立法研究论文范文

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第1篇

[关键词]偷税；偷税主体；偷税手段；法律责任；《征管法》

对偷税行为的立法，我国现行《税收征收管理法》(以下称《征管法》)作了明确界定。第六十三条规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

首先，这一规定以概念的方式对偷税这一法律行为的共同特征进行了概括和定性。这一概念不但规定了偷税主体的范围为纳税人和扣缴义务人，而且在客观方面概括了这一法律行为的共同特征：一是符合法律所列举的手段，二是因法律所列举的手段造成不缴或者少缴应纳税款的结果。其次，规定了偷税这一违法行为的法律责任。不但规定了有关处罚的行政责任，而且还规定了一旦构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

从我国有关偷税立法的历史来看，这样的立法模式经历了一个曲折的过程。尤其对偷税客观方面的规定，在立法技术上经历了从列举式到概括式再到列举式这样一个否定之否定的历史过程。立法机关2001年在修订现行《征管法》时对偷税所做的规定，总结了我国建国以来有关偷税的立法经验，根据当时所能预见的情形以及结合当时税收执法的实际情况，对偷税主体、偷税的客观方面、偷税的法律责任进行了界定和规定，为认识和评价这一法律行为提供了一面必要的镜子，同时也为处理和打击偷税行为提供了有力的法律依据，具有一定的历史意义。但笔者认为，随着社会政治、经济的发展，以及人们法制观念的不断增强，尤其人们对偷税行为认识的不断深入，现行《征管法》对偷税所做的规定在新的环境和观念下逐渐显得不适应，必须对其进行全面的改进。否则，不论在理论上还是在税收执法实践中，必将影响税务机关对偷税行为进行公平合理的处置。对偷税行为的查处与打击一直是税务机关的重点工作之一，但立法的滞后使得对偷税行为的查处成为目前税务机关最为棘手的问题之一。因此，有必要在理论上对偷税的立法问题进行更为深入的研究。

一、现行《征管法》中偷税立法之缺陷

如上所述，现行《征管法》对偷税主体、偷税的客观方面以及偷税的法律责任进行了界定。但笔者认为，从理论上和税收执法层面而言，这三方面的规定都存在一定的缺陷。

1对偷税主体的界定。通常理解，现行《征管法》第六十三条对偷税主体界定为纳税人和扣缴义务人。在第一款对偷税进行定义时，对偷税主体界定为纳税人。现行《征管法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。而且我国现行的税收法律、行政法规对每个税种的纳税人都做了规定。把纳税人规定为偷税主体，在理论上和税收执法实践中都没有争议，但对扣缴义务人是否可以认定为偷税主体却存在一定的争议。在该法条第二款中作了这样的规定：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该款规定，扣缴义务人能否被当然地理解为偷税主体，在税务执法实践中有人就提出了质疑。有学者在研究偷税罪的主体时，也提出扣缴义务人不能作为偷税罪主体。在2001年最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，关于偷税罪的主体也只界定为纳税人。虽然只是认为扣缴义务人不能成为偷税罪主体，但我们认为，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，即偷税罪的危害程度以及情节比偷税行为更为严重，而其他方面的表现，包括行为主体都是一致的。也就是说，扣缴义务人不能成为偷税罪的主体，也就不能成为偷税的主体。

首先，偷税主体的立法在语言的表述上就存在缺陷。从语义上分析，该法条第二款只是规定扣缴义务人采取第一款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款时其应承担的法律责任，并没有直接规定按照第一款定性处理。也就是说，关键是该款没有对扣缴义务人的这一法律行为直接定性，只是规定其法律责任。如果立法的意图就是把扣缴义务人也界定为偷税主体，则可以直接这样表述：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，依照前款规定定性处罚。虽然只多了“定性”二字，却足以让人一目了然。我国《刑法》的许多条款就做了这样的技术处理。例如《刑法》第二百零八条规定：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。因此，现行《征管法》关于偷税主体的界定在语言表述上存在缺陷，使人费解。

其次，从偷税的实质来看，把扣缴义务人界定为偷税主体也使人费解。关于偷税的实质，我们认为，1986年的《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《征管条例》)对偷税的表述比较准确。第三十七条规定，偷税是指使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税的行为。从这一规定中可以发现，偷税的本质特征是使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税义务。其前提是当事人要负有纳税义务；也就是说，能够成为偷税的主体，首先要负有纳税义务。我国现行的税收法律、行政法规对每个税种负有纳税义务的人都做了规定，其共同特征是具有应税行为。其次是采用欺骗、隐瞒等手段逃避了纳税义务。而扣缴义务人本身没有应税行为，即没有纳税义务，只是为了保障国家有效、便利地征收纳税人应缴纳的税款，国家法律“强加”给扣缴义务人的一种法定义务。没有实质的应税行为和纳税义务就没有偷税的前提条件，就不应当把扣缴义务人界定为偷税主体。如果扣缴义务人扣缴了纳税人的税款之后，采用欺骗、隐瞒等手段不缴或者少缴已扣缴的税款，应当定性贪污更为合理、准确。

