。这种立法的临时修订所带来的不确定性使得我国能源企业赴美投资的风险增大。

（三）国际法律规制

1、双边投资协定

中美迄今为止尚未签署双边投资保护协定。2012年4月，美国公布了其新的双边投资协定示范文本。根据2012范本第18条有关重大安全的规定，对于何为一缔约国履行其维护世界和平与安全的义务或者何为其根本安全利益是由该缔约国单方决定。也就是说这一条款实质与美国国内的安全审查机制相衔接，其具体的判定要依赖于美国国内法的规定。

2、多边投资法律规范

随着经济全球化进程的不断加速，国际投资活动越来越活跃，在这一背景下，多边投资规制文件也应运而生。但不少该类协定都允许缔约国以“例外”方式排除协定对能源领域投资的适用。

关于能源领域投资不得不提《能源条约》（简称“ECT”），其是目前为止国际上唯一一个专门规范能源领域国际投资活动的多边协议，亦是目前处理自然资源敏感性与投资环境稳定性之间平衡最具代表性的国际法文件②，条约采用的都是尽最大努力或竭力等不具备法律约束力的字眼。作为各缔约方相互妥协的一个折衷方案，缔约国不承担给予准入前国民待遇的条约法义务，其承认各缔约方的外资管辖权，设置一个“软约束”条款，将能源领域投资准入投资规制的决定权交给缔约国国内法。而且中国与美国均未签署该条约，所以该条约也无法在中美之间产生约束力。

三、中国能源企业赴美投资法律风险的防范对策

（一）全面审视美国国家安全审查机制，做好法律调查与研究

美国布鲁金斯研究所李侃如教授认为，真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的3%，而被其否决的又只占审查案件总数的3%，何况CFIUS的审查不仅仅针对中国，加拿大、澳大利亚等国的投资也曾因为安全审查而被拒绝。所以我国能源企业赴美投资时一方面不要谈CFIUS色变，另一方面也仍要高度重视国家安全审查机制，全面透彻的研究美国的投资法律制度，在进行投资前一定要做好充分的调查，细致分析美国以往因安全审查而拒绝投资的案例，了解美国的法律、政治、商业游戏规则，从而制定出最为有利的投资方案。

（二）加快双边投资保护协定的谈判进程

2011年5月，中美开展了第三轮战略与经济对话，强调双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。我国应该在此基础上继续积极的与美国开展谈判，把政治共识转化成具有可操作性的双边条约，从而妥善解决目前赴美投资时面临的法律风险。在双边投资协定谈判时应注意：

1、能源企业的投资准入待遇。投资准入的待遇问题是投资是否可以进入缔约国的先决问题。我国在谈判中应该努力的争取能源企业投资的国民待遇，从而为能源企业的投资自由化奠定基础。

2、重大安全例外条款。重大安全例外条款被称为投资的“安全阀”，根据这一条款可以排除给予投资的国民待遇，从而阻止投资进入缔约国。美国2012BIT范本采用自行判断的重大安全例外条款，与其国内安全审查机制相衔接，而其国内的安全审查又面临着“国家安全”定义不清，标准模糊的问题，自由裁量权过大，缺乏可预测性，极易受政治因素和投资保护主义的影响。我国应该竭力建议美国及时政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，从而使得这一条款不被滥用，构建一个对中国投资者有好的法律环境。

3、救济权利。企业赴美投资的前期准备需要付出成本，如果企业的投资因重大安全例外条款而被拒绝时，企业面临着一定的损失，对于这些损失如何救济仍然具有争论，可能使投资者面临着权利得不到救济的情况，因此中美谈判时中方应尽力就这些问题与美国达成一致予以明确规定，从而使投资者的权利得到保障。

注 释：

第6篇

作者简介：雷锐，广西广播电视大学，讲师，国际法学硕士，研究方向：国际经济法；蒋德翠，广西财经学院法学院，副教授，研究生学历，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-106-02

一、 中国与新加坡双边投资现状

（一）新加坡对华投资现状

在投资关系不断改善、双边贸易往来不断加大的环境下，新加坡对华投资近年逐年提升，从2009年的36.05亿美元增长到2012年的63.05亿美元。有数据显示，2013年新加坡对华投资73.27亿美元，新加坡在华投资的金额已超过欧盟28国对华实际投入外资金额的总和。

不管是从投资额还是投资增长速度来看，新加坡毫无疑问是东盟对华投资的核心力量。从表1中数据可以看出，2009至2012年间新加坡对华投资分别占同年东盟对华投资的77.1%、85.8%、87.03%、89.1%，新加坡在中国―东盟自由贸易区投资关系中有着举足轻重的地位。

表1：2009-2012年中国与新加坡双边投资情况

（数据来源：根据商务部公布2011-2013年《中国外资统计》、2010-2012年《中国对外直接投资统计公报》整理所得）

（二）中国对新加坡投资现状

相比新加坡对华投资，我国对新加坡的投资动力稍显不足，虽然近年来发展比较迅猛，包括中石油、中信银行、华为，甚至是国内航空企业纷纷在新加坡投资设立分部， 但是不管是中国对新加坡还是东盟，直接投资额占同期中国对外投资总额比重仍然是比较小的一部分。以2011年为例，2011年中国对外投资总额为651.17亿美元，中国对东盟直接投资为59.05亿美元，占中国对亚洲投资总量的13%，中国对新加坡直接投资为32.69亿美元，占中国对亚洲投资总量的7.1%，远远小于同期东盟、新加坡对华的投资 。

不管是新加坡对华投资，还是中国对新加坡投资都拥有不小的上升空间。我国只有构建良好的投资环境，逐步完善法律制度尤其是投资争端解决机制，才能不断促进两国之间投资贸易交往。

二、 中国与新加坡投资争端解决的主要法律渊源及分析

从广义上来讲，中国与新加坡投资争端解决的法律渊源不仅包括中新两国的协议，还包括所有中国与东盟签署的所有协议中有关投资争端解决能够适用的条款。但论及主要渊源应该还是以下三类：

（一） 《中国―新加坡自由贸易协定》中有关投资争端解决的条款

2008年10月23日，中国和新加坡两国政府在北京人民大会堂签署了《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定》（以下简称中新自贸协定）。《中新自贸协定》从货物贸易、原产地规则、海关程序、贸易救济、服务贸易等方面进行了较为全面的约定。并在《协定》第十章中约定了相对于《中国-东盟投资协议》中条款的优先适用规则。有关投资争端的解决条款更多的还是体现在了第十二章中，里面规定了磋商、调停调解以及仲裁制度，为中新两国有关投资方面的纠纷提供了法律依据。

（二）《中国―东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》中有关投资争端解决的条款

作为CAFTA的成员国，《中国―东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》对于解决两国之间的投资争端同样适用，而它的主要特点就在于当事人在条约适用和范围方面的选择面更广更灵活了。

（三）《中国-东盟自由贸易区投资协议》中有关争端解决的条款

较之《争端解决机制协议》，《投资协议》针对争端解决问题进行了一些补充和完善性的条款，尤其是对国际仲裁方面的补充，为投资者提供了不少便利和保障。

值得一提的是，前列（二）（三）中有关争端解决的条款，作为CAFTA在争端解决中的重要法律渊源，在解决中国和新加坡两国投资纠纷中起到了重要作用。但是东盟十国之间投资和法律环境有着较大差异，因此作为我国最大的投资来源国，我国有必要协同新加坡制定更为完善的投资机制，包括争端解决机制，既保障东道国利益，也能起到促进投资者积极性的作用。

三、 构建中国-新加坡投资争端解决机制中亟需解决几个问题

在中国和新加坡之间构建一个高效、全面、独立的投资争端解决机制是合乎需求的、顺应发展的抉择，而要构建中新投资争端解决机制，有几个问题是亟需解决的：

（一） 如何平衡投资者与东道国之间利益的问题

外国投资者与东道国争端解决一再的被众多专家和学者提及，主要原因在于近年来外国投资者与东道国争端案件数量有了较大幅度的增长。世界各国在这方面持有的态度各有不同，也存在着一定争议。笔者认为，在这个问题上，各方的争议根源还是在于立场和利益。如果站在我国的立场来思考这个问题，就不得不考虑现阶段我国与新加坡在吸收外资与对外投资方面的比例。 从表1中近几年双边投资的数据，不难看出，我国在同新加坡的双边投资交往中，更多的还是担任着东道国的角色，因此我国除了注重保护中国投资者在新加坡的投资之外，更应该把关注点放在维护国家对本国市场的管理权上。

曾有学者提出兼顾双方的一种方式，即建立专门的投资者与国家之间争端解决机制，但是投资者如果要提起诉讼，必须以“用尽当地司法救济”为前提。这种方式较之争论两方的极端态度而言，已经有了不少改进，不失为可取的折中方式。而笔者担心的是，“用尽当地司法救济”会提升投资者的诉讼成本，延长双方争端解决的时间，这点对于投资方是较为不利的。基于这点考虑，可以借鉴2009年9月《中国与加拿大双边投资协定》中约定的“用尽国内行政程序”原则，二者相比较可能后者更加容易被双方共同接受。

（二） 其它投资争端解决机制的管辖权问题

中国和新加坡的投资争端目前还能适用较多的其他争端解决机制的条款。2012年美国BIT范本中更多的强调了投资东道国对其境内外资的监管权， 但是，不管怎样，不得不承认的一点是，投资争端解决机制的两大重要任务是投资保护和投资自由化。尽管中国和新加坡双边投资贸易所带来的收益并不能替代双方政府和个人的所有收入，但是构建双边投资争端解决机制的任务还是为了促进双边投资交流，达成共赢。因此，笔者觉得有所保留的接受其他投资争端解决机制，一方面起到投资保护的作用，促进投资积极性；另一方面政府管理公共事务的权力也不至于被侵蚀，保证了东道国调控市场的能力。

（三） 投资规则与环保规则的协调

投资与环境保护近来被关注的原因在于，早期各国尤其是发展中国家，在签订双边、多变投资协定时多数都忽视了环境因素，用环境的破坏来换取经济效益。结果会发现得不偿失，往往事后用来治理环境的费用要远远高于投资所带来的收益。于是各国（包括美国）在后期签署的双边、多边投资协定中都增加了更具体、更具有操作性的环保条款，旨在禁止投资者对东道国环境的破坏和污染，使投资关系更加绿色、可持续发展。

四、 对我国的启示

虽然我国实施“走出去”战略已经有了十几年，并且初步有了一些成效。但是通过查阅商务部的历年《中国对外直接投资统计公报》中的数据，不难发现，与中国新加坡双边投资贸易一样，中国在与其他许多国家和组织的投资贸易往来中，更多的还是扮演的资本输入国的角色。因此，我们国家在与其他国家和组织在签署双边、多边投资协定时，不能照搬发达国家投资协定模式，要从我国国情出发，在双方都能接受的规则范围内，更加强调针对性与均衡性，谨慎适用其他争端解决条款，从而形成在国内层面上以鼓励为主，在国际层面上以保护为主的对外投资政策与法律体系。

注释：

新加坡成为中国最大投资来源国.国际在线新闻网http：//gb.cri.c n/420 71/201 4/02/ 03/5931s4411374.htm。2014年5月28日访问.

