行政诉讼法概念范文

前言：我们精心挑选了数篇优质行政诉讼法概念文章，供您阅读参考。期待这些文章能为您带来启发，助您在写作的道路上更上一层楼。

第1篇

从古至今，由于诉讼历史的发展，证据也经过了从神示证据到法定证据再到自由心证三个发展阶段。神示证据阶段，证据的证据能力和证明力是混同的，完全依靠所谓的神明等超自然力量决定证据的资格和效力。这种神示证据因为其欠缺必要的科学性和合理性而被法定证据所取代。法定证据适应了封建时代君主和教会集权专制的需要。当时的法庭将证据的证据能力和证明力作出了格式化的区分。首先确定了要成为证据的底线即证据能力，然后再用明文法典的形式对每一种证据种类的证明力作出区分。例如当事人的口供等于四个见证人的供词等等。应该说，法定证据相对于神示证据来说具有进步意义。它根据人们对于证据的朴素观念加以升华，在长期司法实践中总结出了一定的证据种类，并凭借司法直觉规定了证据的证明力。但是，法定证据的缺陷却是明显的。它扼杀了法官的自由裁量权，导致“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械的。”

自由心证则是在长期的司法经验的继续升华下得出的具有普适性的现存人类证据规则。它的核心意旨在于一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。虽然自由心证也存在诸如如何保证司法的稳定性和法官自由裁量之间平衡的问题。但是大致来看，自由心证制度能够保证证据良好进入司法活动中，并运用证据证明事实。因此值得肯定，并得到了全世界诸多法治先进国家的选择。从某种意义上说，是证据法的一种“底限正义”。

在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。

对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。

第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构

行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。

而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。

第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为

行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。

第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高

道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。

综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。

参考文献

[1] 卞建林主编.证据法学（第三版）[M].中国政法大学出版社，2007年.

第2篇

论文关键词 减刑程序 挑战 重构

一、我国减刑程序概述

减刑程序，即减刑的适用程序，是指司法机关对在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现的罪犯减轻原判刑罚必须遵循的法定办事规程。在我国，对罪犯进行减刑的法律依据是刑法、刑事诉讼法和监狱法等相关规定。但是，这些法律对减刑程序的规范过于简单，同时在我国的刑罚执行实践中又出现了严重的走形，致使减刑本来具有的促进罪犯积极接受教育改造、体现人道主义精神的制度价值大大贬损，并引发了较严重的司法不公和权力腐败现象，已经在一定程度上影响了包括服刑罪犯和被害人在内的一般公民对于司法权威和司法公正的信心。

目前，我国法院对减刑案件的审理基本上是按照一种近似于行政报批的程序进行的。在某种程度上，可以说减刑裁定不过是法院依据执行机关的意思出具的法律认可文书而已。目前我国减刑的权力被监狱等刑罚执行机关所垄断，法院的决定基本上已成为一种形式上的程序需要。因为，人民法院对减刑案件的审理完全依赖于执行机关提出的减刑建议书和表明罪犯有悔改或立功表现的相关书面材料，而检察机关在减刑程序中由于同样缺乏对执行机关的减刑建议和人民法院的减刑裁定进行实质审查的有效途径，其监督作用无法发挥作用。因此，现行的减刑适用机制只是在一定程度上实现了效率要求，而公平、公正、公开原则无法体现。很容易导致对罪犯执行中的权力腐败，近年来全国范围内屡屡曝光的监狱系统腐败案件即是例证。

二、减刑程序的重构宏观法制层面的挑战

（一）对刑事执行环节的不够重视导致重构减刑程序的法律依据不足

减刑作为刑罚执行过程中的一项法律制度，没有得到应有的关注。在这种法制背景下，虽然减刑程序在刑法、刑事诉讼法、监狱法等几部法律中都有规定，但是减刑程序的这种同属几法、几法交叉规定的现状，非但没有使其在学术研究中受到重视，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理论研究的不足导致减刑的适用成为了被司法程序遗忘的角落，从而最终造成刑罚执行过程中减刑的适用没有充分的法律依据可循。

（二）刑事诉讼中程序性违法制裁措施的缺失导致减刑程序的司法不公

重实体、轻程序是我国司法观念中普遍存在的问题。目前减刑程序运行的现状实际上是违反了审判公开的基本原则的，但由于我国的刑事诉讼程序一直有一个重要的缺口，就是在法律上只规定了具体程序和这些程序的实施条件和方法，但没有规定对不按程序的诉讼活动如何进行惩治的方法以及有关方面的程序。一句话，也就是没有规定对背离程序的处罚措施，没有这方面的法律程序规范。由此导致的后果是，司法实践中对程序违法行为采取的往往是宽容甚至默许的态度，这导致了在我国的刑事诉讼领域，程序性的违法大行其道，即使是对程序法基本原则的违反也是听之任之，这不仅有悖于现代法治的基本要求，也不利于我国对罪犯改造政策的充分实现。

三、减刑程序的重构微观制度层面的挑战

（一）减刑程序的管辖级别和审理方式的设置不尽合理

首先，在减刑程序的管辖级别上，按照我国相关法律的规定，减刑案件必须由中级以上人民法院负责审理，甚至包括被判处拘役、管制等轻型罪犯的减刑案件。这不仅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此导致的后果是，法院基于办案效率，通常都是将减刑案件放到一定数量后进行统一的一次性审理，虽然这在客观上满足了效率要求，但对于保证减刑案件的审判质量显然是极为不利的。

其次，在减刑程序的审理方式上，书面审理是法院通常的审理方式，这种方式只对报送的一些书面材料进行审查，审查的内容也仅限于执行机关呈报的材料手续是否齐全完备、所报材料之间是否有矛盾、所报减刑是否符合法定原则以及司法解释规定的减刑起始时间、间隔、幅度等。

（二）减刑程序的审判组织构成不够科学

当前，法院在审理减刑案件中，都仅能由法官组成合议庭，不像普通刑事案件那样可以组成由社会公众参与陪审的合议庭。但是事实上，减刑的适用不仅仅只是判断是否符合法定条件这么简单，而是“一项融刑法学、矫正学、生理学、心理学、社会学、精神病学等学科为一体的十分复杂、专门化程度极高的系统工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官来审理对罪犯减刑的案件不利于保证审判质量。

（三）减刑程序中当事人参与诉讼的权利缺乏保障

1.服刑罪犯无权参与减刑程序

我国对减刑程序的法律规范中，罪犯本人对自己的考核情况没有知悉权，更没有申请减刑和参与诉讼的权利，再加上法院审理减刑案件的整个过程是秘密和不公开的，使得本应作为程序主体的服刑罪犯没有任何参与减刑程序的机会，只能消极地等待裁判结果的到来，其程序主体地位遭到抹煞。实践中，法院裁定是否对犯罪进行减刑，不用对服刑罪犯进行讯问，也不用听取服刑罪犯的意见和申辩，只需对执行机关制作的书面材料进行审查即可，罪犯的权利得不到保证，这是很不合理的。

2.原被害人无权参与减刑程序

刑事诉讼中，被害人作为受害方，其自身利益受到了罪犯的某种侵害。罪犯被判处刑罚，受到刑事制裁，就是对被害人切身利益的一种保护。而减刑程序启动后，意味着罪犯有可能受到的刑事制裁减轻，服刑期限减短，这很有可能致使被害人受到的伤害和损失没有得到有效的弥补，导致对司法公正的不满。但是，按照现行法律和法律规范规定，法院在减刑程序适用中不需要听取原被害人的意见，甚至在作出减刑裁定后，也无须将裁定书送达给原被害人，完全没有考虑到原被害人的利益。这种制度设置显然是不合理的，不利于保护原被害人的合法权益。

四、减刑程序的重构之经纬

（一）减刑程序法制层面重构之经略

1.完善减刑程序的立法

如前所述，我国对刑事执行活动明显重视程度不够，没有给予其应有的关注，因此我国的立法和司法解释对减刑的程序问题规定得非常简单，从而最终造成刑罚执行过程中减刑的适用无正当的法律依据可循。鉴于这种情况，立法部门应当针对性进行调研，迅速将学界的批判意见和司法实践部门实践的合理内容纳入相关法律的修改计划中，完善减刑的程序立法，为减刑程序的重构创造条件，使减刑程序有详细的法律规范可依。