2对偷税手段的规定。现行《征管法》对偷税手段的规定在立法技术上是采取列举式。我们认为，现行《征管法》对偷税手段的规定存在许多值得探讨和研究的问题。

首先，对有些偷税手段表述不明晰。现行《征管法》对偷税手段表述为：“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”。而其中“或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”这一表述就不明晰。由于在这句话的第二个“或者”前少了一个逗号，使人在理解上就产生了分歧；即“进行虚假的纳税申报”作为偷税手段是否需要经税务机关通知申报为前提就有争议。在2002年的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2002年最高院司法解释》)中，对这一理解上的分歧做了一个具有法律效力而且具有权威性的了断，即明确认定“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与“进行虚假纳税申报”为两类互为独立的偷税手段，弥补了1997年《刑法》第二百零一条和2001年《征管法》第六十条对偷税手段表述不明晰的缺陷。

其次，现行《征管法》和《刑法》对偷税手段的规定存在不一致之处。现行《征管法》和《刑法》的第二百零一条对偷税手段的表述基本是一致的，即总结了四类偷税手段。但现行《刑法》第二百零四条在规定骗取出口退税罪的同时，在第二款对偷税手段补充为：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚。”这～款中提出了第五类偷税手段。在修订2001年《征管法》时却忽略了这一点。而行政法与刑法对偷税手段的规定应当基本一致。

再次，“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”不应规定为偷税手段。在现实习惯中，“偷”一般理解为采用“私下”、“瞒着人”、“趁人不注意”、“用欺骗手法”、“秘密”等手段拿走别人的东西或做什么事。如上所述，偷税一般被理解为纳税人使用欺骗、隐瞒、秘密等手段偷逃国家税款的行为。纳税人实施这样的行为之前，知道自己的行为是违反国家税收法律规范的，但为了获取自己的经济利益，因此就采取欺骗、隐瞒、秘密的，税务机关不容易发现的手段企图达到自己的目的。因此，偷税的本质特征是所采取逃避纳税义务的手段是税务机关不容易发现的。而纳税人经税务机关通知申报而拒不申报纳税，就不是采取秘密等税务机关不易发现的手段，而是对税务机关的通知申报纳税采取公然拒绝的方式，达到不履行纳税义务的目的。把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”规定为一类偷税手段，从语义以及行为的实质表现而言，让人难以理解。

最后，在列举偷税手段时，不但有重复，而且也无法列举周全。现行《征管法》所列举的四类偷税手段中，“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”和“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”这两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段在实践中的表现基本是重复的；因为只要来申报，不管是“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”，还是“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”，都会体现为“进行虚假的纳税申报”。偷税行为成立的关键环节是虚假申报，即使在账簿、凭证上有各种问题，只要申报是生产经营情况的真实反映，就不会形成偷税。因此，前两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段就是重复的。也就是说，“进行虚假的纳税申报”可以概括前两类偷税手段。用列举式规定偷税手段也无法列举周全所有应规定为偷税的手段。例如明知自己的税款扣缴义务人没有扣缴，应该去申报而不去申报，明知应办理税务登记而不办理税务登记，因而也不去申报税款，达到不缴或少缴税款的目的等情形，实质就是税务欺骗，应定性为偷税，否则，办理税务登记还不如不办理税务登记，会出现适用法律不公平的情形。从认识论的角度而言，由于人的认识缺陷，难以对应规定为偷税的手段列举周全。3对法律责任的规定。纳税人、扣缴义务人的偷税行为税务机关认定成立后，《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴税款的百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。从立法的角度而言，这一规定存在许多争议，需要对这些问题做进一步研究。

首先，对处罚自由裁量权表述不规范。对偷税行为处罚的自由裁量权，《征管法》第六十三条表述为“处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”。对于这一表述，由于对最低限度的处罚是用百分比表述，而对最高限度的处罚却用倍数表述，两端点的单位表述不对称。而法律条文又没有规定在百分之五十与五倍之间，以哪一点为基点，基点以下用百分比表述，基点以上用倍数表述。法律条文这样表述处罚的自由裁量权，在行政执法实践中就会遇到一些令人茫然的问题。例如可否表述为“对纳税人处偷税额0.5倍的罚款”，以及可否表述为“对纳税人处偷税额200％的罚款”，这类问题在税收执法实践中都会因对处罚自由裁量权表述不规范而无法争论清楚。

其次，没有明确规定处罚的基数。即没有规定是以0.1倍的罚款还是0.5倍的罚款作为处罚的基数。如果规定以0.1倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.1倍的罚款或1.2倍的罚款……而不能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.11倍或1.111倍的罚款……如果规定以0.5倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款0.5倍的罚款或1倍的罚款或1.5倍的罚款……如果表述处1.1倍的罚款，就属于适用法律错误。但在税收执法实践中，由于法律条款没有规定处罚的基数，就有可能出现“处不缴或少缴税款1.111倍的罚款”这类情形，甚至出现罚款数额除以偷税数额不能除尽的情形，也就是说，出现处罚的倍数无法计算的情形。

再次，对偷税行为规定最高额的罚款为五倍，存在许多缺陷。第一，从国际惯例来看，这样的处罚太重。在世界其他各国并不多见。偷税毕竟不是窃取财物。对一个理性的经济人来说。不愿从自己口袋掏钱履行纳税义务，有可理解之处。第二，对偷税行为处偷税额最高五倍的罚款，与税收执法实践差异太大，在税务行政执法实践中几乎无实际意义。目前，在我国税务行政执法实践中，对偷税行为处罚的现状是绝大多数案件都处偷税额一倍以下的罚款，否则无法顺利执行。第三，也会为税务机关及其工作人员带来一定的执法风险。按法律的规定，正常的处罚应是处偷税额二至三倍的罚款，但实际情况是绝大多数案件如果处偷税额二至三倍的罚款，纳税人将无法接受，也无法实际执行到位。检察机关会认为，对绝大多数偷税案件处偷税额一倍以下的罚款，这样处理案件具有一定的渎职行为。因为这样的罚款属于从轻处罚，根据我国《行政处罚法》第二十七条的规定，对违法行为进行从轻处罚要依照法律规定，也就是说，对违法行为进行从轻处罚要有法律理由和事实依据；而没有任何法律依据和理由对偷税案件几乎都从轻处罚，就涉嫌具有一定的渎职行为。税务机关就这一问题与检察机关存在的分歧，就是税务行政执法的风险。