“中国企业赴新投资动态”.中国驻新加坡大使馆经济商务参赞处网站http：//sg. mofcom.gov.cn/article/fuxin/fxtzdongtai/201307/20130700209111.shtml。2014年6月5日访问.

根据2013年《中国外资统计》，2011年东盟对华直接投资额为70.05亿美元.

第7篇

关键词：投资率：消费率；协调发展；经济增长

中图分类号：F830

文献标识码：B

文章编号：1007-4392（2013）06-0017-08

西方经济学理论认为，在有效率的社会经济体中，社会的产出不是用于消费。就是用于再生产即投资，投资与消费是国内经济发展中最重要的两部战车。因此，投资与消费比例问题始终是社会学界和经济学界争议的重要议题。但从目前来看，统计学和计量经济学发展到今天。还没有给出一个让理论界可以充分肯定的精准比例，只能从世界各国经济发展的轨迹中寻找经验规律。

一、我国与世界各国投资、消费占GDP比例的比较分析

（一）世界各国投资、消费占GDP比例的经验分析

近40年来，世界各国平均投资率约为23%，相对应。世界各国平均消费率约为77%。世界各国平均投资率与消费率相差54个百分点（见图1）。

OECD（经济合作和发展组织）的24个高收入-国家34年的投资率变动情况。各国间投资率有差异，却呈下降趋势，基本稳定在15%30%之间。相对应，他们的消费率呈上升之势，稳定在70%-80%之间（见图2）。

再从近年新型工业化国家发展情况看，韩国、泰国、马来西亚和印度，这些国家的投资率上升与第二产业增加值占GDP比重的上升有直接关系，第二产业的上升意味着工业化进程的加快，第二产业增加值占GDP比重每提高一个百分点，分别引致投资率提高0.72、1.07、0.93、0.95个百分点。且随着工业化进程的不断加快，这几个国家这几年投资率也上升到40%左右。

著名发展经济学家钱纳里等人采用101个国家的20年（1950-1970年）的统计数据进行回归分析，得出投资率、消费率高低与经济发展水平相关，经济发展水平低的国家投资率最低，经济发展水平较高的国家，投资率最高，但经济发展水平高到一定程度的时候，该国投资率稳定在23%左右，消费率稳定在75%左右（见图3、4）。

投资率、消费率和经济增长之间的关系与三次产业的功能和特性有关。第一产业是农林牧副渔业，特别是农业发展，它受的限制很多，不仅需要耕地、土壤的墒情、良好的自然气候，还需要现代化的农机具，即便这些都具备了，农业的生产周期长，实现第一产业增加值的大幅提高非常缓慢。第三产业的发展必须在第二产业发展基础上才能有较快较好的提高。因此，要想实现经济的快速增长，工业化进程加快是必然，而工业化进程的加快就是加大投资量的过程。第二产业占比逐年上升，投资率不断攀升。在一块蛋糕的切分当中，投资的这块蛋糕越切越大，消费的蛋糕必然减小。随着第二产业贡献率的提高，国民收入水平自然上升，人们生活收入水平上升了。消费结构中食品消费占比不断下降、非食品消费如身心健康、娱乐等各种服务消费占比不断提高，到了这个时候，投资率才能逐渐下降，消费水平才能全面提高。

从上面各国的经验看，投资率变动轨迹由低向高、再由高向低，俗称“马鞍形”；消费率呈倒“马鞍形”。

（二）我国改革开放后的平均投资率和消费率与世界水平的比较

用世界各国平均投资率与消费率与我国改革开放后的平均投资率和消费率比较。我国1979-2011年32年中平均投资率在39.75%，比世界平均投资率高16.75个百分点。消费率平均在61.3%，比世界平均消费率低15.7个百分点。30年中。我国投资率呈阶段性上升趋势，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相对应，消费率呈阶段性下降之势，1992年以前平均为60.25%，1992年-2002年平均为58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年时，投资率与消费率分别占GDP48.3%、49.1%，二者仅差0.8个百分点（见图5）。

可见，我国投资率和消费率从32年平均数看，比世界平均投资率、消费率分别高16个百分点、低15个百分点，若仅从2009年到2011年看，我国投资率和消费率比各国平均数均超出20多个百分点。

根据上述各国经验，得出以下结论：

1.我国投资率高有经济发展要求快速增长的合理性。各国投资率、消费率的高低与各国经济增长速度以及工业化进程中经济结构演变有关，我国也不例外，要想经济快速增长，必须加大投资率。我国投资率高是必然。亚当·斯密早在1776年他的经典之作《国富论》中讲过：“高投资，高增长”。里昂惕夫1977年更具体地指出，经济增长率要达到4%-6%，投资率需大于20%或略低，经济增长率为7%-8%，投资率就应该为30%左右，要想维持9%-10%或更高的增长率，投资率必须高达35%-40%，否则是不可能的——发展中国家要得到加速发展，必须把生产总值的30%-35%，有时是40%用于资产投资。

我国经济增长已经从2003年持续高速增长，平均增速为10.9%，截至2012年，我国第二产业占GDP比重为45.3%，仍然处于工业化快速发展时期。所以我国投资率还会有一段时期的高速增长，

2.我国投资率高确实是我国当前经济发展阶段的需要，但在近几年，高出了一般水平，就不仅是经济发展阶段的原故导致，还有我国自身原因所致。这个一般水平就是前文里昂惕夫所言的比例和新型工业化国家投资率普遍为40%，我国比这个还要高。根据世界各国发展规律看，高中收入国家投资率最高，消费率最低，那么我国是否是高中收入国家？钱纳里等人根据美元衡量，将不同国家按照收入不同分为四个类型：2005年人均国民总收入在875美元以下的为低收入国家，人均国民总收入在876-3465美元的为低中收入国家，人均国民总收入在3466美元10725美元的为高中收入国家。人均国民总收入在10726美元以上的为高收入国家。同时，又按照联合国开发计划署公布的2011年世界各国人均国民总收入排行榜看。在187个国家和地区中，我国人均国民总收入7476美元。位居94名，当属中等收入偏上国家。正好与我国目前的发展状况相符合。但在符合的基础上，我国投资率在近几年，比多个中等偏上收入国家偏高、消费率偏低，各10个百分点左右，必然有我国特殊原因所致。这些原因就是学界探讨的"GDP崇拜”的发展观、地方政府主导的外向型经济发展战略、国民收入分配不合理等等。

3.经济总量增大。经济发展的成果应该及时为广大劳动者分享。从世界各国投资率、消费率发展趋势看，世界各国平均投资率与消费率相差54个百分点，即消费率大于投资率54个百分点：从国别看，高收入国家消费率大于投资率40-60个百分点，新型工业化国家消费率大于投资率20个百分点。我们国家改革开放后的32年中平均消费率大于平均投资率21.6个百分点，但从2003年起，我国投资率、消费率呈快速反向变动趋势，到2011年。投资率增加了7.3个百分点，消费率减少7.8个百分点，2009年到2011年时。我国消费率仅大于投资率0.8个百分点。消费率大于投资率的点数越大，居民用于消费的部分就越多，国家用于经济建设的部分相对较小。可见，我国近几年，投资率大幅上升，消费率大幅减少，经济总量增大但经济发展的成果还没有及时为广大的劳动者所分享。从世界各国发展规律来看，当国民收入已达到中等偏上的时候，必须要及时将经济发展的成果分享给国民，让国民真正体会到经济发展的现实意义，及时转变经济增长方式，减小社会贫富差距。避免进入“中等收入陷阱”。

二、近些年我国投资率偏高、消费率偏低使得人们对国内价格、消费水平及收入状况产生了错觉

（一）我国国内有效需求不足，国际进出口市场却一派繁荣，国内市场和它的国外延伸市场呈现两种态势，产生了“上游产品价格和居民消费价格”背离的错觉

究其原因是投资过快形成了两个自我循环的市场，使我国经济发展中投资与消费不均衡，进口市场与消费市场不均衡，导致原材料工业品价格、PPI与居民消费价格指数感受不同步，上游产品价格下降，居民消费价格不降反升（见图6）。

在国内生产总值GDP构成中，对内要平衡。讲的是投资与消费的平衡，投资是生产过程的事，生产多少、消费多少是有讲究的，生产多了消费不了叫供过于求，生产少了不够消费叫供不应求。又不能生产多少消费多少，吃光喝净还不行，所以，投资与消费是有比例关系的，投资与消费占GDP比例合理才能实现内部平衡条件。外部平衡，讲的是进出口的自我平衡。当国内总供给大于总需求时，供过于求对内就不平衡，供大于求的部分就需要寻求国外市场，具体讲，投资投入过多，生产的产品就多，居民和政府消费不了，必然要寻求出口，但进出口原则上是要实现自我平衡，出口了，还得要进口（否则就得换汇，外汇储备增加），进口什么，必须是国内有市场能销售的产品，这样一出一进才能自我平衡。如果进口的产品不是国内最终消费市场需要的产品，为什么加“最终”两字，是因为消费市场包括中间消费和最终消费，中间消费是生产过程中的消费，就像铁矿砂、煤炭等，这是居民和政府不能直接消费的产品，可以叫做中间消耗，那么进口的产品没有进入最终消费的市场，而是进入到生产过程中的中间消耗市场，外部市场表面看实现了平衡，实际上内外部市场并没有实现平衡，因为又出现了新的内部不平衡，本来出口是因为国内生产的产品消费不了，进口应该直接进入到最终消费市场，这样国内投资消费就合理平衡，但没有进入最终消费市场，而是进入到中间消耗市场。又增加了新的投资，加大了生产环节的投入。进出口市场表面看平衡，但国内市场投资与消费又进一步不平衡。我国这几年就是这样，虽然呈现为净出口，出口略大于进口，净出口率接近0，进出口表面看基本是平衡的，但我们国内投资率大幅上升、消费率大幅减少，事实上国内投资、消费不平衡。