2.转变缺乏程序性违法制裁措施的立法方式

在我国的刑事诉讼程序设定中，一个很大的缺陷，就是在法律上只规定了具体程序和这些程序的实施条件和方法，但没有规定对不按该程序的诉讼活动如何进行惩治的方法。就减刑程序来讲，现行的程序设定使得减刑的审理程序属于不公开的书面审理方式，这种审理方实际上是违反了审判公开的基本原则的。对于这种程序性违法事项，必须在立法上给与相应的处罚措施，完善这方面的法律程序规范，使得诉讼程序的进行得到应有的保障，从而有效实现刑事诉讼的程序正义。

（二）减刑程序制度层面重构之纬度

1.重构减刑的提请程序及庭前准备程序

（1）强化对服刑罪犯提请减刑的权利保障。为强化对服刑罪犯基本权利的保障，将来再修改刑事诉讼法时有必要规定：如果服刑罪犯认为其已经符合减刑的法定条件而执行机不同意向法院提出减刑建议，罪犯本人有权向检察机关提出申请，经过审查后，检察机关认为符合减刑条件的，应向执行机关提出书面纠正意见，执行机关在收到书面纠正意见后应当向人民法院提出减刑建议。

（2）通知原被害人并征求其对减刑的意见。法院经过对提交材料进行初步审查并决定开庭审理的减刑案件，如果有明确被害人，法院应当将执行机关提交的减刑建议书以及有利于罪犯减轻刑罚的书面证明材料等详细情况送达原被害人，并询问其对服刑罪犯适用减刑的意见。如果原被害人对适用减刑有意见，应告知被害人有权出庭发表庭审意见或委托诉讼人出庭发表意见。

3.重构减刑的审理程序

（1）减刑的管辖级别。如前所述，我国现行法律规定减刑案件只能由中级以上人民法院管辖，这就导致了中、高级人民法院不堪重负，不得不采取书面审理或将案件积压到一定数量后进行一次性处理的做法，严重影响了减刑案件的审判质量。其实，对某些本身情节简单、事实清楚，所犯罪行亦不严重的案件，完全没有必要由中级人民法院裁判减刑。所以，有必要适当降低减刑案件的管辖级别，具体方式是：将拘役犯和管制犯的减刑案件交由基层人民法院管辖，而将被判处死缓或无期徒刑的犯罪分子的减刑，以及被判处有期徒刑或宣告缓刑的犯罪分子的减刑案件，仍然维持现在的做法，分别由高级和中级人民法院管辖。

第3篇

关键词:行政诉讼;行政诉讼法;目的

一、引言

行政诉讼是针对行政行为引发的纠纷而向人民法院提讼，行政诉讼的依据是行政实体法规范和行政程序法规范的存在，而行政诉讼的顺利进行则需要行政诉讼法规范的合理制定。行政诉讼法是规定诉讼程序规则的法，行政诉讼法是为实现行政实体法规范和行政程序法规范的正确实施而制定并起作用的。以上两者是不同的两个概念，虽然行政诉讼法是为了行政诉讼规范有序地进行，也不能否认二者的目的不同，更不能将二者混为一谈。

二、概念比较

行政诉讼是人民法院审查裁判行政主体在行政管理过程中与行政相对人产生的行政纠纷的活动。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动过程中的行为的律则。简洁一些，行政诉讼就是解决行政争议的活动，行政诉讼法则是规范行政诉讼活动的律则。虽然，规范行政诉讼活动是行政诉讼法存在的价值之一，保障行政诉讼活动的规范化进行是其主要的功能。而且行政诉讼的常态化，诉讼活动的顺利进行都有赖于行政诉讼法的实施，但二者的目的不完全相等，也是两个不同的概念，任何时候都不能将二者混为一谈。

三、研究行政诉讼的目的与行政诉讼法的立法目的区别的价值

行政诉讼的目的堆行政诉讼活动的进行具有指示性作用，行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的，不少学者直接将之与行政诉讼目的等同。细读条文表述，我们能发现，该规定确定的目的有三层，保护公民权益、提高人民法院的审判效率、规范行政行为。司法实践中究竟应该那个目的优先，不同的法官有不同的理解，不同的理解将直接导致同一类案件在不同的法院遭遇不同的对待，或者不同的判决结果。在特定的社会历史时期，行政诉讼的目的直接决定了行政诉讼受案范围的内容，法官判案的结果。诉讼法与诉讼活动本身不是同一概念，行政诉讼也如此，对行政诉讼的目的和立法目的的准确把握才能更好地解读每条法律规则设置的初衷。因此，我们需要厘清二者之间的区别，这样可能较为深刻、准确地解读每条法律规则。对人民法院来讲，准确解读立法目的，有利于人民法院能在受理案件时正确地判断是否受理纠纷，而不是单纯地依照法律条文的字面表述机械地判断案件是否属于审查裁判的范围，将本应受理审查的纠纷拒之司法解决渠道之外，在审理案件过程时，对受案范围的深刻解读，能使人民法院更准确地判断案件性质，提高审判质量和效率;对行政主体来讲，有利于行政机关工作人员在法律规定的范围内合法的行使行政职权;对行政相对人来讲，能使行政相对人在行政诉讼活动过程中能更好运用法律维护自身的合法权益。

四、行政诉讼的目的与行政诉讼的立法目的的区别

第4篇

一、行政诉讼中第三人的概念和特征

尽管在法学界和实务界都存在不同的观点，但对第三人的概念比较通行的看法是，所谓行政诉讼第三人是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式，参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。

基于上述第三人的概念，行政诉讼第三人具有以下特征：第一，第三人与被诉具体行政行为有利害关系；第二，第三人是在他人诉讼已经开始且尚来结束前参加诉讼；第三，第三人有独立的诉讼地位；第四，第三人参加诉讼的方式是由自己申请或人民法院通知而参加。论文百事通

二、如何确定行政诉讼中第三人资格

1、《行政诉讼法》第27条所称的“利害关系”是仅限于直接利害关系，还是包括间接利害关系。所谓利害关系是指具有法律上的权利义务关系。所谓直接关系就是指该具体行政行为直接调整或涉及第三人的权利义务，而不是通过其他法律关系作为中介予以调整。如果将“利害关系”仅限定为具有直接的利害关系，毫无疑问将缩小第三人的范围，这样的话，对于非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织来说将是不利的，不符合《行政诉讼法》最大限度保护个人、组织合法权益的价值。且《行政诉讼法》第27条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第（2）项并没有将“利害关系”局限在“直接”利害关系的范围内，因此，“利害关系”也应包括间接利害关系。那么，如何界定间接利害关系呢t一般来说，应包括与被诉具体行政行为所认定的事实有利害关系，与判决结果有利害关系。在这里，与被诉的行政主体的相对方有民事法律关系的个人或组织也应包括在内。下面试举两个案例加以说明。

案例一：原告林某和钟某共同实施了殴打他人的行为，公安机关认定原告林某和钟某殴打他人，构成违反治安管理处罚条例行为，分别对两人给予行政拘留15天和5天的处罚。原告林某对处罚不服，经申请复议后提起行政诉讼。钟某未提起复议和诉讼。法院认为，钟某与被告公安机关对原告所作处罚裁决有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。有人认为，公安机关分别对林某，钟某作出处罚，是两项互相独立的具体行政行为，因而，钟某与被诉的具体行政行为没有关系，至少没有直接的利害关系，将其列为第三人是不合适的。但是，法院认为，钟某虽然与被告处罚原告的具体行政行为没有权利义务的利害关系，但是存在事实认定上的利害关系，即法院审查被告对原告处罚所认定的事实的同时，实际在很大程度还要审查被告对钟某处罚所认定的事实。如果法院否定被告对原告所认定的事实，将可能对钟某带来同样的结果。这种认定事实上的利害关系，应该说亦属于法律上的利害关系。很明显，在这里，它不是所谓的“直接利害关系”。