最后，对涉嫌偷税罪的案件移送前是否进行行政处罚表述不清。《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。在这一条款中，规定了偷税涉及的法律责任，一种是承担罚款的行政责任，另一种是承担刑事责任。在语言表述上用分号把两种责任区分。但如果涉嫌偷税罪的，除依法追究刑事责任之外，是否还应追究其罚款的行政责任，这一条款并未表述清楚，在税收执法实践中也引起了巨大争议。而《征管法》第六十七条关于抗税行为的法律责任就明确规定，在依法追究当事人刑事责任时，就不应再追究其罚款的行政责任。情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追究其罚款的行政责任，不再依法追究其刑事责任。

二、有关偷税立法之改进

通过以上分析我们不难发现，现行《征管法》对偷税立法存在许多值得研究和改进之处。笔者认为，对偷税的立法，1986年《征管条例》的规定相对科学、合理。笔者对偷税提出的立法改进，是借鉴《征管条例》有关偷税立法之经验以及吸收现行《征管法》的合理之处而设计的。不仅仅是简单回归，而是历经曲折之后的一种升华，是哲学上的否定之否定。我们认为，有关偷税的立法可以做这样的规定：“偷税是指纳税人采取欺骗手段逃避纳税的行为。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并处所偷税款百分之五十以上百分之二百以下的罚款。对指使、授意者和直接责任人，处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并依法追究刑事责任。”比较现行《征管法》对偷税立法存在的缺陷，这种立法规定的合理之处体现为多个方面。

1偷税主体只限定为纳税人。避免了把扣缴义务人规定为偷税主体所导致的不合理性和各种缺陷。对扣缴义务人的法律责任，可以规定在一个法律条文之中。对未履行扣缴义务的，按现行《征管法》有关规定处理；对采取欺骗手段，不缴或者少缴已扣、已收税款的，如上所述，规定按贪污税款处理。

2在立法技术上采用概括式对偷税做出规定，不但避免了采取列举式立法所导致的各种缺陷，如上所述，包括对偷税手段表述不明晰、列举不周全、重复等缺陷，而且突显了偷税的典型特征。偷税的典型特征是主观故意性、手段欺骗性、结果的危害性。不缴或者少缴税款的危害结果作为偷税的构成要件或要素之一，在理论界和税收执法实践中并没有争议。但主观故意性是否为偷税的必须要件，在理论界尤其在税收执法实践中则争议很大。但笔者认为，偷税在主观上都是故意的。有的学者明确提出，偷税行为的主观方面只能是故意，不能包括过失或者意外。在英语中，对偷税不论译为taxevasion或者taxfraud，主观故意性都十分明显。而对偷税表述为“采取欺骗手段逃避纳税的行为”，偷税的主观故意性十分明显。如果再对漏税或申报不准的行为在其他条款中做出规定，这一特征就更为突显。而且用“欺骗”来高度概括偷税，也突出了偷税的另一特征。采取欺骗的方式虚假申报或不申报达到不缴或少缴税款的目的是偷税的重要特征。偷税中“偷”的特征，集中体现为在纳税申报或其他环节欺骗税务机关，虚假申报，故意申报不实，或采用欺骗的手段不申报，以达到不缴或少缴税款的目的。而采取列举偷税手段的方式对偷税做出规定，难以突显偷税的这一特征。而且如果把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与偷税、抗税等行为并列规定为另一种独立的税收违法行为，偷税的这一特征也更为明显。当然，应当注意的是对偷税的立法做出这样的改进之后，必将影响偷税罪的立法。如上所述，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，而偷税的行为表现应是一致的。因此，偷税罪的立法也要与偷税的立法衔接一致。

第2篇

[关键词]海上责任保险；保赔保险；强制保险

以海上民事损害赔偿责任作为承保对象的海上责任保险是海上保险的重要类型之一，保赔保险以及船舶碰撞责任险等都属于海上责任保险的范畴。自从海上责任保险诞生后，海上责任保险在规模数量、承保范围以及组织形式等方面都有了很大发展，船舶碰撞责任条款已经成为船舶保险的必备内容，大的船东保赔协会也已发展到十几家，其所承保的船舶总吨位占世界船舶总吨位的90%以上。不过，随着近几十年来人类科技和文明的巨大发展和进步，海上责任保险正面临着一场新的变革，海上责任保险开始出现独立化，其立法出现强制化和国际统一化的趋势。