具体分析，在我国GDP构成中，投资率高企，消费率偏低，显然我国生产的产品不是在本国消费掉了，而是出口了。多余的商品出口是经济发展的必然选择，因为外贸发展是由内贸发展推动的，如2009年，英国、法国、意大利消费率75-80%，外贸依存度25-50%；加拿大、德国消费率70-75%，外贸依存度50-70%；日本消费率60-70%，外贸依存度20-30%；美国消费率80%，外贸依存度25%。消费率与外贸依存度虽然不是充分的正相关关系，但明显看出，二者变化是同向走势，且消费率大于外贸依存度。但在我国却存在反向轨迹：从2004年起，进出口总额占GDP比重一直高于国内最终消费占GDP比重，也就是外贸依存度始终大于国内消费率，更有甚者，外贸依存度从2003年起呈大幅上升之势，而国内商品零售价格指数始终在低位运行，这一现象充分表明：国内市场消费不旺。进出口市场强劲上涨，二者形成反差（见图7、8）。

外贸的快速增长有两个渠道：一是外贸市场加工贸易自成体系，占外贸总量一多半的加工贸易基本上没有融入我国的经济循环之中，而是处于一个相对游离的状态。加工型外贸企业主要从国际市场购买原材料、半成品加工组装，在国际统计中体现为中国对这些产品的消耗，但实际上它们只是在中国被加工了一下，加工后形成的产品基本上还是返销至国际市场，为外国所消费。所以，这部分消费对中国而言就是一种虚假消费。初步估计，这部分虚假消费约有2000多亿元人民币。

另一渠道是高投资率导致的“中间消耗市场，，的自我循环。投资多了，有三个结果：一个结果是生产的产品多了，国内消费不了，销往国外。再从国外市场进口我们能销售的产品，调动国内最终消费市场的潜力，提升国内消费水平的整体提高。显然我们不是这个结果，因为我们国内的消费不旺：第二个结果是出口了，外汇储备大幅上升，我们这些年外汇储备确实多了，2012年是3万多亿美元；第三个结果就是投资率上升，生产的不是产品，而是我们的基础设施、房地产业的快速发展，基础设施、房地产业该不该发展，应该发展，但我们发展的规模和速度太快了，导致我国能源、原材料等初级产品供需形势紧张，必须从国外市场购进铁矿砂、石油、钢材、煤炭和一些工业基础原料才能满足我国快速增长的中间消耗市场的需要。这就形成了进口市场与“我国不断上升的投资率”相对接的中间消耗市场的自我循环，这一点从改革开放以来我国投资率与净出口率的运行轨迹可见一斑。在图上显示出投资率与净出口率以20%线为中轴的对称图形，二者此消彼长（见图9）。

1994年美国的莱斯特，布朗的文章《谁来养活中国》，指出中国的人口问题将导致世界的粮食危机。十余年后，他又指出，中国已取代美国成为全球第一消费大国。依据是：在五大基本商品中，除了石油以外，中国的粮食、肉类、煤和钢铁的消费均超过美国，尽管在2011年，美国石油日消费量是中国的1.95倍。但中国的石油消费量增速一直较高，对外依存度已达55.2%。报告还指出，中国化肥消费量是美国的两倍。另外，在电视机、电冰箱和手机消费方面，中国也是遥遥领先。同时，我国汽车产销居世界首位。

近几年，中国单位GDP能耗不仅远远超过美日德等发达国家，甚至也远远超过了印度。中国1亿美元GDP所消耗的能源是12.03万吨标准煤，大约是日本的7.20倍、德国的5.62倍、美国的3.52倍、印度的1.18倍、世界平均水平的3.28倍。

那么，我们究竟是不是世界第一消费大国？2012年，美国一年的GDP是16万亿美元，而中国是8.3万亿美元，美国GDP的80%左右用于国内消费，而中国的国内消费只占GDP的49%左右。这意味着美国一年要消费12.8万多亿美元的产品，而中国只消费大约4.0万亿美元的产品，差美国8.8万亿美元。中国目前的消费要想超过美国成为实实在在的消费大国确实还有些难度。在经济学上，消费是有确定含义的。只有对最终产品的使用才能算消费，中间产品的使用不能叫消费，只能是中间消耗，同时，仅靠社会消费品零售总额同比增长速度也不能判断消费率的高低，也只能说我们这些年在提高消费需求方面有了大的进步。因此，我们离消费大国还有很大的距离。

在面对国外“”的同时，我国学界不断地呼吁“中国改革发展进入现阶段，经济高速发展的光环中隐藏着消费率偏低这一‘病灶’。因为消费率偏低必然是投资率偏高，经济增长更多依赖投资，必然导致国民收入更多地向资本倾斜，它的结果就是用资本挣钱相对容易，用劳动挣钱更加困难。所以偏高的投资率与偏低的消费率形成的“病灶”与贫富分化、制度缺陷、道德滑坡等诸多隐患都有着千丝万缕的联系”。截至2012年12月，西南财经大学中国家庭金融调查在京的报告显示，2010年中国家庭的基尼系数为0.61，大大高于0.44的全球平均水平。联合国数据估测2011年中国基尼系数将突破0.55。按照国际一般标准，0.4以上的基尼系数表示收入差距较大，当基尼系数达到0.6时，则表示收入悬殊。我国国家统计局2013年1月18日宣布我国近十年的基尼系数，2012年中国全国居民收入的基尼系数为0.474。过去10年，基尼系数在2008年达到最高值0.4910，随后开始逐步回落。10年间，基尼系数全部高于0.4。不管怎样。我国贫富差距在大幅度拉大。这种贫富差距表现在多方面，在此我们仅以城乡居民食物支出和教育支出为例（见表1）。

以2011年为例，我国城镇居民食物支出最低收入户消费2525.32元，占其消费支出的近一半；中等收入户消费4773.83元，占其消费支出的1/3多，最高收入户消费8535.21元，占其消费支出不足1/3。高收入者食物支出是低、中收入者食物支出的3.38倍、1.79倍。城镇教育文化、娱乐支出高收入者是低中收入者的8.99倍、3.18倍。而在农村，高收入者是低收入者的4.7倍：城镇教育高收入者是农村教育高收入者的5.77倍、城镇教育高收入者是农村教育低收入者的27.5倍。可见，收人不平衡导致不仅导致城乡贫富二元化、城市贫富二元化、而且还导致城乡文教程度二元化。如果这些二元化长期得不到解决，其结果必然导致观念意识形态的二元化。

可以说，当代中国面临最大的威胁，正是被经济高速发展所掩盖的资源生产力分配不均、社会贫富二元化问题。因此，如果不能合理分配资源生产力，当代中国社会的二元化发展趋势将无法避免，不同阶层民众的生活消费水平也不可能得到普遍的、均衡的提高。

（三）私人奢侈品消费的火爆与政府公共消费的短缺加剧了贫富悬殊的错觉

据2012年统计，中国已成为豪华车在全球增长最快或最好的市场。同时。中国正在提前迈入奢侈品消费的大国。全球四大会计师事务所之一的安永会计师事务所预测，至2015年，中国将取代美国，成为世界第二大奢侈品消费国，年销售额将达115亿美元，其规模仅次于日本。仿佛中国成了全球新兴消费主义和世界奢侈品开拓的新天地，

那么如何来看待中国的奢侈品消费现象？首先应该肯定，无论何种生产方式，生产的最终目的都是为了满足消费的需要。消费水平的提高正是文明进步的表现。在资源和生产力许可的范围内，适度追求高消费，完全是可以的。然而，奢侈品的消费不等于国民消费水平的整体提高，更不代表我们消费率的高低。事实上奢侈品的盲目追求会给社会带来隐患。这种隐患表面上看：它打乱了正常消费秩序，误导消费方向，造成了资源的极大浪费和财富的严重消耗，还助长了社会上的消费主义风气和享乐主义思潮，但深层中最可怕的是其示范效应加剧了社会上的两极分化和穷人的失落感，

按照国际经验，人均GDP超过1000美元，消费结构向发展型、享受型升级，过去的奢侈品将会转化为居民的必需品。从这个意义上说，奢侈品转化成必需品的速度，体现了社会技术进步和经济水平提高的快慢。然而，中国的人均GDP虽然2012年已达6100美元，但中国是个人口大国，收入非常不平衡，如果只看到人均数字而看不到人均背后所掩盖的贫富悬殊，就会得出错误的结论。据知名研究机构麦肯锡的数据显示，从英国工业革命开始，英国花费了逾150年的时间才使得人均GDP翻了一番，从1300美元涨至2600美元。而120年后的美国，实现同样的倍增所花费的时间（约53年）约为英国的三分之一强。中国这一数字又大大缩短了，中国从1300美元的人均收入水平涨至2600美元的水平，所花时间不足英国的十分之一，仅为12年。不仅如此，报道指出，国际货币基金组织的人均GDP增速预测数据显示，仅需7年，中国就能将人均GDP从目前的8400美元翻倍增长（按购买力平价换算），突破万美元大关。届时将步入“高等收入国家”。

但是，正如英国《金融时报》2007年1月8日登载的阿瑟·克罗伯的文章指出：中国存在着“两个层次的消费国”，一个是“糊口的中国”。其人口不少于10亿，基本只购买维持生计的衣食：另一个是“消费的中国”，包括1—3亿人，他们的收入可观，构成了自由消费的大军。