案例二：吴某将登记在其名下的二层楼作为抵押，向信用社贷款人民币20万元，用于生意周转。后因生意亏本到期无法还贷。信用社遂向法院提起民事诉讼。人民法院根据信用社的申请，保全查封该二层楼。这时，吴某的父亲才知道吴某背着他到房管局将房屋产权登记在吴某名下。吴某的父亲遂以房管局办证程序违法为由向法院提起行政诉讼。这时，信用杜要求作为第三人参加到该行政诉讼中来，理由是，该行政诉讼案的判决结果与信用社有利害关系。法院认为，该行政诉讼案的判决结果将直接影响信用社民事权益的实现，准许其作为第三人参加诉讼。本行政诉讼案中，第三人与被诉具体行政行为（即被告房管局的办证行为）并不是直接的利害关系，而是间接利害关系（与判决结果有利害关系），并且这种关系是以民事法律关系为中介。

因此，理解《行政诉讼法》关于第三人与被诉具体行政行为的“法律上的利害关系”的规定，应以被诉具体行政行为对个人、组织的权利义务已经或将会产生实际影响为标准，无需区分利害关系是直接还是间接，更不应将其限制为“以行政法律关系为中介”。

本文所举的两个案例，并不是说第三人仅限此两类情况，而是为了说明问题的需要。实践中，可能还有很多的新情况出现。因此，对于行政诉讼中出现的第三人问题，应具体情况具体分析。新晨

三、准许第三人参加到已经开始的诉讼中来的时间

在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，未在一审中参加诉讼的，根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。但二审法院只能通过调解结案或是裁定撤销原判发回重审。

在行政诉讼中，只要一审判决宣判前，第三人随时可申请参加诉讼，当然，要经法院准许。在二审程序中，第三人能否申请参加诉讼，答案是否定的，因为除行政赔偿案件外，行政诉讼不能进行调解，所以也不能以调解结案。当然，如果二审法院认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的第三人的，可以撤销原判，发回重审。

四、行政诉讼第三人的法律地位及诉讼权利义务

第5篇

一、行政诉讼中第三人的概念和特征

尽管在法学界和实务界都存在不同的观点，但对第三人的概念比较通行的看法是，所谓行政诉讼第三人是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式，参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。

基于上述第三人的概念，行政诉讼第三人具有以下特征：第一，第三人与被诉具体行政行为有利害关系；第二，第三人是在他人诉讼已经开始且尚来结束前参加诉讼；第三，第三人有独立的诉讼地位；第四，第三人参加诉讼的方式是由自己申请或人民法院通知而参加。

二、如何确定行政诉讼中第三人资格

1、《行政诉讼法》第27条所称的“利害关系”是仅限于直接利害关系，还是包括间接利害关系。所谓利害关系是指具有法律上的权利义务关系。所谓直接关系就是指该具体行政行为直接调整或涉及第三人的权利义务，而不是通过其他法律关系作为中介予以调整。如果将“利害关系”仅限定为具有直接的利害关系，毫无疑问将缩小第三人的范围，这样的话，对于非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织来说将是不利的，不符合《行政诉讼法》最大限度保护个人、组织合法权益的价值。且《行政诉讼法》第27条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第（2）项并没有将“利害关系”局限在“直接”利害关系的范围内，因此，“利害关系”也应包括间接利害关系。那么，如何界定间接利害关系呢﹖一般来说，应包括与被诉具体行政行为所认定的事实有利害关系，与判决结果有利害关系。在这里，与被诉的行政主体的相对方有民事法律关系的个人或组织也应包括在内。下面试举两个案例加以说明。

案例一：原告林某和钟某共同实施了殴打他人的行为，公安机关认定原告林某和钟某殴打他人，构成违反治安管理处罚条例行为，分别对两人给予行政拘留15天和5天的处罚。原告林某对处罚不服，经申请复议后提起行政诉讼。钟某未提起复议和诉讼。法院认为，钟某与被告公安机关对原告所作处罚裁决有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。有人认为，公安机关分别对林某，钟某作出处罚，是两项互相独立的具体行政行为，因而，钟某与被诉的具体行政行为没有关系，至少没有直接的利害关系，将其列为第三人是不合适的。但是，法院认为，钟某虽然与被告处罚原告的具体行政行为没有权利义务的利害关系，但是存在事实认定上的利害关系，即法院审查被告对原告处罚所认定的事实的同时，实际在很大程度还要审查被告对钟某处罚所认定的事实。如果法院否定被告对原告所认定的事实，将可能对钟某带来同样的结果。这种认定事实上的利害关系，应该说亦属于法律上的利害关系。很明显，在这里，它不是所谓的“直接利害关系”。

案例二：吴某将登记在其名下的二层楼作为抵押，向信用社贷款人民币20万元，用于生意周转。后因生意亏本到期无法还贷。信用社遂向法院提起民事诉讼。人民法院根据信用社的申请，保全查封该二层楼。这时，吴某的父亲才知道吴某背着他到房管局将房屋产权登记在吴某名下。吴某的父亲遂以房管局办证程序违法为由向法院提起行政诉讼。这时，信用杜要求作为第三人参加到该行政诉讼中来，理由是，该行政诉讼案的判决结果与信用社有利害关系。法院认为，该行政诉讼案的判决结果将直接影响信用社民事权益的实现，准许其作为第三人参加诉讼。本行政诉讼案中，第三人与被诉具体行政行为（即被告房管局的办证行为）并不是直接的利害关系，而是间接利害关系（与判决结果有利害关系），并且这种关系是以民事法律关系为中介。

因此，理解《行政诉讼法》关于第三人与被诉具体行政行为的“法律上的利害关系”的规定，应以被诉具体行政行为对个人、组织的权利义务已经或将会产生实际影响为标准，无需区分利害关系是直接还是间接，更不应将其限制为“以行政法律关系为中介”。

本文所举的两个案例，并不是说第三人仅限此两类情况，而是为了说明问题的需要。实践中，可能还有很多的新情况出现。因此，对于行政诉讼中出现的第三人问题，应具体情况具体分析。

三、准许第三人参加到已经开始的诉讼中来的时间

在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，未在一审中参加诉讼的，根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。但二审法院只能通过调解结案或是裁定撤销原判发回重审。

在行政诉讼中，只要一审判决宣判前，第三人随时可申请参加诉讼，当然，要经法院准许。在二审程序中，第三人能否申请参加诉讼，答案是否定的，因为除行政赔偿案件外，行政诉讼不能进行调解，所以也不能以调解结案。当然，如果二审法院认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的第三人的，可以撤销原判，发回重审。

四、行政诉讼第三人的法律地位及诉讼权利义务

第6篇

一、行政诉讼中第三人的概念和特征

尽管在法学界和实务界都存在不同的观点，但对第三人的概念比较通行的看法是，所谓行政诉讼第三人是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式，参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。

基于上述第三人的概念，行政诉讼第三人具有以下特征：第一，第三人与被诉具体行政行为有利害关系；第二，第三人是在他人诉讼已经开始且尚来结束前参加诉讼；第三，第三人有独立的诉讼地位；第四，第三人参加诉讼的方式是由自己申请或人民法院通知而参加。

二、如何确定行政诉讼中第三人资格

1、《行政诉讼法》第27条所称的“利害关系”是仅限于直接利害关系，还是包括间接利害关系。所谓利害关系是指具有法律上的权利义务关系。所谓直接关系就是指该具体行政行为直接调整或涉及第三人的权利义务，而不是通过其他法律关系作为中介予以调整。如果将“利害关系”仅限定为具有直接的利害关系，毫无疑问将缩小第三人的范围，这样的话，对于非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织来说将是不利的，不符合《行政诉讼法》最大限度保护个人、组织合法权益的价值。且《行政诉讼法》第27条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第（2）项并没有将“利害关系”局限在“直接”利害关系的范围内，因此，“利害关系”也应包括间接利害关系。那么，如何界定间接利害关系呢﹖一般来说，应包括与被诉具体行政行为所认定的事实有利害关系，与判决结果有利害关系。在这里，与被诉的行政主体的相对方有民事法律关系的个人或组织也应包括在内。下面试举两个案例加以说明。