一、海上责任保险的独立化倾向

尽管海上责任保险在19世纪上半叶就已经在英国出现，但在其后近一个世纪的时间里它并没有得到人们的特别重视。船舶碰撞责任险一直隶属于船壳险，而且它在海上责任保险中只占很少的一部分。虽然保赔保险在海上责任保险中几乎占有垄断地位，但是由于保赔协会所具有的相互性和会员封闭性，普通人对其根本就不了解，更别说理解其制度模式与运作机制了。在20世纪早期，一位保险评论家在谈到保险时认为海上保险所承保的风险不过是货物、船舶、运费以及造船人的风险；而到了20世纪中期，另一个评论家认为海上保险的三个分支是货物保险、船舶保险和运费保险，保赔保险则只是在对船舶险所作的注解里被提及到。这正是对当时海上责任保险地位的形象说明。

不过从20世纪五六十年代开始，海上责任保险的地位开始发生转变。在“托利·勘庸”事件后，1969年《国际油污损害民事责任公约》(以下简称《油污责任公约》)规定了海上油污强制责任保险制度。由于商业保险人拒绝承保船东的上述责任风险，船东互保协会就成为唯一可以向船东提供此类责任风险保障的组织。保赔保险由此引起人们的极大关注，其在海上保险中的地位也得以大幅提升。现在，占世界商船总吨位90%以上的船舶都在保赔协会投保了保赔险，每年“船东保赔协会国际联盟”的16家保赔协会的保费(会费)收入总额都在10亿美元以上。在海上保险领域已经形成了货物保险、船舶保险和责任保险三足鼎立的局面。

但是，这种“三分法”也并不能真正反映海上责任保险的性质与地位。责任保险虽然也属于财产保险，但它是一种消极保险，其弥补的是被保险人因为承担损害赔偿责任而遭受的损失；而货物、船舶保险则属于积极保险，补偿的是有形财产的积极损失。二者在承保标的、保险赔偿的对象和法律适用等方面都有着重要的区别，因此，严格说来，在海上保险中应采用财产保险与责任保险的“二分法”，海上责任保险是与货物、船舶等财产保险相并列的一种海上保险类型，它不依附于财产保险，具有自己独立的法律地位和理论内涵。同样，海上保险立法也将会在责任险与非责任险之间划清界限，以适应时代的要求。

尽管海上责任保险在海上保险中占据日益重要的地位并有独立发展的倾向，但是由于海上责任保险内部又有保赔保险与商业保险之分，因此由谁来承担和推进这一发展趋势和历史重任就存在选择问题。尽管商业保险承保的责任范围和种类有所扩张，但碰撞责任仍然是最主要的商业责任保险类型。即使在有的国家商业保险人承保“4／4”的碰撞责任，但在很多情况下商业保险人承保的责任仍然要少于保赔保险所承担的责任。例如在船舶碰撞要适用交叉赔偿原则时，本船的船期损失将不能从商业保险人那里得到赔偿，而只能向保赔协会请求赔偿，这样即使在财产损失方面也有可能出现船东互保协会承担的责任要大于商业保险人承担责任的情况。而且，对于人身伤亡的索赔是由保赔协会而不是商业保险人来承保的。因此即使在碰撞责任方面，保赔保险所承担的责任也可能大于商业保险人所承保的责任。

除此之外，由保赔协会来承保碰撞责任还具有商业保险人所不具备的优势。首先，传统商业保险市场的保费是预先估算和确定的，保险人不能因为保险事故的发生使保险人遭受损失而要求被保险人补交保费，这样一旦发生巨灾风险，就可能给其带来严重损失。而在一些新的责任风险领域，如海上油污责任保险，由于商业保险人无法正确估算其所遭遇的责任范围的大小，因而也就无法正确估计保险费率，这就在一定程度上影响了保险人对油污责任的承保。相反，基于保赔保险的相互性、共保性，除了入会时缴纳的预付会费外，保赔协会还可以通过向会员征收追加会费和巨灾会费等方式，对协会的赔偿和费用支出超过会费收人的部分予以弥补，从而使协会在发生不可预期的巨损时仍然能转危为安。其次，保赔协会可以提供卓越的索赔处理服务。由于保赔协会拥有大量的专业技术人员，而且在世界各地都有通讯处，因此一旦会员船舶发生碰撞事故，就能得到协会及时、专业的处理，可以节省大量的时间和费用。同时，由于通讯处往往熟悉本地的法律和其它情况，因此能够更妥善地处理问题，减少麻烦。而且，由于保赔协会提供的担保具有较高的可信度并得到广泛的认可，因此在船舶被扣押时，保赔协会可以迅速提供担保帮助船东摆脱困境。

正是因为保赔协会所具有的这些优势和便利，以及保赔保险在海上责任保险中所具有的绝对优势地位，有人呼吁将碰撞责任从商业保险人的承保范围中排除出去，而改由保赔协会承保。因此，传统商业保险中的责任险可能与商业保险人诀别而投入保赔协会的怀抱。如果这种观点一旦成为现实，那么保赔保险就成子海上责任保险的同义词，从而在海上保险领域与海上非责任保险分庭抗礼、齐头并进。

不过，商业责任保险并非一无是处。商业责任保险的费率是固定的，无需被保险人另行补加。而且，将船舶碰撞责任在船壳险中附加承保不仅便于船东的投保，也便于船东在发生碰撞事故后一并提起索赔和保险公司合并理赔，因为在发生碰撞事故后通常不仅招致船东的责任，同时也会造成船舶的损失。此外，在海上石油污染责任保险方面，美国的实践也证明商业保险人和其它商业财务担保公司同样可以替代保赔协会为船东的油污责任提供经济上的担保，并可以实现责任保险立法所预期的效果。因此，保赔保险并不是不可替代的，其所具有的优势地位并不仅仅是体制和制度的原因，也是历史形成的，商业责任保险完全可以发挥自己的优势和长处，成为保赔保险的有力补充。