在两极分化的背景下，过度高消费会带来许多意想不到的后果，其中之一就是家庭负债消费。因为在高收入人群消费效应的带动下，一般中等家庭甚至低收入家庭要么出于非理性的冲动而消费，要么被动高消费，当他们的支付能力不足以应付他们的消费时，就会出现负债消费的情况，适度负债消费有利于刺激经济增长，但过度负债却不然。上世纪80年代以来，美国进入了一个大幅消费时期。过度超前的消费使消费与投资的比例严重失衡。1990年美国居民消费率为66.7%，到2007年也就是金融危机爆发的前一年，这一数值提高到79.2%，长期的过度消费、超前消费，使美国国民和政府都背上了沉重的债务包袱。尤其是2002年至2006年，美国家庭债务以每年超过10%的速度增长，家庭负债占可支配收入的比重从1999年的90%迅速上升到2007年底130%。据有关方面测算，美国以占世界2.2%的人口，消耗了世界财富和资源的30%。目前。我国家庭负债还没有统计，但预估一下也不少。如2013年3月天津市信用卡透支、个人长短期贷款余额合计已达2058.17亿元，分别占2012年底GDP和地方财政收入的16%、117%，也有学者在2010年预估北京、上海家庭负债分别为122%、155%。

家庭高负债的危害性可见一斑。适度负债要想促进消费、拉动经济增长，还得需要一个强有力的社会保障体系和健全的个人信用体系。在我国现阶段，法制建设还不完善、维权意识需要培养、消费信贷处于起步阶段，过度负债的风险隐患不言而喻。

另一个社会两极分化产生的问题就是个人财富的快速聚敛和盲目使用，降低了社会财富的有效利用和公共设施的改善。在现代社会，居民消费结构升级已经不只是个人消费品的结构升级与改善，其实现必须与公共物品和公共服务相配套才能够实现，从目前国家投资的绝大多数领域来看，要么与居民消费结构升级直接相关，如居民保障房建设。要么是直接为居民消费结构升级服务的，如社会事业、道路等基础设施建设等。

三、政策建议

（一）既要充分认识到消费也是生产力，又要实现投资先行、投资与消费协调发展

在我国改革开放的30余年中，投资率呈阶段性上升，这在我国实现工业化、信息化、现代化的特殊历史时期，是一种必然的常态。但是，不能把高投资率看成是促进经济发展的唯一手段。实际上，从连续不断的再生产角度观察，如果不受自然资源和劳动力等因素限制，一个高的投资额加上一个高的消费额可以组成一个更大的GDP总量，但事实上，投资确实受制于自然资源限制。为此，列宁发展了马克思两大部类生产的原理，提出投资与消费不可能以等量规模向前“齐步走”，只能率先发展生产资料生产，才能促进消费资料生产水平的提升，也才能使工业化与国民经济不断从低水平上升到更高水平。否则。将消费放在优先位置上安排，就会出现新的“短缺经济”，也会使工业化与国民经济出现停滞或发展缓慢，我们在前文中已经说过，即使在美国这么发达的国家，过度消费都会酿成金融危机，何况我们仍处在工业化不断发展进程中。因此投资先行，不仅在前苏联的经济建设中加以实践，这在前文已经介绍过的各国经济发展中都已实践。

那么，投资先行有两条路可走：要么走发达国家已走的弯路“先建设，后治理和享受”，要么接受发达国家经验教训。走我们自己的路“边建设，边治理，适度分享，共同富裕”。这是因为高投资必须有高储蓄给以支撑，而高储蓄就要减少当期消费，由扩大投资到随后扩大消费这二者之间存在一个“时滞”问题，这说明，在消费没有同投资协调增长时，国民的即时消费会受到影响，国民存在目前消费与未来消费之间的矛盾。从发达国家已走过的道路看，大多是用牺牲当代人或几代人的目前消费换取后代人的更高消费水平的提高。例如英国在走向工业化的进程中，从圈地运动到资本原始积累完成，先后用了三个多世纪的时间，牺牲了几代人的利益才换来了率先进入工业化时代的成果；日本在二战后，作为战败国，在结束了美国军事管制后的20世纪50年代到70年代，也是靠牺牲这20多年间一、两代人的利益才逐渐成为世界第二经济强国。

所以，为了避免重走发达国家已走过的弯路，我们当前必须调整我国宏观经济政策，在投资先行的基础上，实现投资与消费协调增长。这就需要一方面以科学发展观为统领进一步促进发展，继续坚持“发展是硬道理”、“发展是党执政兴国的第一要务”，另一方面则要大力调整我国的投资结构、分配格局，加大国家宏观上的再分配功能。努力寻找改革的力度、发展的速度与社会的可承受度的最佳结合点。

当然，无论GDP中投资占比多了还是消费占比多了，都内含着经济发展规律的内在需要及社会发展的必然。下一步提高消费占GDP比例，应该说从我国人口发展、城乡发展阶段性的角度看时机上是有利于消费率提高的。从经济学角度分析，老人和孩子是纯粹的消费者，只有20-60岁的青壮年人口才是创造收入、制造储蓄的人群。我国青壮年人口比重在“十二五”时期达到最高点，随后将进入缓步下降阶段。到2020年之后，我国人口老龄化现象加剧，届时消费人群比重才会快速上升，消费率将相应明显提高。另一是城乡二元结构的变化。近几年我国大城市招工难已成普遍现象，劳动力红利已接近尾声，刘易斯拐点在中国已出现，城市工业部门扩张已受到劳动力约束。城镇化建设、农村建设已提到议事日程，增加工资吸引劳动力成为大势所趋。从日韩经验看，刘易斯拐点出现之后十年左右消费率开始步入稳步上升轨道。因此，从人口结构、城乡结构发展阶段看，未来十年我国消费率也是处于由下降转为上升的过渡阶段。

（二）积极寻求投资与消费的结合，最，进一步调整优化投资结构

要把重点放在投资结构的调整上，使投资进一步向保障和改善民生倾斜，向经济社会发展的薄弱环节倾斜，向自主创新倾斜，向节能环保倾斜，也就是以投资促消费。同时。要完善促进民间投资的政策措施，更好地发挥民间投资在扩大内需中的积极作用。中国投资领域的核心问题不是总量和增速，而是结构、质量和效益。从结构看，未来宜重点围绕新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化、服务业现代化、国防现代化及住房、医疗、教育等领域，优化投资结构，提升投资强度；从提升质量效益看，要大力深化改革投融资体制改革和金融改革，以创新投融资模式，引入多元投资主体，以公私合作伙伴（PPP）和政策融资机制，扩大融资渠道，降低融资成本。此外，对电力、公路、铁路、地铁、公交等具有正外部性且实行政府定价的公共性领域和医院、学校等准公共性或公益性领域，应树立“大效益”的理念，运用综合绩效评估方式，决不应简单以财务效益、是否亏损作为衡量其投资必要性、可行性的依据。

（三）深化制度改革，完善配套政策措施，有效提高消费水平，实现投资与消费协调增长

优化消费与投资的关系，最终还是要依靠深化改革。首先，改革干部评价考核制度，克服各地政府盲目攀比GDP现象非常重要。其次，深化收入分配制度改革，提高中低收入群体的收入水平，努力扩大中等收入者的比重也是我们目前亟待解决的问题，2012年，中央着重研究了改革收入分配制度和规范收入分配秩序问题，提出了“构建科学合理、公平公正的社会收入分配体系”，“在经济发展的基础上，更加注重社会公平，使全体人民都能享受到改革开放和社会主义现代化建设的成果”；“着力提高低收入者收入水平，扩大中等收入者比重，有效调节过高收入，取缔非法收入，努力缓解地区之间和部分社会成员收入分配差距扩大的趋势”。

第8篇

一、我国与世界各国投资、消费占GDP比例的比较分析 

（一）世界各国投资、消费占GDP比例的经验分析 

近40年来，世界各国平均投资率约为23%，相对应。世界各国平均消费率约为77%。世界各国平均投资率与消费率相差54个百分点（见图1）。 

OECD（经济合作和发展组织）的24个高收入-国家34年的投资率变动情况。各国间投资率有差异，却呈下降趋势，基本稳定在15%30%之间。相对应，他们的消费率呈上升之势，稳定在70%-80%之间（见图2）。 

再从近年新型工业化国家发展情况看，韩国、泰国、马来西亚和印度，这些国家的投资率上升与第二产业增加值占GDP比重的上升有直接关系，第二产业的上升意味着工业化进程的加快，第二产业增加值占GDP比重每提高一个百分点，分别引致投资率提高0.72、1.07、0.93、0.95个百分点。且随着工业化进程的不断加快，这几个国家这几年投资率也上升到40%左右。 

著名发展经济学家钱纳里等人采用101个国家的20年（1950-1970年）的统计数据进行回归分析，得出投资率、消费率高低与经济发展水平相关，经济发展水平低的国家投资率最低，经济发展水平较高的国家，投资率最高，但经济发展水平高到一定程度的时候，该国投资率稳定在23%左右，消费率稳定在75%左右（见图3、4）。 

投资率、消费率和经济增长之间的关系与三次产业的功能和特性有关。第一产业是农林牧副渔业，特别是农业发展，它受的限制很多，不仅需要耕地、土壤的墒情、良好的自然气候，还需要现代化的农机具，即便这些都具备了，农业的生产周期长，实现第一产业增加值的大幅提高非常缓慢。第三产业的发展必须在第二产业发展基础上才能有较快较好的提高。因此，要想实现经济的快速增长，工业化进程加快是必然，而工业化进程的加快就是加大投资量的过程。第二产业占比逐年上升，投资率不断攀升。在一块蛋糕的切分当中，投资的这块蛋糕越切越大，消费的蛋糕必然减小。随着第二产业贡献率的提高，国民收入水平自然上升，人们生活收入水平上升了。消费结构中食品消费占比不断下降、非食品消费如身心健康、娱乐等各种服务消费占比不断提高，到了这个时候，投资率才能逐渐下降，消费水平才能全面提高。 