案例一：原告林某和钟某共同实施了殴打他人的行为，公安机关认定原告林某和钟某殴打他人，构成违反治安管理处罚条例行为，分别对两人给予行政拘留15天和5天的处罚。原告林某对处罚不服，经申请复议后提起行政诉讼。钟某未提起复议和诉讼。法院认为，钟某与被告公安机关对原告所作处罚裁决有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。有人认为，公安机关分别对林某，钟某作出处罚，是两项互相独立的具体行政行为，因而，钟某与被诉的具体行政行为没有关系，至少没有直接的利害关系，将其列为第三人是不合适的。但是，法院认为，钟某虽然与被告处罚原告的具体行政行为没有权利义务的利害关系，但是存在事实认定上的利害关系，即法院审查被告对原告处罚所认定的事实的同时，实际在很大程度还要审查被告对钟某处罚所认定的事实。如果法院否定被告对原告所认定的事实，将可能对钟某带来同样的结果。这种认定事实上的利害关系，应该说亦属于法律上的利害关系。很明显，在这里，它不是所谓的“直接利害关系”。

案例二：吴某将登记在其名下的二层楼作为抵押，向信用社贷款人民币20万元，用于生意周转。后因生意亏本到期无法还贷。信用社遂向法院提起民事诉讼。人民法院根据信用社的申请，保全查封该二层楼。这时，吴某的父亲才知道吴某背着他到房管局将房屋产权登记在吴某名下。吴某的父亲遂以房管局办证程序违法为由向法院提起行政诉讼。这时，信用杜要求作为第三人参加到该行政诉讼中来，理由是，该行政诉讼案的判决结果与信用社有利害关系。法院认为，该行政诉讼案的判决结果将直接影响信用社民事权益的实现，准许其作为第三人参加诉讼。本行政诉讼案中，第三人与被诉具体行政行为（即被告房管局的办证行为）并不是直接的利害关系，而是间接利害关系（与判决结果有利害关系），并且这种关系是以民事法律关系为中介。

因此，理解《行政诉讼法》关于第三人与被诉具体行政行为的“法律上的利害关系”的规定，应以被诉具体行政行为对个人、组织的权利义务已经或将会产生实际影响为标准，无需区分利害关系是直接还是间接，更不应将其限制为“以行政法律关系为中介”。

本文所举的两个案例，并不是说第三人仅限此两类情况，而是为了说明问题的需要。实践中，可能还有很多的新情况出现。因此，对于行政诉讼中出现的第三人问题，应具体情况具体分析。

三、准许第三人参加到已经开始的诉讼中来的时间

在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，未在一审中参加诉讼的，根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。但二审法院只能通过调解结案或是裁定撤销原判发回重审。

在行政诉讼中，只要一审判决宣判前，第三人随时可申请参加诉讼，当然，要经法院准许。在二审程序中，第三人能否申请参加诉讼，答案是否定的，因为除行政赔偿案件外，行政诉讼不能进行调解，所以也不能以调解结案。当然，如果二审法院认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的第三人的，可以撤销原判，发回重审。

四、行政诉讼第三人的法律地位及诉讼权利义务

第7篇

《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。例如，行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼。该条第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行政行为的角度加以列举。例如，行政诉讼法第11条第一款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。

行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。

行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。

二、现行规定方式和受理标准存在的三大问题

我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。

也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。

我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。

总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下三大问题：

第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。

第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。

第三，行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自主权”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第三项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定竟经营自主权被侵犯的结果。而第一项中乱罚款则就是第七项违法要求履行义务的一种表现形式。第四项中拒绝颁发许可证行为常常就是第六项拒绝保护人身权和常常权法定职责的表现形式之一。

第8篇

第一,从法律条文的表述来看,在民事诉讼中,诉讼时效是一个明确的法律制度,《民法通则》中第七章标题就是诉讼时效,在其他相关法律条文中也不鲜见“诉讼时效”这一法律概念,民事审判的裁判文书中可以直接适用这一法律制度。而翻开《行政诉讼法》及其司法解释,在任何一条法律条文中都没有引入“诉讼时效”这一词,只有“法定期限”(《行政诉讼法》第40条、司法解释44条)、“期限”(行政诉讼法司法解释第41条、42条、43条)。由此可见,至少在行政诉讼立法方面暂未引入诉讼时效这一概念,部分律师甚至行政审判法官在法律文书中直接援引这一概念,实在有失考量。

第二,从制度设定的法理依据来看。民事诉讼时效体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”这一原则,其直接体现是“保护被告免受有很久以前的事件引起的陈年旧账般的权利主张的困扰。”而行政诉讼期限的规定更多的是把目光集中在行政行为的确定力之上,其重要目的是提高行政机关执法效率,维护行政管理秩序的稳定。立法者设定期限,兼顾了具体行政行为的公定力和对公民权利的保护,划出一个确定的期间,让当事人启动改变或者撤销具体行政行为的程序,如果没有把握住这次机会,只有行政机关重新作出一个新的具体行政行为将它才能更改。

第三,从制度产生的法律效果来看。诉讼时效的适用针对的是依附于实体权利(通常为债权)上的请求权,如果对方不提出诉讼时效抗辩则毫无效力。它实际上指权利人于一定期限内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利(在学理上通常称之为“胜诉权”)。而期限从根本上来说,可以归类到是行政诉讼原告所必备的条件之中,超过期限的,法院不会受理,其权利基础是诉权。至于之后人希望救济的权利是否能够得到保护,还有待于人民法院进一步的审理。

第四,从人民法院的审查来看。对于诉讼时效,人民法院并不主动审查。即使立案时发现诉讼时效届满也一样受理,甚至有些时候直到结案了也没人提出诉讼时效抗辩的,那么法院就一直不审查。然而,在行政诉讼中,人民法院在立案审查的时候就要对当事人提起行政诉讼的时间进行审查,无正当理由超过期限的,不予受理。对已经立案的行政案件期限的审查更是行政审判开庭审理的首要任务,无论被告或第三人答辩与否,一经发现超过法定期限的,无论一审还是二审都应当裁定驳回。

第9篇

检察机关对行政诉讼实行法律监督，既是宪法赋予检察机关的职权，也是我国行政诉讼法所确定的基本原则之一。现行《行政诉讼法》运作已逾20年，行政诉讼法的制定和实施，对于中国社会从人治向法治转型，从公权力行使不受制约向受法律制约转型，从民不能告官，人权无司法救济向民可以依法告官，人权受法律保障转型起了奠定制度基础和开辟行进道路的作用。但是，由于行政诉讼法制定之时，我国市场经济体制尚未正式确立，法治和人权尚未入宪。时代的局限使该法当时确立的规则、制度存在诸多缺陷和不足，从二十多年的行政检察实践来看，检察机关的行政诉讼监督职能并未得到有效发挥，存在申诉案件匮乏、监督效果有限等问题。这些问题与法律的规定过于原则、监督依据不完备有很大关系，行政检察权在行政诉讼中的职能定位、权利辩解的不明确也是重要原因。

一、我国行政诉讼法检察监督的立法缺陷

我国现行《行政诉讼法》第10条、第64条分别规定了检察机关的法律监督地位和抗诉权。仅笼统地规定检察机关有权对行政诉讼实行法律监督，且仅规定了抗诉一种手段，对行政诉讼监督的范围、方式、手段等方面均无明确的立法规定。立法的局限性使行政检察监督工作因缺乏依据而无法发挥应有作用。

（一）行政检察监督与行政诉讼检察监督的概念区分

行政检察监督包括行政诉讼检察监督和行政执法活动的检察监督，指的是检察机关依法对行政诉讼活动和特定的行政行为实施的法律监督。

《行政诉讼法》总则第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”对检察机关应该在行政诉讼哪些具体方面实施监督，则存在分歧意见。在分则第64条“人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”将行政诉讼检察监督的对象限于已经发生法律效力的判决、裁定，在监督方式上仅限于抗诉一种手段，而忽视了检察机关对行政诉讼全过程的监督，与对整个行政诉讼制度的监督原则相违背，影响了行政诉讼检察监督职能的发挥。