除此之外，从保险市场的角度来看，商业责任保险的存在使得保赔保险有了竞争的对象，而竞争可以促使保赔保险不断改进和发展自己，以保持自己的活力和竞争力，竞争也能在一定程度上促进海上责任保险市场的健康、良性发展。从船东们的角度来说，商业责任保险的存在会使他们有更多的选择，他们可以按照自己的实际情况去选择最符合自己利益的保障方式。毕竟，他们才是海上运输和保险的承担者，没有他们，就没有海上运输和海上贸易，也就不会有海上责任保险。因此，至少从目前来看，没有废除商业责任保险的必要，相信商业责任保险还将与保赔保险一道促进未来海上责任保险的发展。

二、海上责任保险立法趋势

(一)立法更加注重对受害人的保护

虽然注重对被保险人利益的保护已经成为当前保险法与海上保险法的共同发展趋势，但是在海上责任保险法领域却更加注重对受害人的保护，强调对受害人利益的保护已经成为海上责任保险立法的一大趋势。

之所以如此，一方面，是基于保护弱者的法律理念。现代社会进步的一大标志，是对人的关怀和重视，强调对弱者的保护已经深入人心。在海上责任事故中受害的当事人，无论是在社会地位、经济实力还是专业技能方面，与船东相比都处于弱者的地位，因此强调对受害人利益的保护符合这一理念。另一方面，这是由责任保险的特性所决定的。责任保险作为第三人保险，天然具有保护受害第三人的内核。首先，如果没有第三人的存在，就没有被保险人的损害赔偿责任，而没有被保险人的损害赔偿责任，也就不存在责任保险了，责任保险天然具有保护受害第三人利益的目的；其次，船东参加责任保险的目的，从直接上看，是为了弥补自己因为承担损害赔偿责任遭受的损失，但在间接上，乃是为了给受害人提供充分的补偿；责任保险人所支付的保险金，表面上是弥补被保险人因承担损害赔偿责任而赔偿给受害人的损失，但最终仍然支付给了受害人。因此，在海上责任保险中强调对受害人利益的保护也就不奇怪了。

在海上责任保险立法中强调对受害人利益的保护是从1969年《油污责任公约》开始的，其标志是强制保险和直接诉讼的确立。由于海上石油污染事故所造成的严重后果，船东所要承担的损害赔偿责任常常十分地惊人，一次事故就足以使船主破产倒闭；而船主的破产又意味着受害人将无法得到足够补偿，这往往使得受害人陷于经济困境而无法自拔。为了保证船东具有足够的经济补偿能力，从而使受害人得到方便、及时和充分的补偿，1969年《油污责任公约》创立了强制保险制度，要求船东必须投保责任险或提供其它财务证明，以确保船东具有足够的经济赔偿能力。当然，仅有强制保险是不够的，因为在船东无力或拒绝赔偿时，保险合同条款中的“先付”或“不得诉讼”等条款往往会使得保险人免于承担保险补偿责任，这样强制保险对受害人来说就形同虚设。为了避免出现这一问题，1969年《油污责任公约》同时确立了直接诉讼制度，赋予受害第三人直接请求责任保险人承担损害赔偿责任的权利。这样，受害人在公约的管辖范围内就可以获得最大限度的保障。

由于1969年《油污责任公约》取得了巨大的成功，在它的示范效应下，1996年《HNS公约》、2001年《燃油公约》也都相继确定了强制保险和直接诉讼制度。也正是出于确保海上旅客运输承运人履行其赔偿义务、保护受害旅客利益的考虑，2002年《雅典公约》同样也建立起海上旅客承运人强制保险和直接诉讼制度。正在起草中的《沉船打捞公约草案》也将包括同样的规定。由此看来，强调对受害人利益的保护确已成为海上责任保险立法的发展趋势。这一趋势，不仅在思想观念上为人们所普遍承认和认可，而且具有了立法和制度上的坚实保障。

虽然在上述一些新的领域里确定了强制责任保险制度，不过在传统的责任保险领域，如碰撞责任、货物索赔责任等仍然采用自愿投保的方式。由于强制责任保险制度能够很好地保护受害人的利益，而且海上责任保险具有进一步强制化的趋势，但是强制责任保险不仅不会全面取代自愿责任保险，而且也不应该取代自愿责任保险，主要因为：

1.自愿责任保险的功能，在于使一般人能够以保险合同来转移自己的责任风险和损失，责任保险合同订立与否，全凭自己对于危险程度的判断和承担危险能力的衡量，因此属于“私法自治”与“契约自由”的范畴。而强制责任保险则含有浓厚的社会公共政策的意义在内，更加注重强制保险的保障功能，从而构成了对“私法自治”与“契约自由”的限制。

但是，“私法自治”与“契约自由”作为私法和契约法上最基本也是最重要的原则之一，具有重要意义和功能，是不能被轻易限制和剥夺的。在自由的社会里，每个人都会为了追求个人利益和福祉而努力。通过自愿的交易，一方面人们可以最大程度地追求和实现个人的利益，另一方面交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，藉由更多的交易便能达成更多的社会福祉。由此可见，在通常情况下，契约自治原则上符合公共利益，有利于契约正义的实现。因此，除非有正当事由，当事人依自己的意愿缔结碰撞责任险、货物索赔责任险等的自由不能被无故剥夺。