从上面各国的经验看，投资率变动轨迹由低向高、再由高向低，俗称“马鞍形”；消费率呈倒“马鞍形”。 

（二）我国改革开放后的平均投资率和消费率与世界水平的比较 

用世界各国平均投资率与消费率与我国改革开放后的平均投资率和消费率比较。我国1979-2011年32年中平均投资率在39.75%，比世界平均投资率高16.75个百分点。消费率平均在61.3%，比世界平均消费率低15.7个百分点。30年中。我国投资率呈阶段性上升趋势，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相对应，消费率呈阶段性下降之势，1992年以前平均为60.25%，1992年-2002年平均为58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年时，投资率与消费率分别占GDP48.3%、49.1%，二者仅差0.8个百分点（见图5）。 

可见，我国投资率和消费率从32年平均数看，比世界平均投资率、消费率分别高16个百分点、低15个百分点，若仅从2009年到2011年看，我国投资率和消费率比各国平均数均超出20多个百分点。 

根据上述各国经验，得出以下结论： 

1.我国投资率高有经济发展要求快速增长的合理性。各国投资率、消费率的高低与各国经济增长速度以及工业化进程中经济结构演变有关，我国也不例外，要想经济快速增长，必须加大投资率。我国投资率高是必然。亚当·斯密早在1776年他的经典之作《国富论》中讲过：“高投资，高增长”。里昂惕夫1977年更具体地指出，经济增长率要达到4%-6%，投资率需大于20%或略低，经济增长率为7%-8%，投资率就应该为30%左右，要想维持9%-10%或更高的增长率，投资率必须高达35%-40%，否则是不可能的——发展中国家要得到加速发展，必须把生产总值的30%-35%，有时是40%用于资产投资。 

第9篇

关键词：外商直接投资；绿色经济；启示

中图分类号：F061.2 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）08-00000-02

当前，各国对环境问题认识日益加深，我国政府对绿色发展也高度重视，将绿色发展理念写入“十三五”发展规划中，并将其设定为实现未来经济发展终极目标的必然过程。然而长期以来对我国经济发展起重要作用的外商直接投资在拉动经济发展的同时，也带来了较为严重的环境污染问题，亟待结合绿色发展理念加以规范和引导。文本援引南非、美国、韩国3个国家利用外商直接投资发展低碳绿色经济的成功案例，分析了各国投资促进和贸易发展机构吸引外商参与绿色经济发展的经验做法，并提出促进我国绿色外商直接投资的政策建议。

一、我国及国外对发展绿色外商直接投资的认识

联合国制定并于2016年1月1日启动的《2030年可持续发展议程》，包含了为未来15年的17项可持续发展目标，具有丰富的绿色内涵。同时，联合国气候变化框架公约巴黎第21次会议上，195个成员国一致同意进一步采取措施以减少温室气体排放，保持全球温度上升水平低于前工业水平2°C。而我国在《十三五规划》中也从战略的高度指出，要坚持绿色富国和绿色惠民，支持绿色清洁生产，推动建立绿色低碳循环发展产业体系，发展和建立绿色金融和绿色发展基金，实施企业循环式生产、产业循环式组合、园区循环式改造的循环发展计划，着力推动形成绿色发展方式和生产方式。这些绿色发展行动计划要求在能源、交通和其他几十个行业进行变革，并需要数万亿美元的巨额投资。而低碳投资又称为绿色投资，包括减少温室气体影响的生产工艺的投资、清洁能源投资及在生产和制造减少温室气体的相关产品的研究和生产投资等方面。绿色投资都是技术密集型和资本密集型产业，发展迅速。而我国，绿色产业和绿色发展实践相对仍处于起步探索阶段，需要充分借鉴外国利用外商直接投资发展绿色经济的的经验并利用绿色外商直接投资资本。

本文结合全球三个利用外商投资发展低碳绿色经济的典型案例，分析了来自发达和新兴市场国家不同地区和环境下投资促进和贸易发展机构吸引外商投资参与绿色经济发展的经验做法。三个案例分别是：南非利用外商投资发展可再生能源产业项目、波特兰发展委员会吸引外商投资扩大地方清洁技术产业群、韩国蔚山生态工业园区中心建立园区公司网络系统促进投资者发展绿色经济。分析结果表明，各国、各地区的投资促进和贸易发展机构对发展绿色经济发挥重要作用，同时，发展绿色经济没有完全、统一的解决方案，持续的绿色战略必须适应当地环境。

二、国外促进绿色外商直接投资的主要做法

（一）南非利用外商投资发展可再生能源产业项目

一是突出绿色经济发展地位。南非拥有大量的煤炭储备，化石能源占全国能源供应的87%，能源获取容易且廉价，但绿色经济在南非经济发展中占据突出位置。南非是非洲大陆上可再生能源方面，政府和企业合作领域的典范。据彭博新能源财经ClimateScope报告南非位居全球35个国家吸引低碳投资第三位。其成功主要得益于其良好的投资环境、简洁便利的相关法律法规及政府大力支持环保企业。

二是签订绿色经济发展协议并给予补贴。2011年，南非政府、商界、劳工组织和民间机构签署了一项绿色经济协议。该协议达成12项绿色经济发展承诺，包括推广可再生能源、回收使用工业废水以及工业改造。其中，政府承诺将会购买40亿瓦特利用可再生资源生产的电力。同时，政府拨款300万美元用来帮助公司改造现有设备以利用可再生能源，这项拨款占改造总费用的30%。公司可用拨款来购买屋顶大阳能电池板等绿色设备。政府支持绿色产业的政策行动给南非外商投资者提供了投资方向，刺激了国外投资者投资兴趣。

三是成立专业机构提供绿色投资服务。专门成立南非绿色投资促进机构，向外商投资机构提供信息帮助服务，使外商投标程序满足本国政府条件。同时，向潜在投资者营销投资机会，将外商资金用在再生能源发电方面，并使这些投资转化成为国内可再生能源设备制造业的催化剂。此外，机构还提供可再生能源设备（如光伏电池设备）生产方面的技术知识，为投资者了解当地生产力和竞争力方面提供案例。

四是注重建立外商投资者与本地企业之间的联系。南非在与西班牙GRI公司谈判建立风力发电厂时，告知其本地供应商发展潜能，鼓励其与本地企业建立联系，实现共赢。通过外商投资和本地供应商的协作与相互支持，南非拥有了非洲第一家生产风塔的公司，并可组装或制造可再生能源设备。

（二）美国波特兰发展委员会吸引外商投资扩大地方清洁技术产业群

一是制定绿色技术发展计划。波特兰的公共政策和市民文化一直以绿色环保著称，并有大量的清洁技术和绿色建筑公司，但没有一家发展成为大公司，波特兰也未充分利用其潜在外商直接投资绿地的地理优势。为支持当地绿色企业出口绿色产品和服务并吸引外商直接投资。波特兰发展委员会制定了全球贸易和投资计划，并通过与布鲁金斯学会的合作，将清洁技术作为其首要战略计划来发展。

二是举办投资招商会推荐新产品。在波特兰和俄勒冈州的政府政策的领导下，委员会通过举办投资招商暨清洁技术创新发展会议，将拥有清洁技术的公司聚集在一起，来帮助他们在国内和国外的公司中寻找合作伙伴，从而开拓新市场。如通过招商会顺利为储能系统的清洁技术项目融资320万美元作为其2015年的发展资金。

三是提供清洁技术创业创新安置服务。波特兰发展委员会管理着60多家重点企业，包括它们的技术、市场、发展水平、国际足迹、融资需求等信息。这使得波特兰发展委员会能够站在一定的全局角度分析这些企业的优势和差距，给予新创业创新企业有别于其他企业的发展和投资政策建议。考虑到大量波特兰地区清洁技术公司创业失败率高，委员会的援助对这些新公司的生存意义重大。

（三）韩国蔚山生态工业园区中心建立园区公司网络系统促进投资者发展绿色经济

一是创新绿色生态工业发展概念。韩国蔚山市工业区，是韩国最大的工业中心，区内有15个工业园区，而其中的Mipo和 Onsan工业园区就有约1200家公司和120000多名员工。但在这1200多家公司中仅有个别公司将绿色产业作为他们的主要业务。为测算这一集中区域内经济活动对环境的影响并监控资源的浪费以限制污染输出，韩国在2005年贸易、工业和能源大会上倡议将混合型工业过渡到绿色生态工业的概念。

二是成立韩国蔚山生态工业园中心。作为绿色生态工业发展计划的一部分，朝鲜工业园区公司和韩国蔚山大都会在韩国蔚山工业区建立了韩国蔚山生态工业园中心，中心委员会包括负责工业园区管理的国家代表机构、私人企业、非政府组织和蔚山大学研发中心。园区中心主要为商业开发机构在绿色产品生产过程中识别投资机会，并从中帮助企业减少温室气体排放。除废水处置和污染减排外，园区中心还试图循环利用水资源，使得废水和能源能够相互转化使用，从而提升资源利用效率。

三是制定潜在绿色项目并试点。为促进绿色项目发展，园区中心确定了一系列蒸汽循环的绿色潜在项目。潜在项目与利益相关方和研发中心共享，并共同调查项目的可行性，制定最终项目报告和商业案例。为显示绿色概念的可行性，园区中心运行试点一些精心挑选的项目，随着几个试点案例的成功，园区成功建立了该园区大部分公司的销售渠道和废弃物分布点。

四是帮助企业建立共生关系以降低成本增加就业。园区中心帮助企业之间建立共生关系，并且与其他公司共享公共设施，从而实现集群效益，降低成本，增强生态友好性。如将冶炼企业排放的高浓度二氧化碳输送到造纸企业用作产品加工用料，冶炼企业排放的热蒸汽被输送到造纸企业用作热源。例如，Sungam市政废物焚烧设备公司和Hyosung公司以500万美元进行蒸汽网络投资，每年节约成本累计700万美元，并增加了150人的就业岗位。

五是帮助企业建立项目经济效益愿景。每个共生项目开始前，园区中心都向投资者讲明项目吸引力和将可能产生的经济效益，并作出将会帮助其解决相关问题的承诺，以此募集投资者。共生项目的持续成功增强了投资者的信心，从而吸引了新投资者的参与。截至2014年底，韩国蔚山生态工业园区第一个共生项目已启动8年，涉及31家企业，共节约7400万美元成本，创造4500万美元的新收入。