（二）监督范围狭窄

《行政诉讼法》第64条将行政诉讼检察监督的范围局限于人民法院的生效判决、裁定，而对行政诉讼过程中的其他程序是否具有检察监督权没有明确规定，未将整个诉讼过程、审判人员在审判程序中的违法行为等纳入行政诉讼检察监督的范围，影响了行政诉讼检察监督的全面性。

（三）监督方式单一

检察监督方式是行使行政诉讼检察监督权的重要保障，《行政诉讼法》第64条对行政诉讼仅规定了抗诉一种检察监督方式，未涉及其他监督方式，这种事后性的监督方式使得检察机关成为行政案件立案和审理活动的局外人，由于检察机关没有阅卷权和参与庭审的权利，对行政案件的了解只限于当事人的事后举报，不可能掌握案件的全部情况，无从监督；同时，在事后进行抗诉，由于各种证据材料都可能已经发生变化，抗诉的难度大大增加，使抗诉权“名存实亡”。影响了检察机关对行政诉讼活动监督的效果。检察机关虽然以检察建议、再审检察建议、纠正违法等方式进行监督，但是因缺乏法律依据，难以发挥实质效能。

（四）行政公诉制度的缺失

行政机关从事行政管理的过程，是将国家法律、法规付诸事实的过程，其在行政管理过程中，侵害公共利益，就构成了对法律、法规的破坏。检察机关作为法律监督机关，代表国家利益和社会公共利益。检察机关通过自身行为维护国家利益和公共利益是其基本职责，因此，在国家利益、社会公共利益受到损害时，检察机关代表国家提讼符合法律监督机关的宪法定位。但在实践中，检察机关作为原告提起行政公益诉讼缺少法律的有力支撑。

二、在行政诉讼法修改中完善检察监督的探讨

完善我国检察机关对行政诉讼实施法律监督的路径和方法，不仅要考虑我国宪法对检察机关的定位，借鉴国外的有益经验，更要从我国行政诉讼的实际出发，探索适合我国国情的行政诉讼检察监督路径和方法。

（一）扩大监督范围

现行《行政诉讼法》将检察院在行政诉讼中的活动限制在监督审判活动上，意味着检察机关只对人民法院的审判活动进行监督，同时现行行政诉讼法第64条也将检察院的审判监督活动局限于事后监督，即只有人民法院作出生效的判决或裁定后，人民检察院发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。而对于诉讼活动中出现的违法活动却只能望而兴叹。因此，行政诉讼法修改应将人民检察院的法律监督对象主体范围扩大到所有参与诉讼活动的人，并对诉讼活动实施同步监督，实施监督的判断标准当然应该是诉讼活动是否合法、适当。基于此，原则上对于所有诉讼参与人的所有诉讼活动，如果存在违法情形，人民检察院皆可以实施法律监督。

（二）完善监督方式

在立法上明确检察建议、检察意见和纠正违法通知书的适用范围和法律后果，增强监督效果。在司法实践中总结出来的检察意见、检察建议和纠正违法通知书等几种监督方法由于在立法上没有明确，因而在实践中被监督者往往对此置之不理，既影响了监督的效果，也影响了检察机关的威信。这三种非抗诉监督方式如果运用的好，与再审抗诉的监督方式可以起到补充的作用，有利于提高监督的效率和效果。因此，有必要在立法上进一步明确检察建议、检察意见和纠正违法通知书的适用范围和法律后果，一方面由最高人民法院和最高人民检察院联合作出司法解释，另一方面，从长远的角度，应当以立法的形式肯定这三种监督方式，并明确其适用范围和法律后果。

第10篇

    【关键词】行政诉讼;立法技术;具体行政行为;行政行为;行政处分

    行政行为概念无论是在大陆法系国家,还是在我国的行政法理论体系当中,都占据着最基础和最核心的地位。然而,在对待行政行为概念的问题上,我国与日本、韩国和我国台湾地区相比,却存在着明显的差异,主要表现在以下两个方面:一是,在这些国家和地区的法律中,摒弃使用行政行为概念,创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国,《行政诉讼法》与《行政复议法》均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念;二是,在这些国家和地区的法律中,不仅确立了行政诉讼类型结构,而且将“其他相当于行使公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象,解决了行政处分概念无法涵盖其他行为的缺陷。而在我国,却没有划分行政诉讼种类,行政诉讼对象又限于具体行政行为。此外,最高人民法院在2000年施行的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条中以行政行为取代了具体行政行为概念,从而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政诉讼法(修改建议稿)》则采用了行政争议概念。行政争议与行政行为系从属关系,但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看,呈现出以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化,行政处分(行政行为)是确定撤销诉讼对象的惟一概念。因此,无论从现实行政诉讼制度运作层面还是《行政诉讼法》的修改层面,都面临着如何统一行政行为概念的问题。不过,从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来看,仅停留在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性,同时各种学说又相互对立,对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。

    从立法技术层面考察国外立法经验,可以看出,立法技术在界定行政处分、确定撤销诉讼的对象、实现行政诉讼类型化,乃至扩大行政诉讼范围上,都起到了重要作用。而在我国,缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践,这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研究。从这种意义上可以说,寻求行政行为技术理论的支持,成为在统一行政行为概念上亟待探索的新课题。本文将从比较研究的视角,通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的比较分析,运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造,尝试寻找统一行政诉讼对象概念的路径。

    一、行政行为概念之缺陷

    众所周知,行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国,意指行政机关对具体事项的单方处理行为(Acte Administratif)。1826年,德国学者从法国引进这一概念后,几经改进和变迁,至1895年,奥特·迈耶(Otto Mayer)在其《德国行政法》一书中,将行政行为(Vewaltungsakt)界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表示。此后,行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。[1]日本在明治维新时期引入了德国的“Vewal-tungsakt”,将其译为“行政行为”。后来,“行政行为”一词经日本传入我国大陆和台湾地区以及韩国。

    从行政法学发展的过程来看,日本、韩国和我国台湾地区,在行政法的总论,沿用民法上的法律行为概念,将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概念之下,并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念,即“行政行为是指行政厅依法行使公权力,就具体事实对人民实施法律规制的行为。”[2]韩国的行政行为概念也与日本完全相同,而在我国台湾地区,行政行为是行政处分的上位概念,广义说为通说。[3]尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异,但无论是采用最狭义说为通说的日本和韩国,还是以广义说为通说的我国台湾地区,都没有将行政行为作为法律上的概念,而是在法律上采用了行政处分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件诉讼法》(经2004年修订)第3条第2款规定:本法所称撤销处分诉讼,是指请求撤销行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相同的规定。

    之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念,主要是因为:一方面,“不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。”[4]另一方面,行政行为概念并不是“争讼性”概念,而是“作为实体性概念,起着发生、变更、消灭行政相对人权利、义务的实体法上的作用”,[5]并不适用于行政诉讼的实践。因此,在上述国家和地区,为使行政行为概念适应于行政处分概念,主要作出了以下两方面的努力:一是构建争讼法上的行政行为概念;二是建立形式性行政行为概念。[6]但是,行政行为概念中所包含的实体和程序方面的内容,使行政行为概念过分负荷,或者由于行政行为的法律要件是逻辑性的静态概念,而行政处分是作为行政手段的动态概念,两者混在一起,无法统一。[7]也就是说,行政行为概念中,既包含作为实体法内容的命令、许可、认可,行政行为的付款、撤回等概念,又包含作为争讼法内容的公定力等概念,很难将两者分离并统一在行政行为的概念上。同时,许多学者基于扩大行政相对人受法律保护范围的目的,同样在行政处分理论体系中,提出形式性行政处分概念,其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。[8]所以,形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。正因为行政行为概念存在自身难以克服的缺陷,近年来,日本主流观点主张在学术上放弃以公法和私法二元论为基础的行政行为概念,2004年出版的行政法必读书之一的《行政法的争点》一书,“以行政处分概念取代了行政行为概念”,[9]行政行为概念在日本行政诉讼制度上几乎失去了存在的意义。