不过，如果存在不完美的因素，使促进私益的行为无法同时促成公益，或者当私益与公益相互冲突时，契约自由便无法符合社会公益的要求；而且契约正义属于平均正义，其与实践(实质，矫正)的正义仍有相当之距离。因此为了促进社会公益和实质正义的实现，有对契约自由进行限制的必要。而对海上油污责任的强制保险正是为了保护受害人的利益、促进海上安全与环境保护的目的而设立的，反观碰撞责任险、货物索赔责任险等并无此必要。而且，自愿责任保险作为责任保险的常态，完全因个人或企业的需要而发展、变化，全部代之以强制责任保险也是不现实的。

2.强制保险制度强制当事人缔结保险合同，既是强加给当事人的义务，又是对当事人自由与财产的限制和剥夺，因此强制保险除为社会公益之目的外，还必须符合法律保留原则和比例原则。

所谓法律保留原则，是指除非依法律规定，否则不得剥夺人们的自由和财产。海上油污责任的强制保险一般都是通过立法确定的，如在国际公约方面，1969年《油污责任公约》第7条第8项规定了海上油污责任的强制保险制度；在国内法方面，英国通过其1995年《商船航运法》第163条、美国通过其1990年《油污法》第1016条、加拿大通过其《海事责任法》第60条、挪威通过其1994年《海商法典》第10章第197条、俄罗斯通过其1999年《联邦商船航运法》第18章第323条，分别确立了海上油污责任的强制保险制度。由此可见，对海上油污责任的强制保险符合这一要求。

除法律保留外，对海上油污责任有无采取强制保险的必要，还应该以比例原则进行检验。通常认为，比例原则有三项子原则：(1)妥当性原则。所谓妥当性原则，是指限制人民自由权利的措施必须能达成法律规定的目的，如果立法者所确定的限制措施根本无法达到立法的目的，那么该项立法就欠缺妥当性。实践证明，海上油污责任强制保险制度很好地保护了受害人的利益，实现了其立法的目的，因此它符合妥当性原则的要求。(2)必要性原则。必要性原则，是指在妥当性原则获得肯定后，立法者必须在所有能够达成相同法律目的的手段中，选择对人民自由权利侵害最轻的方法或限制最小的方式。在海上油污保险中，既可以强制船东投保责任险，也可以强制受害人投保意外伤害险，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不确定的，而且受害者通常数量众多，其受到的损失也常常十分惊人，因此强制受害人投保意外伤害险不仅不便于操作，还会构成对受害者利益和社会公益的更大损害。而船东作为海上运输的承担者，本身即负有安全保障的义务，违背此项义务即应承担责任，因此强制船东投保责任险不仅在情理之中，与强制受害人投保意外伤害险相比，也属于限制最小的方式。(3)狭义性比例原则。狭义性比例原则，是指法律所采取的限制措施，虽然为达成立法目的为必要，但不能因此给人民带来过度的负担，也就是说，必须衡量制定该法律所获得的利益与人民自由权利的侵害是否合乎比例。一般适用该原则时并非积极地来认定两者间是否存在合理适当的关系，而是消极地来认定两者有无不适当、不合比例关系存在即可。如前所述，海上油污责任强制保险的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及时的补偿，以维护社会公益、促进海上航行的安全和海洋生态的平衡，这与船东的自由与财产权利相比更值得保护，因此可以认为符合比例性原则。

综上所述，尽管海上责任保险出现了逐步强制化的趋势，但是海上强制责任保险无法也不应该全部取代自愿责任保险。

(二)海上责任保险法的国际统一化

由于海上运输的国际性，要实现海上贸易的繁荣发展，就必须有一个统一的标准，这其中就包括海上保险法律和保险条款的统一。

海上责任保险的这种趋势首先体现在海上责任保险的实践中，其具体表现为海上责任保险单的趋同与统一。在船舶碰撞责任险方面，碰撞责任险作为船舶保险的附加部分予以承保已经成为各国的普遍做法，而且其内容也都大同小异；而在国际上，目前几乎有2／3的国家都在采用英国的海上船舶和货物保险条款，这一数目还在增加，英国的海上保险条款很有可能在不久的将来在全球范围内被接受，从而实现海上保险条款在世界范围内的统一。在保赔保险方面，这一趋势几乎已经变为现实。由于保赔协会在机构设置、承保范围以及协会的章程、规则、条款规定等方面并无根本区别，因此保赔保险在实践中已经趋于统一。

与此同时，在上述责任保险的法律适用方面也出现了这一趋势。各国的海上保险法律在许多规则和制度方面已经逐步趋向统一，在这方面英国1906年《海上保险法》更是居功至伟，几乎所有的英联邦国家的海上保险法都是以1906年《海上保险法》为蓝本拟定的，有的甚至不加以任何改变；美国常常以1906年《海上保险法》作为其海商法的依据；有的国家，如我国，在制定自己的海上保险法律时同样是以1906年《海上保险法》作为参考的。可以说，各国关于海上保险的许多制度和规则已经逐步趋于统一。