三、对我国促进绿色外商直接投资的经验启示

（一）政府政策支持是决定外商投资的关键。政府对于当地环保领域的政策和倡议是外商进行投资时首要考虑的因素之一。大多数绿色产业和技术相对年轻，对于市场和价值链来说，绿色产业早期的增长大部分来源于公共政策的支持。上述三个案例，政府在韩国蔚山的规划愿景、南非政府的公共政策以及波特兰当地政府对于环境保护的支持都有助于创造投资机会。

（二）投资促进机构发挥重要作用。投资促进机构和商业发展机构通过了解开发专业知识，针对合适的部门和活动创建和演示成功的商业案例，在促进绿色投资方面发挥着重要作用。同时，投资促进机构和合作伙伴需要跳出固有思维模式来识别利用外国直接投资发展其绿色经济的机遇和途径。绿色投资机会普遍存在于可再生能源的发展及现有经济转型和绿化中。而挑战在于确定一个适当的目标区域，并选择合适的方案来解决投资障碍。在不同的条件下要用不同种类的办法，但都需要考虑当地市场状况和投资促进机构所面临的资源约束。

（三）需要清晰明了的绿色投资机会和商业论证。投资促进机构可以通过成功的试点项目，提高绿色投资机会的可行度和做好获益项目的渠道准备工作。如投资促进机构可以创建可行的商业投资方案（南非投资项目）或者展示投资者在传统产业如何利用低碳实践来获得盈利（韩国EIP），以使绿色投资项目更加清晰明了。

第10篇

关键词：证券投资基金；利益冲突；基金管理人名立法

中图分类号：D922．291 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）01－0128－02

证券投资基金作为一种利益共享、风险分担的集合证券投资方式，是通过专业的证券投资基金管理人集合具有相同投资目标的大众投资者的资金，根据证券组合投资理论，将基金资产分散投资于各种有价证券及其他金融工具，通过独立的基金保管机构对基金财产进行保管，投资人按照投资于基金的资产份额大小分享收益、分担风险。在我国契约型证券投资基金法律关系中，基金投资者基于对基金管理人、托管人的信赖，通过购买基金份额成为基金份额持有人，分享基金财产收益；基金管理人享有管理基金财产，利用基金财产进行证券投资的权利；基金托管人是基金财产法律上的所有者，负责监督基金管理人的投资行为。这种制度安排一方面使投资者能够轻松享受专家理财带来的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人权限极大，为之滥用优势地位、利用基金财产为自己或其关联人士谋利创造极大便利，极易产生基金管理人、托管人与基金之间的利益冲突。

一、我国证券投资基金利益冲突法律规制的现状

我国规范证券投资基金组织、运作、管理的法规主要为2004年6月1日正式实施的《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）以及中国证监会颁布的《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金信息披露管理办法》六个行政规章。这“一法六规”构成了我国基金法律体系的核心，是我国证券投资基金业跨入法治建设时代的标志，同时也确立了基金利益冲突规制的法律基础。从利益冲突规制角度来看，我国的法规体系的现状具有如下特点：

1．《基金法》以信托制度构建证券投资基金的基本法律关系

我国作为沿袭大陆法系传统的国家，在引进信托法的同时没有引入被信任者法。2001年10月1日《中华人民共和国信托法》正式实施，将基金关系纳入信托框架符合我国的立法现状及法律体系特点，从而最终明确了各基金当事人的法律地位。根据《基金法》的相关规定，我国证券投资基金具有自益信托的法律特点，即基金份额持有人承担信托委托人和受益人的双重角色，基金管理人与基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托职责，分别对各自的行为承担责任。基金财产作为信托财产，与管理人、托管人及持有人的固有财产相分离，具有强烈的独立性，其一切运作仅服从于信托目的。

2．建立了比较完整的基金当事人内部制衡框架

第一，严格的基金财产托管制度。

商业银行作为我国法定的基金财产托管人，对基金持有人负有信赖义务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的活动，不得利用基金财产为自己或基金份额持有人以外的第三人谋取利益。同时，基金托管人还要承担信托法中的共同受托责任，保护基金安全，特别强调托管人负有监督基金管理人行为的职责。

第二，建立了比较完整的基金份额持有人对基金管理人和托管人的监督制衡机制。

《基金法》第九章“基金份额持有人权力及其行使”就基金持有人的受益权、知情权、表决权、诉讼权、剩余财产分配权等作了明确规定。尤其是在基金份额持有人大会制度上，不但赋予了代表基金份额10％以上的基金持有人自行召集大会的权利，而且明确了大会可以采用通讯（如网络）等方式召开，降低了投资者的参会成本，使投资者能够更加便利地对基金运营的重大事项行使“用手投票”的权力，对管理人和托管人形成有效的监督机制。

3．在外部规制方面

第一，严格防范利益冲突交易。《基金法》为了保证基金管理人、托管人忠实处理基金事务，防止将自身及其关联人士的利益置于与基金利益相冲突的地位，概括性地规定基金管理人、托管人不得不公平地对待其管理、托管的不同基金财产，不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人谋取利益；基金管理人、托管人的董事、监事、经理和其他从业人员不得从事损害基金财产和份额持有人利益的证券交易及其他活动；并就几种常见的利益冲突交易行为作了严格的禁止规定，如防止共同交易行为、防止本人交易行为等。

第二，严格的信息披露制度。明确将重大关联交易事项和管理费用、托管费等费用的计提标准、计提方式和费率变更，作为信息披露义务人必须公告并报证监会备案的重大事件。

第三，严格的行政监管权。《基金法》及其配套规章均设有专章明文规定国务院证监会监督管理机构的职权范围，具体包括市场准入审查和资格管理，基金募集、交易、运作和清算过程中的行政监管和介入，监管机关的调查和处罚权。

第四，详尽的法律责任。《基金法》对受托人的法律责任，特别是民事责任的规定比较具体，如基金份额净值计价错误的赔偿责任、管理人、托管人损害责任的承担、民事责任承担在先原则、管理人与托管人以固有财产承担责任等。

但是，与成熟市场相比较，我国基金利益冲突的法律规制尚不够完善，随着我国证券市场和证券投资基金的快速发展，规范基金利益冲突的重要性日趋凸现。

二、完善我国基金利益冲突规制的思考与建议

（一）明确基金管理人、托管人的忠实义务

忠实义务的规定作为受益人利益的第一层次法律保护，是防范利益冲突之根本所在。无论法律对具体交易行为的规范多么详尽，随着基金市场的发展、金融品种的创新，必然会出现更多新型的利益冲突类型。法律是相对稳定的，仅以法律明文逐项规定的方式不能起到有效防范利益冲突的效果。明确规定基金管理人、托管人的忠实义务，要求管理人、托管人以受益人的利益为处理基金事务的唯一目的，不得为自己或他人图利，就能起到防止挂万漏一的作用，“得济列举规定之穷”。

（二）改革利益冲突的规制政策

《证券法》和《基金法》对利益冲突基本采取了绝对禁止的态度，没有规定豁免情形。这固然与我国证券市场运行不够规范，治乱“市”用重典有关，但这种过度的管制不但不易达到理想的效果，有些情况还会导致新的道德风险。同时绝对禁止的做法在客观上遏制了金融品种的创新，阻碍了市场发展的进程。笔者建议，在基金市场取得长足发展的情况下，对利益冲突的规制应当逐步过渡到原则禁止、适度豁免政策上来。通过严格限定利益冲突交易生效的实质和程序要件，对符合生效要件的交易行为予以确认和保护，对不符合的予以撤销和制裁，从而达到抑弊扬利的效果。

（三）充实和完善具体利益冲突形式的法律规制

1．基金关联交易利益冲突

主要是明确基金关联人的范围，当对“控股关系”、“重大利害关系”等概念予以比较明确的解释和界定。笔者建议，应从关联人士的界定标准、界定方式、管制程度三方面对关联人士的范围进行界定。

2．基金管理费利益冲突

我国的基金管理费水平通常由基金管理人和托管人在订立基金合同时确定，实际上是基金管理人单独决定的。我国目前的基金管理费普遍采取固定费率方式，通行的做法是按基金资产净值的1．5％计提，从形式上看其符合国际通行做法，但由于我国目前流通股市场规模还有待进一步扩大，市场监管存在不少缺陷，像证券投资基金这样的大型机构投资者很有可能通过操纵股票价格和基金净资产值提高管理费水平。因此，笔者建议应规定基金管理人在管理费方面对基金负有忠实义务，基金管理人操纵资产净值抬高管理费等做法应被视为违反忠实义务的行为而承担相应的法律责任。

3．基金个人交易利益冲突

（1）改革基金个人交易利益冲突

本文建议改革现行的绝对禁止基金经理从事证券交易的做法，确立原则禁止，适度豁免的规制政策，使法律的规定更加切合实际。

（2）加强对基金个人交易的法律规制

应当对基金从业人员的行为规范制定具体的规章，强化对个人交易利益冲突的防范。如要求基金管理人在内部建立和执行有效的员工道德准则；对高级管理人员、基金经理、研究员、交易员等关键岗位人员应当执行定期报告制度，定期向公司董事会披露自己及其利害关系人的持有证券及与基金是否存在利益冲突交易的情形。基金管理人对内部人执行道德准则的情况以及定期报告必须详细记录，并定期向监管机关报告；在证券交易所建立对基金管理人关键岗位人员的交易账户的监控系统。

4．完善证券投资基金利益冲突的内部制衡机制

第一，完善基金份额持有人大会制度。包括：一是强化机构投资者在基金持有人大会中的作用以实现基金持有人对管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大会的法定人数，从现在的基金份额持有人大会应当有代表50％以上基金份额的持有人参加降低到30％。三是要建立利害关系人回避制度，目的是防止作为基金发起人的管理人控制基金持有人大会，使大会的决议更能体现公众投资者的意志。

第二，强化基金托管人的监督职责，明确基金托管人获得信息的权力和基金管理人提供信息的义务。

第11篇

投资基金是一种集合投资、专家管理的投资工具。早在1868年，英国政府为了海外投资的需要，设立了“海外与殖民地政府信托”，这被认为是世界上第一只公众投资基金。随着的，投资规模剧增，不断创新，基金也逐步发展成为一个宏大的产业。在全球范围内，基金产业已经与银行业、证券业、保险业并驾齐驱，成为金融体系的四大支柱之一。