    二、确定行政处分概念之立法技术

    “立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。”[10]从立法技术层面考察日本、韩国以及我国台湾地区的立法,可以看出,立法技术使行政处分具有可操作性的标准,具体体现在以下两个方面:

    一方面,这些国家和地区运用科学的立法技术,确立了以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型体系,从而明确了行政处分概念的定位。例如,日本和韩国的行政诉讼法都将诉讼种类分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼,我国台湾2001年修改的《行政诉讼法》将行政诉讼分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及给付诉讼。另一方面,这些国家和地区将“其他相当于行使公权力的行为”纳人行政处分之中,扩展了行政处分概念其外延,从而扩大了对国民权益的救济范围。例如,除日本《行政案件诉讼法》第3条第2款规定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2条第2项规定:“处分,是指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为。”1984年制定的韩国《行政诉讼法》第2条第1款第1项规定:“本法所称的处分等,是指行政厅对具体事实作出的作为法执行的公权力的行使或者其拒绝行使,以及其他相当于公权力的行政作用(以下称为“处分”)和行政裁判的裁决。”台湾1999年2月制定的《行政程序法》第92条第1项规定:“行政处分,是指行政机关对公法上具体事件所作出的决定或者其他公权力的措施,并对外直接发生法律效果的单方行政行为。”从上述法律文本中可以看出,行政诉讼以行政处分的撤销诉讼为中心,明确了行政处分的定位,同时,行政处分概念包含狭义上的行政处分和“其他相当于行使公权力的行为”在内的广义上的行政处分。按照日本学者芝池义一教授的定义,“行政处分是指行政机关行使公权力对外实施的具体的法行为。”[11]如果以“单方性”来表述其公权力的内容,这种定义与我国台湾地区《行政程序法》中的行政处分概念几乎一致。

    值得关注的是,在这些国家和地区,之所以除行政处分之外,还将“其他相当于行使公权力的行为”作为撤销诉讼的对象,主要基于以下两方面原因:第一,从根本上讲,因为行政处分概念无法包容公权力性事实行为,而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围,因此,在“其他相当于行使公权力的行为”中包含权力性事实行为。[12]从这种意义上,可以说行政处分概念的缺陷源自前述的行政行为论所存在的超负荷性缺陷。第二,将“其他相当于行使公权力的行为”一并视为行政处分或者以其概括行政诉讼对象,蕴含着立法者考虑到随着现代社会的发展,行政活动日趋多样化和复杂化,在很多情况下难以把握行政处分概念,试图通过将不能以行政处分概念予以抽象的行为留给司法实践中进行探索的努力。事实上,判例已经将在概念上并不属于行政处分而以强制力为后盾的行政指导等事实行为作为撤销诉讼的对象。[13]

    由此,在这些国家和地区,行政处分成为了一个“基础性”、“功能性”和“技术性”的概念。行政处分的“基础性”,是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政法律行为概念,在传统行政法上具有核心地位,诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开;行政处分的“功能性”,是指它并非是一个纯粹学理上的概念,而是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的功能创设性概念,在这些国家和地区行政处分是提起行政诉讼的前提要件。基于行政法控制行政权,保护人权的基本精神,学界和实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性解释,以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的;[14]行政处分的“技术性”,是指它既包括传统的行政行为概念的内涵又包括“其他相当于行使公权力的行为”,成为具有适用性与实践性的概念,从而扩大了撤销诉讼的对象范围,避免了传统行政处分概念过于狭窄的缺陷。

    三、我国行政行为概念之反思

    (一)学术界的基本思路

第11篇

〔关键词〕受案范围法律适用行政案件

行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。

一、对受案范围与行政案件的理解与认识

我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕

现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。

行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。

在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。

二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响

国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。

根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）

基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。

根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。

尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）

由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。

需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。

在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。

从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。

总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。

当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。

《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。

法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。

赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。

三、现实的回应

法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。

然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。

梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。

《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。

从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。

“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。

四、行政诉讼受案范围的修改设想

“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。

首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。

我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。

我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。

从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。

参考文献

〔1〕王汉斌．《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》

〔2〕「德弗里德赫尔穆？胡芬．《行政诉讼法》〔M〕．莫光华．北京：法律出版社，2003．

〔3〕应松年．《行政诉讼法学》〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2002．

〔4〕杨小君．《行政诉讼受案范围理论研究》〔M〕．西安：西安交通大学出版社，1998．

〔5〕「美埃尔斯特、「挪斯莱格斯塔德．《与民主—―理性与社会变迁研究》〔M〕．北京：生活、读书、新知三联书店，1997．

〔6〕孙笑侠．《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》〔M〕．济南：山东人民出版社，1999．

〔7〕「美梅利曼．《大陆法系》﹙第二版﹚〔M〕．顾培东等．北京：法律出版社，2004．

〔8〕「美本杰明·卡多佐．《司法过程的性质》〔M〕．苏力．北京：商务印书馆，1998．

〔9〕甘文．《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》〔M〕．北京：中国法制出版社，2000．

〔10〕江必新．《是恢复、不是扩大—谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定》〔J〕．法律适用，2000，（7）．

〔11〕章志远．《行政行为概念之科学界定》〔J〕．浙江社会科学，2003，（1）．

第12篇

关键词 ：  环境公益诉讼   原告资格  公诉权

        一、环境公益诉讼的概念和特征

        （一）环境公益诉讼的概念

        我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义，学者间也未形成统一的看法。本文认为，环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关，依照法律规定的程序，对违反法律规定，侵犯环境公共利益的行为，向人民法院起诉，由人民法院追究违法者的法律责任的活动。

        （二）环境公益诉讼的特征

        与传统的侵权救济途径相比较，环境公益诉讼具有如下特征:

        1、环境公益诉讼目的具有公益性

        环境公益作为社会这一系统所具有的独立的利益，区别于社会成员的个体利益。

        2、环境公益诉讼行为具有预防性

        环境侵权具有公害性和不可恢复性，一旦发生就难以恢复原状，所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得尤为重要，这也是我国《环境保护法》中“预防为主，防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。

        3、环境公益诉讼原告具有广泛性

        在环境公益诉讼中，原告起诉的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。

        二、环境公益诉讼公诉权的立法不足

        （一）环境基本法的立法不足

        我国《环境保护法》第6条规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”，其中的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关，以及其他企事业单位；“控告”一词，应当包括向人民法院提起诉讼。但由于我国现行法律规定的模糊，并非所有的类似的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定和环境保护的现实需要，应及早对民事诉讼法和行政诉讼法进行修改，赋予检察机关环境公益案件的起诉权，建立检察机关提起环境公益诉讼制度，弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个缺憾。

        （二）《刑事诉讼法》的立法不足

        我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”以上条款的内容是，在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格。这是我国现行的三大诉讼法中，唯一的关于公益诉讼原告资格的规定，而且还对检察机关提起公益诉讼的条件限定为，仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下，检察机关才能提起附带民事诉讼。

 （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足

      

;  我国《民事诉讼法》第14条:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《民事诉讼法》第15条:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《行政诉讼法》第10条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。以上是民事诉讼法和行政诉讼法中关于检察机关提起公益诉讼的相关规定，这些规定仅赋予了检察机关的审判监督权和支持起诉权，并未赋予检察机关对民事案件和行政案件的起诉权，检察机关也就更无权代表公共利益提起民事诉讼和行政诉讼，这不能适应实践中检察机关提起环境公益诉讼的需要。

        三、环境公益诉讼公诉权的立法建议

        （一）环境基本法的立法建议

        基于检察机关所具备的国家法律监督机关的职能特点，及公益诉讼国家干预原则的体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提起诉讼的权利，特别是当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督，并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境公益诉讼既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以是针对破坏环境资源的单位和个人提起的环境公益民事诉讼，广义上还包括环境刑事诉讼，检察机关对破坏环境资源行为提起的刑事附带民事诉讼，严格地讲相当于刑事诉讼中的环境民事公益诉讼。因此，本文建议，应在我国《环境保护法》中，明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格，即检察机关环境公益诉讼的公诉权。