除此之外，统一化的努力在海上油污责任保险方面也取得了成功。规范海上油污责任保险的1969年《油污责任公约》及其1992年议定书已有100多个缔约国，而且除美国以外大多数国家的国内油污责任保险立法也都以上述公约为蓝本制定的，许多几乎是完全照搬了公约的规定。在其它的领域里，如有毒有害物质运输、燃油污染、旅客及行李运输等方面，也在各自领域内实现了立法上的国际统一，并形成了1996年《HNS公约》、2001年《燃油公约》和2002年《雅典公约》等法律文件。尽管上述公约并没有生效，但其获得广泛的认可和适用不过是时间问题。

第3篇

要提升中关村园区的竞争力，没有良好的法治环境是不行的，与此同时《中关村科技园区条例》的颁布与实施，为园区向着良性的方向发展注入了一支生命剂。《条例》是一部由北京市人大批准颁布的地方性法规。它不是以规定园区的管理机构和优惠政策为主要内容，而是以规范包括政府在内的相关主体的权利，义务，行为规则和法律责任为主要内容。不仅是园区的高新技术企业适用本《条例》。凡是园区的组织和个人以及其它主体的相关活动都平等的，无一例外的适用本条例。《中关村科技园区条例》以知识市场经济为主题，以高新技术为关键，从中关村实际出发，走向国际。它包括行政、民商、经济、科技、社区、文化、涉外、人事、执法等方方面面内容。《条例》显示出立法机关、决策人物、专家三方面较好的结合。《条例》的核心实质是把体制改革、制度创新的成果最终通过法律体系固定下来。这部法规出台的宗旨是为了营造有利于园区高新技术企业发展的市场经济和法治环境，同时加快园区与国际的接轨。

首先,让我们来了解《中关村科技园区条例》是个什么样的法：①《条例》是一个区域法而不是产业法。其更侧重于把园区作为一个特区，通过立法在园区内营造一个与国际接轨的市场经济平台，而不是像以往的惯例，通过立法为企业争取到更好的优惠的政策。②《条例》是一个超前法不是现实法。所谓超前法是在立法时对中关村科技园区的发展趋势做出判断，为园区未来的发展留下较大的空间。而现实法旨在企业现实中遇到的问题。③《条例》是个创新法而不是集锦法。创新法是对先行法律制度尚未涉及的空间领域进行立法，为园区的发展提供一种新的制度安排。而集锦法只是将适用园区的现行有效的法规，政策汇集起来。④《条例》是一个框架法而不是个操作法。它着眼点是对中关村科技园区的建设发展构件一个性的制度框架，为园区提供一个法治平台。

今年实施的《条例》，在中关村科技园区的发展有重要的意义。从法律上，首先确定了园区作为一个特定领域，受到特别法律调整的地位。在此之前，国家对园区的发展出台了一系列的政策。主要体现在税收优惠以及工商管理领域，对于中关村的发展起到积极的促进作用。但是《条例》则对园区的整体法制规划,提出了建设科技园区的全方位法制环境:：第一是政府服务环境。.《条例》中表现强烈的政府为经济服务的特色.，这一点对于中关村的发展至关重要；第二，政府行为的透明度得到加强。公开执法，听取意见，接受监督，是《条例》中政府执法的重要要求；第三，使市场交易环境更加宽松，明确确立了交易的自主性和当事人意志的决定性；第四，投资环境得到改善。投资的形式，投资条件以及投资的保护都给予明确的规定。比较其他相关的法律规定，《条例》在约束投资的条件上放宽，而在保护投资上则加强力度；最后是人才流动环境。人才问题是中关村科技园区的核心问题，人才的自由流动，涉及到国家的户籍管理制度，劳动管理制度，福利保障制度等各个方面的问题，一直是阻碍园区发展的一个重要因素，《条例》在这方面做了最大的努力，规定了一系列的重要原则，保障人才的流动性。

《条例》为高科技企业创造了更为宽松的法治环境。它其中的一些条款在国家宏观的法律框架下也进行了大胆的突破和创新，具有鲜明的特色。下面将对于这些特色和创新结合条文进行分析：

⑴以从事法律，法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，违公德的行为除外。”这是世界各国法律所普遍遵循的一条基本原则。其意思是说，任何在法律规范调整下的公民或组织，所实施的行为只要在法律上没有明文规定为禁止的，都是合法有效的。这条原则在我国的法律中还是第一次出现，这也是此次园区立法突破最大的一点，第三款后面的但书（属于排除形式的但书）对于三种最基本的损害社会，公民的行为，做出了排除。说明，“法无名文不为过”是在一定限度下的“不为过”。

⑵企业设立时可以不设立经营范围《条例》第九条规定，在中关村设立企业，办理工商登记时，工商机关对其经营范围不作具体核定。这表明中关村有关方面在企业登记注册方面将摆脱审批制，向核准制迈进。这是在企业登记注册方面的一项重大改革，是向着市场化目标和国际惯例迈出的一大步。

⑶明文规定保护创业者投资者的合法权益。《条例》第七条第二款明确规定：“组织和个人在中关村科技园区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受到法律保护。任何组织或者个人不得非法占有或者实施其它侵害行为。这为靠知识创造财富而使自己富裕起来的投资者和创造者解除了后顾之忧。这一条是符合条例的立法宗旨的。