从制度功能上看，投资基金是由基金发起人通过发行基金券（受益凭证），将投资者分散的资金集中起来，交由基金托管人保管，由基金管理人经营管理，并将投资收益分配给基金券持有人的投资制度。（参见何向陶、刘少波，《实用基金交易教程》，暨南大学出版社，1994年，第1页。）通俗来说，投资基金是一种由不确定的多数投资者不等额出资汇集成一定规模的信托财产，交由专业性的经理人主要投资于各类有价证券上和其他金融工具（如股票、债券、期货、期权、权证、房地产、贵金属等），获得收益后由投资者按比例分享的一种投资工具（参见深圳南山风险投资基金公司编著《投资基金的与实务》，海天出版社1993年，第3页）。

一、证券投资基金投资者的地位

二、证券投资基金法律构架比较

三、证券投资基金管理人义务的完善

四、证券投资基金监管制度的完善

：11个

第12篇

众所周知，由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位，在我国其投资主体历来由各级政府承担，其投资方式也一直是政府直接投资。但是，近年来，我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色，并且出现企业资本甚至私人资本的bot投资模式在

用

bot是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，其操作的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设（少量投资，大量融资），在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。

企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，bot方式出现了不同的变异模式，如boot（建设－拥有－经营－转让）形式、bto（建设－转让－经营）形式，boo（建设－拥有－经营）形式、rot（整顿－经营－转让）形式、pot（购买－经营－转让）形式等等。

国内较早正式采用bot模式进行基础设施建设，以1996年的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似bot方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。

无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个bot投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司（投资外方为香港中信泰富有限公司）经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道（即延安东路隧道复线）的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路（上海段）等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法，为借鉴bot模式的变异适用创造了条件。

以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴bot模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。

1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。

上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用bot模式的发展阶段；而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：

第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的bot模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司（即项目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是bot条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是bot条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的fidic合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道bot运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在1994年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于1994年1月正式开工创造了条件。该文本比起当时建设部的标准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。

在外资投资模式需要经历施工营造阶段的bot运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个bot投资模式能否成功的关键。而工程营建又面临着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了bot项目能否顺利完工乃至整个bot项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设，表明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的bot模式的三阶段的典型模式运作。

第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧（打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥）、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是bot（建设、经营和转让）模式变异为pot（购买、经营和转让）模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。

之所以会形成这样一种在项目基本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。

就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。

不包括项目建设的bot投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，bot投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。这种适用bot模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了bot模式变异适用的新模式。

2、关于经营特许权授予方式。

bot投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。因此

，不论以何种bot方式或类似于bot方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。

在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下bot投融资模式变异适用的又一个重要表现。

第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。1994年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：

（1） 政府通过立法性文件确立授权关系，例如前述由上海市人民政府通过《上海市延安东路隧道专营办法》的颁布授予专营特许权；

（2）以合同或协议的形式确定特许关系，即由政府或政府授权部门与项目主办人签订项目的特许合同或协议；

（3）同时使用上述两种方式来确定授权关系，即先由政府单方面公布项目立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。

通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权，或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公司出面与项目主办人签订专营合同，政府实行直接监控，该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。

第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基础设施经营特许权。去年下半年以来，上海在浦东计划建设一座日处理20万吨污水、需投资10亿元人民币的大型基础设施，政府主管部门上海市水务局采用招标设立项目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者，这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标，联合投标须由联合各方提供投标前合作协议书。依招标文件约定的招、投标程序，凡中标者经考核后方授予建设、经营污水处理厂以及20年的特许经营权和相应土地的无偿使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予的行政授予方式，给基础设施市场化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及到二次招投标，这是市场化运作的最新操作模式，这同时对基础设施市场化运作提出了一系列需要解决的新的法律问题。例如：联合投标体中标后至特许权正式授予的运作期间，包括对承包人的招标，均非以公司形式运作。联合各方应承担连带责任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。

建造、经营大型基础设施，以bot模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把bot投融资模式的国际惯例与

需共同和各自承担一定的风险，政府通常通过承诺和颁布法律来承担风险，同时要明确告知投资者的风险以及分解这些风险的途径和方法。如此，投资者的疑虑将会消除，信心也会加强。

第13篇

论我国国际商事仲裁规则的新发展

论国际民事管辖权的法理基础

欧盟私法的统一:存异与求同之间

论WTO争端解决中的证明责任分配

国际民事诉讼规则演进的判例法进路

中国国际民事诉讼法原则体系之构建

多边贸易谈判中的粮食安全关切探析

双边投资条约下的人权保护与革新

涉外民商事审判实践中外国法的查明

欧盟金融消费者合同法律适用规则研究

国际法视角下金融包容的理论研究

解析巴西对双边投资协定的策略

欧盟法上“公共利益服务”制度体系研究

论社会责任投资与国际投资法的新发展

国际投资条约中的保护和安全标准初探

中国《外国投资法草案》若干问题探析

承认与执行外国法院判决中的国际礼让

国际投资协定中东道国政策空间问题研究

中国周边争议海域共同开发基础问题研究

当代法律选择多元方法的并存与融合

北极地区油气资源开发国际合作机制研究

领事保护华侨海外权益若干问题的实证研究

国际金融监管合作法律制度:挑战与革新

论当代侵权冲突法的价值定位与发展走向

论国际法自足制度的垂直效力和水平效力

WTO服务贸易国内规制纪律的法经济学分析

国家在民用核活动中预防跨境核损害的义务

有害物质潜在损害的法律救济及其解决进路

欧盟国际投资仲裁财政责任划分条例评析

裁量余地原则在国际投资仲裁中的适用问题

国际投资协定环保条款:发展、实践与我国选择

试论食品添加剂的国际规制及对我国的启示

分区域渔业委员会提交的咨询意见请求案评析

“稀土案”一般例外可适用性问题探究

系统重要性金融机构处置的国际发展与启示

超越先例作用力:基于WTO争端解决实践的研究

国际著作权公约中的“三步检验标准”研究

“法庭之友”参与WTO争端解决程序历史考察述评

TPP中的竞争中立议题:反对意见及可能的解决方案

论国际体育法规则的识别——以CAS仲裁裁决为视角

论区域经济一体化对多边贸易体制的碎片化作用

建设海洋强国的法律保障:中国海洋法体系的完善

发展中的国际投资协定透明度原则及其对中国的启示

从ICSID仲裁实践看海外能源投资的法律风险与防范

国际投资条约一般例外条款研究——兼论我国的选择

国际投资仲裁中国民待遇条款的“相似情形”问题研究

全球环境条约对发展中国家激励机制的实证分析与比较

第14篇

经济上的相互依赖性的加强要求国际投资保护规则趋向统一,而主权原则则强调各国利益至上,强调各国的特殊性。投资中的国际法要同时兼顾二者,因此,在各国经济制度相异的情况下难以达成意志的一致。从国际法和国内经济制度的发展上来讨论国际投资中的国际法,将更具有全面性。

随着中国加入WTO进程的加速和中国的进一步对外开放, 对外资的进一步放宽,外资可享受国民待遇和最惠国待遇,除这些待遇之外,它还可享受国际法上的权利。这些权利和待遇构成了一国投资的法律环境。国际法上的保护构成了一国投资环境的重要组成部分。

在跨国经济领域,由于没有权威的法律认定机构,在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的,不可避免地会夹杂有政治因素。当然,用国际实定法即条约,可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的主权和国际法原则、规则,同时,又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看,一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业,迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此,国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。

迄今为止,在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定,但在国际法中,仍有其他保护国际投资,特别是海外投资的法律规则,其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。

一般国际法中有国家的属人优越权,即一国对本国人有优先管辖权,无论该人是在国内或国外。[1](P216 )外交保护权即由此衍生。外交保护权是母国对本国人在东道国受到歧视性待遇,或东道国有拒绝司法或执法不公时所享有的保护本国投资者的国际法上的权利。一国可以运用外交保护权来保护本国的海外投资。

第15篇

一、国际投资争端解决机制概述

（一）国际投资争端的概念

国际投资争端的概念有广义与狭义之分：广义的国际投资争端是指两个或者两个以上不同国家之间的自然人、法人、政府等主体之间基于国际直接投资或者国际间接投资产生的纠纷。狭义的国际投资争端仅指产生于私人直接投资的争议。

（二）国际投资争端的解决方法

解决国际投资争端的方法，既有一国国内解决方式也有国际解决方式；既可以采取法律途径，也可以采取外交途径。在国际投资争端解决的实践过程中主要有谈判、调解、诉讼、仲裁等方式，综合来说可以分为以下几类：

1.司法解决方式

司法解决方式顾名思义是指在将国际投资争端交由法院进行审理，由法院依据应当适用的法律对争议进行审理并做出有拘束力的判决，争端双方当事人采取作为或者不作为的方式履行法院的判决。实践中司法解决方式主要有东道国法院诉讼、外国法院诉讼和国际法院诉讼。

2.非司法解决方式

在国际投资发展的实践，各国发展出了多种非司法方式来解决国际投资争端，主要包括双方协商、斡旋与谈判、调解与调停、东道国当地救济、外交保护等途径。非司法方式灵活多变，可以适应不同情况的需求，也能够充分保护当事人的意思自治。

3.准司法方式

一般而言，在国际投资争端中准司法方式指的就是仲裁的方式，是指由与争议无关的第三方对争议进行审理并作出裁决的一种途径。伴随着国际投资的不断发展，仲裁正受到越来越多的国家的重视，正成为最为重要的国际投资争端解决方式。

二、现行的主要的国际投资争端解决机制的分析

（一）ICSID机制

ICSID是基于《华盛顿公约》而建立的专门性的国际机构，也是目前世界上唯一一个解决外国投资者与东道国政府之间投资争端的国际性仲裁机构。根据《华盛顿公约》的规定，ICSID具备完整的国际法律人格，主要可以行使三项权利：一是缔约能力，二是取得与处置动产或者不动产的权利，三是起诉的能力。同时，ICSID在行使职责的过程中在缔约国境内享有豁免权等特权。