        （二）《刑事诉讼法》的立法建议

        根据我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条的规定，虽在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，但这仅是在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，且在具体操作中规定了若干限制条件。因此，本文建议，在通过修改《刑事诉讼法》的相关规定，放宽检察机关作为原告行使环境公益诉讼公诉权的条件，从而充分维护被害人的环境合法权益。

        （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议

        根据我国《民事诉讼法》第14和15条的规定，检察机关可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。在环境诉讼中，纠纷双方当事人的力量对比不平等，污染环境、破坏资源者一般是企业、公司等生产经营性单位，他们是地方财政、税收的主要来源，和政府机关等部门关系密切，经常受到地方政府的保护；作为受害方的公众，为不特定的多数人，非常分散，难以形成共同的力量，在诉讼中处于弱势地位，同时由于环境污染损害的机理复杂、潜伏期长，侵权致害具有公害性、累积性、间接性，受害者缺乏相应的科技知识和监测手段以及有关信息资料，而举证困难，因而经常存在不敢、不愿或无力起诉的环境侵权案件。因此，本文建议，检察机关可以利用自身现有的取证、侦查方面的资源优势，以支持起诉的身份帮助环境诉讼的原告提供证据，支持原告提起环境公益诉讼。

第13篇

如果行政主体实施的行为，虽然要产生法律效果，但不产生行政法律上的效果，而是产生其他法律的效果，如行政主体实施的民事法律行为，就只产生民事法律上的效果，因而就不属于行政行为。张树义教授认为，行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为[2].并认为，行政行为要成立，必须同时具备主体要件、权力要件和法律要件，缺少任何一个要件，都不构成行政行为。张正钊教授较通说的观点是，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为[3].并认为行政行为并包括以下要素：一是主体要素，即实施者应为行政主体；二是职能要素，即是行政主体行使职权的行为；三是法律要素，即能产生法律效果的行为；四是目的要素，即目的在于实现国家管理。张利民教授则认为，行政行为是国家行政机关依法行使行政职权，为管理国家的行政事务而实施的具有法律意义和效果的行为[4].其构成要素和张正钊教授的观点基本相同。王连昌、马怀德教授认为，行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的行为[5].这一定义在构成要素上，除主体要素、职权要素、法律要素外，还增加了管理和服务要素。实际上，关于行政行为的概念，在不同的国家里，因国家结构和国情的差异，具有不同的观点。如日本学者则认为，行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法律效果的行政的权力[6].德国学者则认为行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施[7].

在司法实务界，最高人民法院原行政审判庭庭长江必新，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，认为行政行为是指具有行政职权的机关、机构或者组织所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务发生实际影响的行为[8].这个义包括三层含义：一是行为的实施者为具有行政管理职权的相关、机构或者组织；二是行为的具体内容必须与行政职权有关联；三是必须是能对相对人的权利义务产生实际的影响。这实际上是从法院的行政审判受案范围角度下的意义。

根据以上观点，经分析研究，笔者比较赞同王连昌和马怀德教授的观点，认为，行政行为是指拥有行政管理职权的行政主体，在行使职权对国家和社会事务进行管理和服务时所实施的在法律上产生法律效果的行为。这个定义包含主体要素、职权要素、管理服务要素和法律要素。

行政行为，根据行政行为的对象是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政管理对象而实施的行政行为。也有人认为，抽象行为是行政机关以不特定的相对人实施的行政行为[9].对抽象行政行为，理论和实务界均有多种观点。对具体行政行为，也跟对行政行为的概念一样，法学界和实务界均存在争议。目前法学界和实务界关于具体行政行为概念的观点，主要有张树义教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定，与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性[10].张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为[11].张利民教授也基本持此观点，同时认为，关善于抽象行为和具体行政行为的区分界限，至今尚未定论。姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为[12]，仍强调对象的特定性。王连昌和马怀德教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为[13].这个定义简捷明了，符合以特定主体为标准的划分方法。

司法实务中，对具体行政行为的界定，随着市场经济体制的建立与完善，社会主义法律框架的建立与完善，法学理论的发展，也在发生变化。1991年5月29日，最高人民法院试图通过对具体行政行为下定义来解决人民法院受理行政案件的具体范围，因此，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）中，第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这就是最高人民法院在行政诉讼法实施之初对具体行政行为所作出的法定概念。这一条的规定，从当时的社会经济发展情况和行政审判实践来看，对于理解和适用行政诉讼法的受案范围，起到了一定的积极作用，在审判实践中，受到欢迎。但是在较长时间的司法实践中，逐渐显露出这一规定的缺陷，行政审判中对这一规定的适用条件出现了不同理解。比如对“针对特定的公民、法人、或者其他组织”的理解，有的理解为是指在作为具体行政行为的载体的行政法律文书中点名丁姓的相对人才具有原告主体资格，否则不得以原告名义提起行政诉讼。还有的理解为，“针对”，既要包括形式上的针对，也要包括实体上针对，只要是该具体行政行为涉及到其直接权益利害关系，就可以原告名义提起行政诉讼。再有，在该条的属概念中使用了“单方行为”这一概念，从发展变化了的社会情况看，实际上有许多双方或多方行为也属具体行政行为范围，如行政合同行为，行政协定行为等。正因为1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）已不适应发展的行政行为形式，才于2003年7月8日在前述意见的基础上，最高人民法院讨论通过了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》。解释第一条对具体行政行为进行了发展，他既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为；既包括单方行为，也包括双方行为。

综上，笔者认为，对具体行政行为下定义，大可不必详细到细微末节，只要符合逻辑学上关于下定义的规则就可以了。至于具体行政行为包括哪些行政行为，那是具体行政行为的范围研究去解决的问题，而在具体行政行为的概念中无法也不可能解决。为此，笔者完全赞成王连昌和马怀德教授对具体行政行为的观点，即具体行政行为，是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。这一定义简单明了，符合属加种差的逻辑形式，也符合定义项义与被定义项相应的规则，符合具体行政行为与抽象行政行为的划分标准，在实践中也适用，易于掌握。

注释：

[1]姜明安、皮纯协主编《行政法学》，中央党校出版社2002年4期第1版第60页。

[2]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第21页。

[3]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2004年6期第2版。

[4]张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83页。

[5]王连昌、马怀德主编《行政法学》2002年修订版，中国政法大学出版，第107页。

[6]（日）盐野宏著，杨建明译：《行政法》，法律出版社2000年版第80页。

[7]高家伟译《行政法学总论》，法律出版社2000年版第181页。

[8]《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2001年9月第1版第78页。

[9]王连昌、马怀德主编《行政法学》，2002年修订版，中国政法大学出版社第109页；张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88页。

[10]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第24页。

[11]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2001年6月第2版第101页。

第14篇

关键词：   环境公益诉讼   原告资格  公诉权

        一、环境公益诉讼的概念和特征

        （一）环境公益诉讼的概念

        我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义，学者间也未形成统一的看法。本文认为，环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关，依照法律规定的程序，对违反法律规定，侵犯环境公共利益的行为，向人民法院起诉，由人民法院追究违法者的法律责任的活动。

        （二）环境公益诉讼的特征

        与传统的侵权救济途径相比较，环境公益诉讼具有如下特征:

        1、环境公益诉讼目的具有公益性

        环境公益作为社会这一系统所具有的独立的利益，区别于社会成员的个体利益。

        2、环境公益诉讼行为具有预防性

        环境侵权具有公害性和不可恢复性，一旦发生就难以恢复原状，所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得尤为重要，这也是我国《环境保护法》中“预防为主，防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。

        3、环境公益诉讼原告具有广泛性

        在环境公益诉讼中，原告起诉的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。

        二、环境公益诉讼公诉权的立法不足

        （一）环境基本法的立法不足

        我国《环境保护法》第6条规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”，其中的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关，以及其他企事业单位；“控告”一词，应当包括向人民法院提起诉讼。但由于我国现行法律规定的模糊，并非所有的类似的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定和环境保护的现实需要，应及早对民事诉讼法和行政诉讼法进行修改，赋予检察机关环境公益案件的起诉权，建立检察机关提起环境公益诉讼制度，弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个缺憾。