⑷规定了我国法律体系中从来没有过的一种新的企业形式-——有限合伙有限合伙是一种较为古老的企业、商业组织形态。他的产生和发展是为了适应不同投资者的要求。德国商法典规定了有限合伙，根据德国商法典第171条和172条的规定，有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人，即至少一个无限责任合伙人和一个有限责任合伙人。有限责任合伙人在其出资范围内对合伙的债权人承担责任。而英美法则把以合伙存在的有限合伙和两合公司一起统称为有限合伙。根据美国《统一有限合伙法》的规定，有限合伙是指在按照某一州的法律由两个或者两个以上的人组成的合伙。其中包括一个或一个以上的普通合伙人和一个或者一个以上的有限合伙人。这与德国商法典的有限合伙的概念基本相同。我国在1997年颁布的合伙法中没有规定有限合伙的形式，其中第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任的字样。”在我国《合伙企业法》起草时曾有专门的有关“有限合伙”的一章，但是在最后审查通过时被删除了，其中的一个理由是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。既无实践经验，也无立法需求，所以就这样被删掉了。该法第九条还规定：“合伙人具有完全民事行为能力的人。”这一限制也不合理，有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资，还应该允许“机构”充当合伙人，使之与国际惯例接轨。风险投资机构采取有限合伙的形式，可以防止过度赌博，投资者可以预测到自己受到的最大损失，作到量力而行。

长期以来，一直存在一个误区即对合伙实行双重征税。对合伙不应征企业所得税，只在利润回报个人的时候对其征收个人所得税，这是国际惯例，有利于促进风险投资。要解决有限合伙在我国存在的双重征税问题，就得突破现行《企业所得税暂行条例》和《企业所得税暂行条例实施细则》的有关规定。《条例》中对有限合伙做了肯定，明确规定：“风险投资机构可以以有限合伙的形式。”并且规定：“有限合伙的所得税由合伙人分别交纳。属于自然人的合伙人，其投资所得交纳个人所得税；属于法人的合伙人，其投资所得交纳企业所得税。”《条例》的这项规定，可以防止重复征税，为投资者和经营者创造了更好的经营环境。

⑸明文规定中关村科技园区内的学校教师学生兼职创业合法《条例》规定：“高等学校，科研机构的教师和科研人可以离岗或者兼职在中关村科技园区创新、创业。凡离岗创业的，经所在单位与本人以合同约定，在约定期限内可以保留其在原单位的人事关系，并可以回原单位重新竞争上岗。十五条第二款又规定：“高等学校，科研机构的学生可以在中关村科技园区创办高新技术企业，或者在企业从事技术开发和科研成果转化工作。需要保留学籍的，经所在单位同意，可以保留一定期限的学籍；保留学籍的期限，由所在学校或者科研机构与学生与合同约定。”

⑹为引进人才突破了制度障碍条例明确规定，北京市行政区域内的高校科研机构应届毕业生受聘于园区内高新技术企业，可以直接办理本市常住户口；引进园区发展所需的留学人员，外省市科技和管理人才，可按规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制。这一条是对人才市场的开放的规定。其中“按照本市有关规定办理《工作寄往证》或常住户口，不受进京指标限制，”可以算是一个进步，它是条例的核心制度，起到瓶颈作用。

⑺明文规定了反垄断第二十三条规定“政府及其所属部门应当采取措施制止垄断行为，维护市场公平竞争秩序，不得滥用行政权力限制正常的商业秩序。“垄断”指违反国家法律、法规、政策和社会利益，通过合谋性协议安排或协同行动，或滥用经济优势地位，排斥或控制他人正当的经济活动，在某一生产或流通领域实质上限制竞争的行为。就广义而言垄断就是一种不正当竞争行为。《条例》以明文的形式规定了反垄断，为中关村地区经营者，投资者建立一套自由、公正、有效、统一的市场竞争机制。使资源配置达到合理，最大限度的发挥经济潜力。充分利用中关村的科技与资源，创造最佳的市场经济体制。

⑻明确具体地对保护商业秘密和竞业限制进行了规定本《条例》四十二，四十三，四十四条逐条对保护企业商业秘密方面进行规定。对企业与员工签订保密合同、员工承担保密义务、订立专门竞业限制合同等一些做出了具体的，专门规定。

⑼建立了信用担保准备金制度和财政有限补偿担保代偿损失制度企业和其他市场主体，在中关村科技园区依法设立信用担保制度，为中小企业提供以融资担保为主的信用担保。

⑽规范土地一级开发明确了“政府垄断土地一级开发”的原则，解决中关村房地产价格过高的问题。众所周知，中关村一带房地产价格过高，这与它作为一级的科技园区是不相适应的。有关专家学者早就提出，要运用立法的形式改变中关村房地产价格过高的泡沫状况，使之适应价值规律。本条例规定的这一规则为这一状况提供了很好的解决办法。

⑾增设了园区企业的投诉渠道除了现有的，复议和诉讼等渠道，《条例》规定企业和其他市场主体可以向园区管理机构投诉。

⑿我国法律中首次设专章规范政府机构《中关村科技园区条例》在第五章以整章篇幅规定了规范政府机构。这是条例的一个亮点，是第一次专章对政府行为做出法律规范。并且第一次明确的，系统的规定了政府听证制度，虽然限定的范围过窄，但就同步来讲已是实属不易了。

⒀对政府“不作为”的法律责任进行了明文规定政府不按照法律法规的规定履行职责造成企业和其他市场主体不能享受应有的权利和利益时，将承担相应的法律责任。

以上是笔者总结出的15项创新或特色。除此之外，《中关村科技园区条例》在立法原理、理论框架、结构模式上也有许多值得借鉴的地方，在这就不一一列举了。