1. ICSID机制的特色

ICSID机制的第一大特色就在于中心对于管辖权的规定，首先在主体要件上，中心要求争议当事一方需为缔约国国家或者该国派往中心的机构，另一方则需为另一个缔约国国民；其次是主观要件，中心取得管辖权必须要争议双方当事人达成一致意见，同意将争议交予中心进行处理。因此在缔约国之间产生的投资争端并不必然交给中心处理；再者是客观方面的要件，中心所要处理的投资争议必须是直接产生于投资的法律争议。此外，“法律争议”是指在中心管辖权范围内的权利冲突，纯粹的利益冲突并不由中心管辖。

ICSID机制的另一个特色就是中心的排他管辖性。公约第26 条规定，除非另有约定，双方同意提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，而其他任何机构也不应受理。然而，争议缔约国一方可以要求把首先用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意提交中心仲裁的一个条件。第27 条规定，对于双方已同意提交中心仲裁的争议，投资者本国不得行使外交保护权或提出外交保护或提出国际要求，除非争议的国家一方未遵守和履行对此项争议所作出的裁决。

ICSID机制的第三个特色在于中心的法律适用，中心在解决争议的法律适用上首先遵循的是当事人意思自治的原则以及在当事人没有选择法律时采取的补救原则。除了这两个原则外，中心还适用禁止拒绝裁判原则与公平与善意原则。中心的法律适用规则既保证当事人能够充分实现自己的意思自治，又避免了一般的国际仲裁机构适用法律上的不确定性。

2. ICSID机制的优势

《华盛顿公约》作为一个国际公约，具有国际法上的法律效力，因此中心做出的裁决具备法律拘束力，需要得到缔约国的承认与执行。就争端双方而言，在裁决作出之时起就要受到裁决的拘束，尽管实践中中心做出的裁决可能被解释、撤销或者修正，但这些需要在公约所规定的框架内进行。如果投资方不履行中心的裁决，东道国可以要求本国法院强制执行中心的裁决或者要求投资者母国协助执行中心的裁决。如果东道国不履行裁决，投资者则可以要求本国政府采取外交保护或者提出国际请求等方式来保护自己的利益。

ICSID机制还有利于平衡外国投资者与东道国政府之间的利益，既可以保护处于弱势一方的外国投资者，又可以有效避免针对国际投资争端的政治化影响，从而公平、有效地解决外国投资者与东道国政府之间的争议。

（二）WTO争端解决机制

WTO争端解决机制最早是建立在《关税与贸易总协定》的基础之上的，在长期的发展过程中，其内在的制度性以及程序性的设计对投资争端的解决起到了十分重要的作用。这一机制主要有以下几个方面的特点：

1.统一性

在DSU机制确立之前，缔约成员中发生争端的双方适用GATT第22条和第23条，同时也适用关贸总协定中关于争端解决的规则与程序。但是，各协定在有关问题的规定上有时存在冲突，往往使冲突双方无法通过这些协定有效地解决争端。自从确立DSU机制以来，国际投资争端的解决形成了一套统一的机制。同时，当DSU与其他适用的协定出现抵触时，应当依据具体的协定规定，优先适用该协定。

2.管辖权的强制性

DSB对案件的管辖权具有强制性，这区别于目前世界上大多数的争端解决机构需要以争议双方自愿为前提才能取得管辖权。从具体规则来看，对在WTO框架下产生的投资争端，申诉方有义务将该争端提交至DSB。只要申诉方成功提起争端解决程序，被申诉方必须接受WTO争端解决机制的管辖。而机构做出的裁决，对双方当事人具有拘束力，如果一方当事人不履行裁决，将会被采取报复等措施。

3.争端解决机制的启动具有自主性

在WTO争端解决机制下，解决争端的程序是否开始是由发生争议的当事人自主决定的，他方不得进行干涉。WTO争端解决机制对涉及程序的事项有十分详细的规定，要求争议双方严格遵守。

在长期的实践中，WTO争端解决机制不断地发展与完善，迄今已经形成了相当完善的一套制度。该机制的优势主要在于：首先，WTO机制规定的内容详实，对于程序性事项的规定十分全面，因此有利于争端双方迅速、高效地解决纠纷，极大地节约了当事人的时间成本。其次，WTO程序中规定的交叉报复程序能够有效保证当事人履行裁决，提高了裁决的执行力度。

（三）NAFTA机制

在所有生效的国际投资条约里面，《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）被普遍认为是为投资者提供了最高的投资保护标准的国际条约。NAFTA机制第十一章所确立的ISDM，无论从实体规定还是程序的设计上都达到了相当高的标准，从某种程度上说，该机制的实践历程代表了国际社会对投资者保护的一种发展趋势。

1.适用的范围十分广泛。与传统的国际投资协定相比，NAFTA机制对于“投资者”以及“合格投资”的理解十分广泛：首先，该机制将“投资者”分为“国民”以及“企业”两大类。“国民”的范围不仅包括具备了一国国籍的自然人，也包括了具有一国永久居住权的自然人；而“企业”则扩展为一切商业性质的实体。同时，对于投资者的范围也不限制与正在进行投资的人，计划进行投资的人在符合条件的情况下也可以被认为是投资者。NAFTA机制下的“合格投资”不仅包括传统的股权、债券等投资，还扩展到了房地产、知识产权等诸多领域。

2.对企业经营自主权的严格保护。为了防止对企业的经营自主权的不当干预，NAFTA机制明文禁止缔约国政府在企业经营活动的各个阶段对另一缔约国的投资者加以限制。这些限制包括：投资者需要出口一定比例的产品，必须优先利用东道国的资源，向东道国转移技术等。同时NAFTA机制也禁止东道国对企业提出业绩要求。

3.征收补偿标准高。NAFTA机制下对东道国征收的补偿标准提出了相当高的要求，不仅东道国政府进行征收的情况加以限制，也提高了补偿的标准。这与美国一贯坚持的“及时、充分和有效”的补偿标准相一致。

三、当前国际投资争端解决机制的缺陷

（一）国际投资法体系散乱并且缺乏统一性

目前，在国际投资法领域具有全球普遍效力的争端解决机制主要是ICSID机制以及WTO的争端解决机制。尽管这两种机制都在争端解决的过程中发挥了很大的作用，同时两者也具有一定的互补性，但是实践中两者也不可避免的存在冲突的情况。典型的就是在东道国既违反了WTO的义务同时也对投资者违约的时候，此时如果投资者以及投资者母国分别将争议提交ICSID和DSB，那么就会产生管辖权冲突的问题。

同时，伴随着世界范围内各个自贸区的建立，每个自贸区都发展出了自己的争端解决机制，国家之间签订的投资协定中往往也包含着争端解决的条款。因此，可以说国际社会在投资争端解决机制领域的规定是十分庞杂且缺乏统一规定的。不同的机制之间往往缺乏协调，在发生管辖权冲突的时候难以调解。

（二）各种争端解决机制自身存在不足

就目前常用的几种争端解决机制而言，其自身都存在一定的缺陷：以WTO争端解决机制为例，其目前适用的范围相对有限，主要限于国家之间的“有关贸易的投资措施”的争议。而对于ICSID，该机制最为突出的问题在于案件的审理效率相对较低，审理周期较长。双方当事人往往需要付出极大的时间成本来获得合理的判决，这在很大程度上也影响了中心的裁决力。同时，中心的裁决经常笼统地适用国际法规则，这使得中心的裁决具有不确定性。而NAFTA机制所采用的直接诉讼的方式在实践中也经常引起争议，对于东道国的公共利益产生了影响，同时也有对投资者利益保护过重之嫌。

（三）投资争端所涉及的问题日趋复杂化

随着国际投资自由化程度以及各国对外开放程度的不断提高，国际投资不仅在投资领域不断拓展，而且投资的形式也越来越多样化。同时，由于国际投资的项目往往规模巨大，其涉及多方面的问题，因此与投资有关的争端问题也变得十分复杂与困难。现行的机制在面对国际投资争端领域出现的新情况时往往具有一定的滞后性，显得捉襟见肘。

四、上海自贸区投资争端解决机制

上海自贸区的建立使得我国的对外开放的程度达到了一个新的高度，通过“负面清单”管理模式以及“准入前国民待遇”的实施，我国的投资规则即将与更高标准的国际投资规则相对接。但是我们也要清醒的看到，这一系列的投资新规则也将产生新的投资争端，因此需要我们创新投资制度，以应对新情况的要求。对此，笔者有以下几个方面的建议：

（一）基于诉讼途径创新投资争端解决机制

1.尝试建立“集中管辖”制度

由于上海自贸区本身即作为一次制度上的大胆尝试与突破，在其范围内产生的国际投资争端必然会具有特殊性，因此涉及自贸区的国际投资争端可以由自贸区法庭进行集中管辖。集中管辖将有利于充分考虑案件的特殊性、提高案件的审理质量，也有利于问题的集中发现以及法律适用的统一性。不过集中管辖会突破我国民事诉讼法关于级别管辖与地域管辖的规定，因此需要有权机关赋予上海自贸区法庭相应的权力。

2.在现有的法律适用规则的基础上进一步允许当事人自由选择法律

目前我国的《法律适用法》以及其他相关法律对于当事人选择法律做出了一定程度上的限制，这些限制往往是为了考虑我国公共利益的需要或者其他方面的原因。但是考虑到上海自贸区吸引外资的需要，对于自贸区产生的投资争端可以允许双方当事人在选择适用的法律上有更大的自由。

（二）基于仲裁途径创新投资制度解决机制

1.允许自贸区仲裁庭引入“友好仲裁”制度

“友好仲裁”是指在国际商事仲裁中，仲裁庭依据双方当事人的授权，基于公正善意原则来作出裁决。我国的仲裁法不允许仲裁庭适用友好仲裁的原则，必须严格依据我国冲突规则所指引的准据法。鉴于自贸区投资争端的特殊性与复杂性，我们可以考虑在涉及自贸区的案件引入友好仲裁制度，增加仲裁庭法律适用以及裁量案件的灵活性，有效应对不同纠纷的需求。

2.尝试构建特设仲裁机制

上海自贸区可以率先尝试构建特设仲裁（临时仲裁）制度，特设仲裁与机构仲裁相比较往往具有更大的灵活性与适应性，可由双方当事人协议选择仲裁规则、仲裁员、适用的法律等。因此，特设仲裁可以作为机构仲裁的一种补充性的手段，在机构仲裁无法适用复杂案件时加以适用。