        （二）《刑事诉讼法》的立法不足

        我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”以上条款的内容是，在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格。这是我国现行的三大诉讼法中，唯一的关于公益诉讼原告资格的规定，而且还对检察机关提起公益诉讼的条件限定为，仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下，检察机关才能提起附带民事诉讼。

 （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足

      

;  我国《民事诉讼法》第14条:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《民事诉讼法》第15条:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《行政诉讼法》第10条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。以上是民事诉讼法和行政诉讼法中关于检察机关提起公益诉讼的相关规定，这些规定仅赋予了检察机关的审判监督权和支持起诉权，并未赋予检察机关对民事案件和行政案件的起诉权，检察机关也就更无权代表公共利益提起民事诉讼和行政诉讼，这不能适应实践中检察机关提起环境公益诉讼的需要。

        三、环境公益诉讼公诉权的立法建议

        （一）环境基本法的立法建议

        基于检察机关所具备的国家法律监督机关的职能特点，及公益诉讼国家干预原则的体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提起诉讼的权利，特别是当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督，并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境公益诉讼既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以是针对破坏环境资源的单位和个人提起的环境公益民事诉讼，广义上还包括环境刑事诉讼，检察机关对破坏环境资源行为提起的刑事附带民事诉讼，严格地讲相当于刑事诉讼中的环境民事公益诉讼。因此，本文建议，应在我国《环境保护法》中，明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格，即检察机关环境公益诉讼的公诉权。

        （二）《刑事诉讼法》的立法建议

        根据我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条的规定，虽在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，但这仅是在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，且在具体操作中规定了若干限制条件。因此，本文建议，在通过修改《刑事诉讼法》的相关规定，放宽检察机关作为原告行使环境公益诉讼公诉权的条件，从而充分维护被害人的环境合法权益。

        （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议

        根据我国《民事诉讼法》第14和15条的规定，检察机关可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。在环境诉讼中，纠纷双方当事人的力量对比不平等，污染环境、破坏资源者一般是企业、公司等生产经营性单位，他们是地方财政、税收的主要来源，和政府机关等部门关系密切，经常受到地方政府的保护；作为受害方的公众，为不特定的多数人，非常分散，难以形成共同的力量，在诉讼中处于弱势地位，同时由于环境污染损害的机理复杂、潜伏期长，侵权致害具有公害性、累积性、间接性，受害者缺乏相应的科技知识和监测手段以及有关信息资料，而举证困难，因而经常存在不敢、不愿或无力起诉的环境侵权案件。因此，本文建议，检察机关可以利用自身现有的取证、侦查方面的资源优势，以支持起诉的身份帮助环境诉讼的原告提供证据，支持原告提起环境公益诉讼。

第15篇

关键词 ：行政诉讼 受案范围 立法模式

行政诉讼受案范围，指公民、法人或者其他组织对于行政主体的某些行政行为可以依法提起行政诉讼，由人民法院受理并审判，以解决行政争议，这些行政行为或者说行政争议就是行政诉讼的受案范围。行政诉讼受案范围是行政诉讼制度中一个非常重要的概念。就行政相对人而言，受案范围意味着其权利接受司法保护的范围;就行政机关而言，受案范围意味着行政权受到司法权监督的范围;就法院而言，受案范围意味着法院受理行政诉讼争议的范围。2014年新修订的《行政诉讼法》在很大程度上完善了行政诉讼受案范围，但是目前的行政诉讼受案范围仍旧有着诸多问题，其中最重要的就是其受案范围狭小。

一、 现行有关行政诉讼受案范围的立法模式及其不足之处

（一） 现行的行政诉讼受案范围的立法模式

纵观当今各国行政诉讼的立法实践和理论学说，行政诉讼受案范围的立法模式主要有三种。第一种是列举式，这种方式是通过法律法规明确规定行政相对人可以提讼和不能提讼的范围;优点是对于行政诉的讼受案范围进行明确界定，因而实用性很强;缺点是因为成文法所固有的不周延性，导致并不能穷尽所有的可诉行政行为与不可诉行政行为。第二种是概括式，这种方式是通过立法明确规定行政相对人可以提起行政诉讼的一个基本的抽象标准;这种方式的优点是涵盖面广，能够为各类行政行为是否可诉提供一个基本的衡量标准;缺点是把这种概括性的衡量标准适用于一个特定的行政行为时，要认定其是否可诉，可能会产生争议。第三种是结合式，这种方式是在立法中同时采用列举式规定与概括式规定来确定行政诉讼的受案范围。

《行政诉讼法》所规定的行政诉讼的受案范围集中体现在三个条文之中，即第2条、第12条和第13条。对于这三个条文所反映出的我国行政诉讼的受案模式，有学者认为我国行政诉讼法在确立受案范围时，采用的是混合规定的方式。具体讲，首先是以概括的方式规定出行政诉讼受案范围的基本界限，即《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。前款所称行政机关，包括依照法律、法规授权作出具体行政行为的组织。”其次是以肯定列举的方法列举出属于行政诉讼受案范围的各种具体行政案件，即行政诉讼法第12条第1款具体列举出的行政案件，同时对一些难以列举、而且今后可能逐步纳入行政诉讼受案范围的行政案件又以概括的方式为补充，即《行政诉讼法》第12条第2款概括规定的其他行政案件。最后以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项进行排除，即《行政诉讼法》第13条对4种不受理事项的规定。

也有的学者通过对我国行政诉讼受案范围立法模式与行政诉讼受案范围的具体内容之间的关系进行深入地分析，认为此前司法实践和学术界对这种混合模式的解说因为没有正确地分辨清楚具体法律条文之间的逻辑关系而导致了对受案范围不恰当地缩小，认为《行政诉讼法》中概括式规定与列举式规定的效力并不相当，只有第2条的概括式肯定规定和第13条的列举式否定规定才具有限定受案范围的意义，而第12条的列举式肯定规定只是对概括式肯定规定内容的进一步说明，其本身不具有限定受案范围的功能。

（二） 现行行政诉讼受案范围立法模式的不足之处

首先，因为表达不明、结构不清，所以在实务操作中，《行政诉讼法》中关于受案范围的规定产生作用的只有12条和13条的列举，而第2条的概括式规定并没有得到应有的重视，因此导致了许多问题。列举的缺陷是无论多么详细，也不可能穷尽所有的行政行为。行政实践中的行政行为因时而异、因地而异，多种多样，不断推陈出新，导致立法永远处于滞后状态，许多行政行为不能够接受司法审查;行政诉讼法采用“肯定+否定”的列举方式，会导致一些争议处于既不属于肯定范围，也不属于否定范围的中间地带，给司法机关带来极大的麻烦，例如，受理、通知、证明等准法律行为，交通事故责任的认定行为，对医疗事故的鉴定行为，行政奖励行为与行政合同行为等。 其次，逻辑上存在不清楚之处。作为概括规定行政诉讼范围的《行政诉讼法》第2条，着眼于保护公民的合法权益，也就是说，只要公民、法人或者其他组织认为行政机关和工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，就有权依照行政诉讼法向人民法院提起行政诉讼。而作为对行政诉讼范围进行肯定列举并加以具体化的第12条的规定，则着眼于行政权的行使方式。从逻辑上分析，第2条的规定既然将行政诉讼的范围限定于具体行政行为，就无须用第13条第2项规定“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”等抽象行政行为不属于行政诉讼的范围。最后，《行政诉讼法》关于受案范围的肯定列举所采用的标准是不统一的。如《行政诉讼法》第12条第1款规定的是“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”，而第2款规定的是“人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”。即使在同一款下，对不同“项”的具体行政行为亦采用了不同的划分标准。如行政处罚、行政强制措施、行政许可，是以行政行为的实施过程为标准;违法设定义务、侵犯人身权财产权， 是以行政行为的内容为标准;而没有依法发给抚恤金， 则是以行政管理领域为标准。

二、 从立法模式扩大行政诉讼受案范围措施的探讨

（一） 学者对于完善行政诉讼受案范围立法模式的观点

1、采用“案件” 标准作为行政诉讼受案范围